O perigo da irreversibilidade :uma viso do art.

273, 2, do CPC luz de uma tutela jurisdicional efetiva

Flvia Roberta Farias da Costa Assuno(*) 1. Consideraes iniciais
Discorrer sobre a tutela antecipada tarefa honrosa e ao mesmo tempo rdua, tendo em vista o fato dos mais renomados doutrinadores j terem escrito sobre ela. O grau de complexidade e ousadia encontrados nesse instituto jurdico faz com que seja ele alvo de muito estudo e discusses acadmicas. verdade que a matria apresenta vrios pontos polmicos, mas, para efeito desse estudo, daremos uma ateno maior questo trazida pelo art. 273, 2, do CPC, que probe concesso de tutela antecipada quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos do provimento. Sabemos das limitaes prprias do trabalho ora elaborado. Por isso, trataremos de fazer um rpida abordagem sobre a figura da tutela antecipada e de sua posio frente Constituio, para depois entrarmos no assunto propriamente dito, expondo aspectos e questes atinentes ao problema, oferecendo um breve resumo da posio doutrinria e finalizando com o nosso modesto entendimento, na inteno de contribuirmos para a desmistificao do tema que ainda no encontrou interpretao pacfica na comunidade jurdica.

2. A tutela antecipada dentro do sistema jurdico-processual

Na gama de direitos protegidos pelo ordenamento jurdico, encontram-se aqueles (seja pela sua natureza, como acontece com os de carter alimentar, seja pela sua situao dentro do caso concreto), cujo inadimplemento em si j configura risco de dano inestimvel aos seus titulares, de modo que ensejam uma tutela diferenciada, capaz de assegurar o exerccio imediato dos mesmos, caso contrrio, a demora, ainda que razovel, inerente ao processamento jurisdicional, tornar sem efeito prtico uma possvel sentena de mrito em favor deles. A figura jurdica da tutela antecipada veio justamente dar um tratamento distinto aos interesses jurdicos supracitados, rompendo com o ritual clssico do processo, para introduzir um procedimento incidental, no qual o litigante poder conseguir, provisoriamente, o prprio bem da vida pretendido, em momento anterior ao preparado tutela definitiva (isso o interessante), desde que comprove os pressupostos previstos no art. 273,
(*)

Advogada e ps-graduada na Escola Superior de Magistratura Trabalhista ESMATRA VI

caput e inciso I, do CPC. Essa antecipao dos efeitos de um provimento final tambm acontece como meio de coibir comportamento abusivo e protelatrio do ru (art. 273, inciso II, do CPC), pois nada melhor para apenar quem busca retardar a soluo da demanda do que entregar ao autor, antes do tempo reservado para tanto, a tutela da pretenso deduzida em juzo. A tutela antecipada no de todo uma novidade trazida ao nosso direito processual atravs da Lei 8.952, de 13 de dezembro de 1994, visto que j era prevista no ordenamento jurdico, em esparsas situaes, tais como, liminar em aes possessrias, nos termos do art. 928, do CPC, ou venda antecipada dos bens penhorados quando sujeitos deteriorao, conforme o art. 670, do mesmo diploma legal, mas, com a nova redao dada ao art. 273, do Cdigo de Processo Civil, a antecipao dos efeitos do provimento final foi permitida, de uma forma ampliada, caso o requerente preencha todos os requisitos legais. (1)

3. A tutela antecipada e a constituio

Desde o direito romano at o sculo XIX, prevaleceu um sincretismo entre o direito material e o direito de ao. A queda do individualismo e o fortalecimento do poder estatal formaram campo frtil para o nascimento da autonomia do direito de ao, mas a preocupao exagerada com o conceitualismo fez do processo uma abstrao da realidade social, gerando um descontentamento em massa. Para atender aos reclamos da poca, surgiu a ento fase do instrumentalismo, caracterizada por uma doutrina processual que passou a velar pela efetividade da tutela jurisdicional. Deste modo, modernamente, o direito de ao consiste em um direito a pronunciamento do Poder Judicirio em tempo razovel e com utilidade aos seus jurisdicionados. (2) A evoluo scio-econmica intensificou o nmero de lides, tornando a prestao jurisdicional demasiadamente lenta. Um processo tardio sempre coloca em xeque a credibilidade da Justia e prejudica o resultado justo da demanda. Como j lembrou Cappelletti, a demora excessiva fonte de injustia social, porque o grau de resistncia do pobre menor do que o grau de resistncia do rico, este ltimo, pode, sem dano grave, esperar na justia lenta.(3) Na tentativa de evitar a falncia do Judicirio vrias medidas vm sendo adotadas, como os procedimentos sumrios e especiais, as medidas cautelares, as liminares em procedimentos especficos, a antecipao de tutela, entre outras, todas visando reduzir comportamentos protelatrios

