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Entrevista com Friedrich Mller.

Friedrich Mller 2006

Prof. Dr. Martonio MontAlverne Barreto Lima (UNIFOR) Prof. Dr. Gilberto Bercovici (USP)

1 A sua Metdica Jurdica no se constitui como uma obra de mtodo jurdico, tampouco de simples indicaes para aplicao das normas. Sua elaborao terica possui por base a idia fundamental de que a norma jurdica no se identifica meramente com o texto da lei, da constituio ou mesmo da prescrio consuetudinria, mas sim com um resultado de um trabalho, de uma produo a partir do material metdica bruto dos textos, vem do como a as tenses sociais. ento, elemento A a de

jurdica

confirma, como um

interdisciplinaridade

direito

aplicao do direito para o controle da constitucionalidade? Em cada cincia h uma primeira, e reduzida, compreenso de mtodo que significa tcnica do proceder praticamente. Por exemplo, nas cincias sociais: tcnica das pesquisas de opinio annimas, das anlises estatsticas, da conduta do questionamento nas entrevistas individuais, etc. No direito, eu a chamo de tcnica formal de resoluo de casos e ela constitui uma, curta, parte de minha Metdica Jurdica (como h tambm uma metodologia da pesquisa no direito com anlises e reflexes para os autores de monografias, papers, teses, etc).Trata-se, para mim, da prxis do ordenamento jurdico real do pas (e no do ensino e da pesquisa acadmicos), j que esta tcnica formal de resoluo de casos

2 pelos juzes e pelos demais operadores do direito faz parte do conceito (vocs a denominam aqui, em sua questo, de simples indicaes para aplicao das normas). No entanto, minha Metdica Jurdica no apenas prtica, mas uma Teoria da Prxis. Esta a segunda compreenso de mtodo, mais exigente, mais ampla: o conjunto do percurso das normas jurdicas atravs de conflitos e problemas de toda espcie, de ordem social, econmica ou poltica. Para tudo isto no h reflexo possvel sem uma reflexo completa da teoria da norma jurdica; sem outras questes

fundamentais da teoria do direito (como validade, ser e deverser, subsuno e concretizao e muitas outras); sem discutir a dogmtica jurdica em sua posio e funo; sem integrar os pressupostos normativos da constituio (como diviso de poderes, controle recproco das funes do Estado, repartio de

competncias, exigncia de transparncia e clareza, direitos das pessoas no tocante a um procedimento correto [julgamento

justo]); sem os direitos do homem e do cidado e outros. Ela tambm no mais possvel sem integrar a lingstica do direito, afinal o direito opera inteiramente dentro do meio da lnguagem natural (em contraposio ao algoritmo formal), ou seja, dentro da respectiva lngua do pas ou, no direito internacional, dentro das lnguas fixadas pelos acordos internacionais. Em todos estes contextos, certamente, os cnones da tradio (como a interpretao gramatical, sistemtica, histrica, gentica, mais a analogia, a teleologia e outras) devem ser reconstrudos, assim como todos os outros conceitos

metodolgicos novos que so seriamente debatidos (como a teoria do direito livre, os conceitos sociologizantes, decisionistas,

3 hermenuticos, etc). Em suma: uma Teoria da Prxis abrange, no campo da metdica, as questes tradicionais e as

contemporneas; aquelas que vm da experincia jurdica do passado como aquelas que so exigidas pela constituio sempre sobre as bases de uma teoria suficientemente integradora e inovadora. Pertence a esta teoria, no quadro da Teoria Estruturante do Direito (TED), o que voc menciona em sua questo, ou seja, a diferena entre norma e texto normativo, o conceito de

concretizao enquanto construo da norma jurdica geral em cada caso a ser solucionado em outras palavras: a temporalidade inerente da normatividade. Ela no uma virtude dos textos na codificao, mas ela um processo real, concreto de trabalho que deve ser assumido, socialmente e politicamente, com

responsabilidade pelo operador do direito (ou seja, um conceito da teoria da ao, combinado com o conceito pragmtico da

lnguagem na lingstica moderna do direito). Uma segunda base, igualmente importante, da TED e de minha Metdica Jurdica no foi mencionada em sua questo: trata-se do fato que ser e dever-ser, na realidade de um ordenamento jurdico, no so separados, ou seja, contraditrios, pelo contrrio, so complementares, com relaes recprocas, que se limitam entre si, constituindo uma resposta a um e a outro. Isto significa que a norma jurdica dever, de agora em diante, ser considerada enquanto uma noo composta. No direito (ao

contrrio da lgica formal), no existe o dever-ser puro, por isso no h um fundamento slido para a Teoria Pura do Direito de Kelsen. O que existe na realidade, na prtica concreta, onde se encontra o fenmeno chamado norma jurdica, sempre um

4 conjunto de dados lingsticos e dados (primariamente ou

secundariamente) reais. Em outras palavras, h sempre uma conexo entre um programa da norma e um mbito da norma. Por isto, no somente a antiga dicotomia entre ser e dever-ser est superada, como tambm a verdade que est contida nela (isto , a que dados lingsticos e dados reais no so os mesmos) est, a partir de ento, teoricamente modernizada e praticamente

operacionalizada. Deste modo, a interdisciplinariedade, sobre a qual voc me questionou, aparece como um elemento que se mostra

incontornvel na concretizao do direito. Ela de tal forma incontornvel, que, na prtica, ela sempre realizada e continua a se realizar, mesmo se no feita de maneira refletida, no s pelos juzes, procuradores e advogados, j que esta reflexo no faz parte de suas tarefas, mas pela teoria tradicional, ainda que esta reflexo fosse seu dever, embora a reflexo tradicional no tenha chegado a nenhum dos pontos de partida do novo

paradigma. Por isto, sua ltima no questo de sobre o papel desta j

interdisciplinariedade

controle

constitucionalidade

encontrou uma resposta implcita: as condies factuais de um pas, como, por exemplo, o Brasil, jogam, em conjunto com os textos normativos respectivos, um papel decisivo na prtica do direito. Certamente, no todas as condies em cada caso, mas aquelas que so, pelos textos normativos dos quais deve ser controlado a constitucionalidade, empiricamente concernentes (eu chamo isto de mbito material). Enfim, quando um tribunal aplica, em um caso concreto, estes textos normativos, pode-se dizer que eles foram concretizados: interpretados de acordo com o

