TEMA 12 EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS: CONCEPTO Y CLASES. LA DISCRECIONALIDAD DE LA ADMINISTRACION. EL PRINCIPIO DE AUTOTUTELA.

SUMARIO: I.- EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD I.1.- Introduccin I.2.- Doctrina de la vinculacin negativa I.3.- Doctrina de la vinculacin positiva II.- LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS: CONCEPTO Y CLASES II.1.- Concepto II.2.- La potestad y el derecho subjetivo II.3.- Clases de potestades II.3.1.- De supremaca general y de supremaca especial II.3.2.- Regladas y discrecionales II.4.- Atribucin de la potestad III.- LA DISCRECIONALIDAD DE LA ADMINISTRACION III.1.- Ambito y lmites III.2.- Justificacin III.3.- Discrecionalidad y conceptos jurdicos indeterminados III.4.- Sistemas de control de la discrecionalidad III.4.1.- El control de los elementos reglados. En especial, el control del fin y la desviacin de poder III.4.2.- El control de los hechos determinantes III.4.3.- El control de los principios generales del derecho IV.- EL PRINCIPIO DE AUTOTUTELA IV.1.- Concepto IV.2.- Manifestaciones de la autotutela IV.2.1.- Autotutela conservativa y autotutela agresiva IV.2.2.- Autotutela declarativa y presuncin de legalidad de los actos administrativos IV.2.3.- Autotutela ejecutiva IV.3.- Los lmites de la autotutela administrativa

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I.- EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. I.1.- Introduccin. Lo que distingue a unos Estados respecto de otros, tanto en un tiempo dado como en diferentes pocas histricas, no es que unos reconozcan y otros aborrezcan el ideal de un Estado de Derecho, sino lo que unos y otros entienden por Derecho. Es ah, en ese terreno material y no estructural, donde las diferencias son considerables. Cuando se niega a un Estado su condicin de Estado de Derecho, se parte, obviamente, de una determinada concepcin ideal del Derecho. Como se deca en el tema anterior, el Derecho Administrativo surgi como manifestacin de las concepciones jurdicas de la Revolucin Francesa, en la que por parte de los revolucionarios se sostena que la fuente del Derecho no estaba en ninguna instancia superior a la comunidad, sino en esta misma, en su voluntad general, la cual se manifestaba a travs de la Ley general. Por lo que a esta materia interesa, lo sustancial del mecanismo que permanece no es que la Ley sea general o singular, sino que toda accin singular del poder est justificada en una Ley previa. Esta exigencia parte de dos claras justificaciones. Una ms general y de base, la idea de que la legitimidad del poder procede de la voluntad comunitaria, cuya expresin tpica es la Ley. La segunda idea que refuerza esa exigencia de que toda actuacin singular del poder tenga que estar cubierta por una Ley previa es el principio tcnico de la divisin de los poderes: el Ejecutivo se designa as porque justamente su misin es ejecutar la Ley. Es a esta tcnica estructural precisa a lo que se llama propiamente principio de legalidad de la Administracin: sta est sometida a la Ley, a cuya ejecucin limita sus posibilidades de actuacin. I.2.- Doctrina de la vinculacin negativa. Segn el planteamiento originario del principio de legalidad, la Administracin podra hacer no meramente aquello que la Ley expresamente le autorice, sino todo aquello que la Ley no prohibe. Ms en particular: habra de entenderse que la Administracin puede usar de su discrecionalidad, esto es, de su libre autonoma, en todos aquellos extremos que la Ley no ha regulado. La discrecionalidad operara as en el espacio libre de Ley. Tal concepto de la discrecionalidad, y correlativamente de la legalidad de la Administracin, ha estado vigente en nuestro pas hasta tiempos recientes, concretamente hasta la entrada en vigor de la ya derogada Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de 1956. Se ha llamado con acierto a esta gran concepcin de la legalidad de la Administracin, tan decepcionante en sus consecuencias finales, dice Garca de Enterra, la doctrina de la vinculacin negativa de la Administracin por la Ley: sta operara, en efecto, como un lmite externo a una bsica libertad de determinacin. I.3.- Doctrina de la vinculacin positiva.

