La interpretacin conforme a la Constitucin de la Ley N 28457 sobre Filiacin Extramatrimonial

Jorge Luis del Valle Quintana1

I. Introduccin Desde su promulgacin, la ley 28457 (ley de filiacin extramatrimonial) no ha estado exenta de comentarios y crticas por los distintos sectores de la comunidad y dudas acerca de su constitucionalidad o no. Sin embargo, a partir de la expedicin de la sentencia elevada en consulta por el Juzgado Mixto de Condevilla (en aplicacin del control difuso de la constitucionalidad) a la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema se puso un aparente fin a la controversia sobre su legitimidad constitucional, al considerar este rgano supremo de justicia que la ley en cuestin no era inconstitucional. Sin embargo el motivo del presente trabajo consiste en evaluar las consideraciones de la resolucin de la Corte Suprema y examinar si efectivamente se ha realizado una adecuada fundamentacin en el caso que nos ocupa. Adelantaremos que nuestra opinin final es favorable al fallo, empero, discrepamos profundamente de los motivos en que se sustenta el mismo. A efectos de dar algn orden a nuestra investigacin, he considerado oportuno primero abordar algunos conceptos generales (muy breves) sobre lo que son las pruebas biolgicas prestando especial atencin a la de ADN, para despus entrar a considerar lo que es la interpretacin constitucional conforme, luego evaluar el caso de consulta que motiv la sentencia de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema y la efectiva ponderacin de los derechos constitucionales que se podra pretender en conflicto. Finalmente abordo algunas breves conclusiones sobre la materia. II. Las pruebas biolgicas de paternidad.Actualmente cuando se habla de la pruebas biolgicas de paternidad se piensa inmediatamente en la prueba del ADN, sin embargo tenemos que tener presente que esta no es la nica prueba biolgica que existe. Si bien es cierto, dado el avance actual de la ciencia, es la prueba que nos ofrece un mayor grado de certeza, ya han existido desde antao otros esfuerzos de la ciencia por proveer mecanismos cientficos que determinen de manera certera la paternidad. Explicar brevemente en qu consiste cada uno de llos: Prueba del grado de madurez del recin nacido

Abogado. rbitro perteneciente a la nmina de rbitros del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Estudios de maestra en Derecho con mencin en Derecho Civil por la USMP. Actualmente se desempea como catedrtico de la Universidad Csar Vallejo en los cursos de Introduccin al Derecho y Derecho Romano.

Esta prueba trata de establecer una relacin entre la duracin del embarazo y el grado de desarrollo de ciertas medidas del recin nacido (talla, peso, dimetros y permetros craneales). La prueba tiene un carcter subsidiario de otras, dado que no todos los datos en que se sustenta tienen una fuente de verificacin objetiva, por ejemplo para determinar la fecha en que existi cohabitacin hay que atenerse a la declaracin de las partes o testigos aportados por las mimas (que no siempre tienen un alto grado de fiabilidad). Igualmente no se puede llegar a determinar de manera precisa la fecha de la concepcin (dato por dems relevante para determinar un indicio de quien podra ser el presunto padre). Prueba heredobiolgica o antropomorfolgica Como su propio nombre nos puede hacer prever, esta prueba se sustenta en la comparacin de los caracteres fsicos de los involucrados en la misma, as se compararan rasgos externos como forma del crneo, boca, nariz, ojos. Esta prueba ofrece lamentablemente un alto grado de subjetividad, por lo que su utilizacin ha quedado relegada como complementaria de otras. Prueba hematolgica o de grupos sanguneos Esta prueba ofrece un mayor grado de certeza que las dos anteriores, sin embargo solo nos puede ofrecer seguridad en la exclusin de la paternidad mas no en la determinacin de la misma. Ocurre que los seres humanos compartimos el 50% de nuestro material gentico por el lado materno y el otro 50% del lado paterno, en palabras sencillas y de manera muy resumida lo que se puede decir que la prueba hace es obtener la informacin gentica de los intervinientes (madre, hijo y presunto padre), entonces efecta una comparacin objetiva del mismo toma el material gentico del hijo y lo compara con el de la madre, llegando a determinar cual ha sido el aporte de sta para con el hijo, el material gentico restante resulta por tanto aporte del padre y este es el que se compara con el del presunto progenitor. Como resultar de obvia conclusin esta prueba solo puede con certeza excluir la posibilidad de paternidad, mas no de manera certera determinar la filiacin. La Prueba del ADN Como en el siguiente punto explicar esta prueba con un poco mas de detenimiento, en esta parte slo explicar que se trata de una prueba que puede llegar a determinar la paternidad con un 99.99% grado de certeza (segn informes mdicos) y consiste bsicamente en la comparacin de los marcadores genticos de los intervinientes en la misma. Debo sealar que las pruebas biolgicas de ADN que se realizan para determinar la relacin de filiacin son conocidas como NO CODIFICANTES. III. La prueba de ADN como prueba biolgica de paternidad.Como hemos visto El ADN es slo una de las conocidas como pruebas biolgicas de la paternidad que podemos encontrar, sin embargo dado los ltimos avances de la ciencia en el campo de la gentica y a partir del estudio del genoma humano ha permitido que sea la que en los ltimos tiempos haya permitido mayores

avances en el campo del derecho de familia para determinar con certeza casi absoluta la relacin de paternidad que pudiera entre un presunto padre y su hijo. El ADN puede ser considerado como una macromolcula en la cual se codifican instrucciones para las diversas clulas y a su vez estas puedan generar diferentes protenas y en base a ellas construir organismos similares y constituir los factores de la herencia entre los seres 2 . Los exmenes de ADN constituyen entonces precias cientficas realizadas sobre muestras biolgicas que contienen estas molculas, destinadas a determinar secuencias exclusivas de una persona 3 . Consideramos por lo tanto (y dada la importancia otorgada ltimamente a la prueba de ADN), conocer algunos de sus aspectos esenciales a fin de poder entender de mejor manera el tema que estamos tratando: a) El ADN es una molcula polimrica que constituye el material gentico. Su expresin es por la presencia de nucletidos de cuatro tipos: Adenina (A), Timina (T), Citosina (C) y Guanina (G). b) La molcula de ADN se compone de 2 hebras en las que una Adenina se junta siempre con una Timina (AT) en una de ellas, y en la otra una Guanina lo hace con una Citosina (GC). c) El ADN se encuentra organizado en forma de cromosomas, llamndose genoma a la informacin total almacenada en ellos. d) El nmero total de cromosomas del hombre siempre es el mismo, 46, es decir 23 pares, y se habla de pares porque cada cromosoma est en pareja. A cada par se le denomina cromosoma homlogo. e) Cada persona recibe un 50% de cromosomas maternos y un 50% de cromosomas paternos en la fecundacin. f) El hecho de que haya 4 pares de bases en cada doble cadena, y que en los 26 cromosomas humanos se encuentren unos doscientos millones, hacen que las posibles combinaciones alcancen la cifre de 4 elevado a 200 millones, lo que supone la especificidad del ADN por un lado y la imposibilidad de que 2 seres vivos tengan la misma estructura en su ADN. Una nica excepcin se apunta en los distintos informes cientficos: los gemelos univitelinos. g) Por fin, las combinaciones dependen exclusivamente del azar, y an cuando en los univitelinos se establece la excepcin a la regla de imposibilidad de idntica estructura de ADN en dos individuos, no es menos cierto que esa identidad slo
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Sobre el particular Liseth Mojica Gmez en su artculo La prueba tcnica de ADN en los procesos sobre filiacin nos refiere:Las caractersticas hereditarias que se transmiten de un padre a su hijo se reflejan en la molcula de ADN, que se encuentra constituida por nucletidos que se unen y forman estructuras complejas (ah se encuentran todos los genes). () El ADN se encuentra en la estructura de las clulas(boca, huesos, sangre), y es el que permite establecer la paternidad y maternidad 3 Rodolfo Herrera Bravo, Los registros de ADN y los Derechos Constitucionales: Cmo esquilar sin despellejar?, en http:

