Crise do Direito Contemporneo

Perspectivas de um Direito Liberal

Carlos de Abreu Amorim 22 de Fevereiro de 2003
A parte vital e permanente do Direito (Law) est contida nos princpios pontos de partida para raciocinar e no nas normas. Os princpios permanecem relativamente inalterveis ou desenvolvem-se atravs de parmetros coerentes e constantes. As normas tm uma vida relativamente breve. No se desenvolvem. Caducam ou so revogadas e substitudas por outras normas. Roscoe Pound Reiterar que as decises dos Tribunais esto de acordo com regras preexistentes no insistir que todas essas regras tm de ser absolutamente explcitas; que devam ter sido escritas de antemo utilizando esta ou aquela palavra. Fazer nisso finca-p seria lutar por um ideal inalcanvel. H regras que nunca podem ter uma forma explcita. Muitas dessas regras s se descobrem porque do origem a decises coerentes e prognosticveis, servindo, para aqueles que as praticam, como manifestaes do sentido de justia. Friedrich A. Hayek

Parte I - Crise do direito contemporneo

1. Origens histricas da questo
Os fundamentos da modernidade jurdica.

1.1 A estatizao do direito como fenmeno inerente centralizao jurdica e administrativa na Europa da 2. metade da Idade Mdia 1.2 A relevncia jurdica e poltica da penetrao do direito romano justinianeu como factor primordial no surgimento e sedimentao do fenmeno 1.3 O Absolutismo como maximizao da apropriao do Direito pelo Estado 1.4 As perplexidades do ps-revoluo francesa
O esforo de reconstruo de um Direito (novo?). 1.4.1 O esboo de elaborao de um direito sem Estado 1.4.2 Lei ou Costume? A tentativa impossvel de Savigny.

1.4.3 A lgica originria da instituio A relao jurdica como reduto de defesa dos cidados contra o poder jurdico do Estado.

1.5 O Estado aparentemente acorrentado

As contradies do liberalismo novecentista. 1.5.1 Ihering e a antinomia da representao maximizada dos interesses sociais pela Lei 1.5.2 O regresso da Lei: o direito dos cidados e a Lei como expoente da racionalidade positivista Aferrolhou-se a porta mas esqueceram-se de fechar a janela. 1.5.3 O regresso do Estado como paradigma da criao e aplicao do Direito no final do sc.XIX

2. A gnese do estado social A questo do direito administrativo

2.1 Um Estado que se fortalece de meios jurdicos 2.2 A boleia de Laband
A permisso para o poder executivo elaborar normas gerais e abstractas.

2.3 O estranho caso da excepo que se torna regra inquestionvel

No direito administrativo, a teoria das circunstncia excepcionais: do estado de necessidade pacata normalidade.

2.4 No h Direito sem Estado

A poca das certezas na Grande Depresso na guerra.

2.5 O aparente fim da histria

O Estado como motor do equilbrio e progresso social, garante dos direitos, fonte e fim de todo o Direito. 2.5.1 Algumas vertentes especiais O institucionalismo de Estado: o corporativismo.

3. A crise do estatismo jurdico no final do sc. XX

3.1 A intuio do problema
O momento de referncia: o ps 2. Guerra Mundial.

3.2 O incio do problema: o direito transnacional privado

O Costume contra-ataca:
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 Discrepncia entre o poltico (guerra fria) e a realidade econmica crescendo das relaes entre agentes econmicos oriundos de diferentes blocos. Inadequao ou, at, inexistncia de regras normativas capazes de regular essas relaes contratuais. Incio de relaes contratuais internacionais conformadas por parmetros consuetudinrios, correspondendo s necessidades prticas dos agentes econmicos directamente envolvidos, sem estarem positivados e sem qualquer referncia a normas dos pases donde eram oriundos. Nasce a chamada lex mercatoria, um verdadeiro direito do comrcio internacional alheio ao direito interno dos Estados, ao direito dos membros da sociedade internacional ou s organizaes que os englobam, exercido pelos agentes privados e entre estes e os Estados, inclusivamente. Esta realidade foi reflectida j em 1964 por Berthold Goldman (Archives de Philosophie du Droit, pg. 177 e segs.), tendo sido seguido por um extenso nmero de autores como Boulanger, Philipe Kahn, entre outros; em Portugal Rui Moura Ramos e Pedro Madeira Froufe (O Direito Econmico Algumas Notas relativas superao de uma crise de identidade pblica in Instituies de Direito, II Vol., Almedina, Coimbra, 2000). Estamos perante um cenrio corporativo que bem ilustrado pelos Incoterms, elaborados pela Chambre de Commerce Internationale (CCI), sediada em Paris, que constituem verdadeiros modelos de clusulas contratuais, vocacionados para a compra e venda internacional de mercadorias e redigidos a partir da observao dos usos, costumes e praxes comerciais internacionais. Paralelamente, o recurso constante a formas de arbitragem para regulao e resoluo de conflitos entre comerciantes internacionais, assim como a todos os modos de auto-regulao das suas relaes econmicas. uma autntica opo por formas de Justia Privada que melhor se compagina com os interesses prprios da vida econmica e com as realidades emergentes na ps-modernidade.