5 programa da norma e produzindo, a partir dele e em conjunto com o mbito material via o mbito da norma uma norma jurdica geral. Norma esta que, ao final, transformada por deduo em uma norma de deciso (o teor da sentena). Isto , atualmente, o que se pode examinar, se uma parte do processo teve seus direitos violados por esta norma de deciso porque a norma jurdica geral, que foi produzida neste caso, inconstitucional. Mas o mbito da norma faz, justamente, parte daquela norma jurdica ele foi criado a partir do mbito material via seleo normativa pelo programa da norma. Em minha Metdica Jurdica todos estes estgios do trabalho, que, aqui, dada a brevidade, podem parecer, primeira vista, ainda um pouco enigmticos, so explicados. O Tribunal Constitucional alemo, h alguns anos, iniciou uma interessante jurisprudncia que se fundamenta, de modo implcito, extamente nessa posio: o Tribunal Constitucional

afirma e, cumpre ressaltar, mesmo dentro do contexto de um controle abstrato de constitucionalidade que seria prefervel esperar at o momento em que o novo texto da norma tivesse sido utilizado por, ao menos, um tribunal para solucionar um caso concreto. Quer dizer, na terminologia da TED, somente naquele momento que se pode julgar com uma concreo suficiente se a norma jurdica (programa da norma mais mbito da norma), que atribuda ao novo texto de norma (isto , nova lei) est, por seu contedo, em harmonia ou em ruptura com a constituio. Deste modo, possvel trabalhar mais precisamente do que quando se deve fazer uma comparao puramente lingstica de um texto de norma abstrato, No ainda no concretizado nova na prtica, o com a

constituio.

sentido

desta

concepo,

Tribunal

6 Constitucional alemo examina, ao contrrio, a verso

concretizada, j normativamente realizada deste novo texto de norma (da nova lei) face constituio, com mais exatido. Esta nova jurisprudncia aparece como uma conseqncia lgica do paradigma ps-positivista do qual estamos falando aqui.

2 A teoria estruturante do direito teve uma boa recepo no Brasil, e um nmero significativo de intelectuais

brasileiros tm a ela recorrido para fortalecer teses mais modernas e abertas no mbito da aplicao e interpretao constitucionais. Em que medida o Sr. atribui esta recepo s dificuldades do Brasil de efetividade de sua Constituio Federal, mesmo que considerveis avanos tenham ocorrido de 1988 at os dias atuais? Observo trs razes principais. Em primeiro lugar, o fracasso histrico do velho positivismo e do dogmatismo acadmico

positivista evidente, sobretudo na prtica cotidiana, embora seja raramente confirmado com franqueza. Aqui, tambm, a prtica est mais avanada do que o discurso acadmico, mas, bem entendido, s na realidade, isto , sem nenhuma reflexo sistematizante (o que, alis, no culpa dos operadores prticos do direito, pois no se trata de sua tarefa). Ora, com a TED como novo paradigma (e no somente mais uma teoria na esfera tradicional), h uma nova base, slida e ampla, para estabelecer tanto um trabalho refletido, isto , uma prxis, como um conceito cientfico condizente. Em segundo lugar, os juristas do Brasil me parecem bem

especialmente

abertos,

dispostos

pela

argumentao,

7 informados conscientes sobre dos o plano internacional do direito pelas e bem

graves

problemas

gerados

condies

econmicas e, sobretudo, sociais da sociedade brasileira, como, por exemplo, o arcasmo de certas instituies e prticas, uma herana pr-democrtica, a desigualdade revoltante e a misria das massas. Face a desafios de tal monta, os juristas brasileiros so mais desafiados e menos vaidosos que os juristas nos pases ricos ou nos pases em que as instituies foram, historicamente,

estabelecidas h muito tempo. A situaes destes pases , de um lado, invejvel, mas, de outro, ela no estimula a conscincia poltica dos juristas e de outros intelectuais. neste caso, a tendncia que se torna mais forte a de repousar sobre os louros. Quando Ernst Bloch, grande filsofo e autor clebre de O Princpio Esperana, habitava, ainda, a Alemanha Oriental e havia acabado de chegar Alemanha Ocidental para algumas

conferncias, ele me disse: Aqui, no Ocidente, vocs tm a chance de viver em um Estado de Direito. Mas, por outro lado, vocs no so sequer arranhados pelos problemas.... Os juristas do Brasil me parecem adequadamente inquietos pelos problemas reais de seu pas, assim como pelos novos desafios globais. Ao mesmo prontos tempo, para nestas adotar condies, uma eles, e

provavelmente,

esto

complexa

inovadora concepo como a TED que, no mais, decididamente uma teoria poltica do direito. Por que o Brasil no deveria se manifestar como um laboratrio do porvir tambm na sua cincia do direito? As dificuldades de efetividade, a que sua questo se refere, se posicionam diante do triste pano de fundo da tradio latino-

8 americana das constituies nominais, puramente simblicas. Os constitucionalistas brasileiros contemporneos, engajadods pela democracia e pelo Estado de Direito, lutam admiravelmente contra este desprezo tradicional da validade de uma constituio, isto , pela validade de sua constituio progressista de 1988. Eles lutam para que essa constituio seja levada a srio, para que seja cumprida ao p da letra. Nesta luta, eles encontram um apoio claro e inequvoco por parte da TED isto responde esta parte de sua questo. Como a TED no indiferente, neutra, no tocante poltica (do direito), ela absolutamente incompatvel com as ditaduras ou regimes autoritrios. Ela insiste incondicionalmente na validade direta e completa de todos os textos de norma a partir da constituio. bom destacar que validade no direito, em minha concepo, tem por contedo igualmente a obrigao

juridicamente vinculante de todos os funcionrios do Estado, dos legisladores, do governo e do restante do executivo e da justia de concretizar, de realizar a constituio por inteiro. Ainda, a TED superou a posio ideolgica de Carl Schmitt, que pretendia que a constituio fosse apenas uma simples lei constitucional e que, em um conflito poltico-histrico, ela

pudesse ser jogada no lixo por ser derrubada pela constituio enquanto deciso total sobre o modo e a forma da unidade poltica (Teoria da Constituio, 3). Esta uma mitologia da direita poltica, que, como sabemos, ainda influente na

Alemanha, mesmo aps o fascismo e o nacional-socialismo. Tal mitologia no tem nada a ver com a democracia, o Estado de Direito e o poder constituinte do povo. Uma constituio em nosso caso, a brasileira de 1988 no somente uma simples lei

9 constitucional. Ela o fundamento diretamente obrigatrio da ordem jurdica na poltica, na sociedade e na vida de todos no pas. tambm pela TED que demonstrei (em meu livro A Unidade da Constituio) que no h hierarquia entre os textos de norma da constituio, mas diferena de dignidade, de posio juridicamente relevante. Os textos de norma tm temticas mais ou menos amplas, mais ou menos fundamentais. Mas os textos de norma sobre a democracia, o Estado de Direito, a diviso de poderes, os direitos fundamentais, a soberania do povo, que se poderia chamar de dirigentes, no esto, apesar disto, acima dos demais textos da constituio. No se pode derrubar algum destes textos, negligenci-los por meio da ponderao, no se pode declar-los obsoletos (como, por exemplo, se pretendeu com o antigo artigo 82 da constituio de 1988 durante a discusso sobre a emenda n 16, pelos partidrios desta emenda). Neste campo do debate, assim, os juristas brasileiros

constitucionalmente progressistas tm um apoio caracterizado na TED. Finalmente, no podemos esquecer que a TED, em seus enunciados fundamentais, no distingue apenas norma jurdica e texto de norma, mas que ela supera tambm a antiga oposio entre ser e dever-ser. O novo paradigma os torna compatveis entre si, os torna operacionais pela prtica cotidiana dos

operadores do direito. Noes como mbito material, programa da norma, mbito da norma, dados lingsticos, dados

factuais primrios ou secundrios, no so, pode-se dizer, mais do que a forma lingstica resumida.

10 a realidade, face a qual a constituio de 1988 foi editada, que a est regulando, melhorando, desenvolvendo em uma boa direo esta realidade do pas , assim, uma parte integrante do contedo da constituio e no somente seu objeto ou sua contraposio. Por todas estas razes, a TED uma concepo que oferece aos desafios da ordem jurdica e constitucional do Brasil uma base terica e metodologicamente adequada.

Quem

Povo

Questo

Fundamental

da

Democracia foi uma obra

bastante divulgada no Brasil.

Neste sentido, o art. 14 da Constituio Federal no atende aos requisitos da democracia direta, requalificando a

democracia brasileira? O artigo 14 da constituio de 1988 , com o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular, um passo importante para uma legislao popular. Para uma comparao: a Alemanha no tem, no nvel da federao, nem em sua Lei Fundamental de 1949, nem na sua nova verso, revista depois da unificao alem, nenhuma dessas formas de deciso; somente nos Estados existem

possibilidades deste tipo. Por outro lado, devemos ver o que o artigo 14, em conjunto com os artigos 49 e 61 da constituio de 1988, significam na prtica poltica e o que no significam. O plebiscito deve ser convocado pelo Congresso Nacional, o referendo, autorizado ambos dentro da competncia exclusiva do Congresso (artigo 49, XV). A iniciativa popular deve ser apresentada Cmara dos Deputados (artigo 61, 2). Ou seja, o Congresso decide sozinho se ele quer ou no deixar que a deciso sobre uma questo

11 controvertida seja por plebiscito ou referendo. E, no caso da iniciativa popular, o Congresso pode tanto aceitar como rejeitar o resultado proposto por ela ou tambm, eventualmente, no analis-la, retardando sua tramitao. No primeiro caso, a elite poltica que tem a competncia de formular a questo e de enquadrar, de limitar deste modo a extenso do que deve ser decidido e, depois, o povo que deve decidir pelo contedo mas somente em um quadro pr-decidido; e a iniciativa, de todo modo, est sempre e inteiramente disposio dos polticos. No segundo caso, o povo que tem a iniciativa e tambm a competncia de decidir o contedo da proposio mas a deciso definitiva est completamente nas mos da elite poltica. Tudo isto demonstra que estas trs formas de legislao popular no so, na realidade, autnomas, que elas no pertencem competncia essencial do povo, que elas no formam nenhum contrapeso eficaz legislao representativa-parlamentar. Para conseguir isto, o artigo 14 (e os correspondentes artigos 49, XV e 61, 2) dever ser modificado de maneira inovadora: Em todo caso de emenda constitucional, o Congresso estaria obrigado pela constituio a organizar um plebiscito ou referendo sobre a emenda; e O Congresso deveria ser obrigado pela constituio a tratar cada iniciativa popular, que a ele submetida, realmente dentro de um certo prazo; e, em caso de uma recusa pelo Congresso, ele estaria obrigado a organizar um plebiscito ou referendo definitivo sobre sua rejeio. Estas duas inovaes, por um lado, reduziriam

consideravelmente a tentao de modificar a constituio o

12 Brasil sofre, segundo uma opinio bem avalizada, de um nmero muito elevado de emendas a partir de 1988. E, por outro lado, enquanto questo fundamental, a legislao popular se tornaria, assim, um contrapeso eficaz, um complemento autnomo do parlamento. Eu termino aqui no tocante sua questo sobre o artigo 14 da constituio de 1988. Mas, como voc mencionou tambm meu livro Quem o Povo? A Questo Fundamental da Democracia, pode-se

acrescentar ainda alguma coisa nesta direo. Tudo o que disse sobre o artigo 14 se refere unicamente queles que tm o direito de voto e, segundo o artigo 14, 2, queles que detm a nacionalidade isto , em minha terminologia: somente as duas primeiras categorias da noo de povo em uma teoria da democracia avanada: o povo ativo e o povo de atribuio de legitimidade. Alm destas h a terceira categoria, o povo destinatrio, e a quarta, o povo enquanto ator poltico. A terceira independente da nacionalidade e das outras condies do artigo 14 ela significa, em suma, que se pode falar em uma democracia dentro do sentido exigente do termo somente onde, alm dos direitos formais como o direito de voto ativo e a elegibilidade ou das formas de legislao popular, se faz uma poltica material pelo povo e no para as parcelas j privilegiadas da populao. A quarta componente desta noo inovadora de povo est baseada sobre os direitos humanos e cidados. Eles devem ser compreendidos como direitos que tomam parte ativamente na formulao e realizao da poltica no nvel nacional e,

atualmente, tambm transnacional, consistindo nestes direitos de base essenciais de uma sociedade civil democratizada.

13

4 Sua concepo de que apenas o direito de votar no significa uma forma suficiente para a democracia

(Demokratie zwischen Staatsrecht und Weltrecht, p. 89, 5) contem elementos de crtica democracia de classes de hoje, mas que se reivindica como se de todos fosse. Este olhar a partir do concreto confirma a influncia de Marx em suas reflexes? Voc fala em democracia de classes a democracia faz parte da vida social e poltica de nossos pases, ela no pode, portanto, escapar sua estrutura e modo de funcionamento fundamentais, mesmo se seu conceito (para Jean-Jacques

Rousseau, em contraposio aos founding fathers durante os debates nos Estados Unidos anteriores a 1787 e na constituio de 1787), originariamente, tenha sido outro. No somente toda histria anterior (como para Marx e Engels), mas tambm toda a histria presente e futura a histria das lutas de classes. Afirmar isto no ideologia poltica, no somente uma hiptese cientfica, uma constatao emprica. A luta de classes se faz todos os dias a partir dos anos 70 do sculo 20, principalmente, de cima para baixo, afinal as foras de resistncia tm e estado, pelo no momento, muito afetadas pelo

neocolonialismo

neoliberalismo

com

seu desemprego

estrutural crescente, sua desregulao de normas protetoras dos mais necessitados e sua globalizao financeira sem controle. Esta luta de classes de cima para baixo se manifesta em tudo, por exemplo, na legislao do direito do trabalho, pela privatizao das empresas pblicas, pela submisso de todos os setores da vida ao mercado (por exemplo, veja a corrupo crescente do esporte,

14 como o futebol, o ciclismo e outras modalidades transferncias mirabolantes de jogadores, doping, jogos maquiados, os

esportistas s contam enquanto garotos-propaganda, etc); ainda na legislao sobre as questes sociais, sobre as aposentadorias, os seguros-doena, na legislao fiscal; enfim, na realizao bem insuficiente das normas jurdicas, como das leis contra a

corrupo, do controle das operaes nas bolsas de valores, do combate ao abuso do poder econmico, etc. Um financista norteamericano bem situado disse h pouco: Sim, a luta de classes existe, e a minha classe que ganha. Sem comentrios. Infelizmente, tudo isto , tambm, verdadeiro para a mdia. Eles no oferecem mais um espao pblico para argumentos e contra-argumentos, no somente um espao para as propostas do poder, mas tambm para as alternativas oposicionistas. Nos anos 50 do sculo 20, um eminente jornalista do Frankfurter

Allgemeine Zeitung, ou seja, do principal rgo miditico da economia e da grande finana alems, Friedrich Sieburg,

escreveu: A liberdade de imprensa significa a liberdade de 200 editores de divulgar suas opinies particulares. Este homem era totalmente conservador, mas ele tirava essa verdade de suas prprias experincias e teve coragem de diz-la. Hoje em dia, ns deveramos, no lugar de 200, falar 20 ou ainda menos tendo em vista e os de movimentos formao de sem limites de

concentrao

financeira

oligoplios

(que,

sabemos, j tinham sido prognosticados e analisados por Marx e Engels). O direito de voto, apenas, no ajuda de forma suficiente contra tudo isto, mesmo sendo um standard mnimo inarredvel da democracia; em outras palavras, ele uma condio necessria,

15 mas no uma condio suficiente para a democracia. H mais de 240 anos, Rousseau exprimiu isto de maneira inequvoca: O povo ingls pensa ser livre e muito se engana, pois s o durante a eleio dos membros do parlamento; uma vez estes eleitos, ele escravo, no nada (Do Contrato Social, III, 15). Este duro julgamento pode, atualmente, ser atenuado por um lado: nas sociedades democrticas atuais o povo tem, de fato, alguns meios para se fazer entender tambm fora das eleies, graas aos direitos fundamentais de liberdade de opinio e de expresso, de liberdade de manifestao e de associao, de liberdade sindical, entre outros. Mas, por outro lado, aquilo que disse Rousseau pode inclusive se agravar: nas condies tcnicas e miditicas de hoje, o povo , antes e aps as eleies, somente relativamente livre as possibilidades de manipulao e de lavagem cerebral tm aumentado de forma alarmante, sobretudo pelo papel da televiso (especialmente no tocante aos analfabetos, em geral no tocante aos pobres e excludos) e pela concentrao oligopolista, em parte quase monopolista, do poder da mdia. Estes exemplos respondem j, indiretamente, a segunda parte de sua pergunta: sim, eu tento sempre partir do concreto e chegar a resultados concretos. Sim, isto demonstra tambm a influncia de Marx. No se trata de um pensamento marxista, no sentido de que ele no dogmtico (Jean-Paul Sartre chamava a si mesmo de marxiano. Mas uma concepo que atravessou Marx e que no nega este fato. Como voc pode perceber pelos meus exemplos, a mesma coisa pode ser dita a meu respeito sobre a influncia de Rousseau. Ele , em suma, um pensamento ps-Rousseau (por causa da opo incondicional por uma democracia real, pela igualdade de

16 direitos reais de todos os seres humanos, pelos direitos humanos como base de toda legislao);um pensamento ps-Marx ( mormente por causa do mtodo de analisar fenmenos sociais e polticos ); um pensamento ps-Freud (por causa do papel do psquico no somente nos fenmenos individuais, mas tambm nos coletivos) e um pensamento ps-Wittgenstein (por causa da maneira de tratar com a linguagem de todos os dias, como base universal de nossas formas de vida, no sentido de Wittgenstein II).

5 Questo polmica na Alemanha foi a presena de tropas estrangeiras na Guerra do Kosovo. Tais tropas contaram com a participao do exrcito da Alemanha, que foram

autorizadas a deixar o solo alemo pela primeira vez aps a II Guerra Mundial. O problema da interveno humanitria foi fortemente discutido e dividiu intelectuais alemes.

Como o Sr. analisa este item da interveno humanitria ante a perspectiva da democracia e o papel dos intelectuais nesta discusso? A interveno humanitria , ainda, uma noo muito vaga, interpretvel de forma muito arbitrria para poder servir como fundamento jurdico de intervenes unilaterais, isto , de ataques contra o territrio de um pas. Ela , justamente, to violentamente controversa que ainda no est claro sequer se, algum dia, ela poder ser reconhecida como direito internacional consuetudinrio. Por outro lado, ela poderia se tornar direito internacional universal por tratado, mas apenas se todos os Estados nacionais existentes participassem

17 deste pacto. Com isto, podemos considerar como j praticamente excludos os Estados com direito de veto no Conselho de

Segurana da ONU, que se oporiam com certeza. As aes militares fora do territrio da Alemanha exigem uma deciso positiva e explcita do parlamento, e isto em cada caso de interveno. Isto ocorreu no caso de Kosovo, mas havia, alm do sinal verde do parlamento, a problemtica do direito

internacional pblico. O estacionamento de tropas de proteo da ONU (incluindo os soldados alemes) no Kosovo foi ordenado pela ONU e pode, neste caso, ser considerado como legal. Mas a guerra de agresso precedente contra a Srvia no estava de acordo com o direito internacional pblico. Uma deciso do parlamento alemo no mudaria nada, e, inclusive, a Lei Fundamental alem probe categoricamente, em seu artigo 26, a preparao e a conduo de uma guerra de agresso. Em outras palavras, o controle democrtico melhor

regulado na Alemanha do que em outros pases, como os Estados Unidos ou a Frana. No entanto, a proibio da agresso blica se encontra no nvel da constituio e no poder ser superada por simples decises parlamentares. No caso do Iraque, a Alemanha, certamente, no enviou tropas de combate. No entanto, conhecido o fato de que o servio secreto externo alemo auxiliou os servios norte-

americanos dentro do prprio Iraque, o que uma comisso de investigao parlamentar vem examinando. E, mais grave ainda, os governos da Alemanha concederam aos norte-americanos os direitos de passagem area militar sobre o territrio e os direitos para utilizarem suas bases militares na Alemanha para operaes com avies de guerra de todos os gneros e tudo isto sem

18 discusso pblica ou parlamentar suficiente. Estas aes de apoio so, por sua vez, proibidas pelo artigo 26 da Lei Fundamental, elas so inconstitucionais e injustificveis. Infelizmente, no h na Alemanha, como j disse, um debate democrtico adequado sobre estes fatos inaceitveis. A questo sobre o papel dos intelectuais est ligada a esta. Na Alemanha, no h mais, nos governos e meios dirigentes dos partidos polticos, intelectuais de destaque com exceo do pequeno Partido Esquerdista, com cerca de 10% dos votos, que est na oposio e se v tendenciosamente negligenciado pela mdia (desde os anos 80, os Verdes, ou seja, o partido ecolgico, teve um papel deste tipo por algum tempo, no entanto, eles entraram muito no sistema e no oferecem mais, atualmente, um potencial crtico). Em contraposio, durante os primiros decnios aps a Segunda Guerra Mundial, a situao era diferente. Naquela poca, os intelectuais jogavam um papel mais importante no seio dos partidos polticos e dos parlamentos. Tudo o que resta atualmente so a mdia e o pblico informal. Ora, a mdia alem , como em todos os pases

comparveis, incluindo o Brasil, dominada, de um lado, por interesses comerciais (a mdia privada) e, de outro, pelos

interesses do poder (como a TV alem). A conseqncia disto que os intelectuais que tm direito palavra ou imagem na mdia so sempre os mesmos intelectuais de planto, gente do lado do sistema econmico, do poder poltico. De sua parte no se pode esperar seja uma crtica aprofundada, seja uma

contraposio real linha oficial seus debates no passam de simulacros de debate. Em resumo: a opinio pblica e a opinio publicada so distintas.

19 Apesar deste contexto, mesmo neste meio reduzido e

domesticado, havia a crtica publicada no propriamente contra a guerra (ilegal) contra a Srvia ou ao engajamento (legal) no Kosovo, nem mesmo misso muito mais duvidosa no

Afeganisto; mas, em compensao, guerra de agresso ilegal dos Estados Unidos, da Gr-Bretanha e de seus aliados (que, inclusive, tm abandonado seu engajamento um a um). O nico local restante em que os intelectuais podem agir como fora antagonista so as organizaes que so

independentes dos governos e dos partidos polticos como os sindicatos, mas sobretudo as ONGs onde existam discusses mais amplas e que, ocasionalmente, sobretudo quando elas fazem aes simblicas, procurando seu espao na mdia conformista. Os intelectuais notveis, aqueles que tm um pblico atento (como Grass ou Habermas), no jogam mais do que um papel marginal na formao da opinio pblica. Isto tambm, especialmente nos anos 60 e 70, era um pouco diferente.

6 Como o Sr. v o papel exercido pela imprensa brasileira durante a crise poltica que se instalou desde junho de 2005 e que reflexes tais episdios provocam em democracias da chamada periferia do capitalismo? Ns deveramos distinguir duas questes: Houve realmente casos de corrupo? Em caso afirmativo, , ento, uma tarefva da mdia informar a todos segundo a verdade. A corrupo deve ser denunciada e punida sem se importar de que lado ela vem. Ela em todos os casos um mal e no merece indulgncia jamais.

20 Mas, a imprensa, o rdio e a televisso so obrigados, por sua vez, a seguir esta regra e aqui, precisamente, comea a segunda questo: em Os meios de comunicao de no Brasil ou se de

comportam

cada

caso

corrupo da outros

ilegalidade/inconstitucionalidade maneira? Ou eles relatam os

corretamente, escndalos de

mesma partidos

polticos e de outros governos talvez menos intensamente, com menos insistncia? No fundo, eu mesmo tenho minhas dvidas mas eu no posso falar disto com mais preciso porque eu no vivo em seu pas e no sigo o curso dos acontecimentos tanto como aqui na Alemanha ou no pas vizinho que a Frana. Somente quando eu penso, por exemplo, no que ocorreu, sob a presidncia anterior, em torno da privatizao da Companhia Vale do Rio Doce ou a compra de votos parlamentares para aprovar a Emenda n 16 no Congresso dois escndalos enormes, de primeira ordem, um contra a democracia, outro contra o patrimnio do povo brasileiro quando eu os vejo em comparao, sendo que, naquela poca, a mdia insistiu, proporcionalmente, bem menos, eu comeo, pessoalmente, a duvidar. Visto de fora, parece que os meios de comunicao do Brasil, em relao ao governo atual, estavam esperando os casos de corrupo para ento bater macia e longamente. Mas, eu disse e repito, isto no muda nada o fato de que a corrupo no perdovel, seja de onde ela vier. Mas, justamente, todos os casos de corrupo e de ilegalidade, e isto eu no percebo, vendo do exterior, suficientemente, um justo equilbrio. Parece que voc me pede um julgamento pessoal. Mais importante , sem dvida, a questo fundamental de como a

21 ordem de um Estado Democrtico de Direito pode ser compatvel com os meios de comunicao privados, orientados para o lucro? Esta questo no se coloca apenas nos pases da periferia do capitalismo, mas tambm nos pases do G-7 e nos outros pases centrais. Aqui na Europa, por exemplo, h igualmente a

concentrao da mdia, oligoplios de opinio que causam graves preocupaes. Como eu j disse, a opinio pblica

freqentemente outra coisa que

a opinio publicada. Esta

marcada pelo lucro e pelo oligoplio, alm da manipulao, da informao parcial, sobretudo por meio, todo o tempo, da mentira por omisso, mas tambm, Na fortemente, ns pela semntica um e

terminologia

aplicadas.

Alemanha,

temos

certo

contrapeso pela rdio e televiso pblicas, cujos comits so compostos em princpio de modo paritrio por diversos partidos polticos e pelos grupos mais importantes da sociedade. Estas companhias de direito pblico se vem obrigadas a ser objetivas e equilibradas por uma jurisprudncia do Tribunal

Constitucional alemo que tenta, seriamente, atender a um acordo justo entre os interesses divergentes. interessante constatar que justamente nesta parte de sua jurisprudncia que o Tribunal Constitucional alemo se fundamenta particularmente no apenas sobre o conceito de Normbereich (isto , mbito da norma) em si mesmo, mas tambm explicitamente sobre este termo da TED. Tal sistema dualista de radiodifuso (isto , rdio e TV pblicas ao lado das emissoras privadas) seria salutar e desejvel tambm para o Brasil. Quando, em sentido contrrio, todo o poder miditico est concentrado em poucas mos privadas, isto quase uma catstrofe para a abertura e pluralidade democrticas de uma sociedade.

22 Eu estou dizendo quase porque, ao lado desta opinio publicada parcial, existem ainda e tambm a ajuda recproca e a legtima defesa da sociedade informal a formao da opinio pblica enquanto ato de resistncia coletiva: discusses entre amigos, colegas, pelos meios eletrnicos, nas associaes livres e nas ONGs, nas redes e encontros internacionais e globais, como os Fruns mundiais e regionais no bojo do processo de Porto Alegre ou como os da Attac, incluindo tambm as mdias pequenas, de dimenso local que, por sua vez, contribuem para um contra-poder em relao aos oligoplios de opinio e que se esforam para garantir a sociedade, ao menos, um pouco mais aberta.

7-

debate a

dos

mtodos de

do

direito

pblico,

ocorrido entre

durante

Repblica

Weimar

(1918-1933),

pensadores como Hans Kelsen, Carl Schmitt, Rudolf Smend e Hermann Heller, entre outros, , at hoje, referncia para a teoria constitucional. Qual foi a influncia deste debate em suas concepes e na elaborao da teoria estruturante do direito? Com certeza eu me ocupei dos debates de Weimar em meus livros de teoria constitucional, na Metdica Jurdica e, sobretudo, na primeira parte da TED. Mas voc me pergunta sobre a influncia deste debate em suas concepes e na elaborao da teoria estruturante do direito e, devo dizer, que no h influncia. Eu no pude utilizar algum dos pensadores da tradio como modelo. Isto se deve a duas razes maiores: no que concerne teoria constitucional estruturante, ela analtica, o que no o caso da tradio, seja substancialista, seja sinttica ou at funcionalista.

23 A outra razo ainda mais ampla, ela verdadeira para todas as minhas concepes e contedos dogmticos,

metodolgicos, de teoria da norma, ou lingsticos. Esta razo consiste no fato de que minhas fontes essenciais no foram o discurso acadmico (somente de forma marginal), mas a prtica cotidiana do direito e a anlise desta prtica nas decises jurdicas de todo gnero, sobretudo nas decises dos tribunais superiores. Estas anlises me mostraram que os problemas dogmticos sem soluo destacam, definitivamente, problemas de mtodo, e os problemas obscuros do mtodo destacam obscuridades na teoria da norma jurdica, na teoria da constituio, ou ainda falta de reflexo no nvel da lingstica do direito. Dito de outra forma, eu no sou um herdeiro do pensamento de Weimar, e no posso me incluir na Segunda Gerao da Teoria Material da Constituio ou Nova Hermenutica Constitucional, ainda que minha posio seja resolutamente material. Mas toda essa tradio no pertence ainda a um novo paradigma. Os crticos do velho positivismo (sejam Schmitt ou Smend, sejam Neumann ou Heller, seja a escola smendiana e sejam outras correntes como o sociologismo ou a hermenutica) permanecem ainda, apesar de tudo, no mundo do positivismo. Eles permanecem a ele vinculados justamente pela oposio, que partilham com aquele, isto , a confuso entre texto de norma e norma ou o antagonismo abstrato entre ser e dever-ser. O velho positivismo tratou de se preservar puro em relao realidade, procurando purificar a noo de cincia jurdica ao ponto de perder o direito em tudo isto.

24 Para o decisionismo no h nenhum problema, porque ele negligencia, na situao de conflito, o direito e a constituio escritos como, alis, o sociologismo. Outros anti-positivistas como Heller e Smend tentaram superar esta dicotomia entre ser e dever-ser, mas de modo muito fludo; sobretudo em Smend falta clareza e ele, aps a Segunda Guerra Mundial, se auto-criticou com razo por ter sido muito pouco jurdico. Em outros termos, o problema fundamental de uma teoria do direito, assim como da teoria constitucional, foi tratado seja de maneira ideolgica (voluntariamente por Schmitt, por falta de preciso por Smend), seja de maneira essencialmente filosfica por Heller. Com o novo paradigma e sua teoria constitucional analtica, este antagonismo entre direito e realidade se torna, finalmente, operacional. Ns podemos, de agora em diante, tratar de maneira melhor estruturada as divergncias entre a

constituio e a realidade da sociedade. Resta-me acrescentar que, no tocante a Weimar, foi Hermann Heller que fez o esforo mais impressionante para sair dos passos do positivismo; em minha opinio, ele quem merece, no mundo germanfono de sua poca, o maior respeito em vista do

desenvolvimento da teoria da constituio.

8 A discusso que se trava na Europa sobre a constituio europia refere-se essencialmente ao poder constituinte do povo. O lanamento recente de sua obra Fragmento (sobre) o Poder Constituinte do Povo (2004) no Brasil veio

acrescentar ao debate sobre o poder constituinte novos elementos. Qual a sua viso, hoje, seja em pases como o

25 Brasil, seja no processo de integrao europia, sobre este debate? Neste livro que voc citou, eu desenvolvi trs exigncias fundamentais para que se possa falar de um poder constituinte do povo real (e no ideolgico, icnico): textificao procedimento cerne da constituio. E como, ao se falar em poder

constituinte, se trata do povo, eu acrescentaria, ainda, aqui os conceitos alargados de povo que introduzi no discurso cientfico com o livro Quem o Povo?: em que, alm do conceito que tratamos tradicionalmente, ou seja, o povo ativo (os detentores do direito de voto, de participao nas eleies e de eligibilidade), h tambm o povo como instncia de atribuio de legitimidade (os detentores da nacionalidade), o povo-destinatrio de prestaes civilizatrias do Estado (todos os seres humanos no territrio do Estado nacional) e, finalmente, o povo enquanto ator poltico nacional e transnacional (todos os seres humanos, com base nos direitos do homem, e todos os cidados, com base nos direitos do cidado). Ns podemos cruzar estes dois conceitos da teoria da

constituio entre si, o que, de fato, eu fa[c,]o aqui pela primeira vez: a textificao (seja na Constituio de 1988, seja em uma constituio ou tratado constitucional na Europa do futuro) vlida, com seus elementos de Estado Democrtico de Direito, de direitos do homem e do cidado, para todas as quatro categorias de significado de povo que nomeei acima. Depois, o procedimento concerne somente ao povo ativo: todos os detentores do direito de voto nos pases-membros da Unio Europia deveriam, por referendo ou plebiscito, poder votar diretamente sobre a futura constituio (ou melhor, o futuro

26 tratado constitucional) da Europa. No Brasil, este procedimento democrtico foi executado de forma exemplar com a Constituio de 1988 em contraposio, na Alemanha, nunca foi. Como a Europa se tornar qualquer coisa de diferente de um grande Estado-nao, no sentido ela no necessita de um povo o

homogneo

tradicional do

termo.

suficiente

conjunto dos povos dos Estados-Membros, ou seja, enquanto base de legitimao:o poder constituinte dos povos (europeus). Enfim, o cerne da constituio diz respeito ao contedo da poltica que conduzida sob uma constituio. Quando os projetos centrais desta poltica no correspondem aos direitos

constitucionais essenciais do povo ativo, do povo como instncia de atribuio de legitimidade, do povo-destinatrio e do povo como ator poltico, esta ordem poltica no nem uma democracia no sentido material do termo, nem, pela compreenso exigente, a expresso do poder constituinte do povo seja no Brasil, seja na Unio Europia, seja em outra parte do mundo. Eu gostaria de acrescentar ainda qualquer coisa de

importncia tanto

terica, como

prtica. Para mim, o poder

constituinte do povo , no Estado e na poltica, aquilo que, na deciso de conflitos, sejam individuais ou coletivas, a justia: quer dizer, o elemento vivaz, que segue adiante, que inquieta sem parar falando por metforas: o volante no tear. Ambos impedem toda petrificao das situaes, toda paralisia reacionria, todo silncio dos cemitrios de ordem ditatorial ou autoritria na vida da sociedade, como na poltica. Ambos ordenam uma igualdade real de todos os seres humanos, uma abertura e uma pluralidade, um controle democrtico e um infatigvel trabalho de fundo pelo

27 bem comum, pelos direitos do povo, ou seja, pela populao real de um pas.

9 No Brasil, grande parte da doutrina constitucional segue a tese da Constituio Dirigente, nos moldes expostos na dcada de 1980 pelo constitucionalista portugus Jos

Joaquim Gomes Canotilho, contrapondo-se aos adeptos da desconstitucionalizao e das reformas liberalizantes. prprio Canotilho reviu algumas de suas posies O nos

ltimos anos, tendo em vista o processo de integrao de Portugal na Unio Europia. Qual a sua opinio sobre a Constituio Dirigente? Ela ainda faz sentido para pases como o Brasil? A questo tem dois aspectos, um acadmico e outro, ao mesmo tempo, normativo e prtico. Do aspecto acadmico,

pertence a doutrina de J. J. Gomes Canotilho a partir de seu livro de 1982; e, em seguida, o fato de que ele, pouco depois, declarou uma parte dessa doutrina mais ou menos morta. Parece,

tambm, que no foi ele quem inventou essa noo. Cerca de 20 anos antes, o constitucionalista de Munique, Peter Lerche, foi o primeiro a falar de constituio dirigente em seu livro bermass und Verfassungsrecht (1961). Lerche nomeou assim certas

normas centrais da Lei Fundamental alem e no a constituio inteira. Sua doutrina no tem mais, na discusso alem, um papel de destaque. Eu prefiro no falar mais sobre este aspecto

acadmico. No tocante ao Brasil, vocs o conhecem melhor do que eu.

28 Em compensao, o aspecto normativo e prtico de uma importncia primordial, tanto que ele se dirige, como foi formulado em sua questo, contra as tendncias de desconstitucionalizao e de desregulao neoliberal. Ora, um fato normativo bsico de nosso Estado constitucional que ele um Estado Democrtico de Direito. Por isto, em princpio, suprfluo introduzir ainda a noo suplementar de constituio dirigente. Com certeza se pode fazlo, no nocivo, contanto que se compreenda por isto o contedo correto. Este contedo correto o seguinte: no Estado Democrtico de Direito com uma constituio escrita, ela forma a categoria de validade superior do direito positivo (nacional). A constituio obriga diretamente no apenas o governo, o restante do executivo e a justia, mas tambm a legislao. A constituio se encontra no ponto culminante da hierarquia normativa do Estado de Direito. Seu cumprimento controlado no Estado de Direito

suficientemente elaborado por uma justia constitucional na Alemanha, felizmente, por um tribunal constitucional

especializado; no Brasil, infelizmente, segundo o modelo norteamericano do formato de corte suprema um modelo

historicamente superado e ineficiente. Uma de minhas propostas para a reforma do judicirio no Brasil tinha como objetivo

transformar o STF atual em um tribunal supremo especializado unicamente nas questes constitucionais. Neste sentido preciso, a constituio dirigente de enorme importncia para o Brasil. Como j vinha dizendo, o controle do cumprimento da constituio deveria ainda ser melhorado, descarregando o STF e com ele se concentrando, no futuro, sobre as questes de ordem puramente constitucional.

29 A Unio Europia, de fato, possui uma configurao

particular. Ela , at agora, o nico exemplo de uma ordem jurdica supranacional que ns conhecemos na histria. Isto no significa somente que uma Constituio Europia (que, lhes digo, no existe ainda sua funo foi substituda pelo Direito Primrio, ou seja, pelos pactos fundadores da comunidade) se situar acima das constituies nacionais dos pases membros. Isto significa, sobretudo, igualmente, que no importa qual norma do direito comunitrio, mesmo as de categoria mais inferior, se situam j acima das normas nacionais de todo gnero, mesmo as de mais alto nvel, ou seja, as constituies individuais. Neste sentido, a funo de validade pouco a tradicional pouco e, das constituies nacionais de

reduzida,

primeiramente,

maneira

quantitativa. Que haja, um dia, tambm um progresso dialtico de quantidade em qualidade bem provvel, ele vai depender do desenvolvimento real da Unio Europia. No que diz respeito ao Brasil, o problema ainda no se coloca. O Mercosul no ainda uma comunidade de direito supranacional, ainda que os em trabalhos curso. no sentido caso, ns desta no

supranacionalizao

estejam

Neste

sabemos como o futuro se apresentar e com qual lentido ou rapidez este processo seguir. Quanto ao presente e ao futuro prximo, em todo caso, a noo de constituio dirigente com o contedo aqui explicado tem muito sentido. Ela mesmo o centro, o ncleo jurdico do Estado Democrtico de Direito que a Repblica Federativa do Brasil vem desenvolvendo cada vez mais, no podemos esquecer,

tambm pelo trabalho engajado e perseverante de seus juristas democrticos.

30

10 A teoria estruturante do direito foi elaborada a partir da teoria jurdica alem e da anlise da jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo. A sua divulgao no Brasil, com uma cultura jurdica e uma construo jurisprudencial distintas das alems, no correria o risco de transformar a teoria estruturante em mais uma idia fora do lugar, ou seja, uma teoria que no tem relao nenhuma com a realidade scio-cultural do pas? Como eu j disse, a teoria jurdica alem no jogou um papel notvel na elaborao da TED; muito mais importante foi minha anlise da jurisprudncia, da prtica do Tribunal

Constitucional alemo e de outros tribunais e cortes (por exemplo, o Superior Tribunal de justia alemo, o Supremo Tribunal

Administrativo, as cortes constitucionais dos Estados-membros, etc). Portanto, eu no partilho da apreenso que se exprime em sua questo: por um lado, a teoria da estrutura da norma jurdica enquanto parte integrante da TED exige que se valorize

adequadamente a realidade scio-cultural do pas, enquanto esta realidade tocada pelo direito, em todos os processos de decises prticas, isto , no trabalho do direito cotidiano. Isto verdadeiro para a Alemanha como igualmente para o Brasil. A TED criou noes operacionais, instrumentos analticos e metodolgicos que podem servir independentemente de cada Estado-nao, sua

cultura social e sua cultura jurdica particulares. Por outro lado, a TED, e inclusive sua metodologia, sua teoria do direito e sua teoria constitucional, no so sem limites, elas

31 tm e devem ter os seus limites. Tratam-se daqueles do Estado constitucional avanado, sobre a base do poder constituinte do povo, com uma constituio escrita, com uma ordem jurdica preponderantemente escrita no sentido do statute law, com

disposies de Estado Democrtico de Direito e dos direitos do homem e do cidado. Ao Estado de Direito neste sentido avanado pertence tambm uma justia constitucional. A TED com suas disciplinas individuais (dogmtica, metodologia, teoria do direito e da constituio, lingstica do direito) foi elaborada a partir deste modelo e para este modelo de ordem jurdico-poltica. Ela no compatvel com os regimes ditatoriais ou autoritrios (salvo por seus movimentos de resistncia democrtica), e, apenas de

maneira restrita, com os sistemas de case law. Ora, o Brasil , graas Constituio de 1988,um Estado Democrtico de Direito em todas estas perspectivas. A TED no se perde nem na Alemanha, nem por seu efeito sobre o Brasil fora de lugar, nem representa em seu pas uma idia fora de lugar. O lugar ao qual ela pertence precisamente esta forma de Estado Democrtico de Direito fundado nos direitos fundamentais das pessoas. Para um pas como o Brasil, que vem lutando sempre contra alguns demnios do passado e para a realizao do Estado Democrtico de Direito, uma tal transferncia de teoria parece, no entanto, muito judiciosa e til sobretudo porque se trata, no caso da TED, de uma teoria da prxis que no somente tem as bases na teoria da ao, mas tambm tem os fundamentos necessrios de ordem tica.