existe en el momento en que se separan las clulas a nivel embrionario. Con el correr de la gestacin y el paso de los aos se generan SNPs (es decir polimorfismos de un solo nucletido) que haran distinguibles genricamente a dichos hermanos, si bien los avances cientficos puede que an no permitan tal diferenciacin. 4 5 IV. La ley 28457 sobre filiacin extramatrimonial.Como afirma la Dra. Liseth Mojica Gmez: Por ser la familia la institucin base de nuestra sociedad, los asuntos de filiacin (como son la investigacin de paternidad o maternidad y su impugnacin) slo pueden ventilarse y fallarse en aras a la verdad biolgica y aade: El derecho a conocer la verdadera filiacin es el derecho a la identidad de la persona humana; en la actualidad y gracias a la ciencia el concepto jurdico de filiacin legtima, ya sea matrimonial o extramatrimonial, se encuentra ligado y al alcance de la verdadera y nica realidad biolgica. 6 Es por cierto indudable, que el derecho a la identidad biolgica del ser humano, su verdad biolgica, se ha constituido en uno de los ejes centrales del moderno derecho de familia, siendo por cierto que cualquier sistema legal que no facilite el acceso a la verdad en asuntos de filiacin, obstruye y relativiza la eficacia de los derechos constitucionales. La anterior afirmacin la realizamos utilizando como base los siguientes derechos constitucionales: a) El Artculo 2.1 en cuanto establece que toda persona tiene derecho: a la vida, a su identidad , a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar (). (EL SUBRAYADO ES NUESTRO). Como se puede observar la el derecho que toda persona a su identidad (dentro de
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Guillermo Sacristn Represa, Algunas notas sobre el ADN, la investigacin de la paternidad y la posibilidad de que el padre sea uno entre varios, en http: 5 Quisiera resaltar en este punto dos aspectos que vienen a mi mente, que aunque exceden el mbito de investigacin del presente trabajo, considero importante su breve mencin: el primero de ellos consiste en reafirmar que a la fecha y dado el avance actual de la ciencia an no resulta posible diferenciar a gemelos univitelinos, por lo que en este punto la prueba gentica de ADN carece de la significacin de la que en muchos otros casos se le otorga como criterio fundante para determinar la filiacin de una persona (como en el caso de la ley 28457 sobre filiacin extramatrimonial). El segundo de ellos y no menos importante es el caso de los hermanos no univitelinos (nacidos del mismo padre y madre), que a pesar de no tener idntica carga gentica ,la similitud que su conformacin cromosmica comporta es tan alta, que en determinados casos podra afectar la veracidad de la prueba en la determinacin de una posible paternidad, para dar solucin a este problema se plantea que el anlisis de marcadores genticos deber ser superior al estndar promedio que oscila en valores de 10. En este ltimo aspecto la ley 28457 tambin guarda silencio, que en nuestro opinin debe ser superado va reforma legislativa a fin de reglamentar la prctica de los laboratorios que realizan la prueba de ADN y uniformizar criterios a fin de evitar resultados que como resultara obvio no seran conformes con el derecho ni con un criterio elemental de justicia. 6 Liseth Mojica Gmez, La prueba tcnica de ADN en los procesos sobre filiacin, pg. 250, en: http:

este concepto la identidad biolgica) es un derecho fundamental de todo ser humano, no pudiendo dejar de lado que la materializacin de este derecho a la identidad biolgica afectar indudablemente las esferas de la integridad psquica (afectiva) del ser humano incidiendo en su libre desarrollo y bienestar. b) El artculo 4 en tanto establece que el estado protege a la familia , sin hacer distingos en cuanto a su origen, sea ste more uxorio o no, as como tampoco al tipo de familia de que se trate (reconstituida, nuclear, monoparental, entre otras). c) El artculo 6 que nos seala claramente : La poltica nacional de poblacin, tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad responsables () Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a los hijos () (EL SUBRAYADO ES NUESTRO). De la lectura detenida de este precepto observamos que se diferencian los conceptos de difusin y promocin 7 , dado que por el primero entendemos la propagacin de informacin y el segundo como impulso de un proceso en el cual se entienda la importancia del acto de procreacin y las obligaciones inherentes de los padres para con un nuevo ser humano, haciendo hincapi en la seguridad que los primeros deben brindar a los ltimos. Como se puede observar de este mandato constitucional, en tanto difunde y promueve la paternidad y maternidad responsables y a su vez establece el deber de los padres de brindar seguridad a sus hijos, slo puede ser efectivizado plenamente a travs de mecanismos que garanticen la filiacin (matrimonial o extramatrimonial) de los hijos para con sus progenitores. Igualmente, la Convencin sobre los Derechos del Nio (que es obligatoria para el Per) establece en su artculo 7.1 que: El nio ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. (EL SUBRAYADO ES NUESTRO). De donde se infiere, que de este instrumento internacional de Derechos Humanos, es un derecho fundamental del ser humano el conocer a sus padres. Por otro lado el Artculo 8.1 de la misma Convencin seala que: Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del nio a preservar su identidad (). Es en este contexto legislativo que se promulga la Ley 28457 (que regula el proceso de filiacin judicial de la paternidad extramatrimonial), la misma que determina: Quien tenga legtimo inters en obtener una declaracin de paternidad puede pedir a un Juez de Paz Letrado que expida resolucin declarando la filiacin demandada, situacin ante la cual el demandado tiene la posibilidad de formular oposicin ofreciendo como medio de prueba la biolgica de ADN. Si es que el demandado no cumpliese con formular oposicin dentro del plazo previsto en la norma y/o realizara oposicin fundndose en medio
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Este artculo presenta una diferencia vital con su similar de la Constitucin de 1979 (art. 6) donde slo se sealaba que el Estado amparaba la paternidad responsable, lo que denota que para el actual cuerpo normativo la actitud del Estado no puede ser pasiva y ms bien pasa a convertirse en un sujeto activo dentro de ste mbito de accin a travs de la poltica nacional de poblacin.