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Fue el kelsenismo en el plano de la teora, y dentro de l de manera especial su administrativista Merkl, quienes pusieron en marcha la primera reaccin sistemtica contra esa explicacin deficiente de la legalidad de la Administracin. La construccin kelseniana no poda admitir ningn poder jurdico que no fuese desarrollo de una atribucin normativa precedente. Se forja as, frente a la anterior doctrina de la vinculacin negativa, el principio de la vinculacin positiva de la Administracin por la legalidad, que hoy puede decirse que es ya universalmente aceptado. La Constitucin espaola se inscribe explcitamente en esta direccin utilizando al efecto frmulas muy prximas a las que acaban de citarse. As, y reiterando la idea ya expresada en el artculo 9.1 los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico-, el artculo 103.1 establece que la Administracin Pblica sirve con objetividad los intereses generales y acta... con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, expresin que obviamente alude a la necesidad de una conformidad total a las normas. En las Leyes ordinarias se confirma esta concepcin, especialmente en la Ley sobre el Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, de 26 de noviembre de 1992, cuyo artculo 53.2, establece que el contenido de los actos se ajustar a lo dispuesto por el ordenamiento jurdico. En este sentido hay que entender la consagracin del principio de legalidad, como principio bsico, en el artculo 9.3 de la Constitucin, el cual por estar incluido en el Ttulo Preliminar del texto constitucional, tiene el carcter de decisin poltica fundamental. As pues, no hay en el Derecho espaol ningn espacio franco o libre de Ley en el que la Administracin pueda actuar con un poder ajurdico y libre. Los actos y las disposiciones de la Administracin, todos, han de someterse a Derecho. El Derecho no es, para la Administracin una linde externa que seale hacia fuera una zona de prohibicin y dentro de la cual pueda ella producirse con su sola libertad y arbitrio. Por el contrario, el Derecho condiciona y determina, de manera positiva, la accin administrativa, la cual no es vlida si no responde a una previsin normativa. Como ha dicho Ballbe, la conexin necesaria entre Administracin y Derecho y la mxima que lo cifra -lo que no est permitido ha de entenderse prohibido, por diferencia, dice el mismo autor, del principio que rige en la vida privada de que ha de entenderse permitido todo lo que no est prohibido- implica que toda accin administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que se trata de una vlida accin administrativa, ha de ser examinada desde el punto de vista de su relacin con el orden jurdico. Para contrastar la validez de un acto no hay, por tanto, que preguntarse por la existencia de algn precepto que lo prohiba, bajo el supuesto de que ante su falta ha de entenderse lcito; por el contrario, hay que inquirir si algn precepto jurdico lo admite como acto administrativo. El principio de legalidad de la Administracin opera, pues, en la forma de una cobertura legal de toda la actuacin administrativa: slo cuando la Administracin cuenta con esa cobertura legal previa su actuacin es legtima. II.- LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS: CONCEPTO Y CLASES.

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II.1.- Concepto A partir de la Constitucin Francesa de 1791 y la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, fecha en la que la Administracin Pblica dej de ser la emanacin personificada del Soberano y de la de voluntad del Prncipe, las potestades administrativas sirven y pueden ser ejercidas en la medida que cuentan con una cobertura legal previa. Es la legalidad, precisamente, la que atribuye potestades a la Administracin Pblica. Las potestades administrativas han de estar amparadas por la legalidad, pues sin una atribucin previa de potestades no puede actuar la Administracin Pblica. De aqu que no puedan ser examinadas las potestades administrativas si no se parte del acatamiento y de la vigencia del principio de legalidad al que nos hemos referido anteriormente. Es decir, y como expone Garca de Enterra, el principio de legalidad de la Administracin Pblica constituye una tcnica de atribucin legal de potestades a la misma. Por potestad se entiende, en trminos generales, aquella situacin de poder que habilita a su titular para imponer conductas a terceros mediante la constitucin, modificacin o extincin de relaciones jurdicas o mediante la modificacin del estado material de cosas existente. II.2.