MALLET, Estevo, A antecipao da Tutela no Processo do Trabalho, So Paulo, LTR Editora, 1999, 2 Edio. (2) Idem, pgs. 11 a 26. (3) CAPPELLETTI, Mauro, El processo como fenmeno social de masa, in: Processo, ideologias, sociedad, Buenos Aires, EJEA, 1974, pgs. 133/134.

(1)

Analisando a Constituio, sob a tica instrumentalista, o seu art. 5, XXXV, ao proibir que seja excluda da apreciao judicial qualquer ameaa ou leso a direito, tambm implicitamente no permite que o Estado preste uma tutela sem o seu devido efeito prtico, pois prestao jurisdicional tardia e sem efetividade equivale denegao do direito de ao e, por conseqncia, do prprio direito sub judice. fcil perceber a estreita ligao existente entre o artigo retromencionado e as medidas de urgncia, pois enquanto aquele esboa o princpio da inafastabilidade da apreciao judicial de leso ou ameaa a direito, estas so instrumentos atravs dos quais tal leso ou ameaa de dano poder ser submetida apreciao em juzo, de modo que chegam elas a constiturem desdobramentos necessrios garantia constitucional de ao. Nessa vertente, a omisso do Legislativo ou existncia de lei infraconstitucional que, direta ou indiretamente, coba ou restrinja o uso pelo Poder Judicirio de cautelares, liminares ou tutelas antecipatrias so condutas que estaro indo contra norma constitucional.(4)

4.O perigo da irreversibilidade e a antecipao com efeitos irreversveis

O 2, do art. 273, do CPC, dispe da seguinte redao: no conceder a antecipao de tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. A priori, queremos deixar bem claro que a doutrina praticamente unnime em entender que o perigo de irreversibilidade acima diz respeito aos efeitos do provimento e no ao provimento em si que, enquanto deciso provisria, revogvel. Tambm, ela patente ao dizer que, sob o aspecto temporal, no existem efeitos reversveis pois, o que foi realizado no pode mais ser apagado. O correto, portanto, para os doutrinadores em geral interpretar o termo irreversibilidade, no do ponto de vista jurdico, como j foi dito, nem quanto irreparabilidade econmica, e sim, como irreversibilidade factual, isto , uma impossibilidade real de se voltar ao estado anterior ao deferimento da medida. Alm do mais, pelo magistrio de Teori Albino Zavascki, no se pode confundir irreversibilidade com satisfatividade porque todas as medidas antecipatrias so, por natureza, satisfativas, por permitirem a fruio, ainda que em parte do bem jurdico reclamado, porm, a satisfatividade pode ter conseqncia reversvel ou irreversvel no plano dos fatos. (5) Pergunta-se, ento, diante do disposto no art. 273, 2, do CPC, sendo a tutela antecipada um reflexo do direito constitucional de ao, no havendo condies prticas de retornar ao status quo ante, o juiz estar sempre impedido de decidir pela antecipao? Primeiro que tudo, queremos frisar que inexiste qualquer problema em se proibir antecipao de tutela quando difcil
(4)

TEIXEIRA FILHO, Manuel Antnio, Antecipao dos Efeitos da Tutela, in Cadernos de Processo Civil, So Paulo, LTR Editora, Vol. 09, 1999. (5) ZAVASCKY, Teori Albino, Antecipao da Tutela, So Paulo, Saraiva, 1997.