probatorio diverso a la realizacin de la prueba de ADN, el juez declarar de plano la paternidad y el mandato se convertir en declaracin judicial de paternidad . La importancia de la determinacin real y efectiva de la filiacin debe entenderse tambin dado que existen obligaciones de los padres que derivan definitivamente de la filiacin, como son, proporcionarles a los nios una vida digna, libre de violencia, con estabilidad emocional y psicolgica; respecto a la obligacin de proporcionar alimentos, asegurar el respeto y aplicacin de los derechos reconocidos por la legislacin, cumplir con los trmites de inscripcin para que, sin distincin alguna, puedan acceder a la educacin obligatoria, incentivarlos para que realicen actividades culturales, recreativas o deportivas, que reciban atencin mdica y de prevencin oportuna, y, todo ello, con el objeto de obtener, en el menor, un desarrollo pleno y armnico, as como un conocimiento de sus derechos y de cmo ejercerlos. 8 Como se podr apreciar, la ley bajo cuestin ha valorado primordialmente el derecho a la identidad (en especial la biolgica) del ser humano por sobre toda otra consideracin, esto a efectos de determinar la paternidad y efectivizar as los derechos que se encuentran reconocidos tanto a nivel constitucional como de instrumentos internacionales sobre la materia. V. El Caso: Exp. 1699-2007.El Primer Juzgado Mixto del Mdulo Bsico de Justicia de Condevilla (Lima Norte) revoca la sentencia de vista, procedente de un juzgado de paz letrado, que declara improcedente la oposicin formulada por el demandado (al sustentarse la misma en hecho diverso al ofrecimiento de la prueba biolgica de ADN) y convierte el mandato contenido en la Resolucin N5 expedida por dicho juzgado de paz letrado en declaracin judicial de paternidad. El A Quo considera que dicha sentencia es NULA E INSUBSISTENTE. Bsicamente el Juez del Juzgado Mixto del MBJ de Condevilla, considera que el mandato contenido en la ley 28457 vulnera derechos constitucionales como los de libertad y debido proceso al obligar al demandado en este tipo de procesos de filiacin extramatrimonial como nica forma de formular oposicin el realizarse la prueba de ADN. Funda su razonamiento el juzgador en que se afecta el derecho a la libertad individual por cuanto se excluye la posibilidad del demandado para negarse a la realizacin de la prueba, traducindose en la prctica este hecho en una coaccin hacia su persona. Estima igualmente que presentar una demanda de filiacin sin presentar medio probatorio alguno y que sin mediar etapa probatoria (por el simple hecho de negarse a la realizacin de la prueba de ADN o fundar su oposicin en hecho distinto a la realizacin de la misma) que el juez se vea obligado a declarar la filiacin extramatrimonial resulta atentatorio contra principios elementales del derecho al debido proceso y que en todo caso existe un trato desigual promovido por la misma ley para con las partes que estn
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Mara de Montserrat PREZ CONTRERAS, LA FILIACIN EN LA LEGISLACIN FAMILIAR PARA EL DISTRITO FEDERAL: COMENTARIOS EN TORNO A LAS REFORMAS, en: www.juridicas.unam.mx/invest/ directorio/investigador.htm?p=montse

interviniendo en el proceso. Es en base a estos elementos es que considera que la ley es inconstitucional y por lo tanto en ejercicio del control difuso (potestad atribuida a todos los jueces de la Repblica) opta por la inaplicacin de la norma acotada. La resolucin expedida es elevada en consulta a la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la Repblica la misma que desaprob la resolucin consultada y por tanto declar NULA dicha resolucin. Los elementos de juicio de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema fueron los siguientes: a) En el QUINTO considerando de la Resolucin seala que: el Tribunal Constitucional Espaol ha declarado en mltiples ocasiones <<Que los derechos y libertades individuales no son absolutos sino que tienen lmites derivados de la defensa de los derechos fundamentales de los dems ciudadanos o del ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, esto es la tutela del Estado democrtico, lmites que a su vez no son absolutos, pues se hallan contrabalanceados tanto por la fuerza expansiva de los propios derechos como por la congruencia del orden jurdico donde se inscriben.>> b) En el SEXTO considerando nos indica que es la libertad segn la Real Academia de la Lengua Espaola y adems detalla el concepto de libertad de Justiniano, pasando por la definicin del artculo 4 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Igualmente, nos da un concepto filosfico moral de la libertad, repasando algunos antiguos aforismos latinos. c) El SEPTIMO considerando de la resolucin considera el tema de la libertad desde la perspectiva de la Filosofa del Derecho, concluyendo que Somos libres, no por nosotros mismos, sino porque ese es el designio de la sociedad. d) El OCTAVO considerando inicia definiendo doctrinariamente el derecho al debido proceso y concluye resumiendo el criterio de la sala sobre el mismo: este comprende bsicamente, el derecho a ser escuchado, a producir prueba, a imparcialidad, a un proceso rpido y a una sentencia motivada e impugnable. e) El NOVENO considerando nos seala que el derecho al nombre es un derecho fundamental, as como el primer derecho reconocido. Luego hace un repaso de las mximas y presunciones romanas como mater semper certa, pater semper incertus y pater is; pasando por el desarrollo del tratamiento legislativo de la indagacin de la paternidad desde la edad media llegando hasta el derecho napolenico. f) El DECIMO considerando nos dice que En el derecho moderno, la investigacin de la paternidad es permitida y amplia pues corresponde al derecho fundamental a la identidad y al nombre g) El DECIMO PRIMER y DECIMO SEGUNDO considerando los dedican a reproducir argumentos a favor de la prueba de ADN, as como su alto grado de certeza y la ponderacin del valor justicia por encima de todos los dems.

