A APARENTE COLISO DO DIREITO LIBERDADE E O DIREITO VIDA EM FACE DA RECUSA AO TRATAMENTO DE TRANSFUSO DE SANGUE

lton de Almeida Correia1

Resumo: O presente trabalho objetiva explicitar a aparente coliso do direito liberdade e do direito vida, com da recusa ao tratamento de Transfuso de sangue pelas Testemunhas de Jeov. Devido ao dilema social, a maioria das pessoas entende que, por defender um tratamento especfico, as Testemunhas de Jeov estabelecem uma escolha entre a f e a vida. Fundamenta-se esse entendimento por vivermos num Estado Democrtico de Direito um Estado laico que ampara e respeita as inmeras discrepncias entre as crenas e seu exerccio; a saber: a Constituio Federal do Brasil, defensora da proteo da conscincia religiosa, em um de seus artigos ptreos Artigo 5, inciso IV, ampara bem como sustenta, entre outras garantias, a vida art. 6. Por elencarem-se as diversas fases da evoluo do Direito, analisam-se paulatinamente as transformaes das leis, normas e princpios embasadores desses direitos, chegando ao Regime Jurdico estabelecido atualmente. Contudo, constata-se juridicamente que esses dois direitos no se colidem e, to pouco, se contradizem. Assim, o presente estudo procura esclarecer todos os aspectos envolvidos, j na forma especfica de tratamento, j pela norma jurdica, visando a buscar uma possvel compreenso e pacificao social. Palavras-chave: Coliso, direito vida, direto liberdade, princpios Abstract: This thesis aspires to state explicitly the ostensible conflict of Right to the freedom and of the Right to the life in face of the refusal to the treatment of Blood transfusion for the Jehovah's witnesses. Due to the social dilemma, most of the people understands that, for defending a specific treatment, the Jehovah's witnesses establish a choice between the faith and the life. That understanding is based for we live in a Democratic State of Right, that aids and it respects the countless discrepancies between the faiths and his exercise. To know, the Federal Constitution of Brazil, defender of the protection of the religious conscience in one of their articles unconvertible article 5th, subsection IV, as well as sustent among other warranties, the life article 6th. For gather the several phases of the evolution of the Right, are analyzed the transformations of the laws, norms and principles base of those rights gradually, arriving to the Juridical Regime imposed now. However, it is verified juridically that those two rights are not collided and, so a little, they are contradicted. Nevertheless the present study explains all of the involved aspects, or in the specific form of treatment, or for the juridical norm, seeking to look for a possible understanding and social pacification.

Words-key: Collision, right to the life, direct to the freedom, principles

lton de Almeida Correia, graduado em Direito pelo Centro Universitrio Eurpides de Marlia Fundao de Ensino Eurpides Soares da Rocha. Advogado do Grupo Empresarial SP.SP de Prestao de Servios.

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INTRODUO

Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza. Desse modo, no deslinde do tema, surge a apreciao de outros princpios fundamentais igualmente garantidos por nossa Carta Magna: o direito vida e o direito liberdade religiosa. Esses dois princpios nos colocam em face da recusa de transfuso de sangue como tratamento mdico. Analisar-se-, neste estudo, a existncia ou no de uma possvel coliso entre esses dois princpios to importantes, previstos no art. 5 da Constituio Federal. Objetiva-se avaliar os princpios, distinguindo-os das regras no contexto jurdico. Oportunamente ser objeto deste trabalho o estudo pormenorizado do direito vida e liberdade religiosa, para demonstrar qual deve prevalecer ou se ambos os princpios preponderam ante a recusa transfuso de sangue. Em virtude dos fatos apresentados, este acontecimento social buscar solues refletidas na construo de um novo direito, que deve ser baseado em princpios, estruturados por postulados normativos aplicativos, obtidos em livros, jurisprudncias e pareceres. Para se atingir a projeo do Estado Democrtico de Direito, ter-se- de passar pelo Jusnaturalismo e pelo Positivismo, bem como pela ingerncia das transformaes scio-culturais da sociedade. O presente tema extremamente relevante, por tratar de direitos individuais fundamentais concernentes ao ser humano, ligados intrinsecamente essncia do homem. De fato, proporcionar uma viso mais abrangente, visando diluio de preconceitos e costumes, dado que o objetivo maior a construo de um ordenamento mais justo e coerente.

1. SNTESE DA CINCIA JURDICA

O Jusnaturalismo uma das correntes filosficas que acompanha o Direito no decorrer dos sculos, cuja origem est associada cultura grega, onde Plato j se referia a uma justia inata, universal e necessria (BARROSO, 2003, p.19), fundada na existncia de um direito natural. Os princpios jurdicos posicionados por essa corrente classificam-se, em esfera abstrata e metafsica (BONAVIDES, 1994, p. 232-235), por reconhecer seu posicionamento existncia de um conjunto de valores e pretenses humanas independentes do direito positivo. No decorrer dos anos, o Jusnaturalismo fundamentou-se, de fato, em duas premissas: lei estabelecida por vontade divina e lei baseada na razo. Por visar o abandono desse

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conceito desenvolvido na Idade Mdia, o Jusnaturalismo moderno2 (BARROSO, 2003, p. 20) consolidado no sculo XVII, baseia-se na natureza e na razo humana. Expande o posicionamento do conhecimento objetivo da liberdade e inicia-se o confronto com o absolutismo por ampliar uma cultura laica. Nesta nova fase, critica-se a posio anterior do movimento, a burguesia anseia chegar ao poder e o iluminismo1 fortalece suas novas convices, resultando em vrios movimentos individualistas propositor do estabelecimento burgus sob a monarquia absolutista a exemplificar-se pela Revoluo Francesa, juntamente com a Declarao dos Direitos Humanos e do Cidado (1789), a Declarao de Independncia dos Estados Unidos (1776) e a Revoluo Gloriosa (1689) 2. No sculo seguinte em 1804 , entra em vigor o Cdigo de Napoleo: Cdigo Civil Francs. Por focar a clareza, unidade e simplificao, adiciona-se a tradio jurdica romanogermnica elaborao de seus cdigos, cuja tcnica promove a identificao entre o direito e a lei, visando a alcanar a interpretao gramatical, histrica, objetiva e neutra. Conquanto inicialmente o Jusnaturalismo se opunha ao Positivismo jurdico, com o passar dos anos, seus direitos naturais foram absorvidos pela corrente do Positivismo; j no havia mais atritos, somente sua conservao. Segundo Espndola (2002, p. 63), o valor dos princpios deriva de leis e no de ideais justos, ao perpetuar nos Cdigos como fonte normativa auxiliadora dos textos jurdicos. J na concepo de Barroso, idealizou-se o positivismo no conhecimento cientfico que, utopicamente, se cria em atividades intelectuais regidas por leis naturais autnomas da vontade e da ao humana. Os fundamentos positivistas defendem a cincia como nica fonte de conhecimento incapacitado de demonstraes a fundamentar a distino entre o indivduo e o objeto, porque se preservem as opinies, preferncias e, sobretudo, o preconceito embasando-se no conhecimento cientfico, objetivo. E, finalmente, a cincia empregada nas cincias naturais, a objetivar a observao e a experimentao estendida a todos os campos de conhecimento.

2 .[..] o surgimento do jusnaturalismo moderno est associado doutrina de Hugo Grcio (1583-1645) (...) ao difundir a idia de direito natural como quele que poderia ser reconhecido como vlido por todos os povos, porque, fundado na razo, Grcio desvincula-o no s da vontade de Deus, como de sua prpria existncia. 1 O Iluminismo aconteceu na Europa, no sculo XVIII, cujo cenrio principal foi a Frana. Essa corrente filosfica defendeu o alcance do conhecimento, da boa associao da sociedade, da liberdade individual e, sobremaneira, da felicidade pela razo humana, pregando a soberania burguesa contra o Antigo Regime. Alguns dos destaques desta poca foram Locke e Rousseau, cujas idia influencia movimentos como Revoluo Francesa (1789), Declarao dos Estados Unidos (1776). 2 A Revoluo Gloriosa (...) no foi vista como revoluo, mas como uma restaurao do poder monrquico aos seus direitos pretritos e sua glria. (...) A revoluo Americana (...) permaneceu como um evento de importncia pouco mais que local. (ARENDT, Hannah. On revolution. Londres: Penguin Books, 1987. p.43, 55-6 apud BARROSO, 2003, p. 21)

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No livro Positivismo jurdico, Norberto Bobbio (1995, p. 135) exorta A cincia exclui (...) o juzo de valor, porque (...) deseja ser um conhecimento puramente objetivo da realidade, enquanto os juzos em questo so sempre subjetivos (ou pessoais).... Contudo, o Direito funda-se em juzos de fato, ao visar ao conhecimento da realidade. Algumas peculiaridades diferem o positivismo, caracterizando-o, pela aproximao intensa entre o Direito e a norma, como ato imperativo e coativo emanado do Estado e como um ordenamento jurdico completo. No sculo XX, o Direito tornou-se um conjunto de normas, um sistema tido como perfeito (um dogma) que se justificara por si prprio. Sabidamente, o Direito no pode adotar uma postura descritiva e objetiva da realidade. No entanto, atua acerca desta por haver a relao entre o intrprete, a norma e a realidade. Por conseguinte, necessita-se da exposio subjetiva da pessoa analisadora transformando, indubitavelmente, a proposta apresentada pelo positivismo impossvel de se realizar. E, ainda, considerou-se uma ideologia poltica a neutralidade da cincia positivista. Os fracassos do Jusnaturalismo e do Positivismo junto s suas idiossincrasias proporcionaram a evoluo, nas ltimas dcadas do sculo XX, de uma nova corrente, o Pspositivismo, cuja discusso a definio das relaes entre valores, princpios e regras a originar, portanto, a nova hermenutica e a teoria dos direitos fundamentais. Deu-se da juno de pontos especficos das correntes anteriores. A postura positivista de racionalizao e objetividade afasta a tica no condizente ao momento civilizatrio que existia na poca. O ps-positivismo remedia a situao por abordar o ordenamento jurdico positivista, contudo, reintroduzindo nele idias justas e legtimas do Jusnaturalismo. No obstante, houve uma reaproximao do Direito e da tica. Esses novos valores materializaram-se em princpios contidos implcitos ou explicitamente na Constituio. Destaca-se o termo:
[...] princpio utilizado, indistintamente, em vrios campos do saber humano. Filosofia, Teologia, Sociologia, Poltica, Fsica, Direito e outros servem-se dessa categoria para estruturarem, muitas vezes, um sistema ou conjunto articulado de conhecimentos a respeitados objetos cognoscveis explorveis na prpria esfera de investigao e de especulao a cada uma dessas reas do saber. (ESPNDOLA, 2002, p.52)

Entretanto, a singularidade na dogmtica jurdica que se inova devido ao reconhecimento de sua normatividade. Os princpios constitucionais cujos papis so a ciso de valores: unicidade de sistema e o condicionamento de atividade do intrprete sintetizam os valores absortos no 36

ordenamento jurdico, por refletirem a ideologia da sociedade, seus postulados essenciais e seus fins, propiciando unicidade e harmonia ao sistema, devido integrao de suas distintas partes e a tenuidade de suas normativas por identificar a regncia da maioridade de um princpio sobre o outro e a degradao de um genrico em um especfico. Estes no comportam enumerao taxativa; por conseguinte, h um vasto espao de consenso. Dworkin (apud BARROSO, 2003, p.31) universalizou e convencionou o que se sabe nos dias de hoje acerca das regras e dos princpios. V-se a Constituio como um sistema aberto de princpios e regras, cujos valores jurdicos esto acima do positivismo, em que o papel principal desempenhado pela justia e pelos direitos fundamentais. No obstante, regras so definidas como preposies objetivas, incidindo restrita, direta e automaticamente nos fatos nelas descritos. A regra no admite gradaes. A exceo da regra uma outra regra, invalidando a primeira, ou sua violao. A Constituio Federal do Brasil de 1988 exemplifica, em seu artigo 37, nos incisos:
XIX: Somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de pblica, de sociedade, de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ultimo caso, definir as reas de sua atuao. XX: Depende de autorizao legislativa, em cada caso, a criao de subsidirias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participao de qualquer delas em empresa privada.

Nessa regra, apenas no incidir se for invlida, generalizada para o caso concreto ou no estiver em vigor, dando sua aplicao por subsuno. Por outro lado, contm os princpios um embasamento tico, valorativo, relevante e um direcionamento a seguir ocorrendo o pluralismo a resultar em coliso de princpios. Neste caso, h uma avaliao para o reconhecimento de importncia e especificidade do princpio adequado a ser aplicado, a saber, num caso concreto, em que h coliso entre a liberdade de expresso e o direito de privacidade ou a livre iniciativa e a interveno estatal, ou o direito propriedade e a sua funo social. Em situaes hipotticas como justa indenizao, interesse pblico ou interesse do menor assimila-se a regra aos princpios. Nesses casos, possibilita-se ao intrprete empregar sua subjetividade ao comando normativo e decidir concretamente a melhor regncia ao fato apreciado. Distintamente de regras, os princpios so regidos por postulados estruturantes, aplicando-se coerentes a possibilidades jurdicas existentes, visando ao no-comprometimento de sua eficcia e validade. A ponderao de valores visa a estabelecer o peso coerente, adequado a cada princpio colidido. Segundo Robert Alexy (apud BARROSO, 2003, p.31), 37

[...] esses limites jurdicos, capazes de restringir a otimizao do princpio, so regras que o excepcionam em algum ponto e outros princpios de mesma estrutura e opostos que procuram igualmente maximizar-se, impondo a necessidade eventual de ponderao.

Seus fundamentos so os princpios da razoabilidade e da preservao. Um caso emblemtico resgatado por Juarez de Freitas (apud BARROSO, 2003, p.32),
[...] no Direito Comparado o do prisioneiro que faz greve de fome. Aps acesa polmica, a soluo encontrada foi a de fazer valer o direito vida sobre a liberdade de expresso, contudo o soro somente foi aplicado quando a grevista caiu inconsciente, uma vez que, neste estado, no haveria sentido falar propriamente em liberdade de expresso.

A ponderao difundiu-se na doutrina e aumenta paulatinamente nas decises dos tribunais, necessitando-se, assim, de demarcao do assunto e modo do como ser abordado. A demanda por segurana ou justia dever satisfazer o ordenamento jurdico por distribuir suas normas equilibradamente entre princpios e regras. A perspectiva ps-positivista e principiolgica do Direito decidiram a formao de uma moderna hermenutica constitucional. Metodologicamente, disputou-se a primazia entre o problema concreto a ser resolvido e o sistema normativo na formulao da soluo adequada, a qual se baseia em linhas argumentativas por objetivar a racionalizao dos interlocutores. De fato, do-se as discrepncias embasadas em argumentos nas relaes humanas, valendo-se os que possuem maior bagagem convincente aos receptores. No h verdades absolutas h, entretanto, escolhas provveis, objetivamente justificveis, aderindo ao apoio dos interlocutores. (CAMARGO, 1999, p.89-90). Com efeito, os juristas so parte principal no processo interpretativo, mas, por outro lado, vinculam-se aos cidados, rgos estatais, s potncias pblicas. A Constituio define-se como um conjunto de regras e princpios realizadores, por se conhecer valores na dimenso suprapositivista. No Brasil, despontaram recentemente o princpio da razoabilidade cuja trajetria de desenvolvimento se deu no direito anglo-saxo, especificamente nos Estados Unidos, e chegou aqui amadurecido pelos alemes, que o denominaram como princpio da proporcionalidade e o princpio da dignidade da pessoa humana, que necessita estabelecer a objetividade, para que este transite de sua dimenso tica a motivaes racionais e se baseie nas decises judiciais. Aquele est muito prximo do princpio de proporcionalidade discrepando-se, no entanto, pelo fato do princpio de razoabilidade estar ligado ao controle de atos normativos definindo-se por um mecanismo de controle discricionrio legislativo e administrativo, ou seja, controle de atos de criao do direito. Ao permitir ao Judicirio invalidar atos de sua competncia quando haja meio 38

alternativo para se alcanar o resultado traado por um valor menor, seja incoerente o meio utilizado e o fim objetivado, seja quando h maior perda com a medida do que ganho, A razoabilidade abre ao Judicirio uma estratgia de ao construtiva para produzir o melhor resultado (BARROSO, 2003, 37), enquanto relaciona-se o princpio da proporcionalidade ao direito administrativo servindo de critrio aferente de atos de concretizao (VILA, 1999, p. 151). Assegura-se o princpio da dignidade da pessoa humana integridade moral a todas as pessoas pela simples existncia no mundo, interagindo tanto com a liberdade, valores de esprito e condies materiais da subsistncia. Por sua vez, expressa um conjunto de valores civilizatrios incorporados ao patrimnio da humanidade (BARROSO, 2003, p.38), e associa-se aos direitos fundamentais identificados como bens e utilidades elementares sobrevivncia e obteno da liberdade. Na Frana, o Conselho do Estado decidiu um caso fatdico acerca desse princpio: na cidade de Morsang-sur-Orge, o prefeito interditou a atividade de arremesso de ano, cuja concentrao dava-se em casas noturnas de regies metropolitanas de Paris, onde os anes eram lanados de um lado para outro como projteis. Objetivando a anulao da deciso do prefeito, o estabelecimento noturno e os anes recorreram da prestao da tutela jurisdicional do Estado, anulando-se o ato do prefeito por excs de pouvior3. Entretanto, o Conselho de Estado, sendo a mais alta instncia administrativa francesa, proferiu a sentena:
Que o respeito dignidade da pessoa humana um dos componentes da ordem pblica, que a autoridade investida do poder de polcia municipal pode, mesmo na ausncia de circunstncias locais particulares, interditar uma atrao atentatria dignidade da pessoa humana. (BARROSO, 2003, p. 38)

No Brasil, esse princpio fundamentou muitas decises relevantes, como uma no Superior Tribunal Federal, em que o ru invocou o princpio da dignidade da pessoa humana para no realizar o exame de DNA numa ao de investigao de paternidade 4. Com efeito, a doutrina sustentou que o princpio cabia ao autor pertencente do direito de confirmao de sua filiao, como integrante essencial sua identificao pessoal (BARROSO, 2003, p. 41).

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A expresso excs de pouvior significa excesso de poder. STF, RTJ 165/ 902, HC 71.373 RS, Tribunal Pleno, rel. Min. Marco Aurlio, j. 10.11.94: Investigao de paternidade Exame DNA Conduo do ru debaixo de vara. Discrepa, a mais no poder, de garantias constitucionais implcitas preservao da dignidade da pessoa humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do imprio da lei e da execuo e da inexecuo especifica e direta de obrigao de fazer provimento judicial que, em ao civil de investigao de paternidade, implique determinao no sentido de o ru ser conduzido ao laboratrio, debaixo de vara, para coleta do material indispensvel feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano jurdico-instrumental, consideradas a dogmtica, a doutrina e a jurisprudncia, no que voltadas ao deslinde das questes ligadas prova dos fatos.

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Este contexto faz surgir novas indagaes, hipteses que podem ocorrer em regra que o relato compatvel com a Constituio , mas, no caso concreto, resulta em um efeito inconstitucional. Se um fato apresenta um efeito antisonmico dignidade da pessoa humana, no ser aplicado. A inconstitucionalidade no interfere na validade geral da norma. Se numa situao o indeferimento da providncia importar anulao de um direito fundamental como a liberdade, nega-se a aplicao regra e preserva-se o princpio fundamental.

CONCEITO DE PRINCPIOS NO DIREITO

2.1 Princpios Gerais do Direito e Princpios Constitucionais Os princpios gerais do Direito ou princpios gerais do sistema so tidos como pressupostos da vida jurdica, por no circunscreverem a apenas um fragmento do ordenamento jurdico refletindo-se, entretanto, em toda sua extenso. Resulta-se na prpria conscincia social da poca o assento natural desses, por no precisarem de formulao positiva nada prejudica sua natureza. Castro (apud BASTOS, 1999, p. 140):

[...] menciona que em todos os pases se distinguem normas que, apesar de no se basearem na autoridade do Estado nem nos interesses de uma determinada fora scia, tm um vigor normativo tal que so o fundamento mais firme da eficcia das leis, exemplificando [...]a admisso de princpios jurdicos que estariam fora da letra das leis.

Por tomar como base a concepo do mundo, o homem processa inmeras conseqncias ou efeitos, buscando formar seu conjunto de valores sociais para que sustente a ordem estabelecida por comunidades e sociedades humanas. De fato, compreendem-se os princpios gerais de Direito como um auto-retrato das relaes do homem. Nos dias atuais, assimilam-se, paulatinamente, s Constituies os princpios gerais do Direito traduzidos como normas expressas, servindo como limites materiais ao Poder Constituinte. Autores como Garca de Enterra e Gordejo Canhas consideram esses princpios como o prprio Direito Natural. H quem defenda que esses princpios gerais do Direito podem extrair-se da letra de seu texto, por servirem como suporte ao contedo das normas, mesmo se no expressos explicitamente na Constituio (CASTRO apud BASTOS, 1999, p. 141). Um dos pressupostos discrepantes a verificao da concepo da subsidiariedade de sua aplicao, a saber, o artigo 4 do Cdigo Civil brasileiro que autoriza o uso dos princpios gerais de Direito apenas quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso com a analogia, os 40

costumes e os princpios gerais do direito. No entanto, Bastos (1999, p. 142) embasa-se em Raul para exortar os princpios consubstanciados na Constituio so normas (...) no so meras, construes, informativas. Uma vez encampados pelo texto constitucional, serviro esses de diretrizes interpretativas das normas e, tambm, como base ao ordenamento jurdico assim como todas as normas constitucionais. Distintamente da Doutrina, Castro apud Bastos (1999, p. 142) sustenta a eficcia dos princpios gerais de Direito, atribuindo-lhes funes fundamento da ordem jurdica; orientadora do trabalho interpretativo e fonte no caso de insuficincia da lei, denominada como subsidiria encontrada no Cdigo Civil. No obstante, acentua-se a conotao ntida com determinado setor do Direito, no aplicado totalidade do ordenamento jurdico, por serem caracterizados como princpios constitucionais. Nesse sentido, os princpios de publicidade, motivao e legalidade so princpios de um Estado de Direito, por no se ajustarem noo de princpios gerais do Direito.

2.1.1 Os Princpios Gerais do Direito A funo de orientar a atividade interpretativa um dos inmeros empregos abrangidos pelos princpios gerais do Direito. Estes so como cnones obrigatrios que devem presidir qualquer parte do ordenamento constitucional ou infraconstitucional trabalhada. Por outro lado, os princpios constitucionais sero chamados quando houver necessidade de se determinar quais sero os princpios aplicveis no caso concreto, diferentemente dos princpios gerais do Direito permitidores da evoluo do texto constitucional que esto ligados a atividades interpretativas e apresentam como caracterstica ressaltada a generalidade absoluta de sua incidncia. Os princpios constitucionais observaro os princpios gerais do Direito e tero de respeit-los, servindo somente de diretrizes de outras diretrizes indicadoras correta interpretao dos princpios constitucionais. Todavia os princpios gerais do Direito no podero contrariar a Constituio que traz discricionariedade dado que auxiliam a compreenso de um princpio constitucional e tambm facilitam a inteligncia da norma constitucional. Bastos (1999, p.145) cita Flrez-Valds para definir princpios gerais do Direito:
[...] as idias fundamentais sobre a organizao jurdica de uma comunidade, vindas de uma conscincia social, que cumprem funes fundamentadora, interpretativa e suplementadora a respeito de seu total ordenamento jurdico.

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Portanto, os princpios gerais do Direito serviro como guias na escolha de princpios adequados ao caso concreto, bem como na determinao de contedo orientador para o intrprete, visando sempre ao resultado final. Ao elencar princpios gerais do Direito, tm-se os princpios de justia, igualdade, liberdade e dignidade da pessoa humana, que se denominam como valores, por originar a causa, a gnese. Todavia, possui um aspecto teleolgico devido sua realizao plena constituidora da finalidade aferida pelo intrprete, resultando em uma dicotomia origem-fim expressada como fundamento na teoria constitucional e, concomitantemente, com o objetivo prtico efetivado pelos aplicadores do Direito.

2.1.2 Os Princpios Constitucionais Os princpios constitucionais permeiam toda a Constituio Federal, chocando-se, algumas vezes, que se harmonizaro devido parcialidade recproca. Norteadores de legislador original do Judicirio e do Executivo so os pontos mais altos do sistema jurdico, exigindo coerncia dos que os seguem e possibilitando a permisso s manifestaes principiolgicas. Ademais, a doutrina cientfica elabora um conjunto de noes embasadoras de princpios em textos constitucionais destacando o Estado de Direito, a vontade popular, soberania nacional, entre outros. Para Usera, denominam-se estes princpios complejo dogmtico, formando o ncleo essencial, enquanto, para Crisafulli (apud BASTOS, 1999, p. 149), a modelao do princpio constitucional atrai a ele todos os outros princpios, dado que procede como ncleo da frmula poltica da Constituio. Bonavides (1994, p. 150) exemplifica os princpios constitucionais mencionando Marshall objeto de algumas ponderaes devido demanda McCulloch e Maryland. Justia deveria admitir que
[...] um governo, ao qual se cometeram to amplos poderes (como os Estados Unidos). [...] deve dispor de largos meios para sua execuo. Jamais poder ser de seu interesse, em tampouco se presume haja sido sua inteno, paralisar e dificulta-lhe a execuo, negando para tanto os mais adequados meios.

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2.1.3 O tratamento na Constituio dos Princpios Gerais de Direito e dos Princpios Constitucionais Os princpios constitucionais particulares, antes extrados da Constituio, passaram recentemente a receber direta formulao constitucional. Para Crisafulli, os princpios constitucionais deixaram de ser cientficos ou dogmticos para resultarem em direito positivo e com plena eficcia normativa, eliminando, desse modo, seu carter subjetivo, hipottico ou doutrinal (BASTOS, 1999, p. 146-147). A generalidade caracteriza os princpios gerais do Direito e princpios constitucionais, permitindo maior pormenorizao Constituio e facilitando sua compreenso, por tornar possvel sua concretizao em diversas situaes. Celso Bastos compara a Constituio como uma estrutura corporal humana, admitindo uma precedncia lgica relativa s normas como se a Constituio fosse, inicialmente, [...] um esqueleto formado duma dezena de princpios, [...] juntada da carnao [...] (BASTOS, 1999, p.148), esta seria as regras ou normas no principiolgicas. A hierarquia apresentada por Celso, por meio do esqueleto, no atribuiu aos princpios posio superior nesta cadeia, entretanto, so eles os adjudicadores de sentido interpretativo Constituio. imprescindvel insistir no fato de que os princpios gerais do Direito no devem se confundir com quaisquer regras, entendem-se aqueles como idias bases, fundamentais e organizadoras do sistema jurdico como um todo, por se fazer como pea principal para sustentar e conferir vida ao sistema. Por outro lado, os princpios constitucionais, cuja funo o agrupamento das regras, conferindo-lhes uma unidade, um conjunto, so como regras que ampliam as demais. Segundo Bastos, so os princpios que fornecero os elementos-base para que haja integrao constitucional e sua abertura diante da sociedade regente (BASTOS, 1999, p. 149).

2.2 Princpio como Norma Jurdica A metodologia tradicional diferencia os princpios de normas, evidenciando-se em Josef Esser, no seu livro Principios y Normas en la Elaboracin Jurisprudencial Del Derecho Privado. Dworkin e Alexy suavizaram a distino entre regras e princpios como espcies do gnero de norma de direito (apud ESPINDOLA, 2002, p. 66). Dworkin objetiva mostrar que as questes de direito so questes de princpios e que as explicaes positivistas e realistas acerca da prtica jurdica, notadamente na Inglaterra e 43

nos Estados Unidos, no satisfazem por no reconhecerem o direito como uma construo interpretativa. Em seus trabalhos, embasa-se no Positivismo Jurdico para criticar a verso de Hart. Defende que a doutrina positivista possui teses trplices, afirmando: o sistema jurdico de uma comunidade o conjunto de regras especiais usadas pelo mesmo, direita ou indiretamente, para o propsito de determinar qual comportamento ser punido ou coagido pelo poder pblico [...]. O conjunto de regras exaustivo; quando no existem normas jurdicas a regular uma situao, o juiz pode utilizar qualquer critrio extra-jurdicos para solucionar o conflito; (...) o Direito formado (...) por regras de reconhecimento (...) obrigao jurdica, implicando a previso destas regras (WALDMAN, 2002, p. 121). H modalidades de normas justificadoras cujos juzes esto vinculados de coero do indivduo pelo Estado sendo os princpios e outras formas de standards. Segundo Dworkin (2002), princpios so normas indicadoras de deciso, sem previso de conseqncias mesma, no apresentando afinidade com todos os casos concretos. J standards incluem: policies e stricto sensu. Policies so argumentos que pretendem alcanar um alvo, determinado escopo na sociedade. J os princpios stricto sensu so argumentos protetores de direitos, a preservao de determinada situao por requerer justia razoabilidade e moralidade. Esta Dworkin o enfoca no sentindo discriminatrio porquanto diversas vezes o princpio que se deve determinante deciso do juiz tida como justa por ele desconsiderando o pensamento do que certo da maioria das pessoas. A moralidade, aqui, vista como um conjunto de critrios utilizado para fundamentar um argumento moral ou no, independente de ser concernente. A Histria da Humanidade apresenta inmeros exemplos de sistemas jurdicos classificados como imorais. A moralidade discriminatria um critrio referente forma assumida de um argumento a ser considerado moral, enquanto, no sentido antropolgico, um conjunto de crenas comunitrias acerca do que certo ou errado do ponto de vista moral. Dado que os juzes, quando aplicam um princpio, no aplicando regras, deixam de aplicar o direito, mostrando, nitidamente, o erro positivista pela percepo da jurisdicidade dos argumentos de princpio. Um caso a ser citado Riggs Palmer, julgado em Nova York em 1889, decidiu-se neste caso que o assassino no teria direito herana de sua vtima. A sentena no procedia de nenhuma lei, mas, ainda assim, a corte considerou de procedncia jurdica, por fazer sentido com relaes s prticas. Por conseguinte, para Dworkin (2002), os princpios so normas jurdicas, sem origem determinada, quer de origem de nossas prticas cotidianas, quer sem fundamento da vida social. 44

Os espanhis Perez Luo, Pietro Sanchis e Garca Enterria destacaram novamente o assunto por dividir norma em mais uma parte: os valores. Para discrepar princpios e valores, Aragon baseia-se em dois pilares eficcia interpretativa e projeo normativa. Os valores fundamentam-se apenas no primeiro pilar: eficcia interpretativa. Somente o legislador pode ao interpretar a Constituio vinda da lei projetar ou converter um valor em norma. Por outro lado, se o juiz no utilizar a mesma operao, a norma empregada unicamente para interpretar uma norma. J os princpios jurdicos servem para interpretar normas, alcanando projeo normativa tanto para o legislador quanto para o juiz. Esta sempre em defesa da norma, ou seja, fonte subsidiria, isto ocorre sempre quando h ausncia de regra concreta a determinado caso, extraindo ento resoluo de princpios jurdicos situao analisada. Os princpios jurdicos so frmulas de direito condensadas, a possibilitar ao legislador maior liberdade para projetar normativamente os valores constitucionais. Aragon ainda acrescenta que os valores so enunciados situando-se no campo da imprescritibilidade, e a sua projeo normativa regendo-se por critrios subjetivos subministrado pela oportunidade poltica. Enquanto os princpios jurdicos seriam enunciados pertencentes ao campo indeterminado e a sua projeo regida por critrios objetivos proporcionados pelo Direito. Por conseguinte, Bonavides refere-se s normas tendo como parte integrante princpios, regras e espcies (ESPINDOLA, 2002, p. 66-68). A ciznia entre regras e princpios necessita do estudo da relao dogmticonormativa entre ambas as espcies, da funo normativa dos princpios e conflitos entre princpios e conseqncias sobre as regras.

2.3 Critrios de Distino entre Princpios e Regras O desgnio desta distino entre princpios e regras serve para analisar os critrios adotados objetiva e criticamente. Esser apud vila (2003, p.27) distingue princpios de regras por determinar princpios como sendo normas necessrias estabelecidas, para que um preceito seja aplicado. De fato, a diferena consistiria numa distino qualitativa. Para Larenz apud vila (2003), os princpios tambm so de grande relevncia para o sistema jurdico, porquanto estes firmam os alicerces normativos compreenso e a

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aplicao do Direito. A diferena dos princpios em relao s regras determinada na funo, que o princpio possui de criar uma base normativa obteno de uma deciso. Segundo Canaris, ocorre a distino dos princpios e das regras por dois motivos o contedo axiolgico dos princpios explcito ao seu valor necessitando de regras para sua aplicao; e o modo de interao com outras normas, porque os princpios, diferentemente das regras, receberiam seu contedo por meio de complementao e limitao apud vila (2003) Conforme entendimento de Dworkin, aplicam-se as regras ao modo tudo ou nada, ou seja, por haver conflito entre elas, priorizando como vlida a regra e seus efeitos normativos vlidos, ou no (DWORKIN, 2002, p. 39 e 42). No caso de coliso entre os princpios, no ocorrer uma distino de grau, mas sim em relao estrutura lgica, baseada nos critrios classificatrios, por possurem os princpios uma dimenso de peso, devendo ser aplicado o princpio de maior peso, sem ocorrer a perda da validade daquele que no foi aplicado. Alexy prope uma diferenciao de princpios e regras baseada em critrios comparativos, por discrepar quanto coliso e diferena obrigatria que se instituem. No obstante, os princpios so aplicados em vrios graus concernentes a possibilidades normativas e fticas haja vista aos princpios que, para serem aplicados, dependem dos princpios e das regras que se contrapem. As possibilidades fticas so inerentes ao contedo dos princpios, que somente se determinam diante dos fatos (VILA, 2003, p. 29). Quanto s regras, Alexy afirma que estas podem ou no ser realizadas. Caso forem aplicadas devero fazer exatamente o que ela exige. Entretanto, no sendo realizadas estas devem solucionar o conflito por meio da decretao de sua invalidade. vila (2003, p. 31-55) demonstra em seu trabalho os critrios mais destacados de distino entre regras e princpios:
[...] critrio do carter hipottico-condicional, que se fundamenta no fato de as regras possurem uma hiptese e uma conseqncia que predeterminam a deciso, sendo aplicadas ao modo se, ento, enquanto os princpios apenas indicam o fundamento a ser utilizado pelo aplicador para, futuramente, encontrar a regra aplicada ao caso concreto. [...] segundo alguns autores, os princpios poderiam ser distinguidos pelo critrio do modo final de aplicao, pois se sustenta no fato de as regras serem aplicadas de modo absoluto, tudo ou nada, ao passo que os princpios, de modo gradual, mais ou menos. [...] critrio do conflito normativo, que se fundamenta na idia de a autonomia entre as regras consubstancia verdadeiro conflito, a ser solucionado com a declarao de invalidade de uma das regras ou com a criao de uma exceo, ao passo que o relacionamento entre os princpios

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consiste num imbrincamento, a ser decidido mediante uma ponderao que atribui uma dimenso de peso a cada um deles.

No entanto, entender-se-, nos captulos seguintes, qual ser o critrio mais apropriado para solucionar esta aparente antinomia.

COLISO DE PRINCPIOS: DO DIREITO VIDA E A LIBERDADE

RELIGIOSA E OS MEIOS DE SOLUO

3.1 Do Direito Vida O direito fundamental consagrado na Carta Magna em seu art. 5, caput, diz:
Todos so iguais perante a lei, sem discriminao de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes.

O direito vida, sobremaneira, um direito contra o Estado. dever este propiciar condies dignas e adequadas manuteno de sua existncia. Alm do exposto, o direito vida inviolvel, bem como tambm a liberdade, intimidade, vida privada e outros mais. Conforme entendimento do professor Bastos (2000, p. 9):

Por inviolabilidade deve compreender-se a proteo de certos valores constitucionais contra terceiros. J a indisponibilidade alcana a prpria pessoa envolvida, que se v constrangida j que no se lhe reconhece qualquer discricionariedade em desprender-se de determinados direitos. No caso presente, no se fala em indisponibilidade, mas sim de inviolabilidade. O que a Constituio assegura, pois, a inviolabilidade do direito vida (art. 5, caput).

Coerentemente, o Estado deve oferecer condies favorveis ao exerccio pleno do direito vida por amparar a inviolabilidade deste direito junto aos demais, objetivando a manuteno da paz social, assim como a preservao de outros direitos fundamentais como a liberdade.

3.2 Do Direito Liberdade Religiosa Ao se tratar de religio, corre-se um srio risco de adentrar no campo da metafsica, cujo contedo no solucionar o objetivo proposto neste trabalho. Demonstra-se na Constituio Federal, no artigo 5, inciso VI, a seguinte disposio: inviolvel a liberdade

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de conscincia e de crena, sendo assegurado livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, proteo aos locais de culto e a suas liturgias. Para Bastos (2000, p. 10-11):
Em primeiro lugar, urge notar que a vida espiritual no se desenvolve em comportamentos estanques estando indiferente s injunes da sociedade. Ao contrrio, as condies sociais, econmicas, histricas e culturais influenciam, sobremaneira, o pensamento individual. O condicionamento deste, por fatores externos, tem-se mostrado to mais acentuado quanto se desenvolveram os meios de comunicao de massa e as tcnicas de formao de opinio.

Ao concluir, considera:
Em segundo, j ficou constatado que o pensamento no se circunscreve ao domnio do puro esprito. Ele tende transcendncia, quer por sua vocao ao proselitismo, quer pelo simples fato de determinar em boa parte as prprias atitudes individuais. No contexto mesmo da liberdade de pensamento, h que se destacar a liberdade de opinio cuja caracterstica a escolha pelo homem da sua verdade, no importando em que domnio: ideolgico, filosfico ou religioso. Ela ganha o nome de liberdade de conscincia, quando tem por objeto a moral e a religio.

Destarte, a liberdade religiosa no se esgota nos sentimentos ntimos ou subjetivos envolvendo a prtica religiosa assim como externar seus dogmas, mediante sua conscincia e aes em suas vidas. Por conseguinte, as Testemunhas de Jeov exteriorizam sua f por obedecer a preceitos bblicos5, cuja essncia recusa o uso de sangue. A religio no se desenvolve apenas na dimenso espiritual. De fato, ela expressa por meio da liberdade de culto. Esta no se limitar apenas aos templos mas em qualquer lugar, evidentemente respeitando a ordem pblica e os bons costumes (BASTOS, 2000, p. 14). Contudo, a recusa de transfuso de sangue no implicaria nenhuma violao ordem constitucional, conforme entendimento do professor Bastos. Aqui no h que se falar em ofensa ordem pblica, nem tampouco em violao aos bons costumes. A prpria Constituio declara, como visto, que assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos, os quais no se exercem apenas em locais pr-determinados, como em igrejas, templos, etc. A orientao religiosa h de ser seguida pelo indivduo em todos os momentos de sua vida, independentemente do local, horrio ou da situao. De outra forma, no haveria nem liberdade crena, nem liberdade no exerccio dos cultos religiosos, mas apenas proteo
5

Levtico 17: 10. Quanto a qualquer homem da casa de Israel ou algum residente forasteiro que reside no vosso meio que comer qualquer espcie de sangue, eu certamente porei minha face contra a alma que comer o sangue e deveras o deceparei dentre seu povo.

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aos locais de culto e a suas liturgias (parte final do inc. VI do art. 5) (BASTOS, 2000, p. 14). O art. 5, VIII, declara que: ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei. Neste caso, a Constituio Federal reconhece que ningum ser obrigado a recusar suas crenas por imposio do Estado. No podendo a imposio legal aniquilar, ou seja, anular a liberdade de crena amparada pelo texto constitucional. A Religio Testemunhas de Jeov foi formada por um pequeno grupo de estudo bblico coordenado por Charles Taze Russel, em Alleghny, Pensilvnia, EUA, em meados de 1870; esta religio independente do catolicismo e do protestantismo. Em julho de 1879, Russel publicou o primeiro nmero da revista A Torre de Vigia de Sio e Arauto da Presena de Cristo (em ingls), atualmente conhecida como A Sentinela, publicada pela Sociedade Torre de Vigia de Bblias e Tratados, organizada pelas Testemunhas de Jeov. As Testemunhas de Jeov so conhecidas mundialmente por sua obra de proclamar as boas novas do reino, por atingir nos dias de hoje uma escala de mais de duzentos e trinta e cinco pases, somando mais de seis milhes de adeptos em todo o mundo. Como em todas as religies, so possuidoras de regras fundamentadas na Bblia, alistando-se entre elas, a recusa de qualquer tratamento mdico envolvendo o uso do sangue, bem como de seus componentes. 6

3.3 A Recusa ao Tratamento com Sangue A recusa para o uso de tratamentos baseados na administrao de sangue fortemente defendida pelas Testemunhas de Jeov, por obedecerem a ordens registradas na Bblia de abster-se de sangue. Amparadas pela Constituio Federal, bem como por princpios nela inseridos, manifestam o direito de recusa a tratamento com o uso de sangue. Deve-se mencionar a existncia de tratamentos alternativos, seguros e eficazes, que podem ser ministrados a qualquer pessoa que recuse o uso de sangue, independentemente de sua crena, exemplo: expansores do volume do plasma, os fatores de crescimento hematopoticos, a recuperao intra-operatria do sangue no campo cirrgico, agentes

Brochura: Testemunhas de Jeov Quem So? Em Que Crem? 2000.

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hemostticos para hemorragia e coagulao, assim como agentes teraputicos e tcnicas para tratamento de anemia (BASTOS, 2000, p. 5). Alm do mais, o art. 5 do Cdigo de tica Mdica diz: O mdico deve aprimorar continuamente seus conhecimentos e usar o melhor do progresso cientfico em benefcio do paciente (LO MEYER, 2003). Conclui o professor de tica mdica da USP, Dr. Marco Segre, em palestra ministrada sobre assunto em tela, em abril de 1996, em Ribeiro Preto, [...] o fato de existir uma crena religiosa que impede a aceitao de sangue est contribuindo enormemente para o desenvolvimento cientfico. Afirmando que estamos prximos de no falarmos mais em transfuses de sangue, pois sero mais seguros e eficazes os mtodos alternativos, por no oferecerem riscos de contaminao queles que necessitem de tal tratamento7.

3.4 Coliso de Princpios Conforme explicao do Professor Espndola (2002, p. 74): na dimenso da validade que se resolve o problema entre as regras conflitantes. Seja pelo critrio hierrquico, seja pela especialidade ou critrio cronolgico, afasta-se a regra incompatvel. Para Alexy (apud ESPINDOLA, 2002, p. 74), Um conflito entre as regras somente pode ser resolvido se uma clusula de exceo, que remova o conflito, foi introduzida numa regra ou pelo menos se uma das regras for declarada nula. Dworkin (2002) afirma que o operador do Direito possui a faculdade de escolher dentre os princpios o que mais lhe convier, considerando-o mais adequado soluo do caso concreto. Desta forma, o afastamento de um princpio no restringe sua possvel aplicao em uma nova hiptese, porquanto no se exclui da ordem jurdica. As regras so desdobramentos normativos dos princpios, que, quando colidem, h a invalidade de uma delas. Portanto, na existncia de mais de um princpio a ser aplicado no mesmo caso, verifica-se a dimenso do peso, porque, para Alexy, somente princpios vlidos podem colidir entre si.

ASPECTOS ticos e legais do tratamento sem transfuso de sangue. In: SEMINRIO SOBRE TRATAMENTO MDICO SEM TRANSFUSO DE SANGUE, 1996, Ribeiro Preto. Ribeiro Preto: SC, [1996]. 1 fita de vdeo (120 min.) VHS, son., color., fita 6.

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3.5 Principais Regras Soluo dos Conflitos Ante as consideraes, pode-se afirmar que os postulados normativos esto situados num plano distinto das normas que estruturam. De fato, os postulados normativos seriam normas de segundo grau fundamentadas na aplicao destas outras. Para vila (2003, p. 89):
A definio de postulados normativos aplicativos como deveres estruturantes de outras normas coloca em pauta a questo de saber se eles podem ser considerados como princpios ou regras. Alexy no enquadra a proporcionalidade diretamente em uma categoria especfica, pois utiliza, para sua definio, o termo princpio (Grundsatz), limitando-se a afirmar, em nota de rodap, que as mximas parciais podem ser enquadradas no conceito de regras. A maior parte da doutrina enquadra-os, sem explicaes, na categoria dos princpios.

No obstante, o funcionamento dos postulados difere dos princpios e das regras, pois os princpios so considerados como normas imediatamente finalsticas. Por outro lado, os postulados estruturam a aplicao do dever de promover um fim. As regras diferem dos postulados por descreverem comportamentos, todavia no estruturam a aplicao das normas que as fazem. Diante de tais afirmaes, nota-se que as normas de segundo grau merecem uma distino quanto a sua denominao, podendo ser consideradas como postulados normativos aplicativos, de acordo com o entendimento de vila.

3.5.1 Espcies de Postulados Sabe-se que os postulados no funcionam da mesma maneira. Por conseguinte, para uma anlise mais apurada, elucidar-se-o as peculiaridades de cada um. Como ser demonstrado a seguir, o postulado da ponderao requer um sopesamento dos elementos envolvidos por exigir uma harmonizao dos elementos mesmo sendo estes indeterminados. Contudo, so os postulados formais orientadores de aplicao como ideais gerais. Tambm h outros postulados dependentes de elementos determinados por critrios, a saber: a igualdade por se condicionar sua aplicao a critrios especficos (sujeitos, critrio de discrmen e finalidade). A razoabilidade aplicvel em circunstncias conflituosas que envolvem o geral e o individual, dependendo de elementos especficos: geral e individual, norma e realidade, critrio e medida. E, por ltimo, ver-se- o postulado de proporcionalidade, sendo aplicvel em uma relao de meio e um fim (VILA, 2003, p. 94). 51

3.5.1.1 Postulados inespecficos

Ponderao O postulado da ponderao o sopesamento de todos os elementos por se harmonizar em relao a sua aplicao. Contudo, preciso estruturar a ponderao com os postulados da razoabilidade e de proporcionalidade, para que haja um direcionamento til soluo do caso concreto. Na viso de vila (2003, p. 96),

Vrios podem ser os critrios de ponderao. Especial ateno deve ser dada aos princpios constitucionais e s regras de argumentao que podem ser construdas a partir deles, como a de que os argumentos lingsticos e sistemticos devem ter primazia sobre os histricos, genticos e meramente pragmticos.

Destarte, de suma importncia destacar o objeto de sopesamento para no ocorra a distoro da busca, indicando, de fato, a relao de primazia entre um princpio e outro, como tambm formular regras de relao.

Concordncia Prtica Neste ditame, a concordncia prtica mais um postulado que estrutura a ponderao, buscando um equilbrio entre os princpios e as regras constitucionais atribuidores dos direitos e deveres dos cidados e do Estado. Ante ao exposto tanto concordncia prtica quanto ponderao, no atingem seu fim sem as estruturas propiciadas pelos postulados da razoabilidade e da proporcionalidade (VILA, 2003, p. 96),

Proibio de Excesso De acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o postulado de proibio de excesso veda a restrio abusiva de qualquer direito fundamental. Ainda, vila (2003, p. 97) complementa:

A realizao de uma regra ou princpio constitucional no pode conduzir restrio a um direito fundamental que lhe retire um mnimo de eficcia. Por exemplo, o poder de tributar no pode conduzir ao aniquilamento da livre iniciativa. Nesse caso, a ponderao de valores indica que a aplicao de uma norma, regra ou princpio (competncia estatal para instituir impostos)

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no pode implicar a impossibilidade de aplicao de uma outra norma, princpio ou regra (proteo da propriedade privada).

Poder-se-iam distinguir o postulado da proporcionalidade e o postulado da proibio de excesso, dado que neste necessria a constatao da ao do primeiro, num patamar a partir do qual o ncleo essencial do princpio fundamental restringido est preservado. Novamente vila (2003, p. 100) ilustra com preciso esta distino:
Numa representao poderamos imaginar um grande crculo representando os graus de intensidade da restrio de um princpio fundamental de liberdade, dentro do qual outros crculos concntricos menores esto inseridos, at chegar ao crculo central menor cujo anel representa o ncleo inviolvel. A finalidade pblica poderia justificar uma restrio situada da coroa mais externa at aquela mais interna, dentro da qual proibido adentrar. [...] O postulado da proporcionalidade em sentido estrito opera entre o limite da coroa mais interna e o da coroa mais externa, e compara o grau de restrio da liberdade com o grau da promoo da finalidade pblica equivalente ao grau 1 no justifica uma restrio a um princpio fundamental equivalente ao grau 4. A medida, nessa hiptese, seria desproporcional em sentido estrito. A proibio de excesso apenas indicaria, por suposio, que nenhuma restrio poderia equivaler ao grau 5, pois ele representaria o anel central no passvel de invaso, independentemente da sua finalidade justificativa e do grau de intensidade da sua realizao.

Concernentemente, no se deve misturar o emprego do nome nestes dois postulados por representarem postulados distintos que possuem meios de controle diversos.

3.5.1.2 Postulados Especficos

Igualdade A igualdade pode conter vrias facetas, haja vista [...] funcionar como regra, prevendo a proibio de tratamento discriminatrio; como princpio, instituindo um estado igualitrio como fim a ser promovido; e, como postulado, estruturando a aplicao do Direito [...] (VILA, 2003, p. 101). Ressalva-se que a igualdade depende de um critrio diferente e de um fim a ser alcanado, visto que fins diferentes conduzem ao emprego de critrios diferentes, sendo adequados a um fim, mas no a outros.

Razoabilidade Poder-se- considerar a razoabilidade como um postulado estruturante de outras normas, princpios e regras, destacando-se em trs acepes: 53

Primeiro, a razoabilidade utilizada como diretriz que exige a relao das normas gerais com as individualidades do caso concreto, quer mostrando sob qual perspectiva a norma deve ser aplicada, quer indicando em quais hipteses o caso individual, em virtude de suas especificidades, deixa de se enquadrar na norma geral. Segundo, a razoabilidade empregada como diretriz que exige uma vinculao das normas jurdicas com o mundo ao qual elas fazem referncia, seja reclamando a existncia de um suporte emprico e adequado a qualquer ato jurdico, seja demandando uma relao congruente entre a medida adotada e o fim que ela pretende atingir. Terceiro, a razoabilidade utilizada como diretriz que exige a relao de equivalncia entre duas grandezas. (VILA, 2003, p. 103)

No primeiro, ao coloc-la como eqidade, harmonizando a norma geral com o caso individual. Exemplificando com o seguinte caso:
A um Procurador do Estado, que interps agravo de instrumento em folha de papel timbrado da Secretria de Estado dos Negcios da Justia, foi exigida a comprovao da condio de Procurador pela juntada do ttulo de nomeao para o cargo ou de documento emitido pelo Procurador-Geral do Estado. Alegada a falta de instrumento de mandato, a questo foi levada a julgamento, momento em que se asseverou ser razovel presumir a existncia de mandato quando o procurador possui mandato legal. Na interpretao das normas legais deve-se presumir a existncia de mandato quando o procurador possui mandato legal. Na interpretao das normas legais deve-se presumir o que normalmente acontece, e no o extraordinrio, como a circunstncia de algum se apresentar como Procurador do Estado sem que possua, realmente, essa qualificao. Em virtude disso, foi determinado o conhecimento do agravo de instrumento em razo de sua ineficcia afetar diretamente o direito de ampla defesa pelo mero fetichismo da forma. (VILA, 2003, p. 104)

No caso acima, o postulado da razoabilidade atua como meio para manter a eficcia de princpios com valores maiores. Indubitavelmente nota-se a razoabilidade agindo em virtude da norma geral, por ser refutada em vista da aplicao especfica num caso anormal. Haja vista:
Uma pequena fbrica de sofs, enquadrada como empresa de pequeno porte para efeito de pagamento conjunto dos tributos federais, foi excluda desse mecanismo por ter infringindo a condio legal de no efetuar a importao de produtos estrangeiros. De fato, a empresa efetuou uma importao. A importao, porm, foi de quatro ps de sofs, para um s sof, uma nica vez. Recorrendo da deciso, a excluso foi anulada, por violar a razoabilidade, na medida em que uma interpretao dentro do razovel indica que a interpretao deve ser feita em consonncia com aquilo que, para o senso comum, seria aceitvel perante a lei. Nesse caso, a regra segundo a qual proibida a importao para a permanncia no regime tributrio especial incidiu, mas a conseqncia do seu descumprimento no foi aplicada (excluso do regime tributrio especial), porque a falta de adoo do comportamento por ela previsto no comprometia a promoo do fim que a justifica. [...] segundo a deciso, o estmulo produo nacional

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no deixaria de ser promovido pela mera importao de alguns ps de sof. (VILA, 2003, p. 105)

No caso apresentado acima, percebe-se que a regra geral no foi aplicada a um caso individual em virtude de sua anormalidade. Num segundo momento, considerar-se- a razoabilidade como congruncia por exigir uma harmonizao das normas com suas condies externas de aplicao. (VILA, 2003, p. 106-7) exemplifica:
Uma lei estadual instituiu adicional de frias de um tero para os inativos. Levada a questo em julgamento, considerou-se indevido o referido adicional, por traduzir uma vantagem destituda de causa e do necessrio coeficiente de razoabilidade, na medida em que s deve ter adicional de frias quem tem frias. Como conseqncia disso, a instituio do adicional foi anulada, em razo de violar o devido processo legal, que atua como decisivo obstculo edio de atos legislativos de contedo arbitrrio ou irrazovel.

Certamente, neste caso, o legislador no harmoniza a norma com a realidade, falando-se, ento, em ausncia de congruncia em dever de argumentao na natureza das coisas. Alm desta harmonizao, a razoabilidade determina uma congruncia [...] entre o critrio de diferenciao escolhido e a medida adotada (VILA, 2003, p. 108). Em um terceiro plano, considera-se a razoabilidade como equivalncia, ou seja, a exigncia de um equilbrio entre a medida adotada e o critrio que a direciona. No obstante, seria fundamental demonstrar tal exemplo ilustrado pela excelsa corte:

O Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a criao de taxa judiciria de percentual fixo, por considerar que em alguns casos essa seria to alta que impossibilitaria o exerccio de um direito fundamental obteno de prestao jurisdicional , alm de no ser razoavelmente equivalente ao custo real do servio. Nesse caso, o fundamento da deciso, alm da questo relativa proibio de excesso, est na desproporo entre o custo do servio e a taxa cobrada. As taxas devem ser fixadas de acordo com o servio que prestado ou colocado disposio do contribuinte. Nesse sentido, o custo do servio serve de critrio para a fixao do valor das taxas. Da se dizer que as taxas devem ser equivalentes ao servio prestado. (VILA, 2003, p. 109)

A razoabilidade difere da proporcionalidade, pois aquela age como harmonizao do geral com o individual, expressando que, para haver a aplicabilidade da regra geral, depende do enquadramento do caso concreto. No entanto, a proporcionalidade decorre da aplicao de um meio e um fim, empregando o meio mais adequado para a promoo de um fim, que busque a menor restrio aos direitos fundamentais. 55

Proporcionalidade Para vila (2003, p. 112), faz-se necessrio a distino do postulado da proporcionalidade com as acepes de proporo, da afirma que:

O postulado da proporcionalidade no se confunde com a idia de proporo em suas mais variadas manifestaes. Ele se aplica apenas a situaes em que h uma relao de causalidade entre dois elementos empiricamente discernveis, um meio e um fim, de tal sorte que se possa proceder aos trs exames fundamentais: o da adequao (o meio promove o fim?), o da necessidade (dentre os meios disponveis e igualmente adequados para promover o fim, no h outro meio menos restritivo do(s) direito(s) fundamental (is) afetado (s) e o da proporcionalidade em sentido estrito (as vantagens trazidas pela promoo do fim correspondem s desvantagens provocadas pela adoo do meio?).

Antes de adentrar em exames inerentes proporcionalidade, salienta-se que h fins diversos no Direito. Desta forma, os fins internos visam a resultados focados na prpria pessoa ou situao: objeto da comparao. Os fins externos buscam resultados que no so prprios dos sujeitos atingidos, possuindo uma dimenso extrajurdica. Dentre os trs exames da proporcionalidade, analisar-se- a adequao sob trs aspectos: quantitativo (intensidade), qualitativo (qualidade) e probabilstico (certeza). O professor vila (2003, p. 117) explica de tal forma:

A escolha da Administrao na compra de vacinas para combater uma epidemia pode envolver a comparao entre uma vacina que acaba com todos os sintomas da doena (superior em termos quantitativos), mas que no tem eficcia comprovada para a maioria da populao (inferior em termos probabilsticos) e outra vacina que apenas os principais efeitos da doena (inferior em termos quantitativos), j teve sua eficcia comprovada em outras ocasies (superior em termos probabilsticos).

Todavia, o caminho mais plausvel a ser percorrido pela Administrao na compra das vacinas seria o melhor que esta lhe conviesse, desde que promovesse o fim. J que seria impossvel afirmar precisamente qual o melhor meio a atingir este fim, respeitando a tripartio de poderes. O exame da necessidade envolve tambm a tica da ponderao, sendo difcil a escolha de um meio que restringe menos os direitos fundamentais, a promover menos o fim ou um meio que delimitasse mais os direitos fundamentais, por promover mais o fim.

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Para se examinar a proporcionalidade em sentido estrito, dever-se- perguntar qual o grau de relevncia para gerar o fim justificador do grau de restrio aos direitos fundamentais. O Supremo Tribunal Federal manifestou-se, neste sentido, fazendo jus ao ilustrar sua posio:
[...] a lei que previa a obrigatoriedade de pesagem de botijo de gs vista do consumidor considerou desproporcional a medida. A leitura do acrdo permite verificar que a intensidade das restries causadas aos princpios da livre iniciativa e da propriedade privada (nus excessivo s companhias, pois elas teriam de dispor de uma balana para cada veculo, elevando o custo, que seria repassado para o preo dos botijes, e exigindo dos consumidores que se locomovessem at os veculos para acompanharem a pesagem) superava a importncia da promoo do fim (proteo dos consumidores, que podiam ser enganados na compra de botijes sem o contedo indicado).( VILA, 2003, p. 124-5)

Todas estas consideraes levaro compreenso da anlise de todos estes postulados necessrios ante cada caso concreto, possibilitando a distino e anlise da ordem legal por tais pressupostos, de modo a respeit-la juntamente ao Estado Democrtico de Direito.

CONSIDERAES FINAIS

Pela percepo tida ante a anlise todos so iguais perante lei, sem distino de qualquer natureza apreciam-se outros direitos fundamentais, que, no presente caso, formam o direito vida e liberdade religiosa. Em virtude do que foi analisado, confrontar-se-o estes direitos num determinado caso, um tanto polmico: a recusa de transfuso de sangue pelas Testemunhas de Jeov. De fato, contextualizam-se as distines entre os princpios bem como das regras, ultrapassando a barreira do Jusnaturalismo ao positivismo, a se impor uma forte ingerncia das mudanas scio-culturais do ser humano ao longo do tempo. Contudo, surge um novo direito amparado em princpios norteadores que, quando estudado, provoca a construo do novo direito constitucional brasileiro. sabido que a apresentao de solues hipotticas a esta questo no nada fcil. Com efeito, adotar-se- diante do estudo pormenorizado do direito vida e a liberdade religiosa a posio de no haver conflito entre tais direitos no caso concreto, contanto que exista uma concorrncia de direitos fundamentais, cabendo a escolha ao paciente de recusar

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ou no o tratamento mdico, dado que ficou constatada a existncia de outros tratamentos alternativos alm da transfuso de sangue. Assim, a distino entre concorrncia e coliso de direitos fundamentais clara, a saber: a existncia da primeira categoria h quando um comportamento do mesmo titular preenche, de fato, os pressupostos de vrios direitos fundamentais, visto que se deve considerar uma coliso de direitos fundamentais quando o exerccio de um direito fundamental por parte do seu titular colide com o exerccio do direito fundamental por parte de outro titular. No obstante, a concorrncia se d quando existe um cruzamento ou acumulao de direitos. O mdico dever respeitar tal deciso do paciente por este gozar de proteo constitucional. O art. 5 do Cdigo de tica Mdica menciona: o profissional da medicina deve buscar o aprimoramento contnuo em busca de proporcionar o melhor e o mais adequado tratamento ao seu paciente. Ademais, caso o aplicador do Direito vislumbre uma possvel coliso entre esses dois direitos, deve-se analisar o caso concreto em face dos postulados normativos, especificamente pelo princpio da proporcionalidade, por ser este o mais apropriado soluo de um caso to complexo, buscando a anlise da adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Outrossim, o objetivo majoritrio deste trabalho sempre foi a anlise da existncia ou no de uma aparente antinomia jurdica, vislumbrando a essncia de um conflito de princpios fundamentais. Afinal, aproxima-se, paulatinamente, deste fim, por acreditar, todavia, que este dilema ainda est longe de ser resolvido e pacificado na esfera scio-jurdico. Vivemos em um Estado Democrtico de Direito, onde a diferena entre as pessoas grande e a existncia do respeito por posies contrrias deve prevalecer principalmente pelo sofrimento contnuo: uma metamorfose scio-cultural. Conclui-se que, apesar dos percalos por analisar algo complexo, haja aqui uma contribuio para uma reflexo sem preconceitos sobre esta divergncia do exerccio da liberdade humana.

REFERNCIAS
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