ou impossvel o restabelecimento situao anterior, se disso no decorre nenhum prejuzo irreparvel para o requerente, quando se estiver diante do fundamento previsto no art. 273, II, CPC, ficando a conduta abusiva s sujeita s penas menos eficazes do art. 18, CPC.(6) A problemtica surge quando se trata da tutela antecipada requerida com base no perigo iminente de dano (art. 273, I, CPC), pois, nesse caso, o juiz pode se deparar com situao, onde verifica que a ordem antecipatria causar efeitos irreversveis ao ru e a sua no concesso tornar o direito do autor impraticvel, abrindo-se, deste modo, um conflito de interesses merecedores de proteo jurdica. A opo do legislador foi em privilegiar sempre o direito do demandado, mas tal afirmativa no quer dizer que seja a soluo mais acertada.(7) A doutrina tem formulado vrias propostas para resolver o dilema. A maioria, encabeada por Marinoni, tem optado por uma relativizao da vedao legal supracitada porque uma interpretao rgida da norma pode tornar intil a aplicao das regras legais referentes tutela antecipada, precisamente em casos onde maior a necessidade de proteger direitos que mais facilmente ficam expostos a sucumbir enquanto perdura o processo. Em amparo a essa tese, formulam, como exemplo, situao em que se pea a tutela antecipada para amputar a perna de paciente ou fazer transfuso de sangue, contra a vontade dele ou de seus pais, no sentido de salvarlhe a vida. (8) Em hipteses como essas, de urgncia urgentssima, no h como no se aceitar o risco de eventual prejuzo ao demandado. razovel, desta forma, exigir do magistrado que use regras de experincia e critrios de valorao j consagrados entre ns, na hora em que for decidir pela antecipao irreversvel de efeitos da sentena de mrito. Como lembra bem Jorge Pinheiro Castelo, pelo princpio da probabilidade, seria sensato ao juiz, de logo, deixar de tutelar direito improvvel submetido a efeitos irreversveis para proteger o provvel sujeito dano irreparvel.
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Ainda, a ttulo de contornar o impasse, prega o referido autor que o julgador combine o juzo de probabilidade com o princpio da proporcionalidade, verificando, na escala de valores jurdicos, qual dos bens tem lugar de preeminncia dentro das circunstncias da poca, lugar e do caso concreto.(10) Outro grupo de autores, do qual destacamos Nelson Nery Jnior e Arruda Alvim, embora concordem com as posturas anteriores, teoricamente apresentam uma diferenciao, ao
(6) (7) (8)

MALLET, Estevo, ob. cit. pg. 102 a 104.

Idem, pg. 105 a 107. BELLINETTI, Luiz Fernando, Irreversibilidade do Provimento Antecipado, in Aspectos Polmicos da Antecipao de Tutela, sob a coordenao de Teresa Arruda Alvim Wambier, So Paulo, RT, 1997, pgs. 246 a 266. (9) CASTELO, Jorge Pinheiro, Tutela Antecipada na Teoria Geral do Processo, So Paulo, LTR Editora, Vol. 01, 1999. (10) Idem ob. cit.

considerar suficiente a reverso decorrente de perdas e danos, quando impossvel a reconstituio ao estado anterior. Conforme entendimento deles, a exigncia de cauo ou indenizao em benefcio da parte contrria s seria justificvel quando imprescindvel para assegurar imediatamente a pretenso deduzida em juzo.(11) Encontramos tambm uma corrente menos liberal liderada por Teori Albino Zavascki, onde ele bem objetivo ao dizer que sempre dever ser exigido do juiz providncias voltadas para salvaguardar o direito fundamental segurana do ru. Preleciona ele ainda que o perigo de irreversibilidade vedao no apenas para a concesso da tutela antecipada como tambm para a execuo dessa medida, e mesmo tratando-se de provimento cujos efeitos sejam reversveis, o dever de proteger a segurana do ru impe que o juiz assegure meios possibilitando a reverso efetiva situao anterior. Mas, apesar de tudo isso, acaba ele admitindo tambm que, em caso excepcionais, guisa de exemplo, como se sucede em apreenses de jornais, onde conceder a liminar corresponde a satisfazer o direito plenamente, pois no h como recolher a edio, e no conceder danifica irreparavelmente o direito porque de nada vale o jornal circular vrios dias depois, o juiz, com prudncia, ponderando bens e valores, possa tomar deciso em favor do considerado prevalente a luz do Direito.(12) Existe ainda a ala dos fiis ao texto da lei, como Calmon de Passos e Cndido Dinamarco. Para esses, no sendo possvel a reverso facta, impossvel ser a antecipao. E mesmo que se apresente essa com efeitos reversveis, haveria que se exigir cauo.(13) Gostaramos de destacar, para efeito de ilustrar mais o debate, a opinio de Luiz Fernando Bellinetti que, em excelente artigo escrito sobre o tema, afirmou no ter o nosso sistema processual ainda regulamentado sistematicamente a tutela de urgncia satisfativa, apesar de j se encontrar uma ou outra hiptese legal, como o caso dos alimentos provisionais, pois o art. 273, do CPC, que trata de tutela antecipatria, ao incluir 2, negou-lhe carter exauriente. Para ele, ainda, admitir-se que a tutela antecipada produza efeitos irreversveis significa estar ferindo o princpio constitucional do devido processo legal e o direito tutela jurisdicional adequada, visto que o ru seria privado do seu direito sem ter exercido o contraditrio e da ampla defesa. Termina dizendo, ento, que enquanto no for mudada a Constituio, efeitos irreversveis s por intermdio de provimento final.(14) No nosso parecer, em casos especiais que atraiam a tutela antecipatria, s pelo confronto dos interesses em litgio, aplicando os critrios da probabilidade e da proporcionalidade, ser possvel equacionar o dilema. Interpretar literalmente o artigo 273, 2, do CPC seria dar poder ao
(11) (12)

BELLINETTI, ob. cit. ZAVASCKY, ob. cit. (13) BELLINETTI, ob. cit. (14) Idem, ob. cit.

juiz de sacrificar direitos fundamentais, como a vida, a liberdade, a igualdade, a segurana, a sade, o lazer, o trabalho, a previdncia social, entre outros consagrados constitucionalmente, quando, na verdade, o Estado foi investido no dever jurisdicional de proteger at a fumaa do bom direito. Estabelecer que o magistrado encontra-se impedido de deferir a tutela quando sabidamente ocorrer danos irreversveis, estar-se-ia impedindo a anlise das particularidades do caso concreto e permitindo que o julgador promova uma deciso injusta e inconstitucional. claro que compete ao juiz adotar as medidas capazes de resguardar adequadamente a esfera de direito do ru, como exigir cauo real ou fidejussria do autor, ficando por conta deste a responsabilidade dos prejuzos causados quele (art. 588, I, CPC), na tentativa de conciliar, conquanto difcil, o carter satisfativo com os possveis efeitos irreversveis da deciso antecipatria, sob pena de ser ele tambm igualmente responsabilizado (art. 5, LXXV, CF). Mas mesmo que, pelas condies do beneficirio, no lhe seja possvel assumir qualquer indenizao, consideramos, a luz do exposto, que legtima conduta do juiz ao escolher tutelar interesse provvel e digno de preferncia, pois tambm fere o devido processo legal uma tutela jurisdicional intil ao demandante.

5.Concluso
Dentro desta moldura argumentativa, inquestionvel que a tutela antecipatria traz um grau de risco e por isso clama por sensatez, mas no pode ser sinnimo de temor e insegurana. Fica, portanto, a presente reflexo para aqueles que ainda entendem ser proibido ao Judicirio antecipar efeitos do provimento final quando houver perigo de irreversibilidade. Vedado mesmo aos magistrados proferir sentena definitiva deferindo direito que no pode ser mais exercido pelo seu titular porque o normativismo mope o danificou, quando pela sua verossimilhana e magnificncia poderia ter sido concedido desde cedo, at em detrimento irreparvel do interesse contrrio. Conclumos o presente estudo declarando que definitivamente a atividade judicial deve andar de mos dadas com a Constituio. O instituto da tutela antecipada uma boa oportunidade para que o Poder Judicirio arregace as mangas e contribua na construo de uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3, I, CF). Est mais que na hora dos nossos juizes mostrarem que esto suficientemente amadurecidos para manusear a tutela antecipada com toda a fora inovadora que ela carrega, porque prestao jurisdicional que tarda no justia, ... injustia. E que os cus nos escutem!

6.Bibliografia
BELLINETTI, Luiz Fernando, Irreversibilidade do Provimento Antecipado, in Aspectos Polmicos da Antecipao de Tutela, sob a coordenao de Teresa Arruda Alvim Wambier, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, pgs. 246-266. CASTELO, Jorge Pinheiro, Tutela antecipada na Teoria Geral do Processo, So Paulo, LTR Editora, Vol. 01, 1999. MALLET, Estevo, Antecipao da Tutela no Processo do Trabalho, So Paulo, LTR Edit., 1999. MARINONI, Luiz Guilherme, Efetividade do processo e tutela antecipatria, in Revista Cincia Jurdica, So Paulo, Ano VI, Vol. 47, pp. 313-318, 1992. MARINONI, Luiz Guilherme, Novas Linhas do Processo Civil, So Paulo, Editora Malheiros, 4 Edio, 2000. TEIXEIRA FILHO, Manoel Antnio, Antecipao dos Efeitos da Tutela, in Cadernos de Processo Civil, So Paulo, LTR Editora, Vol. 09, 1999. ZAVASCKY, Teori Albino, Antecipao da Tutela, So Paulo, Saraiva, 1997.