h) El DECIMO TERCER considerando seala que no hay violacin al derecho a la libertad, as como tampoco al debido proceso; en cuanto al primero bsicamente por cuanto a pesar de ser la libertad un derecho fundamental este puede ser regulado y puede ser motivo de restricciones en tanto se oponga a otros derechos (tampoco nos seala cuales seran stos). i) El DECIMO CUARTO considerando se pronuncia sobre la posible violacin del derecho al debido proceso, sealando simplemente que como el demandado tiene la posibilidad de oponerse al mandato mediante la realizacin de la prueba biolgica de ADN no se aprecia su afectacin Concluye la Sala de Derecho Constitucional como ya se mencion desaprobando la consulta formulada y en consecuencia declararon NULA dicha resolucin. Debemos manifestar que aunque nos encontramos conformes con la parte resolutiva del fallo (pues no observamos, como demostraremos ms adelante, incompatibilidad alguna con la Constitucin), discordamos profundamente con los considerandos que se acaban de exponer y que sirven de sustento al mismo. VI. La cuestin de la interpretacin constitucional y la ponderacin de derechos constitucionales.A la luz de los avances del derecho en la actualidad, es una verdad indudable que la Constitucin se ha constituido en el eje fundamental de todo ordenamiento jurdico. Es la norma bsica de un estado, fruto de una serie de consensos de los diversos secotres de la poblacin representados en el parlamento. Entonces es sobre esta norma fundamental que el sistema jurdico se estructura y construye, y como no puede dar lugar a dudas toda norma, sea sta pre o post constitucional deber, su interpretacin deber ser conforme a la misma. Por lo tanto como lo manifiesta Joaqun Arce y Flores-Valds: la incidencia de la Constitucin en el ordenamiento jurdico civil ha de resultar innegable. 9 Para efectuar una debida interpretacin conforme a la Constitucin de los dispositivos de un ordenamiento jurdico determinado, se debern integrar las disposiciones constitucionales, extrayendo de las mismas los valores o principios que inspiraron al legislador y encontrando interpretaciones conformes a dichos valores constitucionales. Debemos partir del supuesto que todas las normas (como hemos mencionado ya, sean stas anteriores o posteriores a la Constitucin) son constitucionales y slo en la medida que no se hallen interpretaciones conformes de los dispositivos legales a la misma, siempre en ltima ratio, determinar su inconstitucionalidad. Todo derecho reconocido en la Constitucin (sea ste un derecho fundamental o no) no es absoluto, su ejercicio encuentra limitaciones que pueden ser impuestas por el legislador, sin embargo sta limitacin debe corresponder a un sentido de proporcionalidad. El Tribunal Constitucional Espaol ha determinado en este sentido claramente que: Para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los siguientes tres requisitos o condiciones: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo
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Joaqun Arce y Flores-Valds, El Derecho Civil Constitucional, Ed. Cuadernos Civitas

propuesto (juicio de idoneidad), si, adems es necesaria, en el sentido de que (no) exista otra medida mas moderada para la consecucin de tal propsito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella ms beneficios o ventajas para el inters general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). 10 VII. Posible afectacin de derechos fundamentales.-

En este apartado analizaremos no solamente las afectaciones a los derechos constitucionales que fueron consultadas por el Juzgado Mixto de Condevilla, sino adems aqullas otras que ya han sido materia de evaluacin y detenida crtica en doctrina autorizada sobre la materia, para ello empezaremos por determinar el marco general dentro del cual se deben engarzar la mayora de las incompatibilidades propuestas. El ltimo prrafo del artculo 6 de la Constitucin Poltica del Per de 1993 seala: Todos los hijos tienen iguales derechos . Est prohibida toda mencin sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiacin en los registros civiles y en cualquier otro documento de identidad. (EL SUBRAYADO ES NUESTRO). Como se puede apreciar del citado precepto se reconoce la igualdad de todos los hijos como mandato imperativo general, por lo cual no puede existir ninguna diferenciacin por motivo de filiacin ni ningn otro. Este dispositivo se debe conectar con el artculo 2.2 de la Constitucin en cuanto establece que toda persona tiene derecho: A la igualdad ante la ley . Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o cualquier otra ndole . Slo se garantizar plenamente el alcanzar estos fines, permitiendo desde el mbito legal, realizar de una manera adecuada la investigacin de la paternidad (a travs de la realizacin de pruebas biolgicas), que permitirn una vez definida la condicin de filiacin, el cumplimiento de las obligaciones de los padres para con sus hijos. Desde el punto de vista ms primario el determinar la filiacin biolgica del individuo constituye el punto central sobre el cual desarrollar toda una gama de relaciones sociales y obligaciones tanto en el mbito intra y endo familiar. Adems no debemos olvidar que el artculo 29.2 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos seala: En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estar sujeta solamente a las limitaciones establecidas por la ley y con el nico fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los dems, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar general de una sociedad democrtica. Como se podr apreciar entonces, la regulacin actual (en especial a partir de la promulgacin de la ley 28457) en materia de filiacin se fundamenta en el principio de verdad biolgica, permitindose la libre investigacin de la paternidad, fundndose este criterio si bien es cierto en alguna medida la restriccin o limitacin de algunos otros derechos constitucionales, en un criterio
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Citado por Rodolfo Herrera, Ut supra.

de valor que pondera por encima de cualquier otra consideracin el derecho a la identidad biolgica del ser humano. Como pretendemos demostrar en la presente investigacin, bajo nuestra actual Constitucin no slo resulta compatible con la misma el contenido de la Ley 28457. Se podra afirmar que la imposicin obligatoria de la prueba biolgica de ADN podra vulnerar ciertos derechos de la personalidad, como el derecho a la integridad fsica y a la libertad personal, e incluso el derecho a la intimidad personal (pues a travs de las pruebas biolgicas pueden ponerse al descubierto ciertos defectos o enfermedades hereditarias congnitas que a lo mejor no se desea que salgan a la luz pblica), sin embargo consideramos que ms grave es la violacin de algunos derechos fundamentales que la ley permite en ciertos supuestos porque creemos que tambin se puede elevar a la categora de derechos de la personalidad el derecho que tiene todo ser humano a conocer su autntica y biolgica ascendencia,(). Con la consecuencia de que, en la ponderacin de intereses en juego, debe estimarse ms valioso el derecho de la persona que quiera averiguar quin es su padre que el del individuo que no se presta a las pruebas biolgicas sin razn alguna que justifique su negativa 11 . Cualquier argumento que se plantee fundado en estos supuestos, ceder en importancia frente al derecho a la identidad biolgica del hijo y la determinacin de su filiacin, dentro de un estado social de derecho que dirija como finalidad ltima de sus normas la proteccin integral del ser humano. Derecho a la integridad fsica No existe derecho fundamental que pueda ser considerado absoluto, todo derecho, por fundamental que sea, encuentra su una limitacin, en caso de entrar en conflicto con otro derecho en su propia naturaleza, de donde resulta imprescindible su compatibilizacin con el resto del ordenamiento jurdico y la ponderacin de los valores constitucionales que se encuentren en conflicto, de donde se deber resolver a favor del que posea una mayor entidad. Debe existir una causa justificativa provista por la ley que determine la legitmidad de la intervencin, esta conecta con el principio de igualdad de los hijos, previsto en el artculo 6 de la constitucin, as como con el derecho a la igualdad ante la ley y el deber de los padres de brindar seguridad a los hijos, que nicamente se lograr a travs de la determinacin efectiva de la filiacin. Es necesario comprender en este punto que el elemento de prueba recae en el mismo cuerpo del demandado, lo que determina lo delicado de su tratamiento. 12
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Soler Beltrn, Ana Cristina. Aspectos constitucionales sobre la investigacin de la paternidad. Argentina: El Cid Editor, 2002. http://site.ebrary.com/lib/biblioucvsp/Doc? id=10020503&ppg=45
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Sobre el particular citaremos un extracto del artculo de Rodolfo Herrera Bravo (Los registros de ADN y los Derechos Constitucionales: Cmo esquilar sin despellejar?) en donde observa la diferencia que realiza el Tribunal Constitucional Espaol al referirse a las diligencia practicables en el curso de un proceso penal, diferenciando entre inspecciones y registros corporales por un lado e intervenciones corporales por el otro, pero que creemos nosotros son plenamente aplicables al presente caso: las primeras (se refiere a las inspecciones y registros corporales) consisten en cualquier gnero de reconocimiento del cuerpo humano, sea para identificar al imputado (a travs de