3.3 O cisne vem superfcie de novo o ressurgimento do jusnaturalismo

Michel Viley, Bigotte Choro, Brs Teixeira e Paulo Ferreira da Cunha.

3.4 Um mundo em transformao, um Direito novo em gestao

3.4.1 As mutaes sociais vertiginosas no plano econmico 3.4.2 As mutaes sociais vertiginosas no plano cientfico-tecnolgico 3.4.3 As mutaes sociais vertiginosas no plano cultural 3.4.4 As mutaes sociais vertiginosas no plano tico-moral 3.4.5 A impotncia do Direito Estatal em conseguir regular as mutaes
3.4.5.1 A inflao legislativa e os nveis dramticos da utilizao desenfreada da Lei por parte dos poderes pblicos

3.4.5.2 A falta de adequao da Lei realidade

O esboo de um novo paradigma, a Juridicidade. 3.4.6 A decadncia da relevncia da Lei como expresso tpica e exclusiva do sistema jurdico

3.5 Insuficincia e inaplicabilidade do Direito Estatal s relaes jurdicas de carcter privado e s estabelecidas entre o Estado e os particulares 3.6 Alguns esforos visando superar o paradigma pseudo-positivista da exclusividade da Lei como fonte imediata de Direito
Nova valorao do Costume.

Parte II - PERSPECTIVAS DE UM DIREITO LIBERAL

4. DIAGNSTICO DO DIREITO ACTUAL
4.1 Um Direito da modernidade navegando, incerto e errante, em plena ps-modernidade 4.2 Os resqucios de um formalismo farisaico da crena no valor exclusivo da norma legal 4.3 O direito dos desfasamentos, das morosidades como sistema de (no) resoluo dos conflitos, o adensamento dos vrios nveis de lacunas e incompletudes do sistema 4.4 Algumas experincias falhadas o institucionalismo
E ento, depois de tudo, perguntar-se-: como se sente o cidado dos nossos dias perante o Poder? Temos de reconhecer que os Estados no se defrontam hoje com a mesma sociedade que h dois sculos originou as Revolues. Esses Estados desenvolveram-se para servir uma sociedade de indivduos. Mas, gradualmente, ela vai-se afirmando como uma sociedade de grupos. Acresce, por outro lado, que a mquina do Estado h muito abandonou a inteno neutral para que fora programada no sculo passado e entra a conformar a prpria sociedade. Neste novo mundo a pessoa encontra-se perdida entre a complicada mquina do Estado e uma teia infindvel de grupos. Porque nunca conseguiu libertar-se dos traumatismos do comeo da Idade Moderna, o homem, quando encara o Estado, continua a v-lo como um instrumento de opresso, seno mesmo como o responsvel por todos os males. (...) Todavia, ao mesmo tempo, nas horas de infortnio, junto do Estado
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que o cidado procura refgio, ainda at quando se trata de riscos normais da vida ou das prprias culpas. Virando-se, porm, para o lado dos grupos, o cidado descobre, perplexo, que, na maior parte dos casos, esses novos protagonistas prosseguem interesses sectoriais que nada tm a ver com os seus, ou mesmo lhes so opostos1.

4.5 Um novo conceito de ps-modernidade jurdica

A viso descritiva-pragmtica da superao natural dos dogmas jurdicos da modernidade. 4.5.1 A falncia dos esquemas tradicionais de criao, interpretao e aplicao do Direito A desconstruo natural do sistema jurdico. 4.5.2 Uma ps-modernidade jurdica no volitiva De equilbrio entre o sentir social e a lgica intrnseca do Direito. 4.5.3 O clima geral de confuso e inquietude Caracterstico de uma poca de transio (como a actual).

4.6 A rejeio do multiculturalismo jurdico como parmetro evolutivo do direito contemporneo

Elogio do Direito do Ocidente.