- La potestad y el derecho subjetivo. La conceptuacin ms clara y precisa se consigue distinguiendo la potestad del derecho subjetivo. Ambas figuras son especies de figuras del gnero de poderes jurdicos en sentido amplio, esto es, facultades de querer y de obrar conferidas por el ordenamiento a los sujetos. A partir de este ncleo comn, todas las dems notas son diferenciales entre la potestad y el derecho subjetivo. As: a) La potestad tiene su origen siempre en una norma jurdica, que la atribuye al sujeto titular de ella; el derecho subjetivo emana normalmente de una relacin jurdica concreta (por ejemplo, un contrato), aunque tambin puede ser otorgado directamente por una norma (por ejemplo, los derechos fundamentales) e incluso creado por el ejercicio de una potestad. b) El derecho subjetivo posee un objetivo especfico, concreto y determinado, siendo su contenido la realizacin de una conducta igualmente especfica y concreta que es exigible a uno o varios sujetos pasivos (por ejemplo, el pago del precio por el comprador de la cosa). La potestad, en cambio, posee un objeto genrico no determinado a priori, consistiendo su contenido en la posibilidad abstracta de producir efectos jurdicos o materiales sobre un sujeto o un colectivo de sujetos (por ejemplo, la potestad de expropiar los bienes de cualesquiera particulares). c) Frente al derecho subjetivo existe siempre, y como correlato lgico del mismo, una obligacin o deber de comportamiento (activo u omisivo) que incumbe a un sujeto. Frente a la potestad existe, en cambio, una mera situacin de sujecin, esto es, un deber pasivo de soportar en la propia esfera jurdica el ejercicio legitimo de la potestad; de la potestad no emanan, obligaciones concretas, sino que estas slo nacern como consecuencia del ejercicio de la misma y de las relaciones jurdicas que dicho ejercicio establezca.

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d) El derecho subjetivo consiste en una posicin de poder que se dirige a la satisfaccin de un inters de su propio titular; por ello mismo, su contenido es libremente modificable por el titular, e incluso renunciable. La potestad, en cambio, es un poder cuyo beneficiario es una persona distinta a su titular, y que se confiere a ste para la proteccin de los intereses de terceros. e) El derecho subjetivo es, por naturaleza, renunciable y transmisible, salvo los de carcter personalsimo. La potestad, por el contrario y como consecuencia de su origen legal y no negocial, es inalienable, intransmisible e irrenunciable. Justamente porque son indisponibles por el sujeto, el titular de la potestad puede ejercitarla o no, pero no pueden transferirla. II.3.- Clases de potestades. Como cualquier otro concepto jurdico complejo, la potestad es susceptible de diversas clasificaciones. Las ms significativas son las siguientes: II.3.1.- De supremaca general y de supremaca especial. Por la relacin que existe entre la Administracin y los ciudadanos, las potestades pueden ser de supremaca general y de supremaca especial. Las primeras sujetan a todos los ciudadanos por su condicin abstracta de tales, en cuanto sbditos del poder pblico, sin necesidad de ttulos concretos. Las segundas slo son ejercitables sobre quienes estn en una situacin organizatoria determinada de subordinacin, derivada de un ttulo concreto (funcionarios, presos, etc.). II.3.2.- Regladas y discrecionales. Por su vinculacin previa con la norma pueden ser regladas o discrecionales. En la primera, el ordenamiento jurdico determina exhaustivamente todas y cada una de las condiciones de su ejercicio. El ejercicio de las potestades regladas reduce a la Administracin a la constatacin del supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y a aplicar en presencia del mismo lo que la propia Ley ha determinado tambin agotadoramente. Hay aqu un proceso aplicativo de la Ley que no deja resquicio a juicio subjetivo alguno salvo a la constatacin o verificacin del supuesto mismo para contrastarlo con el tipo legal. Por diferencia con esa manera de actuar, el ejercicio de las potestades discrecionales de la Administracin comporta un elemento sustancialmente diferente: la inclusin en el proceso aplicativo de la Ley de una estimacin subjetiva de la propia Administracin con la que se completa el cuadro legal que condiciona el ejercicio de la potestad o su contenido particular. Ha de notarse, sin embargo, que esa estimacin subjetiva no es una facultad extra-legal, es, por el contrario, una estimacin cuya relevancia viene de haber sido llamada expresamente por la Ley que ha configurado la potestad y que se la ha atribuido a la Administracin justamente con ese carcter. Por eso la discrecionalidad, frente a lo que pretenda la antigua doctrina, no es un supuesto de libertad de la Administracin frente a la norma; ms bien, por el contrario, la discrecionalidad es un caso tpico de remisin