Como lo seala Ana Cristina Soler Beltrn, en opinin que compartimos que: Es indudable que no puede considerarse degradante, ni contraria a la dignidad de la persona, la verificacin de un examen hematolgico por parte de un profesional de la medicina, en circunstancias adecuadas. Un examen de sangre no constituye per se una injerencia (STC 103/1985, FJ 3). Y la extraccin de unas gotas de sangre, de acuerdo con la STC del 14 de noviembre de 1987, no constituye, segn un sano criterio, violacin del pudor o recato de una persona 13 La nica limitacin que se enfrenta para el caso de una prueba de la naturaleza de la del ADN, es el caso que la injerencia determine un grave riesgo para la salud de la persona obligada a la misma, caso en el cual resultara prevalente el derecho a la integridad fsica del individuo frente al de la identidad del demandante, por cuanto en el primero se encontrara adems, slo en ese caso particular, en posible afectacin el derecho a la vida del individuo. Salvo la limitacin sealada en el prrafo precedente, considero que el inters del hijo es el que gua regulacin de la filiacin, y por lo tanto se le debe otorgar a ste carcter prevalente en caso de considerarse que se entrara en un posible conflicto con el derecho a la integridad del obligado a la prueba. No se puede interpretar que el derecho a la integridad fsica se infringe, cuando se trata de realizar una prueba prevista por la ley (expresamente regulada en la ley 28457) y acordada razonablemente por la autoridad judicial en el seno de un proceso. La violacin del derecho a la integridad fsica se entendera realizado cuando se realicen, permitan u autoricen intervenciones ilegtimas sobre el cuerpo de una persona. Sobre el particular hay acuerdo doctrinal en entender que la inviolabilidad del cuerpo humano no permite que manu militari se extraiga sangre a una persona como resulta del artculo 15 CE. Naturalmente, esta conducta lo que s pone de relieve es una evidente falta de lealtad procesal del demandado, constitutiva de un abuso, y un indicio suficientemente revelador de un afn obstruccionista, que puede revelar un fraude de ley y un ejercicio antisocial del derecho. 14 . Nos preguntamos entonces podra considerarse ilegtima la injerencia en el cuerpo de una persona demandada por filiacin para determinar
huellas dactilares por ejemplo), sea para determinar las circunstancias relativas a la comisin del hecho punible (como ocurre en los exmenes ginecolgicos), sea para el descubrimiento del objeto del delito (en el caso de inspecciones anales o vaginales), y en principio no afectan el derecho a la integridad fsica , sino el de la intimidad corporal en la medida que recaigan sobre partes ntimas del cuerpo. Las segundas las intervenciones corporales -, se refieren a la extraccin de determinados elementos externos o internos del cuerpo, para someterlos a informes periciales (como lo son las biopsias o los anlisis de sangre, orina, semen, pelos u otros). En este caso el derecho a la integridad fsica, s puede ser afectado en la medida que las intervenciones lesionan o menoscaban el cuerpo, aunque slo sea externamente. As, habrn intervenciones leves que no pongan en peligro la salud de la persona afectada ni le causen sufrimientos (como ocurre con la extraccin de pelo), e intervenciones graves, cuando el grado de sacrificio que imponen a la integridad fsica si lo haga (como el caso de la extraccin de lquido cfalorraqudeo u otras).
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Soler Beltrn, Ana Cristina. Ibdem. Soler Beltrn, Ana Cristina. Ibdem.

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justamente la misma? no es acaso el propio demandado titular de una prueba relevante para la verdad del proceso en tal medida que su falta de realizacin podra convertir en ilusorias las legtimas expectativas de un ser humano a que su filiacin sea reconocida? Considero que frente a estas interrogantes la respuesta debe ser negativa y otorgarse en todos los casos en que resulte ilegtima la negativa del demandado a la realizacin de la prueba que existe prueba razonable que lleve al juzgador a determinar la existencia de un vnculo filiatoria. Afirmar lo contrario podra determinar resultados abiertamente arbitrarios y contrarios al ideal de justicia que el derecho defiende. Derecho a la libertad personal El artculo 2.24 literal a) de la Constitucin establece que: nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe. De ac que el individuo tenga el derecho a oponerse a la ejecucin de todo aquello que no le sea exigible por ley, sin embargo debe tenerse presente que el derecho a la libertad personal no es para nada absoluto, sino por el contrario, se encuentra limitado en su ejercicio por el propio Estado. As lo reconoce el Tribunal Constitucional Peruano cuando establece que: los comportamientos de las personas que se tipifiquen como delitos y el establecimiento de la pena que corresponda a ellos, constituir una intervencin en los derechos fundamentales por parte del legislador , por cuanto la Constitucin reconoce, por un lado, el derecho fundamental a la libertad personal (artculo 2, inciso 24) el cual se concreta tambin en el hecho de que nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe. Esto no significa, sin embargo, que las intervenciones del legislador o las restricciones que recaigan en los derechos fundamentales sean ilimitadas o absolutamente abiertas, sino, por el contrario, que estas deben ser plenamente justificadas proporcionales respecto a la proteccin de otros derechos fundamentales o de otros bienes o valores constitucionales . 15 En el presente caso si bien no nos encontramos frente a un supuesto de comisin de delito alguno, as como tampoco se podra argumentar que se ha impuesto una pena a la persona, empero nos encontramos frente a una obligacin que se ha impuesto a la libertad individual, al establecer que el individuo slo podr formular oposicin al mandato judicial mediante la realizacin de la prueba biolgica de ADN y en tal medida ha efectuado una ponderacin de derechos fundamentales: de un lado el ejercicio absoluto y hasta podra decirse hasta arbitrario de la libertad individual, y por el otro el derecho a la identidad biolgica de la persona y el libre desarrollo de su personalidad, de donde se infiere que el ltimo (dado los valores constitucionales de igualdad, proteccin de la familia y paternidadmaternidad responsables) posee una mayor entidad que el primero. En los casos donde se ponderan valores como los que acabamos de enunciar, lejos del abstencionismo estatal que debe informar el correcto desenvolvimiento de los derechos que podran denominarse de libertad, en el caso donde se ponderen valores e intereses generales y de orden pblico, la incidencia estatal no slo resulta recomendable, sino, en determinados casos, medular y obligatoria. Derecho a la intimidad y al honor
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STC 0014-2006-AI, Fundamento Jurdico N 41