5. Prognose das solues possveis

5.1 A superao do paradigma da exclusividade da Lei 5.2 O abandono do dogma da monoplio dos instrumentos estaduais de aplicao do Direito 5.3 A progressiva libertao do Direito do Estado acrescida da irreprimvel tendncia de reposicionamento geral do papel dos poderes pblicos na sociedade
Porque confiamos as decises relativas satisfao das nossa necessidades mais bsicas (como a alimentao e o vesturio) a sujeitos privados que operam num sistema de mercado livre e ainda permitimos ao Estado interferir e dominar o sistema jurdico, dessa forma impedindo que o direito se produza de forma mais eficiente e econmica?2

5.3.1 Um exemplo aparentemente impossvel O direito administrativo j no subsistema legal que regula a actividade de uma Administrao Pblica de autoridade, mas antes uma lgica feita de princpios que
1

Rogrio Ehrhardt Soares, Pessoa e Poder na Sociedade Ocidental in Lusada, Revista de Cincia e Cultura, Srie de Direito, n. 2, Universidade Lusada do Porto, Coimbra Editora, 1998, pg. 683. 2 Bruce L. Benson, The Enterprise of Law, Justice Without the State, San Francisco, 1998. 5

descrevem e potenciam os instrumentos capazes de desenvolver o interesse pblico. J no se pode limitar a ser o direito do Estado, do poder executivo do Estado, mas sim o modo de satisfazer as necessidades de interesse pblico atravs de estratgias colocadas cura de entidades legitimadas (privados, entidades mistas ou participadas e mesmo aquelas onde no momento actual - os poderes pblicos assumem preponderncia). O papel dos entes estaduais caminha inexoravelmente para ser no o fazer, mas aferir (sem exclusividade) o que foi feito. Ou seja, o predomnio do Estado Vigilante que fiscaliza, impe o cumprimento da juridicidade, mas que se abstm de exercer, por si, competncias, de prosseguir fins de interesse pblico que pretende realizar substancialmente. 5.3.2 A criao de esquemas semi-pblicos ou pseudo-privados de resoluo de conflitos 5.3.3 A utopia ao alcance da mo os Tribunais privados

5.4 O estertor das normas-regras e a revitalizao dos Princpios-Valores

Foucault inscreve a norma entre as artes de julgar. Sem dvida que a norma tem relao com o Poder, mas o que a caracteriza no o uso da fora, uma violncia suplementar, uma coero reforada, uma intensidade acrescida, mas uma lgica, uma economia, uma maneira de o Poder reflectir as suas estratgias e definir os seus objectos. A um tempo, aquilo que faz que a vida possa ser objecto de Poder e o tipo de Poder que toma a seu cargo a vida. (...) Deste modo, ao opor o jogo da norma ao sistema jurdico da lei, Foucault convida a uma dupla questo. A primeira, de tipo ontolgico, visa a modernidade: o que a modernidade se de tipo normativo? Que aprendemos com a modernidade, ao abord-la pelo lado da norma, pelo das prticas de poder e de saber que se ordenam em torno da norma? Que prticas so essas? A que campo respeitam? Como se articulam? A segunda respeita aos efeitos dessas transformaes nas relaes saber-poder quanto existncia do direito, ao seu estatuto e ao seu funcionamento nas sociedades modernas. Na regresso jurdica, que lugar h para o direito? possvel um direito articulado com a norma? Qual seria a sua forma, a sua probabilidade e os seus perigos?3

5.5 A reconstruo de um direito do quotidiano, flexvel

Mas no necessariamente de tendncia casustica.

5.6 O encontro das famlias desavindas

A inevitvel aproximao conceptual e prtica entre as famlias jurdicas anglo-saxnica e
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Franois Ewald, Foucault A Norma e o Direito, Vega, 2 ed., Lisboa, 2000, pg. 78. 6

romano-germnica. 5.6.1 O Direito como reflexo do desenvolvimento geral A irrefrevel vontade de buscar as solues jurdicas norte-americanas. 5.6.2 A revalorizao da Jurisprudncia Os juzes que fazem Direito. 5.6.3 O problema vista Como evitar o casusmo? 5.6.4 Outra vexata questio aculturao ou consenso?

5.7 Dois trilhos vista na encruzilhada imaginvel

5.7.1 O realismo clssico (jusnaturalismo) 5.7.2 Um novo Direito Liberal

6. A evoluo necessria face ao direito do Estado Liberal novecentista 7. A superao da aliana conjuntural com o jusnaturalismo clssico como elemento clarificador e necessrio 8. Uma perspectiva liberal contempornea
Pautada pelo indispensvel Encontro de Famlias e numa resposta pragmtica s angstias da ps-modernidade.

9. Um sistema jurdico que parta da sociedade e por causa dela, assente em princpios gerais e matizado pela revalorizao da jurisprudncia
O fim do papel da Lei como reguladora de todas as coisas visveis e invisveis, i. o abandono do sistema normativo. (Resumo dos tpicos abordados na reunio de 22 de Fevereiro de 2003 da Causa Liberal.)