Jus Navigandi

http://jus.com.br

A outorga conjugal nos atos de alienao ou onerao de bens imveis

http://jus.com.br/revista/texto/4502
Publicado em 11/2003

Ricardo Guimares Kollet Uma das inovaes advindas da vigncia do Cdigo Civil de 2002 reside na dispensa da outorga conjugal quando da alienao ou constituio de nus reais sobre imveis, desde que o regime seja o da separao absoluta (art. 1.647, inciso I). De plano duas indagaes surgem para o operador do direito, especialmente da rea notarial, quais sejam: - o regime da separao "absoluta" o convencional, o obrigatrio ou ambos? - os casamentos anteriores ao cdigo estaro abrangidos pelo dispositivo tendo em vista o que preceitua o art. 2039, do CCB? No diploma maior do direito privado de 1916 (art. 235, I) qualquer que fosse o regime de bens entre os cnjuges era mister que na alienao ou onerao de bens imveis houvesse a anuncia do outro. Nesse sentido, embora o outro cnjuge no comparecesse ao ato como vendedor ou outorgante, era necessria a sua comparncia para expressar a outorga uxria ou marital, conforme o caso. Com a vigncia do novo Cdigo, a exemplo do anterior, existem dois tipos de separao de bens no casamento, quais sejam: o convencional, como o prprio nome diz, resultante da conveno entre os nubentes, atravs de pacto antenupcial, regrado pelos artigos 1687 e 1688 do CCB; e o obrigatrio, resultante do casamento onde certas circunstncias previstas em lei impem que o mesmo seja celebrado exclusivamente com adoo do regime de separao legal obrigatria (art. 1641). Acontece que o artigo 1647 depe no sentido de que no regime da separao absoluta no necessrio o comparecimento do outro cnjuge nos atos jurdicos delineados em seus incisos. Segundo Venosa (Direito Civil, vol VI) "... o novo diploma aboliu a restrio quando o regime de bens entre os cnjuges o da separao absoluta. Quando no se comunicam de forma alguma os bens de cada consorte..." (1). Diante desta assertiva podemos intuir que o regime de separao absoluta a que o artigo se refere o da separao

convencional. Entretanto, dito doutrinador, mais adiante, ao comentar a exceo legal ao princpio de livre escolha do regime patrimonial entre os nubentes, ou seja, o regime da separao legal obrigatria, qualifica-o como "separao absoluta de bens" (2). notria a confuso doutrinria que se pode estabelecer em relao ao tema. Por isso a deciso de enfrent-lo. Para maior esclarecimento da questo entendemos necessria uma reflexo a respeito dos efeitos que cada um dos regimes operava na codificao anterior, bem como o tratamento doutrinrio e jurisprudencial que lhes foi emprestado at ento, no deixando de lado, por necessrio perfeita aplicao do direito hoje codificado, verificar o que atualmente o Cdigo Civil disciplina. O artigo 259 do Cdigo Civil de 1916 estabeleceu um "celeuma doutrinrio e jurisprudencial" ao prever que embora o regime de bens no fosse o da comunho universal, no silncio do contrato (o grifo nosso) prevalecem os princpios dela quanto aos bens havidos durante o casamento. Com relao ao regime de separao convencional (atravs de pacto antenupcial = contrato) pacfica a aplicao do dispositivo quando houvesse omisso no ajuste preliminar no que diz respeito questo. Quanto ao regime obrigatrio a resoluo se deu atravs da smula 377 do STF que determina a comunicao dos aqestos no regime da separao legal de bens (obrigatria). O artigo referido no foi recepcionado pelo Cdigo Civil vigente. Assim, entendemos que o nico regime onde no existe possibilidade de comunicarem-se os bens o da separao expressamente convencionada atravs de pacto antenupcial, o que nos leva a concluir que o legislador a qualifica como absoluta. No que diz respeito a separao obrigatria (legal) entende-se aplicvel, ainda, a smula referida, havendo assim possibilidade de comunicarem-se os bens adquiridos durante o casamento, motivo pelo qual desqualificase a mesma como absoluta. Podemos concluir, ento, que em relao ao primeiro problema formulado em nosso estudo, a outorga uxria ou marital somente dispensada nos casos arrolados nos incisos do artigo 1647 quando o regime de bens for o da separao convencional. Com mais propriedade ainda podemos ratificar o que acima foi dito baseado no que dispe o artigo 1687 do Cdigo Civil que possibilita a cada um dos cnjuges alienar ou gravar livremente os bens quando a separao de bens for "estipulada". Quanto ao segundo enfoque deste ensaio, ao vislumbrarmos o que preceitua o art. 2039, do Cdigo Civil, assombra-nos a seguinte dvida: a dispensa da outorga somente aplicvel para os casamentos efetuados aps a vigncia do Cdigo Civil ou tambm para os anteriores? Para melhor podermos colocar o problema trazemos a lio histrica contida nos comentrios ao Novo Cdigo Civil, entabuladas sob a coordenao do relator final Deputado Ricardo Fiuza, quando expressa: "O Texto original do projeto proposto

Cmara dos Deputados consignava a seguinte redao: "O regime de bens nos casamentos celebrados na vigncia do Cdigo Civil de 1916 o por ele estabelecido, mas se rege pelas disposies do presente cdigo". Durante a passagem do projeto pelo Senado Federal emenda do Senador Josaphat Marinho deu ao dispositivo a redao atual. Segundo o Senador "houve necessidade de se promover a modificao porque se, como dito na parte inicial do dispositivo, o regime de bens nos casamentos celebrados na vigncia do Cdigo Civil de 1916 o por este estabelecido, no se reger pelo novo. Dvida que porventura surja, ser apreciada em cada caso". (3) Para possibilitar a interpretao que nos parece mais adequada neste momento nada melhor do que a palavra do legislador. Ora, se o legislador suprimiu a expresso "mas rege pelas disposies do presente cdigo" foi exatamente para extirpar qualquer tipo de dvida: fez permanecer to somente o mandamento segundo o qual o regime o estabelecido pelo Cdigo de 1916, devendo aplicar-se as disposies do mesmo aos casamentos celebrados na sua vigncia. Refora esta tese a doutrina contida na obra em comento, assinada por Maria Helena Diniz, quando expressa: "Regime de bens de casamento celebrado sob a gide do Cdigo Civil de 1916: As relaes econmicas entre os cnjuges regem-se pelas normas vigentes por ocasio das nupcias. Se assim , o Cdigo Civil de 1916, art. 256 a 314, por fora da CF/88, art. 5, XXXVI, e da LICC, art. 6, irradiar seus efeitos, aplicando-se ao regime matrimonial de bens dos casamentos celebrados durante sua vigncia, inclusive na vacatio legis, respeitanto, dessa forma, as situaes jurdicas definitivamente constitudas". (4) Nesse sentido, se o cnjuge ao casar-se sob o regime da separao de bens, na vigncia do Cdigo anterior, esperava que os efeitos se produzissem conforme a Lei, ou mais especificamente, que no caso de venda ou onerao de imveis por seu consorte seria indispensvel sua presena no ato jurdico para expressar a sua anuncia, estes efeitos devem permanecer mesmo com a vigncia de um novo ordenamento. Refora a posio acima a anotao feito por Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, em seu Novo Cdigo Civil e legislao extravagante anotados, quando depem: "O sistema do novo Cdigo, quanto ao regime de bens, principia por fixar regra absolutamente distinta da que existe para os casamentos celebrados sob a vigncia do CC/1916. Para os casamentos celebrados antes da vigncia do novo Cdigo prevalece a regra do CC/1916". (5) Neste momento no encontramos vozes discordantes na doutrina em relao ao tema proposto o que, sem sobra de dvidas dever ocorrer pois, como bem disso o Senador que alterou o dispositivo: "Dvida que porventura surja, ser apreciada em cada caso". Como os notrios e aplicadores do direito em geral devem zelar pela validade dos negcios jurdicos em que intervm como agentes da paz social e no sentido da purificao dos mesmos, qualificando-os como "biologicamente normais", entendemos que dever ser solicitada a anuncia do outro cnjuge nos casos previstos nos incisos do artigo 235 do Cdigo Civil de 1916, notadamente nas alienaes e oneraes de bens

imveis, em respeito ao que estabelece o artigo 2039 do Cdigo Civil de 2002, aplicandose o artigo 1647 somente para os casamentos celebrados pelo regime da separao convencional de bens, na vigncia do Cdigo de 2002.

Notas
1. Venosa, Slvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Famlia 3 Ed. So Paulo: Atlas, v. 1., p. 1251. 2. Ibid. p. 174 (3) Novo Cdigo Civil Comentado/ Coordenador: Ricardo Fiuza. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 1858 (4) Ibid., p. 1838 (5) Nery Junior, Nelson. Novo Cdigo Civil e legislao extravagante anotados: atualizado at 15.03.2002/ Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 657

Autor

Ricardo Guimares Kollet

tabelio e registrador civil em Porto Alegre (RS)

Informaes sobre o texto

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

KOLLET, Ricardo Guimares. A outorga conjugal nos atos de alienao ou onerao de bens imveis. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 136, 19 nov. 2003. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/4502>. Acesso em: 22 nov. 2011.