En primer lugar abordar el tema de la afectacin al derecho a la intimidad, para acto seguido tratar el tema del derecho al honor. Sobre el primer punto, el derecho a la intimidad se encuentra regulado en el artculo 2.7 de la Constitucin de 1993, en el que se ha prescrito que toda persona tiene derecho a la intimidad personal y familiar. Debemos tener presente adems, lo dispuesto en la Declaracin Universal de Derechos Humanos en su artculo 12, donde se sostiene que nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada , su familia, su domicilio o su correspondencia, motivo por lo cual se expresa el derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias (arbitrarias) o ataques. En doctrina se identifican 2 objeciones fundamentalmente, sobre un posible conflicto entre el derecho a la identidad biolgica (inters que prima para la determinacin de la prueba de ADN como fundante de una oposicin en un proceso de filiacin extramatrimonial) y el derecho a la intimidad, a saber: a) el posible perjuicio en el entorno social al poner al descubierto relaciones extramatrimoniales del presunto padre (lo cual incidira aparentemente sobre el honor y b) una presunta intromisin que se producira al descubrir datos biolgicos o de herencia gentica que pertenecen (se argumenta) al mbito exclusivo de informacin personalsima de la persona. Se debe comprender que en el caso de ponderar los presuntos derechos constitucionales en conflicto se debe tener presente el inters social y de orden pblico existente en determinar la filiacin. Consideramos, lo anterior en base a lo previsto en el artculo 6 de la Constitucin de 1993 la cual determina que La poltica nacional de poblacin, tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad responsables () (EL SUBRAYADO ES NUESTRO). Se define claramente en este dispositivo constitucional que es misin del estado (al estar previsto como parte del programa de desarrollo de una poltica nacional) la difusin y promocin de la paternidad y maternidad responsables , ste principio slo podr materializarse de manera efectiva siempre y cuando el Estado provea el marco de condiciones no slo sociales y polticas, sino tambin legislativas, que faciliten la determinacin en primer lugar (y como elemento de carcter fundamental) la filiacin. Existiendo actualmente pruebas biolgicas como la del ADN que determinan con una certeza mayor al 99% la filiacin, resulta no slo necesaria sino imprescindible su incorporacin y reconocimiento como mecanismo procesal probatorio idneo y preferente. Atrs quedaron los tiempos de las incertidumbres y presunciones legales 16 a efectos de determinar la verdad de los hechos, es cierto que el derecho se funda en gran medida en ellas, pero slo ante la imprecisin de establecer con certeza los acontecimientos que generan controversia. Hoy, con la prueba cientfica del ADN, se ha puesto en las manos de los operadores de la ley una herramienta til en la bsqueda de la verdad, determinando una evolucin innegable del Derecho.

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Como el caso del axioma jurdico mater semper certa, pater semper incertus o la presuncin pater ist y los fallos judiciales que se sustentan en su ahora anacrnica autoridad.

Otro argumento que tiene que ponderarse a efectos de valorar la primaca de la identidad biolgica frente al derecho a la intimidad o el honor es el de la proteccin de los hijos, mandato contenido tambin en el artculo 6 de la Constitucin, cuando en su segundo prrafo dispone que: es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a los hijos. Este mandato de que la Constitucin Peruana impone a los padres debe ser concordado con el contenido de su artculo 2.1 (que incorpora en la categora de fundamental) el derecho a la identidad biolgica de la persona humana. La intimidad, una de cuyas expresiones es la gentica, al decir de Rodolfo Herrera Bravo: est garantizada en los catlogos de derechos humanos como parte de la privacidad del individuo o, ms bien, dentro de la intimidad en sentido estricto aadiendo que la relacin entre una sociedad democrtica y el reconocimiento de los derechos fundamentales no resulta del todo fcil, sobre todo cuando la comunidad poltica, representativa de los individuos, es capaz de afectar el contenido de tales derechos imponiendo limitaciones. En tales circunstancias, ciertos intereses individuales garantizados con determinados derechos, pueden ceder ante intereses generales y pblicos, si la voluntad del pueblo se pronuncia a favor de ello, impidiendo excepcionalmente que su titular pueda exigir a terceros el respeto de su ejercicio. 17 Debemos considerar adems, que en la actualidad se considera en base al derecho a la intimidad un derecho de autodeterminacin informativa 18 , mediante el cual el individuo decide revelar por s mismo, cuando y dentro de qu lmites hacer de conocimiento situaciones referentes a su propia vida, creacin ste derecho del Tribunal Constitucional Alemn. Es importante tener presente y guarda una incidencia directa con el tema del derecho a la intimidad que el ADN puede ser dividido en categoras, a saber cmo ADN codificante y ADN no codificante, siendo que para el caso de las pruebas biolgicas de filiacin, nos resulta de utilidad la determinacin del segundo de los mencionados como veremos a continuacin. En el primero (ADN codificante) se ejerce indudablemente una injerencia sobre aspectos muy ntimos del individuo, de donde se podra alegar una afectacin ilegtima en su esfera mas individual de
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Rodolfo Herrera Bravo, Los registros de ADN y los Derechos Constitucionales: Cmo esquilar sin despellejar?, en http:
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A nivel local este tema ha sido resuelto por el Tribunal Constitucional, otorgndole un campo propio y restringido a este derecho de la autodeterminacin informativa: El derecho reconocido en el inciso 6) del artculo 2 de la Constitucin es denominado por la doctrina derecho a la autodeterminacin informativa y tiene por objeto proteger la intimidad, personal o familiar, la imagen y la identidad frente al peligro que representa el uso y la eventual manipulacin de los datos a travs de los ordenadores electrnicos. Por otro lado, aunque su objeto sea la proteccin de la intimidad, el derecho a la autodeterminacin informativa no puede identificarse con el derecho a la intimidad, personal o familiar, reconocido, a su vez, por el inciso 7) del mismo artculo 2 de la Constitucin. Ello se debe a que mientras que este protege el derecho a la vida privada, esto es, el poder jurdico de rechazar intromisiones ilegtimas en la vida ntima o familiar de las personas, aquel garantiza la facultad de todo individuo de poder preservarla controlando el registro, uso y revelacin de los datos que les conciernen. (FUNDAMENTO JURIDICO N 3 EXP 1797-2002/HD/TC)