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legal: la norma remite parcialmente para completar el cuadro regulativo de la potestad y de sus condiciones de ejercicio, a una estimacin administrativa. II.4.- Atribucin de la potestad. La atribucin de potestades a la Administracin tiene que ser, en primer trmino, expresa. La exigencia de una explicitud en la atribucin legal no es ms que una consecuencia del sentido general del principio, que requiere un otorgamiento positivo sin el cual la Administracin no puede actuar. El segundo requisito de la atribucin de potestad es que sta ha de ser especfica. Todo poder atribuido por la Ley, ha de ser en cuanto a su contenido un poder concreto y determinado; no caben poderes inespecficos, indeterminados, totales dentro del sistema conceptual de Estado de Derecho. Por otra parte, las potestades administrativas ni son, ni pueden lgicamente ser, ilimitadas, incondicionadas y absolutas, sino estrictamente tasadas en su extensin y en su contenido, y sobre esta limitacin se articula una correlativa situacin jurdico-activa de los ciudadanos. La legalidad define y atribuye potestades a la Administracin. La accin administrativa en el ejercicio de tales potestades, crear, modificar o extinguir relaciones jurdicas concretas. III.- LA DISCRECIONALIDAD DE LA ADMINISTRACION. III.1.- Ambito y lmites La existencia de una medida en las potestades discrecionales, es capital. La remisin de la Ley al juicio subjetivo de la Administracin no puede ser total. En efecto, si resulta que el poder es discrecional en cuanto que es atribuido como tal por la Ley a la Administracin, resulta que esa Ley ha tenido que configurar necesariamente varios elementos de dicha potestad y que la discrecionalidad, entendida como libertad de apreciacin por la Administracin, slo puede referirse a algunos elementos, nunca a todos, de tal potestad. As lo deca el Prembulo de la derogada Ley Jurisdiccional de 1956: La discrecionalidad no puede referirse a la totalidad de los elementos de un acto, a un acto en bloque..., la discrecionalidad, por el contrario, ha de referirse siempre a alguno o algunos de los elementos del acto. En concreto, puede decirse que son cuatro, por lo menos, los elementos reglados por la Ley en toda potestad discrecional: la existencia misma de la potestad, su extensin, la competencia para actuarla y, por ltimo, el fin, porque todo poder es conferido por la Ley como instrumento para la obtencin de una finalidad especfica, la cual estar normalmente implcita y se referir a un sector concreto de las necesidades generales, pero que en cualquier caso tendr que ser necesariamente una finalidad pblica. Adems de estos cuatro elementos preceptivamente reglados puede haber en la potestad otros que lo sean eventualmente: tiempo u ocasin de ejercicio de la potestad, forma de ejercicio, fondo parcialmente reglado. De este modo, el ejercicio de toda potestad discrecional es un compositum de elementos legalmente determinados y de otros configurados por la apreciacin subjetiva de la Administracin.

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III.2.- Justificacin La existencia de potestades discrecionales es una exigencia indeclinable del gobierno humano: ste no puede ser reducido a un simple juego automtico de normas. La necesidad de apreciaciones de circunstancias singulares, de estimacin de oportunidad concreta en el ejercicio del poder pblico, es indeclinable. Hay por ello potestades que en s mismas son y no pueden dejar de ser en buena parte discrecionales, por su propia naturaleza; as la potestad reglamentaria, la potestad organizativa o las potestades directivas de la economa o, en general, todas aquellas que implican ejercicio de opciones respecto de soluciones alternativas. III.3.- Discrecionalidad y conceptos jurdicos indeterminados. Para determinar con precisin el mbito de libertad estimativa que comporta la discrecionalidad, resulta capital distinguir sta del supuesto de aplicacin de los llamados conceptos jurdicos indeterminados. Por su referencia a la realidad, los conceptos utilizados por las leyes pueden ser determinados o indeterminados. Los conceptos determinados, delimitan el mbito de realidad al que se refieren de una manera precisa e inequvoca. Por el contrario, con la tcnica del concepto jurdico indeterminado, la ley refiere una esfera de realidad cuyos lmites no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo cual es claro que intenta delimitar un supuesto concreto. La ley no determina con exactitud los lmites de esos conceptos porque se trata de conceptos que no admiten una cuantificacin o determinacin rigurosas, pero en todo caso es manifiesto que se est refiriendo a un supuesto de la realidad que, no obstante la indeterminacin del concepto, admite ser precisado en el momento de la aplicacin. La ley utiliza conceptos tales como experiencia, incapacidad, buena fe, justo precio, etc. porque las realidades referidas no admiten otro tipo de determinacin mas precisa. Lo esencial del concepto jurdico indeterminado es que la indeterminacin del enunciado no se traduce en una indeterminacin de las aplicaciones del mismo, las cuales slo permiten una unidad de solucin justa en cada caso. Las diferencias con la discrecionalidad son: a) Los conceptos jurdicos indeterminados slo presentan una