no contarse con el asentamiento expreso del individuo; mientras que en el caso del segundo, slo se obtiene informacin idnea para la identificacin del individuo y no constituye una injerencia tan ntima en la esfera de la estructura gentica del individuo (utilizado por ejemplo para el caso de la elaboracin de huellas genticas) 19 El Tribunal Constitucional Peruano, pretende definir cul es el mbito de aplicacin del derecho a la intimidad personal y as nos dice: Son diversas las posturas para explicar el significado de la vida privada. Algunas la conciben como aquella zona de la persona que no es pblica, por lo que nadie debe tener acceso a ella. Sin embargo, ms correcto es tratar de otorgar un sentido positivo. As () se ha estimado apropiado afirmar que es el mbito personal en el cual un ser humano tiene la capacidad de desarrollar y fomentar libremente su personalidad. Por ende, se considera que est constituida por los datos , hechos o situaciones desconocidos para la comunidad que, siendo verdicos, estn reservados al conocimiento del sujeto mismo y de un grupo reducido de personas, y cuya divulgacin o conocimiento por otros trae aparejado algn dao. 20 En este sentido de ideas no se podra afirmar que existiera afectacin al derecho a la intimidad la realizacin de la prueba biolgica de ADN, dado que de ninguna forma podra considerarse que los datos relativos a la filiacin de una persona estn reservados al sujeto mismo, dado que existe en su determinacin un inters general y de orden pblico. A manera de conclusin sobre este punto debemos mencionar que no puede considerarse degradante ni contrario a la dignidad de la persona la extraccin de unas gotas de sangre por un profesional de la salud, como mucho menos podra considerarse la afectacin del derecho al honor del individuo por prcticas an menos invasivas (como el corte de un mechn de cabello o la extraccin de muestras de saliva). Considero que rango preferente constitucional, en este caso, tiene el derecho de la personalidad que tiene el hijo a conocer su verdadera filiacin, que el derecho
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Rodolfo Herrera Bravo, ibdem, nos expresa sobre el particular: conocido como ADN codificante o expresivo, se refiere a aqullos fragmentos del cido nucletido que determinan, por el orden de sus nucletidos, a los diferentes genes que definirn las caractersticas de las personas a travs de las sntesis proteica, indicando la secuencia de los aminocidos de las protenas que codifican y el grado de expresin del gen en cada tejido y en cada tiempo () generan una informacin excesiva e ntima del sujeto (que) motivara una injerencia en derechos de la personalidad carente de legitimidad, si no cuenta con el consentimiento expreso del afectado. Sin embargo, tambin existe el ADN no codificante, caracterizado por la gran variabilidad de sus secuencias de un individuo a otro, lo que lo vuelve idneo para la identificacin de las personas, ya que salvo el caso de gemelos univitelinos- no existen dos que tengan la misma secuencia de bases en el ADN. Precisamente, la medicina forense utiliza esta parte del ADN para generar la huella gentica, por ejemplo, a travs de tcnicas como la southerblotting o hibridacin, basada en el anlisis de fragmentos de magnitud polimrfica que reproducen bandas semejantes a un cdigo de barras, o la polymerase chain reaction que permite reproducir o amplificar el ADN a partir de muestras corporales mnimas.
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Expediente 6712-2005-HC/TC, Fundamento Jurdico 38

al honor y a la intimidad personal y familiar del hombre (presunto padre) que rehsa someterse a tales pruebas, sin razn alguna que justifique su negativa. Derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva Conforme a lo dispuesto por el artculo 139.3 de la Constitucin, es principio de la funcin jurisdiccional: La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva. Tal como lo establece el Tribunal Constitucional Peruano la necesidad de entender que el derecho a la tutela jurisdiccional comprende necesariamente su efectividad , se desprende tanto del artculo 8 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos como del artculo 25.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. De acuerdo con el primero, <<toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin o por la ley >>. Conforme al segundo <<Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo, rpido o cualquier otro recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin (). 21 Es que entonces debemos comprender que el reconocimiento del derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva no slo debe ser entendida como la obligacin de parte del Estado para brindar condiciones mnimas de legalidad y respeto de la dignidad del ser humano dentro del proceso, sino adems, su propia naturaleza determina que se brinden las facilidades necesarias de acceso a la justicia y el permitir que existan las condiciones mnimas para su efectividad. Justamente en base a lo anterior no se podra considerar que en el caso del sometimiento de la persona a la realizacin de la prueba biolgica de ADN exista una afectacin a su derecho de defensa (no declarar contra s mismo). Considero que la persona dentro del proceso (como en cualquier otro mbito de su vida en sociedad) no slo es titular de derechos, sino adems sujeto de obligaciones, en este sentido el hecho de ser el nico titular de una prueba determinante (y porque no decirlo en cierta manera exclusiva) que determina la existencia de una relacin de filiacin, y teniendo a la vista adems el derecho a la identidad biolgica del ser humano y su ponderacin superior a la vista del ordenamiento jurdico nacional y supranacional, determina que se convierta en una obligacin de parte del sujeto demando el facilitar el esclarecimiento de los hechos materia de controversia siempre y cuando, obviamente, no medien causas justificadas que determinen su oposicin vlida a la realizacin de la prueba. Somos de la opinin, que lo que s causara una situacin de indefensin y sometimiento arbitrario a la voluntad exclusiva de una sola de las partes en el proceso, sera el permitir en base a una pseudo proteccin del derecho al debido proceso, permitir la oposicin del demandando (en ejercicio abusivo del derecho) fundado en cualquier motivo injustificado para la falta de realizacin de la prueba de ADN. Adems debe tenerse presente que se trata de una prueba que si bien recae en el propio cuerpo del demandado no deja de ser justamente una prueba,
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Expediente 015-2001-AI/TC, Fundamento Jurdico 9

de naturaleza pericial, cuya realizacin es impuesta por la ley para el esclarecimiento de los hechos en caso el demandado considere no ser el progenitor del demandante. Existe en este punto un deber y obligacin de ayudar con la justicia para el esclarecimiento de los hechos por un lado y de cumplir con los mandatos que impone la ley por el otro. Como se ha sealado ya con anterioridad la tutela jurisdiccional es un derecho que depende en gran medida de su propia efectividad, la cual debe ser siempre ponderada para poder cumplir con los fines del proceso. VIII. Errores interpretativos de la Corte Suprema: Falacia ignoratio elenchi

Como hemos podido apreciar, la resolucin la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, se funda en consideraciones completamente diversas a las planteadas en el presente trabajo. Consideramos que para que una resolucin se ajuste adecuadamente a derecho, no slo es necesario mencionar de manera enunciativa que se debe efectuar una ponderacin de los derechos constitucionales que pueden entrar en conflicto entre s o el presunto conflicto que puede existir entre la Constitucin con normas de jerarqua inferior, sino que adems se debe entrar a ponderar de manera efectiva y precisa (derecho a derecho) las presuntas incompatibilidades que se encuentren. La resolucin bajo comento expedida por la Corte Suprema, si bien es cierto realiza un anlisis histrico del tratamiento que se le da a la investigacin de la paternidad y no menciona las mximas del Derecho Romano que regulaban la relacin filiatoria (NOVENO CONSIDERANDO), define la libertad y encuentra su naturaleza filosfica (SEXTO y SETIMO CONSIDERANDOS) o nos dice en qu consiste el derecho al debido proceso (OCTAVO CONSIDERANDO); no ahonda en la investigacin de los derechos en conflicto (cul es su verdadera naturaleza o los valores que los inspiran) ni mucho menos se preocupa por determinar de manera real como evaluar la importancia del derecho a la identidad biolgica del individuo y como ponderar la misma cuando entra en conflicto con otros derechos igualmente fundamentales. Consideramos, que a pesar de estar de acuerdo con la parte resolutiva del fallo (no encontramos inconstitucionalidad en la ley 28457), sta se funda en consideraciones que ninguna razn estricta guardan con el tema de consulta. Se podr discrepar de los criterios empleados en este trabajo, sin embargo dejamos el tema abierto al debate, que tan enriquecedor es siempre para el derecho. Conclusiones La prueba biolgica de ADN, slo es una entre las varias pruebas biolgicas que existen: grado de madurez, heredobiolgica, hematolgica.