unidad de solucin justa en cada caso. El ejercicio de la potestad discrecional permite una pluralidad de soluciones justas. b) La aplicacin de conceptos jurdicos indeterminados es un caso de aplicacin de la ley, puesto que se trata de subsumir en una categora legal unas circunstancias reales determinadas. La discrecionalidad es esencialmente una libertad de eleccin entre alternativas igualmente justas y la decisin se fundamenta en criterios extrajurdicos no incluidos en la ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administracin. c) En el supuesto de concepto indeterminado, es posible que el juez revise la apreciacin del concepto realizado por la Administracin desde su funcin aplicativa de la ley. En cambio, el juez no puede fiscalizar la decisin discrecional, puesto que,

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sea sta del sentido que sea, si se ha producido dentro de los lmites de la remisin legal a la apreciacin administrativa, es necesariamente justa. Sobre esta base se observa que una buena parte de los supuestos tradicionalmente tenidos por atribuciones de potestad discrecional por las leyes, no son sino el enunciado de simples conceptos jurdicos indeterminados. Hoy se ve que justamente en tales casos la discrecionalidad est excluida, y que ms que remitir la ley a una decisin libre de la Administracin, se trata, por el contrario, de delimitar una nica solucin justa, cuya bsqueda reglada debe hacer la Administracin cuando a ella corresponde su aplicacin, y cuyo control ltimo, por ser un control de legalidad, es accesible al Juez. As, conceptos como urgencia, orden pblico, justo precio, etc., no permiten en su aplicacin una pluralidad de soluciones justas, sino una sola solucin en cada caso. III.4.- Sistemas de control de la discrecionalidad El asedio a la inmunidad judicial de la discrecionalidad resume uno de los captulos ms importantes de la evolucin del Derecho Administrativo. La discrecionalidad es inicialmente equiparada a los actos de imperio, categora opuesta a la de actos de gestin, y respecto de la misma no se admita recurso contencioso-administrativo. En Espaa, el control de la actividad discrecional se inici con la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativo de 1956. En la actualidad, frente al ejercicio de las potestades discrecionales por la Administracin, dice Garca de Enterra, son operantes tres tcnicas diversas: control de los elementos reglados del acto discrecional y en particular la desviacin de poder; control de los hechos determinantes; control por los principios generales del Derecho. III.4.1.- El control de los elementos reglados. En especial, el control del fin y la desviacin de poder. En todo acto discrecional hay elementos reglados suficientes como para no justificarse de ninguna manera una abdicacin total del control sobre los mismos (existencia y extensin de la potestad, competencia del rgano, formas y procedimientos, fin, tiempo, fondo parcialmente reglado). El control de estos elementos reglados permite, pues, un primer control externo de la regularidad del ejercicio de la potestad discrecional. La discrecionalidad, justamente porque es una potestad atribuida como tal por el ordenamiento, slo puede producirse legtimamente cuando respeta esos elementos reglados que condicionan tal atribucin. Esta tcnica de control es un hallazgo de la jurisprudencia del Consejo de Estado francs, segn el cual todo acto administrativo debe dirigirse a la consecucin de un fin determinado por la norma que atribuye la potestad para actuar. En nuestro Derecho el artculo 70 de la actual Ley Jurisdiccional, reiterando casi textualmente lo que deca la anterior Ley, dispone que la sentencia estimar el recurso contencioso-administrativo cuando la disposicin, la actuacin o el acto incurrieran en cualquier infraccin del ordenamiento jurdico, incluso la desviacin de

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poder(art. 70.2), aadindose en el punto 3 que Se entiende por desviacin de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurdico. Para que se produzca desviacin de poder no es necesario que el fin perseguido sea un fin privado, un inters particular del agente o autoridad administrativa, sino que basta que dicho fin, aunque pblico, sea distinto del previsto y fijado por la norma que atribuya la potestad. El vicio de desviacin de poder es un vicio de estricta legalidad. Lo que se controla a travs de esta tcnica es el cumplimiento del fin concreto que seala la norma habilitante y ese control se realiza mediante criterios jurdicos estrictos y no mediante reglas morales. Por eso, precisamente, es por lo que la desviacin de poder no se reduce a los supuestos en que el fin realmente perseguido es un fin privado del agente, sino que se extiende, como ya se ha dicho, a todos los casos en que, abstraccin hecha de la conducta del agente, es posible constatar la existencia de una divergencia entre los fines realmente perseguidos y los que, segn la norma aplicable, deberan orientar la decisin administrativa. El articulo 106.1 de la Constitucin subraya expresamente esta idea cuando encomienda a los Tribunales el control de la legalidad de la actuacin administrativa, asi como del sometimiento de sta a los fines que la justifica, fines que, obviamente, son distintos en cada caso concreto. En cualquier caso, es evidente que la dificultad mayor que comporta la utilizacin de la tcnica de la desviacin de poder es la de la prueba de la divergencia de fines que constituye su esencia. Fcilmente se comprende que esta prueba no puede ser plena, ya que no es presumible que el acto viciado confiese expresamente que el fin que lo anima es otro distinto del sealado por la norma. Consciente de esta dificultad, asi como de que la exigencia de un excesivo rigor probatorio privara totalmente de virtualidad a la tcnica de la desviacin de poder, la jurisprudencia suele afirmar que para que pueda declararse la existencia de esa desviacin es suficiente la conviccin moral que se forme el Tribunal a la vista de los hechos concretos que en cada caso resulten probados, si bien no bastan las meras presunciones, ni suspicaces interpretaciones del acto de autoridad y de la oculta intencin que lo determina. III.4.2.- El control de los hechos determinantes. Toda potestad discrecional se apoya en una realidad de hecho que funciona como presupuesto fctico de la norma de cuya aplicacin se trata. Este hecho ha de ser una realidad como tal hecho (existencia de la vacante, aparcamiento en lugar prohibido, etc.) y ocurre que la realidad es siempre una y slo una. La valoracin de la realidad podr, acaso, ser objeto de una facultad discrecional, pero la realidad, como tal, si se ha producido el hecho o no se ha producido y cmo se ha producido, esto ya no puede ser objeto de una facultad discrecional. Consecuentemente, la existencia y caractersticas de los hechos determinantes escapan a toda discrecionalidad y el control de aquellos hechos queda en cualquier caso remitido a lo que resulte de la prueba que pueda practicarse en el proceso correspondiente.

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III.4.3.- El control de los principios generales del derecho. Los principios generales del derecho ofrecen una ltima posibilidad de control de la discrecionalidad. La Administracin no es un poder soberano, sino una organizacin subalterna al servicio de la comunidad, y por esta simplsima e incontestable razn no puede pretender apartar en un caso concreto, utilizando una potestad discrecional, la exigencia particular y determinada que dimana de un principio general del Derecho en la materia de que se trate. No tiene sentido por ello pretender ampararse en una potestad discrecional para justificar una agresin administrativa al orden jurdico, a los principios generales, que no slo forman parte de ste, sino mucho ms, lo fundamentan y lo estructuran, dndole su sentido propio por encima del simple agregado de preceptos casusticos. Los principios generales del derecho proporcionan, por ello, otros tantos criterios que habrn de ser tenidos en cuenta a la hora de enjuiciar las actuaciones discrecionales. Conviene recodar a este propsito que los principios generales del derecho son una condensacin de los grandes valores jurdicos materiales que constituyen el substratum del ordenamiento y de la experiencia reiterada de la vida jurdica. El control de la discrecionalidad a travs de los principios generales no consiste, por tanto en que el juez sustituya el criterio de la Administracin por su propio y subjetivo criterio. De lo que se trata realmente es de penetrar en la decisin enjuiciada hasta encontrar una explicacin objetiva en que se exprese un principio general, IV.- EL PRINCIPIO DE AUTOTUTELA. IV.1.- Concepto El carcter de poder pblico de la Administracin se manifiesta especialmente en el privilegio de la autotutela. Este principio significa que la Administracin est capacitada, como sujeto de derecho, para tutelar por s misma sus propios intereses, incluso sus pretensiones de modificar las situaciones jurdicas, eximindose de este modo de la necesidad, comn a los dems sujetos, de recabar una tutela judicial. IV.2.- Manifestaciones de la autotutela. La autotutela no tiene una nica manifestacin, sino que se manifiesta de diversas formas y a ellas nos vamos a referir a continuacin. IV.2.1.- Autotutela conservativa y autotutela agresiva Esta distincin nos sirve para expresar desde una perspectiva material la amplitud de la autotutela administrativa. La tutela conservativa protege una situacin dada, resiste a la pretensin de un tercero de alterar dicha situacin, propugna, por tanto, una omisin. Por el contrario, la tutela activa o agresiva tiene por contenido una conducta positiva y por resultado una mutacin en el actual estado de cosas, aunque acte en proteccin de una situacin previa.

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La autotutela de la Administracin se extiende a ambos aspectos. Ejemplo de la autotutela conservativa es el interdictum proprium, la proteccin de sus situaciones posesorias por medio de la coaccin propia que deshace las perturbaciones que a dichas situaciones ocasiona un tercero, restableciendo la posesin, o la facultad interpretativa de los contratos de la Administracin, que ejercita ejecutoriamente. La autotutela agresiva puede actuar por va de satisfaccin de un derecho preexistente, por ejemplo, mediante la accin directa sobre el patrimonio del obligado (procedimiento de apremio, art. 97 LRJPAC), o por ejecucin subsidiaria (art. 98 LRJPAC), supuestos los dos en que la satisfaccin del derecho se realiza mediante la creacin de situaciones jurdicas nuevas o la transformacin de las existentes. IV.2.2.- Autotutela declarativa y presuncin de legalidad de los actos administrativos. Todos los actos administrativos, salvo aquellos a los que expresamente la Ley se lo niegue, son ejecutorios; esto es, obligan al inmediato cumplimiento, aunque otro sujeto discrepe sobre su legalidad. Como veremos, esta eventual discrepancia ha de instrumentarse precisamente como una impugnacin del acto, impugnacin que no suspende por ello la obligacin de cumplimiento ni su ejecucin. Esta cualidad de los actos de la Administracin se aplica, en principio, con la excepcin citada, a todos los que la Administracin dicte, bien sean en proteccin de una situacin preexistente, bien innovativos de dicha situacin, creadores de situaciones nuevas, incluso gravosas para el destinatario privado. La Administracin puede, por tanto, modificar unilateralmente las situaciones jurdicas sobre las que acta. Por ello se dice que la decisin administrativa se beneficia de una presuncin de legalidad que la hace de cumplimiento necesario, sin necesidad de tener que obtener ninguna sentencia declarativa previa. De esa presuncin de legitimidad de las decisiones administrativas derivan una serie de consecuencias importantes: a) La declaracin administrativa que define una situacin jurdica nueva crea inmediatamente esta situacin, como precisa el artculo 57.1 LRJPAC: Los actos de las Administraciones Pblicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirn vlidos y producirn efectos desde la fecha en que se dicten. El particular a quien afecte tal declaracin administrativa resulta, desde el momento en que sta se le notifica, titular del derecho o de la obligacin declarada por la Administracin por la fuerza misma de la declaracin. b) La presuncin de legalidad de la decisin es, no obstante, iuris tantum y no definitiva. No tiene, pues, el acto de la Administracin el valor definitivo de una sentencia declarativa, de modo que es errneo tcnicamente hablar, como se ha hecho, de fuerza de cosa juzgada. La presuncin de legalidad del acto opera en tanto que los interesados no la destruyan, para lo cual tendrn que impugnarlo mediante las vas de recurso disponibles y justificar que el acto, en realidad, no se ajusta a derecho. Esto supone, que, como regla general, en el proceso administrativo los ciudadanos quedan gravados con la carga de recurrir, de actuar

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como demandantes, para deshacer esa presuncin previa de validez de que se beneficia la Administracin, actuando sta, en consecuencia, como demandada. IV.2.3.- Autotutela ejecutiva. Esta expresin de autotutela va ms all que la anterior. Aparte de eximirse a la Administracin de la carga de obtener una sentencia declarativa, se le exime igualmente de la de obtener una sentencia ejecutiva, facultndola para el uso directo de su propia coaccin, sin necesidad de recabar el apoyo de la coaccin judicialmente. As como la autotutela declarativa se manifiesta en una declaracin o en un acto, la ejecutiva supone el paso al terreno de los hechos, del comportamiento u operaciones materiales, concretamente al uso de la coaccin frente a terceros. La autotutela ejecutiva puede referirse, y es normal, a la ejecucin forzosa de los propios actos de la Administracin cuyos destinatarios se resistana su cumplimiento voluntario; es lo que proclama la clusula general del articulo 95 LRJPAC al decir que Las Administraciones Pblicas, a travs de sus rganos competentes en cada caso, podrn proceder, previo apercibimiento, a la ejecucin forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecucin de acuerdo con la ley, o cuando la Constitucin o la ley exijan la intervencin de los Tribunales. El acto administrativo juega aqu como titulo ejecutivo, de modo que la ejecucin intenta llevarlo coactivamente a cumplimiento pleno. Ha de notarse, en fin, que este tipo de autotutela sigue siendo tambin previa y no definitiva, de modo que el hecho de su aplicacin no excluye tampoco el eventual conocimiento ulterior de los Tribunales Contencioso-Administrativos, conocimiento que puede referirse tanto a la validez del acto que ha juzgado como ttulo ejecutivo, como a la validez misma de la ejecucin forzosa y a la observancia de sus lmites. En este sentido, podra hablarse tambin de una presuncin de legalidad de las ejecuciones administrativas, con el mismo carcter de la institucin expuesta ms atrs para los actos. La estimacin del recurso supondr aqui una restitutio in integrum, total o parcial, in natura o por la via indemnizatoria si la primera no fuese ya posible. IV.3.- Los lmites de la autotutela administrativa. Al enunciar las distintas manifestaciones en que se concreta el sistema de autotutela administrativa se advierte que no faltan en los textos legales en que encuentran su apoyo algunas excepciones y reservas muy localizadas, pero no por ello menos importantes. La prohibicin de interdictos contra la Administracin ya referida, por ejemplo, por el articulo 101 LRJPAC a las actuaciones de los rganos administrativos realizadas en materia de su competencia y de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido, tiene sus lmites, y as cuando la Administracin no acte con la necesaria cobertura jurdica, se produce lo que se conoce como va de hecho, en cuyo caso los particulares, previo requerimiento a la Administracin, pueden presentar recurso contencioso-administrativo. Al mismo tiempo, en estos supuestos se puede solicitar del Juez la suspensin de la actuacin de la Administracin, la cual ser concedida salvo que no se de la va de hecho, o la suspensin ocasione

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una perturbacin grave de los intereses generales o de terceros (arts. 36 y 136 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativo de 13 de julio de 1998). Por su parte, la vinculacin de la Administracin a sus propios actos declarativos de derechos le impide tambin formalmente volver contra ellos por otros de signo contrario, a menos que se trate de actos radicalmente nulos (art. 102 LRJPAC), siempre que, adems, el Consejo de Estado u rgano consultivo de la Comunidad Autnoma aprecie la existencia del vicio en el que el intento de revocacin pretende apoyarse. En los dems casos la anulacin de los actos declarativos de derechos requieren la declaracin previa de lesividad para el inters pblico antes de que transcurran cuatro aos y la ulterior impugnacin ante la jurisdiccin contenciosoadministrativa, en la que la Administracin debe comparecer como simple demandante, postulando de los Tribunales la declaracin de nulidad del acto que considera lesivo. El llamado interdictum proprium, es decir, la facultad de la Administracin de recuperar o reivindicar por si misma sus propios bienes patrimoniales o de dominio pblico, est igualmente sometida a limites estrictos, ms all de los cules la Administracin est obligada a acudir ante los Tribunales ordinarios como cualquier particular. Cuando de bienes patrimoniales se trata, la reivindicacin en via administrativa slo es posible en relacin a las usurpaciones de antiguedad no superior a un ao. Incluso cuando se trata de bienes de dominio pblico, la procedencia de la reivindicacin administrativa, aunque no sometida a plazo temporal alguno, depende de que conste de modo indudable la titularidad demanial de los bienes usurpados, ya que, de otro modo, se mantiene la competencia de los Tribunales ordinarios y la correlativa necesidad de ejercitar ante ellos la accin reivindicatoria que reconoce a todo propietario el artculo 348 Cdigo Civil.

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