Se ha planteado que la realizacin obligatoria de la prueba de ADN puede entrar en conflicto con derechos como: la intimidad y el honor, la libertad individual, integridad fsica o el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (incluida en esta categora el derecho al debido proceso). El derecho que toda persona tiene a su identidad (dentro de este concepto la identidad biolgica),viene garantizado por el artculo 2.1 de la Constitucin Peruana de 1993. El derecho a la identidad (dentro de esta categora la biolgica) es un derecho fundamental, no pudiendo dejar de lado que la materializacin de este derecho afectar indudablemente las esferas de la integridad psquica (afectiva) del ser humano incidiendo en su libre desarrollo y bienestar. Para efectuar una debida interpretacin conforme a la Constitucin de los dispositivos de un ordenamiento jurdico determinado, se debern integrar las disposiciones constitucionales, extrayendo de las mismas los valores o principios que inspiraron al legislador y encontrando interpretaciones conformes a dichos valores constitucionales. De una lectura conjunta de los artculo 2.2 y 6 de la Constitucin, se debe concluir que la proteccin de los hijos, cualquiera sea esta su filiacin, es un valor y principio rector de nuestro ordenamiento jurdico, de donde facilitar la investigacin para la determinacin efectiva de la filiacin resulta una obligacin para el Estado. El artculo 29.2 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos es enftico al sealar: que el ejercicio los derechos y el disfrute de sus libertades, no es absoluto y se encuentra sometido a las limitaciones establecidas por la ley, siendo que stas ltimas slo sern vlidas en la medida que obedezcan la necesidad de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar general de una sociedad. El inters del hijo es el que gua regulacin de la filiacin, y por lo tanto se le debe otorgar a ste carcter prevalente en caso de considerarse que se entrara en un posible conflicto con el derecho a la integridad del obligado a la prueba. La nica limitacin que se enfrenta para el caso de una prueba de la naturaleza de la del ADN (en el caso de entrar en conflicto con el derecho a la integridad), se manifiesta cuando la injerencia determine un grave riesgo para la salud de la persona obligada a la prueba, caso en el cual resultara prevalente el derecho a la integridad fsica del individuo frente al de la identidad del demandante. Las intervenciones del legislador o las restricciones que recaigan en los derechos fundamentales (como el de la libertad individual) deben ser plenamente justificadas proporcionales respecto a la proteccin de otros derechos fundamentales o de otros bienes o valores constitucionales. El derecho a la intimidad se encuentra regulado en el artculo 2.7 de la Constitucin de 1993, en el que se ha prescrito que toda persona tiene derecho a la intimidad personal y familiar. Debemos tener presente adems, lo dispuesto en la Declaracin Universal de Derechos Humanos en su artculo 12, donde se

sostiene que nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada . No puede considerarse arbitraria una injerencia que se funda en el derecho de las personas a conocer su identidad biolgica, donde se encuentran presentes adems intereses generales de la comunidad y de orden pblico. La prueba de ADN que se realiza para la determinacin de la filiacin es una prueba de tipo NO CODIFICANTE, por lo que la intrusin en la intimidad gentica del individuo no comporta la revelacin de datos genticos estructurales demasiado ntimos (por ejemplo la propensin a algn tipo de enfermedad, deficiencia gentica, coeficiente intelectual, entre otros). No puede considerarse degradante ni contrario a la dignidad de la persona la extraccin de unas gotas de sangre por un profesional de la salud, como mucho menos podra considerarse la afectacin del derecho al honor del individuo por prcticas an menos invasivas (como el corte de un mechn de cabello o la extraccin de muestras de saliva). No existe afectacin al derecho al debido proceso ni a la tutela jurisdiccional efectiva en el caso del sometimiento de la persona a la realizacin de la prueba biolgica de ADN. La persona dentro del proceso (como en cualquier otro mbito de su vida en sociedad) no slo es titular de derechos, sino adems sujeto de obligaciones, y en este sentido el hecho de ser el nico titular de una prueba determinante para la existencia de una relacin de filiacin, se convierte en una obligacin de parte del sujeto demando el facilitar el esclarecimiento de los hechos materia de controversia, siendo en esta medida su falta de colaboracin motivo suficiente para establecer una relacin filiatoria. S constituye una situacin de indefensin y sometimiento arbitrario a la voluntad exclusiva de una sola de las partes en el proceso, el permitir la oposicin del demandando (en ejercicio abusivo del derecho) fundado en cualquier motivo injustificado para la falta de realizacin de la prueba de ADN. Existe en este punto un deber y obligacin de ayudar con la justicia para el esclarecimiento de los hechos por un lado y de cumplir con los mandatos que impone la ley por el otro. Consideramos tal y como seala la profesora Mara de Montserrat PREZ CONTRERAS que: La legislacin est dirigida a eliminar todo tipo de discriminacin, dando prioridad al principio de igualdad de los hijos y los padres respecto de los derechos y las obligaciones que nacen de la filiacin. Protege la institucin de la familia y define el nuevo marco normativo atendiendo a los compromisos nacionales e internacionales aplicables a la materia, as como el reconocimiento de la dignidad y valor de las personas. 22 Complementando lo anterior y a manera de comentario final, Mojica Gomez nos indica que: Gracias a la tcnica del ADN se protegen y se garantizan los derechos fundamentales de la persona y se permite conocer la verdadera filiacin, esto es: al padre saber si es realmente progenitor, al hijo conocer la verdad sobre su supuesto padre y a la
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Mara de Montserrat PREZ CONTRERAS, LA FILIACIN EN LA LEGISLACIN FAMILIAR PARA EL DISTRITO FEDERAL: COMENTARIOS EN TORNO A LAS REFORMAS, en: www.juridicas.unam.mx/invest/ directorio/investigador.htm?p=montse

madre saber quin es el padre de sus hijos. La prueba gentica de paternidad ADN es una prueba reina no slo frente a los asuntos de filiacin, sino a la promiscuidad de la mujer, tema de difcil prueba en otras pocas, donde imperaban los testimonios y las probanzas indirectas. 23

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Liseth Mojica Gmez, La prueba tcnica de ADN en los procesos sobre filiacin en http: