LUIZ HENRIQUE ELOY AMADO

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO CONSTRUTOR DA CONSTITUIO FEDERAL: ANLISE DAS CONDICIONANTES IMPOSTAS PARA A DEMARCAO DE TERRAS INDGENAS

UNIVERSIDADE CATLICA DOM BOSCO CURSO DE DIREITO CAMPO GRANDE - MS 2011

LUIZ HENRIQUE ELOY AMADO

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO CONSTRUTOR DA CONSTITUIO FEDERAL: ANLISE DAS CONDICIONANTES IMPOSTAS PARA A DEMARCAO DE TERRAS INDGENAS

Monografia apresentada Universidade Catlica Dom Bosco, Curso de Direito sob a orientao do Prof. Me. Maucir Pauletti para efeito de obteno do Ttulo de Bacharel.

CAMPO GRANDE - MS 2011

Este documento corresponde verso final da monografia intitulada O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO CONSTRUTOR DA CONSTITUIO FEDERAL: ANLISE DAS CONDICIONANTES IMPOSTAS PARA A DEMARCAO DE TERRAS INDGENAS, e apresentada por LUIZ HENRIQUE ELOY AMADO Banca Examinadora do curso de Direito da Universidade Catlica Dom Bosco, tendo sido considerado aprovado.

BANCA EXAMINADORA

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Prof. Me Maucir Pauletti Orientador

___________________________________
Prof. Dr. Jos Manfroi Examinador

__________________________________________ Prof. Me. Evandro Silva de Barros Examinador

A SAGA PELA TERRA SEM MALES Bravos Guerreiros do Grande Povo Guarani! Da Me Natureza s essncia Do simples frescor da Mata ao Yvy Poty Da Alma do Universo toda Existncia O Fogo da Morte a Terra Sem Males corri O brilho do Sol aos poucos se esconde Diante do Esprito da Mata tudo se destri A Criao de Tup o Fogo consome Grande Povo, que clama, que chora As Injustias sofridas e seus Direitos violados O Mbaraka, o Takuapu ecoam toda aurora Seus gritos aflitos pelos Tekoha roubados Vasto mundo, de contrastes que no findam De Terras imensas sem Gente e de Gente sem Terra De fartura exuberante e de Gente faminta De tamanha riqueza e de tamanha pobreza Bravos Guerreiros da imensa Terra Me Do Teko simples, de cultura brilhante Que aspiram as Profecias de Xam Da Terra Sem Males de Paz reinante O sopro do vento cessa o Fogo ardente O perfume das flores s luzes do Sol se aglutina Das cinzas nascem vidas, brotam sementes o Av, o Guarani, radiante, to esplndido que germina!

Leosmar Antonio (ndio Terena da Aldeia Cachoeirinha MS) 27/03/1985

A minha Me (Zenir), pelo carinho e afeto, em todos os momentos, pessoa inigualvel, pois exemplo de carter, amor e honestidade, pilar basilar na minha vida. As minhas irms (Preta, Moni e Glau), por todo companheirismo, fidelidade e amor. Bem como ao Tio Ezequiel que sempre foi um pai pra mim e tambm aos meus tios, vov e vov que esto na aldeia torcendo por mim. A todos do Programa Rede de Saberes pelo apoio e estmulo (Prof. Brand, Prof. Marta e a Gleicy),principalmente a todos os meus irmos kopenoti (Terena, Guarani, Kadwu, Kinikinawa e Kaigang).

AGRADECIMENTOS

Em primeiro lugar gostaria de agradecer DEUS, pois sem Ele no sou nada, como tambm a OXAGUIAN, orix dono da minha vida, presente em todos os meus dias. Quero tambm, prestar as minhas homenagens aos espritos dos meus ancestrais, que ainda olham por mim mesmo estando fora da minha aldeia. Muito obrigado! Ao programa de concesso de bolsa do Governo Federal PROUNI, pela bolsa concedida. Ao Programa Rede de Saberes pelo apoio incondicional nessa trajetria acadmica. Agradeo tambm a toda equipe do Projeto Rede de Saberes: Prof. Antonio Brand, Prof. Marta, Eva, Gleicy, Evelyn e todos meus companheiros, em especial Marcelo, Sidney e Osmanyr. Ao Conselho Missionrio Indigenista de Mato Grosso do Sul, pela oportunidade de estagiar na Assessoria Jurdica, estando diretamente ligado a causa do meu POVO. Ao professor Maucir pelo empenho em lutar pelas questes indgenas. E, por fim, agradeo a todos os meus colegas, principalmente a Maiara, Rogrio, Marlucy e Elizngela pelo companheirismo e amizade formada no decorrer do curso. A minha famlia por todo o suporte e que sempre acreditaram em minha capacidade.

AMADO, Luiz Henrique Eloy. O Supremo Tribunal Federal como construtor da Constituio Federal: Anlise das condicionantes impostas para demarcao de terras indgenas. 87f. 2011. Monografia. Curso de Direito. Universidade Catlica Dom Bosco.

RESUMO

O objetivo deste trabalho analisar as condicionantes impostas pelo Supremo Tribunal Federal para demarcao de terras indgenas, a partir da viso de um inequvoco ativismo judicial que o supremo vem assumindo nos ltimos tempos; condicionantes estas que foram impostas no julgamento do caso da Raposa Serra do Sol (Pet. n. 3.388/RR). Por vez, vamos tambm perfazer um roteiro pelo qual buscaremos verificar como o Estado brasileiro tem se relacionado com os povos indgenas e, qual o tratamento legal que ele (Estado) tm dado aos povos originrios deste pas ao longo da histria. O Art. 102, caput da Constituio de 1988 declara competir ao Supremo Tribunal Federal precipuamente, a guarda da Constituio. Isto significa que, ele o garante da supremacia da Constituio. Desta forma, essa funo inspira primordialmente a sua competncia de controlar a constitucionalidade das leis e atos do Poder Pblico. Entretanto, a Lei Magna ensejou-lhe mais do que ser o defensor da Constituio, atribui-lhe um papel de Construtor da Constituio, no sentido de dar interpretao aos vrios casos que chegam ao judicirio. Assim, com a assuno pelo Judicirio de um inequvoco papel poltico, tal fenmeno tem se manifestado por diversos caminhos, e o mais significativo a transferncia de decises para o judicirio em detrimento do Legislativo e do Executivo. Notadamente esse fenmeno pode ser observado em relao s aes que versam sobre demarcao de terras indgenas, em que at o julgamento do Caso da Raposa Serra do Sol, no existia parmetro ou mesmo entendimento jurisprudencial pacificado a respeito do assunto. Sem sombra de dvidas, estamos numa era Constitucional em que o Estado no pode se omitir diante dos conflitos que envolvem os diversos seguimentos da sociedade nacional e, enquanto o Poder Executivo no formule polticas pblicas capazes de atender a real necessidade dos povos indgenas e o Poder Legislativo no legisla com o intuito de regular as relaes de fato, o Poder Judicirio vem dando interpretao aos casos que carecem de regulamentaes.

PALAVRAS-CHAVE: Terras Indgenas. Supremo Tribunal Federal. Constituio Federal. Ativismo Judicial.

SUMRIO INTRODUO..................................................................................................................10 1 - OS NDIOS E SUAS TERRAS NO ESTADO BRASILEIRO.................................13 1.1 1.2 1.3 HISTRICO E EVOLUO LEGISLATIVA....................................................13 A CONSTITUIO DE 1988: NDIOS E SEUS TERRITRIOS .....................17 DA POSSE INDGENA E SUA CONCEITUAO CONSTITUCIONAL

DIFERENCIADA DO DIREITO CIVIL ........................................................................18 2 - A DEMARCAO DE TERRAS INDGENAS E SUAS IMPLICAES ..........20 2.1 PROCESSO DEMARCATRIO .........................................................................20 Identificao .................................................................................................21 Aprovao da FUNAI ..................................................................................22 Contestaes .................................................................................................22 Declaraes dos limites da terra indgena .................................................22 Demarcao fsica ........................................................................................23 Homologao ................................................................................................23 Registro .........................................................................................................23 2.1.1 2.1.2 2.1.3 2.1.4 2.1.5 2.1.6 2.1.7 2.3 3.1

2.2 OS AUTORES ENVOLVIDOS NAS DEMANDAS ...............................................24 O VOTO DO MINISTRO AYRES BRITTO .......................................................25 O STF EST ASSUMINDO UM ATIVISMO JUDICIAL SEM 3 - ERA CONSTITUCIONAL: ATIVISMO JUDICIAL E POVOS INDGENAS ....28 PRECEDENTES?............................................................................................................29 4.1 O STF COMO LEGISLADOR POSITIVO: O CASO DA RAPOSA SERRA DO SOL................................................................................................................30 3.2 3.3 JUIZ CONSTITUCIONAL: LEGISLADOR POSITIVO OU NEGATIVO........31 LEGITIMIDADE DO STF COMO LEGISLADOR POSITIVO.........................32 Da defesa dos Direitos Fundamentais ........................................................35 Do Redimensionamento dos Poderes em Funes Estatais......................36

3.3.1 3.3.3 5.1 4.2

4 - ANLISE DAS CONDICIONANTES IMPOSTAS PELO STF .............................37 AS SALVAGUARDAS INSTITUCIONAIS DO STF.........................................38 CONSIDERAES SOBRE AS CONDICIONANTES .....................................40 Garimpagem e faiscao de recursos minerais em terras indgenas.......40 Os atos de relevante interesse da Unio.....................................................41 Unidades de conservao da natureza incidente em terras indgenas ....43 Ingresso, trnsito e permanncia de no ndios em terras indgenas......44

4.2.1 4.2.2 4.2.3 4.2.4

4.2.5 .....Vedao de ampliao de limites de terra indgena demarcada .............44 CONSIDERAES FINAIS ............................................................................................46 REFERNCIAS.................................................................................................................48 ANEXOS........................................................................................... .................................51

INTRODUO

O trabalho que se apresenta tem por objetivo analisar as condicionantes impostas pelo Supremo Tribunal Federal para demarcaes de terras indgenas; e que d incio o que devemos salientar que no temos como metodologia nica trazer aqui inquietaes com respaldo apenas em teorias frias distantes da realidade dos povos indgenas, mas que acima de tudo, demonstrar como de forma direta os povos indgenas foram atingidos por essas imposies por parte do judicirio, e que seus reflexos marcaram de tal forma os povos originrios do Estado brasileiro. Por vez, a Constituio Federal reconheceu o direito originrio dos povos indgenas sobre as terras tradicionalmente ocupados por eles, e declarou como nulo todo e qualquer negcio jurdico que tenham por objeto essas terras. E o que vemos, sem, contudo analisar profundamente a questo, so comunidades sendo expulsas de suas prprias terras ou quando no, serem vistos como invasores de terras que h muito so habitadas por seus ancestrais. Ou ainda, quando so vistos como uma ameaa soberania nacional, principalmente em faixa de fronteira, e que quando olhamos para a histria do Brasil, foram esses povos que sempre defenderam as fronteiras brasileiras e carregaram em suas costas os marcos que hoje esto fincados nos limites territoriais. Estes so apenas alguns pontos que iremos abordar neste ensaio. O Art. 102, caput da Constituio de 1988 declara competir ao Supremo Tribunal Federal precipuamente, a guarda da Constituio. Isto significa que, ele o garante da supremacia da Constituio. Desta forma, essa funo inspira primordialmente a sua competncia de controlar a constitucionalidade das leis e atos do Poder Pblico. Entretanto, como bem aponta Ferreira Filho , a Lei Magna ensejou-lhe mais do que ser o defensor da
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FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O Papel Poltico do Judicirio e suas implicaes. Revista de cincias jurdicas e econmicas ano 1, n. 2 Mato Grosso do Sul: TJMS.

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Constituio. Atribui-lhe um papel de Construtor da Constituio, no sentido de dar interpretao aos vrios casos que chegam ao judicirio. Assim, com assuno pelo Judicirio de um inequvoco papel poltico, tal fenmeno tem se manifestado por diversos caminhos, e o mais significativo a transferncia de decises para o judicirio em detrimento do Legislativo e do Executivo. Notadamente esse fenmeno pode ser observado em relao s aes que versam sobre demarcao de terras indgenas, em que at o julgamento do Caso da Raposa Serra do Sol, no existia parmetro ou mesmo entendimento jurisprudencial pacificado a respeito do assunto. o que se pode extrair da afirmao do Min. Gilmar Mendes, Tenho a impresso de que, independentemente do resultado, esse julgamento vai balizar critrios para a demarcao de terras de fronteira e a participao dos estados nesse processo. O julgamento vai ser rico nesse tipo de orientao. (Consultor Jurdico, 27 ago 2008). Dessa forma, o que propomos neste empenho verificar como esse novo papel do judicirio est incidindo sobre as aes que esto em trmite e versam sobre a questo indgena. E, tambm, fazer uma anlise das condicionantes impostas pelo STF para futuras demarcaes de terras indgenas e, se j existe julgado se pautando em tal balizamento. No primeiro captulo, intitulado ndios e suas terras no Estado brasileiro, iremos abordar o histrico e a evoluo legislativa dos instrumentos que de alguma forma tratava sobre as terras indgenas. E mais, colocaremos a Constituio de 1988 como um divisor de guas, analisando como era antes da CF/88, e como est sendo tratada a questo indgena, em especial suas terras, aps 1988. No segundo captulo, falaremos sobre o processo demarcatrio de terras indgenas e ver as suas principais implicaes no que diz respeito aos pontos debatidos que insurgem em demandas no judicirio. E ainda, abordaremos os sujeitos envolvidos na relao processual, sobre o papel de cada um. Neste mesmo captulo analisaremos o voto do Ministro Carlos Ayres Britto, proferido no caso da Raposa Serra do Sol. J no captulo de nmero trs, abordaremos o ativismo judicial em face desse inequvoco papel que o Supremo Tribunal Federal tem assumido nos ltimos anos, isto ficou bem claro no julgamento Raposa Serra do Sol, e novamente foi item debatido pelos eminentes ministros.

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Nos dois ltimos captulos analisaremos as condicionantes impostas pelo STF e tambm faremos uma abordagem antropolgica a respeito do tema proposto neste trabalho. Desta forma, procuraremos aqui discorrer sobre este embate e demonstrar de forma clara e sucinta como os povos originrios vm sendo tratado pelo Estado brasileiro no diz que respeito a suas terras. O que se impe muito mais do que um trabalho monogrfico, visto que o desejo de encerrar um curso de graduao apresentando tal tema est intimamente ligado com questes pessoais de um acadmico que nasceu e cresceu dentro de uma aldeia, teve a sua educao fundamental dentro de uma escola indgena e que, chegando ao banco da universidade no deixou de lado suas preocupaes para com seu povo, pelo contrrio, como no se bastasse toda a dificuldade enfrentada nesta trajetria, chamou para si uma dupla responsabilidade, sendo a primeira a da realizao profissional e a segunda a devolutiva que daria para o seu povo. Desta forma, este trabalho apenas um gesto de preocupao para com as questes indgenas, pois a muito que ser feito, mas o que no pode acontecer desanimarmos nessa luta e sempre cultivar a esperana de um dia os povos indgenas serem respeitados com toda autonomia.

1 - OS NDIOS E SUAS TERRAS NO ESTADO BRASILEIRO

Neste captulo procuraremos analisar como vem sendo tratada pelo Estado brasileiro a terra de ocupao indgena, veremos que desde o incio as terras indgenas foram alvo de preocupao por parte das autoridades, e que no faltaram instrumentos normativos que tinha por objeto essas terras, mas que, como veremos, nessa evoluo normativa, somente com a constituio de 1988, houve um tratamento diferenciado.

1.1 HISTRICO E EVOLUO LEGISLATIVA

Como se sabe, desde a colonizao em 1500, Portugal considerou todo o territrio brasileiro sob seu domnio , o que por muito tempo ignoraram os direitos dos povos originrios que aqui estavam. Para melhor esclarecimento, podemos dividir didaticamente o estudo da legislao indgena em Brasil Colnia, Imprio e Repblica. Desde o incio da colonizao, a Coroa portuguesa reconhecia legalmente o direito dos ndios aos territrios que ocupavam. A Carta Rgia de 10/09/1611 afirmava que os gentios so senhores de suas fazendas nas povoaes, como o so na serra, sem lhes poderem ser tomadas, nem sobre elas se lhes fazer molstia ou injustia alguma (Cunha, 1987:58). O Alvar de 1 de abril de 1680 estabelecia que os ndios estavam isentos de tributos sobre as terras das quais eram primrios e naturais senhores. Neste, Portugal reconheceu que se deveria respeitar a posse indgena sobre suas terras. Vejamos:
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ARAJO. Ana Valria, et alii. Povos indgenas e a lei dos brancos: o direito diferena Braslia: MEC; LACED/Museu Nacional, 2006.

... E para que os ditos Gentios, que assim descerem, e os mais, que h de presente, melhor se conservem nas Aldeias: hey por bem que senhores de suas fazendas, como o so no Serto, sem lhe poderem ser tomadas, nem sobre ellas se lhe fazer molstia. E o Governador com parecer dos ditos Religiosos assinar aos que descerem do Serto, lugares convenientes para neles lavrarem, e cultivarem, e no podero ser mudados dos ditos lugares contra sua vontade, nem sero obrigados a pagar foro, ou tributo algum das ditas terras, que ainda estejo dados em Sesmarias e pessoas particulares, porque na concesso destas se reserva sempre o prejuzo de terceiro, e muito mais se entende, e quero que se entenda ser reservado o prejuzo, e direito os ndios, primrios e naturais senhores delas. (Pargrafo 4- Os Direitos do ndio Manuela Carneiro da Cunha - pg. 59)

No entanto, este Alvar no foi respeitado, pois as terras indgenas continuaram a serem alvos de um processo de esbulho por parte dos conquistadores, e quando no raro, com o apoio das autoridades. Podemos citar como exemplo a Carta Rgia de 1808, que declarava como devolutas as terras que fossem conquistadas dos ndios nas chamadas guerras justas . Essas guerras justas eram promovidas pelo prprio governo da poca, contra os povos indgenas que no se submetia coroa portuguesa. E como se nota, a condio de devolutas permitia que as terras indgenas fossem concedidas a quem a coroa quisesse . E ainda, a legislao colonial possibilitava aos ndios serem aldeados em suas prprias terras, que lhes eram reservadas - ttulos de sesmarias etc. Ainda em 1850, uma deciso do Imprio mandou incorporar s terras da Unio as terras dos ndios que j no viviam aldeados, conectando o reconhecimento da terra finalidade de civilizar hordas selvagens (Deciso n 92 do Ministrio do Imprio, 21/10/1850). Na prtica, a lei de terras reduzia o direito indgena aos territrios dos aldeamentos. No perodo do Imprio, temos a Lei 601/1850, tambm chamada de Lei da Terra de 1850, que tratou de regulamentar a propriedade privada no territrio brasileiro, assegurou o direito territorial dos ndios. Segundo o ilustre jurista Carlos Mars, era na verdade a reafirmao do indigenato, instituto do perodo colonial que reconhecia os ndios como os primeiros e naturais senhores da terra. Esta lei foi regulamentada pelo Decreto n 1.318, de 30 de janeiro de 1854, de onde se extrai o seguinte:
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Art. 72. Sero reservadas as terras devolutas para colonizao e aldeamento de indgenas, nos distritos onde existirem hordas selvagens.

Povos indgenas e a lei dos brancos: o direito diferena/ Ana Valria Arajo et alii Braslia: MEC; LACED/Museu Nacional, 2006. 4 Idem.

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Art. 75. As terras reservadas para colonizao de indgenas, e para elles distribudas, so destinadas ao seu uso fructo; no podero ser alienadas, enquanto o Governo Imperial, por acto especial, no lhes conceder pelo gozo dellas, por assim o permitir o seu estado de civilizao.

Neste ponto, importante a observao de Gilberto Azanha no sentido de que a legislao do Imprio, portanto, manteve a distino dos dois tipos de "terras de ndios" reconhecidos pela legislao colonial: as possudas pelos ndios estabelecidos nos seus terrenos originais e aquelas reservadas para a colonizao "das hordas selvagens" em terrenos distintos da ocupao original. Como atesta Mendes Junior :
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[...] as leis portuguesas dos tempos coloniais apreendiam perfeitamente estas distines: dos ndios aborgenes, organizados em hordas, pode-se formar um aldeamento, mas no uma colnia; os ndios s podem ser constitudos em colnia quando no so aborgenes do lugar, isto , quando so emigrados de uma zona para serem imigrados em outra. (1912).

Este mesmo autor, interpretando os dispositivos j citados do Regulamento de 1854 (artigos 72 a 75), conclui que:

[...] o Legislador no julgou necessrio subordinar os ndios aldeados...s formalidades da legitimao de sua posse; pois o fim da lei era mesmo o de reservar terras para os ndios que se aldeassem...Desde que os ndios j estavam aldeados com cultura efetiva e morada habitual, essas terras por eles ocupadas, se j no fossem deles, tambm no poderiam ser de posteriores posseiros, visto que estariam devolutas [...] .

No perodo republicano, a primeira Constituio da Repblica de 1891, em seu Art. 64, transfere aos Estados-membros as terras devolutas situadas em seus territrios, e como se sabe, muitas das terras indgenas haviam sido consideradas devolutas nos perodos colonial e imperial. A partir de ento, imediatamente os estados passaram a se assenhorear das terras indgenas.

MENDES JNIOR, J. - Os Indgenas do Brazil, seus Direitos Individuaes e Polticos, ed. Fac-similar, Comisso Pr-ndio de So Paulo - 1988 (1912).

16 A concesso se dava atravs de um procedimento que exigia medies e vistorias, o que na poca no foram realizadas e por isso foi ignorada a presena de varias comunidades indgenas. Ao mesmo tempo, o constituinte de 1891, excepcionou as terras de fronteiras, os estados ignoravam, expedindo inmeros ttulos incidentes sobre terras indgenas. Exemplo disso, so vrios ttulos que datam dessa poca concedidos indevidamente sobre terras dos ndios Guarani Kaiow, em Mato Grosso do Sul. Como atesta Arajo, a Constituio de 1891 no fazia qualquer meno aos ndios ou aos seus direitos territoriais. Isto explica, por exemplo, porque o SPI no tinha poderes para reconhecer as terras indgenas. Aps isso, as constituies que se seguiram trouxeram alguns dispositivos reconhecendo a posse dos ndios sobre as terras por eles ocupadas, seno vejamos:

. Constituio Federal de 1934: Art. 129. Ser respeitada a posse de terras de silvcolas que nelas se achem permanentemente localizados, sendo-lhes, no entanto, vedado alien-las. . Constituio Federal de 1937: Art.154. Ser respeitada aos silvcolas a posse das terras em que achem localizados em carter permanente, sendo-lhes, porem, vedada a alienao das mesmas. . Constituio Federal de 1946: Art. 216. Ser respeitada aos silvcolas a posse das terras onde se achem permanentemente localizados, com a condio de no a transferirem. .Constituio Federal de 1967 Emenda Constitucional n 1 de 1969: Art. 198 - As terras habitadas pelos silvcolas so inalienveis nos termos que a lei federal determinar, a eles cabendo a sua posse permanente e ficando reconhecido o seu direito ao usufruto exclusivo das riquezas naturais e de todas as utilizadas nelas existentes. 1 - Ficam declaradas a nulidade e a extino dos efeitos jurdicos de qualquer natureza que tenham por objeto o domnio, a posse ou a ocupao de terras habitadas pelos silvcolas.

Pois bem, nota-se que os textos constitucionais que se seguiram trataram das terras indgenas, no sentido de se respeitar posse permanente e o usufruto exclusivo das riquezas que ali esto, no entanto, como se ver a seguir, somente com a constituio de 1988 que o legislador se preocupou em tratar da terra indgena como instituto diferenciado do direito civil, e ainda, traando os elementos conceituais que marcam a posse indgena.

17 1.2 A CONSTITUIO DE 1988: NDIOS E SEUS TERRITRIOS

A Constituio de 1988, no s trouxe um captulo especfico denominado Dos ndios, rompendo com a viso integracionista, como tambm, reconheceu o direito diferena das comunidades indgena, reconheceu a capacidade processual dos ndios, suas comunidades e suas organizaes, bem como atribui ao Ministrio Pblico o dever de garantir os direitos indgenas e por fim, em seu Art. 231, caput, reconheceu os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam. Como bem atesta Deborah Duprat , os territrios indgenas, no tratamento que lhes foi dado pelo novo texto constitucional, so concebidos como espaos indispensveis ao exerccio de direitos identitrios desses grupos tnicos. As noes de etnia/cultura/territrio so, em larga medida, indissociveis. O texto constitucional categrico ao reconhecer os direitos originrios dos ndios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, e se revela preocupado ao definir terra tradicionalmente ocupada. No pargrafo 1 do Art. 231 da CF, fica claro que terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios so: a) as habitadas em carter permanente; b) as utilizadas para suas atividades produtivas; c) as imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e, d) as necessrias a sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies. Na lio de Jos Afonso da Silva , o tradicionalmente refere-se no a uma circunstncia temporal, mas ao modo tradicional de os ndios ocuparem e utilizarem as terras e ao modo tradicional de produo. E a Constituio vaticina ainda que as terras tradicionalmente ocupadas so para posse permanente, sendo o usufruto exclusivo dos ndios, sendo tais terras de propriedade da Unio, conforme o Art. 20 inciso XI da CF. Desta forma, ainda segundo Duprat, resulta uma inequvoca diferena entre propriedade privada e territrio indgena; aquela seria um espao excludente marcado pela
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Subprocuradora-geral da Repblica e coordenadora da 6 Cmara de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Federal 7 Os Direitos Indgenas e a Constituio - Ncleo de Direitos Indgenas e Srgio Antnio Fabris Editor - pg. 47/48 1993.

18 individualidade e esta seria um espao de acolhimento, em que o indivduo encontra-se referido aos que o cercam.

1.3 DA POSSE INDGENA E SUA CONCEITUAO CONSTITUCIONAL DIFERENCIADA DO DIREITO CIVIL

Fernando da Costa Tourinho Neto , ensina que no se pode igualar a posse indgena posse civil. Aquela mais ampla, mais flexvel. E nos direciona ao Estatuto do ndio, quando na busca do conceito de posse indgena, in verbis:

Considera-se posse do ndio ou silvcola a ocupao efetiva da terra que, de acordo com os usos, costumes e tradies tribais, detm e onde habita ou exerce atividade indispensvel sua subsistncia ou economicamente til. (Art. 23 da Lei n 6.001, de 19 de dezembro de 1973 - Estatuto do ndio)

Assim, para se alcanar o verdadeiro sentido do texto Constitucional, indispensvel ajustar ao conceito de habitao e ao sistema de vida dos silvcolas e sua natureza mais ou menos nmade . Neste sentido, a posse indgena estaria vinculada no a idia de habitao como estudamos no direito civil, mas sim de acordo com os costumes indgenas e as necessidades de sua subsistncia. No entanto, como salienta Duprat, a prtica judiciria tende a equiparar ambos os institutos, conferindo-lhes tratamento processual idntico. Por outro lado, j encontramos vozes ecoando na jurisprudncia brasileira, no sentido de se reconhecer tal diferena, o que se infere do seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal, vejamos:
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O objetivo da Constituio Federal que ali permaneam os traos culturais dos antigos habitantes, no s para sobrevivncia dessa tribo, como para estudo dos etnlogos e para outros efeitos de natureza cultural e intelectual.

Idem. O Cdigo Civil de 2002, diferentemente do Cdigo de 1916, no utilizou a expresso Silvcola. Visto que silvcola aquele habitante da selva, o que no se enquadra com a era constitucional em que se verifica o momento. 10 Os Direitos do ndio Manoela Carneiro da Cunha - pg. 101
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No est em jogo, propriamente, um conceito de posse, nem de domnio, no sentido civilista dos silvcolas, trata-se de habitat de um povo (Recurso Extraordinrio n 44.585 - Ministro Victor Nunes Leal 1961).

Vejamos tambm precedente do Tribunal Regional Federal da 3 Regio:

EMENTA: PROCESSO CIVIL. ARGUIO DO DECISUM REJEITADA. SO BENS DA UNIO TERRAS TRADICIONALMENTE OCUPADOS PELOS NDIOS. INSTITUTO DO INDIGENATO. DIREITO CONGNITO. INAPLICABILIDADE ESPCIE DO CONCEITO DE POSSE CIVIL. (...) 3. O fundamento do direito dos silvcolas repousa no indigenato, que no se caracteriza como direito adquirido, mas congnito. (...) 5. Inaplicabilidade, espcie, do conceito de posse civil. A posse indgena vem definida pelo art. 23 da Lei 6001 de 19.12.73, Estatuto do ndio. (...) 7. Recursos improvidos. (AC 91.03.15750-4-SP Rela. Des. Federal Salette Nascimento - Publicao no DJU de 13.12.94, 1 Seo, pg. 72900) Grifei.

Assim sendo, seguindo a linha traada pelo Art. 23 do Estatuto do ndio, deve-se atentar para os usos e costumes dos ndios e a forma com que lidam com a terra necessria a sua subsistncia.

2 - A DEMARCAO DE TERRAS INDGENAS E SUAS IMPLICAES

Para se falar em demarcao de terras indgenas, deve-se ter em mente os conceitos jurdicos que a prpria Constituio traz, quais sejam, os elementos identificadores de terra tradicionalmente ocupada. Nesta esteira, trataremos neste captulo do processo demarcatrio e ver quais so as implicaes que surgem no procedimento dito administrativo e que se perdura at o judicirio, envolvendo particulares e entes da administrao pblica. Antes, porm, necessrias so algumas ponderaes a respeito do assunto. Segundo o Estatuto do ndio Lei n. 6.001/73, a demarcao deveria ser procedida por iniciativa e sob orientao do rgo indigenista oficial (art. 19). Mas, como bem salienta Lacerda , sob presso dos interesses polticos e econmicos incidentes nas terras indgenas, a sistemtica do procedimento passara por vrias alteraes. Fruto dessas alteraes foi uma grande interferncia de interessados, que criaram obstculos. Ademais, o mesmo estatuto prev o prazo de cinco anos para que todas as terras indgenas estivessem demarcadas, o que obviamente no ocorrera.
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2.1 PROCESSO DEMARCATRIO

Segundo o Art. 231, caput, ltima parte, da CF/88, compete Unio demarcar as terras de ocupao indgena. O Estatuto do ndio Lei 6.001/73, em seu Art. 19, caput, prev que as terras indgenas, por iniciativa e sob orientao do rgo federal de assistncia ao ndio

LACERDA, Rosane. Os povos indgenas e a constituinte 1987/1988. Braslia, CIMI Conselho Indigenista Missionrio, 2008.

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(FUNAI), sero administrativamente demarcadas , de acordo com o processo estabelecido em decreto do Poder Executivo. Atualmente o processo demarcatrio regulado pelo Decreto 1.775/96, em que so previstos etapas que delineia um procedimento bastante complexo. Com base em documentos do Instituto Scio-Ambiental , seriam sete fases: identificao, aprovao pela FUNAI, contestaes, declarao de limites pelo ministro da justia, demarcao fsica, homologao presidencial e registro. Assim, passamos a abordar cada fase desse procedimento.
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2.1.1

Identificao

Inicialmente, a FUNAI nomeia um antroplogo (art. 2 do Decreto 1.775/96), que dever elaborar um trabalho fundamentado de estudo antropolgico de identificao. Este profissional dever ter qualificao reconhecida e ser ele quem ir coordenar o grupo de trabalho que realizar estudos complementares de natureza etnohistrica, sociolgica, jurdica, cartogrfica e ambiental, alm do levantamento fundirio, com vistas delimitao da terra indgena. Ao final, o Grupo apresentar relatrio circunstanciado FUNAI, do qual devero constar elementos e dados especficos listados na Portaria n. 14, de 09/01/96, como a explicitao das razes pelas quais tais reas so imprescindveis e necessrias, bem como a caracterizao da terra indgena a ser demarcada. No caso de haver no-indgenas na regio, devem ser ainda realizados levantamentos scio-econmicos, documentais e cartoriais, bem como a avaliao das benfeitorias edificadas em tais ocupaes.

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A demarcao administrativa, homologada pelo Presidente da Repblica, "ato estatal que se reveste da presuno juris tantum de legitimidade e de veracidade", alm de se revestir de natureza declaratria e fora auto-executria. (Pet 3388 / RR Rel. Min. CARLOS BRITTO/ 25-09-2009).
13

Como feita a demarcao hoje? Disponvel em: www.socioambiental.org (ltimo acesso 01/02/2011).

22 2.1.2 Aprovao da FUNAI

Segundo o 7 do Art. 2, do Decreto 1.775/96, o relatrio tem que ser aprovado pelo Presidente da FUNAI, que, no prazo de 15 dias, far com que seja publicado o seu resumo no DOU (Dirio Oficial da Unio) e no Dirio Oficial da unidade federada correspondente. A publicao deve ainda ser afixada na sede da Prefeitura local. Esse documento deve apresentar resultado da anlise e julgamento da boa-f de eventuais benfeitorias de no ndios, realizada pela Comisso Permanente de Sindicncia, instituda pelo Presidente da FUNAI.

2.1.3

Contestaes

A prxima fase prevista no decreto presidencial a das contestaes, pois como prev o 8 ainda do Art. 2, visto que a contar do incio do procedimento at 90 dias aps a publicao do relatrio no DOU, todo interessado, inclusive Estados e Municpios, poder manifestar-se, apresentando ao rgo indigenista suas razes, acompanhadas de todas as provas pertinentes, com o fim de pleitear indenizao ou demonstrar vcios existentes no relatrio. A FUNAI tem, ento, 60 dias, aps os 90 mencionados, para elaborar pareceres sobre as razes de todos os interessados e encaminhar o procedimento ao Ministro da Justia.

2.1.4

Declaraes dos limites da terra indgena

J o 10 do mesmo artigo, vaticina que o Ministro da Justia ter 30 dias para: I - expedir portaria, declarando os limites da rea e determinando a sua demarcao fsica; II - prescrever diligncias a serem cumpridas em mais 90 dias; III - desaprovar a identificao, publicando deciso fundamentada.

23 2.1.5 Demarcao fsica

Declarados os limites da rea, a FUNAI (Fundao Nacional do ndio) promove a sua demarcao fsica, enquanto o INCRA (Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria), em carter prioritrio, proceder ao reassentamento de eventuais ocupantes nondios.

2.1.6

Homologao

O procedimento de demarcao deve, por fim, ser submetido ao Presidente da Repblica para homologao por decreto.

2.1.7

Registro

A terra demarcada e homologada ser registrada, em at 30 dias aps a homologao, no cartrio de imveis da comarca correspondente e no SPU (Servio de Patrimnio da Unio). A partir de ento se dar a regularizao fundiria, que consiste na desintruso da rea da presena de no ndios e o saneamento de pendncias judiciais envolvendo ttulos de propriedade e manuteno de posse. O pagamento das benfeitorias derivadas das ocupaes de boa f se d com base em programao oramentria disponibilizada para esta finalidade pela Unio. Com o Dec. n 1775/1996, diferentemente dos instrumentos anteriores, prev que levantamentos sobre a situao ecolgica da regio sejam feitos por especialista, de modo a integrar os estudos complementares realizados no mbito do processo de demarcao. E ainda, introduziu a fase de contestao, ainda durante o trmite na FUNAI, que no havia antes. Por meio dessa alterao criou-se um espao para que se desse o contraditrio e a ampla defesa para parte interessada.

24 2.2 OS AUTORES ENVOLVIDOS NAS DEMANDAS

Participam dos conflitos envolvendo demarcao indgena os Estados Federados, os proprietrios de terra, a Unio, as comunidades indgenas, Ministrio Pblico e a FUNAI. Quanto aos conflitos em que figuram em um dos plos o Estado membro, voltamos a problemtica levantada no captulo anterior, visto que aqui, o que se ir discutir propriedade da terra demarcada, pois, se terra indgena pertence a Unio; se devoluta, pertence ao Estado. Vimos anteriormente que a Carta Rgia de 1808, inclua como devolutas as terras que fossem conquistas nas chamadas guerras justas. J no perodo imperial, expedientes normativos consideraram como terras devolutas as terras das aldeias abandonadas pelos ndios. E quando veio a Constituio de 1891, transfere aos estados as terras devolutas situadas em seus territrios. Desta feita, como bem assinala Reinach (2008:15), criou-se a um impasse. Se o direito dos ndios a terra era originrio, muitas terras consideradas devolutas seriam, na verdade, indgenas, devendo passar do estado para domnio da Unio. Quanto aos proprietrios, demarcao os afeta de maneira direta, visto que uma vez reconhecida como sendo terra de ocupao indgena, os mesmos devem sair do local. A Constituio assegura indenizao relativa a benfeitorias de boa f. Em relao aos proprietrios, muitos deles quando em juzo, apresentam certides expedidas pelo Servio de Proteo ao ndio, onde atesta que determinada rea no indgena. Assim, tais proprietrios alegam justo titulo legalmente adquirido. Por tais razes tentam anular em juzo, os decretos e portarias que reconhecem terras de ocupao indgena, bem como alegam vcios nos laudos antropolgicos. Outra inovao da Constituio de 1988, foi dar legitimidade para as comunidades indgenas, para ingressar em juzo na defesa de seus direitos e interesses, devendo o Ministrio Pblico intervir em todas as fases do processo (Art. 232 da CF). Outro ator que tambm se faz presente a Fundao Nacional do ndio (FUNAI), rgo federal, ligado ao ministrio da justia que exerce o papel de tutor dos ndios.

25 2.3 O VOTO DO MINISTRO AYRES BRITTO

Neste subitem, queremos trazer a baila o voto do ministro Carlos Ayres Britto na Petio 3.388-4 Roraima, tambm conhecido como o caso da Raposa Serra do Sol. Em seu voto o ministro relator foi paradigmtico ao tecer consideraes no apenas de cunho jurdico, mas pelo contrrio, fez uma analise interdisciplinar e foi alm do enfoque jurdico, pois a matria ali discutida demandava todo esse empenho de ngulos diferentes. Assim passamos a analisar os captulos da sentena , do voto do ministro relator, que inicia dizendo que a demarcao de qualquer terra indgena se faz no bojo de um processo administrativo, e ainda cita o min. Celso de Mello, que no RE 183.188, j havia assentado que a disputa pela posse permanente e pela riqueza das terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios constitui ncleo fundamental da questo indgena no Brasil, bem como reconheceu que a demarcao administrativa ato estatal que se reveste de presuno juris tantm de legitimidade e de veracidade. Assim, resolvida a questo de ordem, o relator inaugura seu voto com o captulo denominado Os ndios como tema de matriz constitucional, acentuando que a constituio de 1988 reservou um captulo especfico Dos ndios, dentro do ttulo da Ordem Social. Ato contnuo, instaurou-se o captulo intitulado O significado do substantivo ndio, e aqui, sedimentou-se que o substantivo ndios usado pela Constituio Federal
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Segundo o lesto Cndido Rangel Dinarmaco, em sua obra Captulos de Sentena, cada captulo do decisrio, quer todos de mrito, quer heterogneos, uma unidade elementar autnoma, no sentido de que cada um deles expressa uma deliberao especfica; cada uma dessas deliberaes distinta das contidas nos demais captulos e resulta da verificao de pressupostos prprios, que no que no se confundem com os pressupostos das outras. Nesse plano, a autonomia dos diversos captulos de sentena revela apenas uma distino funcional entre eles, sem que necessariamente todos sejam portadores de aptido a constituir objeto de julgamentos separados, em processos distintos e mediante mais de uma sentena: a autonomia absoluta s se d entre os captulos de mrito, no porm em relao ao que contm julgamento da pretenso ao julgamento deste. In: LEITE, Ravnia Mrcia de Oliveira. Dos captulos da sentena. Revista Jus Vigilantibus, Sbado, 13 de junho de 2009. Disponvel em http://jusvi.com/artigos/40442. Acesso em 16/02/2011.

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26 por um modo invariavelmente plural, para exprimir a diferenciao dos aborgenes por numerosas etnias. Propsito constitucional de retratar um diversidade indgena tanto intertinica quanto intra-tica. Por conseguinte, tratou-se das terras indgenas como parte essencial do territrio brasileiro, como bem um bem pblico federal, que se traduz numa realidade scio-cultural, e no de natureza poltico-territorial. Outro captulo que reala sua importncia foi o chamado A demarcao de terras indgenas como captulo avanado do constitucionalismo fraternal, onde se afirma que os Arts. 231 e 232 da CF so de finalidades nitidamente fraternal ou solidria, e o ministro continua, in verbis:

[...] prpria de uma quadra constitucional que se volta para efetivao de um novo tipo de igualdade: a igualdade civil moral de minorias, tendo em vista o proto valor da integrao comunitria. Era constitucional compensatria de vantagens historicamente acumuladas, a se viabilizar por mecanismos oficiais de aes afirmativas. No caso, os ndios a desfrutar de um espao fundirio que lhes assegure meios dignos de subsistncia econmica para mais eficazmente poderem preservar sua identidade somtica, lingstica e cultural. [...] Concretizao constitucional do valor da incluso comunitria pela via da identidade tnica.

Prosseguindo, falou-se do Falso antagonismo entre a questo indgena e o desenvolvimento, onde se sedimentou que o poder pblico de todas as dimenses federativas no deve subestimar, e muito menos hostilizar as comunidades indgenas brasileiras, mas deve tirar proveito delas para diversificar o potencial econmico cultural dos seus territrios. Aps trouxe a tona os Direitos originrios dos ndios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, que foram reconhecidos, e no simplesmente outorgados, com o que o ato de demarcao se orna de natureza declaratria, e no propriamente constitutiva. Ato declaratrio de uma situao jurdica ativa preexistente. E conclui:

[...] Essa a razo de a carta Magna hav-lo chamado de originrios, a traduzir um direito mais antigo do que qualquer outro, de maneira a preponderar sobre pretensos direitos adquiridos, mesmo os materializados em escrituras pblicas ou ttulos de legitimao de posse em favor de no-ndios.

27 Noutro captulo, falou-se da relao de pertinncia entre terras indgenas e meio ambiente, onde assentou a perfeita compatibilidade entre meio ambiente e terras indgenas, ainda que estas envolvam reas de conservao e preservao ambiental. E conclui que a terra indgena sofre uma dupla afetao . Por fim, abordou-se a compatibilidade entre faixa de fronteira e terras indgenas, aqui conclui que a permanente alocao indgena nesses estratgicos espaos em muito facilita e at obriga que as instituies de estado (Foras Armadas e Polcia Federal) se faam presentes. Neste sentido, viu-se que este voto foi riqussimo em construes interdisciplinar, que no ficou acanhado apenas na anlise fria da lei, que provocou de certa maneira, com que os outros ministros ficassem mais atentos ao tema que se impunha. Sinnimo disso, percebemos quando analisamos os autos, que aps o voto do ministro Carlos Britto, o ministro Menezes Direito pediu vista, e confessou que seu voto j estava pronto, mas aps o voto proferido pelo relator decidiu refleti melhor sobre o tema. Aps foram impostas algumas condicionantes para demarcao de terras indgenas que serem analisadas nos captulos que seguem deste trabalho.
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15

Jos dos Santos Carvalho, conceitua afetao como sendo fato administrativo pelo qual se atribui ao bem pblico uma destinao pblica especial de interesse direto ou indireto da administrao pblica. In CARVALHO, Jos dos Santos. Curso de direito administrativo. So Paulo. Ed. Saraiva, 2010.

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3 - ERA CONSTITUCIONAL: ATIVISMO JUDICIAL E POVOS INDGENAS

Neste ponto do trabalho, aps identificar o direito originrio dos povos indgenas sobre as terras que tradicionalmente ocupam como um direito de ordem social trataremos da difcil tarefa de concretizar esses direitos (os sociais) previstos na constituio. Os direitos sociais postos na Constituio resultam de uma longa e histrica luta dos movimentos sociais dos diversos segmentos da sociedade. Desta forma, resta saber de que forma tais direitos e garantias sero efetivamente desfrutados pelos cidados brasileiros. Outrossim, na dimenso de direitos em que vivemos, cabe ao Estado promover o bem comum de todos, ou seja, concretizar prestaes positivas, direta ou indiretamente, que possibilite melhores condies de vida aos mais fracos, buscando realizar a igualdade de situaes sociais desiguais. Todavia, os Direitos Fundamentais Sociais encontram grandes dificuldades quanto a sua efetivao, para isso, sustentamos a tese de que o poder judicirio seria legitimado a sempre que possvel, efetivar a concretizao dos direitos fundamentais. O art. 102, caput da Constituio de 1988 declara competir ao Supremo Tribunal Federal precipuamente, a guarda da Constituio. Isto significa que, ele o garante da supremacia da Constituio. Desta forma, essa funo inspira primordialmente a sua competncia de controlar a constitucionalidade das leis e atos do Poder Pblico. Entretanto, como bem aponta Ferreira Filho , a Lei Magna ensejou-lhe mais do que ser o defensor da Constituio, atribui-lhe um papel de Construtor da Constituio, no sentido de dar interpretao aos vrios casos que chegam ao judicirio.
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FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O Papel Poltico do Judicirio e suas implicaes. Revista de cincias jurdicas e econmicas ano 1, n. 2 Mato Grosso do Sul: TJMS.

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Assim, com a assuno pelo judicirio de um inequvoco papel poltico, tal fenmeno tem se manifestado por diversos caminhos, e o mais significativo a transferncia de decises para o judicirio em detrimento do Legislativo e do Executivo. Notadamente esse fenmeno pode ser observado em relao s aes que versam sobre demarcao de terras indgenas, em que at o julgamento do Caso da Raposa Serra do Sol, no existia parmetro ou mesmo entendimento jurisprudencial pacificado a respeito do assunto. o que se pode extrair da afirmao do Min. Gilmar Mendes, Tenho a impresso de que, independentemente do resultado, esse julgamento vai balizar critrios para a demarcao de terras de fronteira e a participao dos estados nesse processo. O julgamento vai ser rico nesse tipo de orientao .
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3.1 O STF EST ASSUMINDO UM ATIVISMO JUDICIAL SEM PRECEDENTES?

Como bem salienta Lus Roberto Barroso , nos ltimos anos o Supremo Tribunal Federal tem desempenhado um papel ativo na vida institucional brasileira, e acrescenta que em diferentes partes do mundo, em pocas diversas, cortes constitucionais destacaram-se tomando decises envolvendo questes de largo alcance poltico. Nesta esteira, ganhou espao a discusso sobre Judicializao e Ativismo Judicial. E mais uma vez, o ora citado jurista nos ajuda a compreender o tema, seno vejamos: Judicializao significa que algumas questes de larga repercusso poltica ou social esto sendo decididas por rgos do Poder Judicirio, e no pelas instncias polticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo. E o autor continua arrolando como causa da judicializao a redemocratizao, a constitucionalizao abrangente e o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade. Por outro lado, seguindo o conceito de Barroso, a idia de ativismo judicial est associada a uma participao mais ampla e intensa do Judicirio na concretizao dos valores e fins constitucionais. E conclui que esse ativismo se manifesta pelos seguintes meios:

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Consultor Jurdico, 27 ago 2008. BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica.

30 A aplicao direta da Constituio a situaes no expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestao do legislador ordinrio; A declarao de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critrios menos rgidos que os de patente e ostensiva violao da Constituio; A imposio de condutas ou de abstenes ao Poder Pblico, notadamente em matria de polticas pblicas. O ministro Celso de Mello , em discurso de posse do presidente Gilmar Mendes, reconheceu que prticas de ativismo judicial, tornam-se uma necessidade institucional, quando os rgos do poder pblico se omitem ou retardam, o cumprimento de obrigaes a que esto sujeitos. E categrico ao afirmar que:
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[...] a inrcia estatal em tornar efetivas as imposies constitucionais traduz inaceitvel gesto de desprezo pela Constituio e configura comportamento que revela um incompreensvel sentimento de desapreo pela autoridade, pelo valor e pelo alto significado de que se reveste a Constituio.

Assim o que assistimos diante de nossos olhos que a Corte Constitucional brasileira a cada tomada de decises, vem assumindo uma postura ativista, sejam pelos meios arrolados acima, ou mesmo pelo anseio de efetivao dos direitos sociais postos na carta constitucional.

4.1 O STF COMO LEGISLADOR POSITIVO: O CASO DA RAPOSA SERRA DO SOL

O Supremo Tribunal Federal, como j observou ngela Cristina Pelicioli , alm de se encontrar no vrtice da estrutura judiciria brasileira, exerce o controle dos demais Poderes, por meio do controle de constitucionalidade das leis e atos normativos.

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MELLO, Celso. Discurso proferido em nome do STF, na solenidade de posse do Min. Gilmar Mendes, na presidncia da Suprema Corte do Brasil, em 23.04.2008. 20 PELICIOLI, ngela Cristina. O Supremo Tribunal Federal como legislador positivo: o caso da fidelidade partidria. Boletim de direito administrativo. N. 11. Ano XXIV, Ed. NBJ, 2008.

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31 Desta feita, como prev o art. 102, caput da Constituio de 1988, ele o guardio da Constituio, o que significa dizer, que a ele cabe a concretizao dos direitos fundamentais de acordo com os ditames de um Estado democrtico de direito. fato que o controle feito pelo STF da constitucionalidade das leis e atos normativos, foi ao longo do tempo se modificando, at o ponto da possvel modulao dos efeitos da deciso. Assim, ainda sob a observao de Pelicioli, todas essas atribuies transformaram o juiz constitucional no s em uma instncia de controle de constitucionalidade de leis e atos normativos, mas, eventualmente, tambm em legislador positivo. Neste propsito, parafraseando Pelicioli, para que os juzes constitucionais brasileiros possam atuar como legislador positivo necessrio que haja uma justificativa racional, diretamente relacionada com a concretizao dos direitos fundamentais, uma vez que esse o objetivo final de um Estado dito Democrtico. Desta forma, voltando para o tema central desta discusso, a demarcao de terras tradicionalmente ocupadas por ndios, como j reconhecido pela suprema corte, faz parte de uma quadra constitucional e que o que est em jogo no apenas a posse de propriedades, mas sim de habitats de um povo. Agora, resta saber se a atuao do STF no caso da Raposa Serra do Sol, como legislador positivo, ao impor as condicionantes para demarcao de terras indgenas, ocorreu de maneira positiva ou negativa para os povos indgenas.

3.2 JUIZ CONSTITUCIONAL: LEGISLADOR POSITIVO OU NEGATIVO

Neste subitem, continuaremos seguindo as ponderaes de ngela Cristina Pelicioli, visto que seu trabalho ora citado traz grande contribuies para o presente estudo. De incio, segundo Kelsen, uma deciso judicial, ato pelo qual uma norma geral, um estatuto, aplicada, mas ao mesmo tempo, uma norma individual criada . Neste plano, o juiz constitucional, ou seja, o Supremo Tribunal Federal, tambm pode, excepcionalmente, criar norma geral e abstrata, transformando-se em legislador positivo. E quando chegamos neste ponto, pergunta autora, quais so as fontes inspiradoras
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KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado, traduo de Lus Carlos Borges, So Paulo, Martins Fontes, 1992. p. 137. In: PELICIOLI, ngela Cristina. O Supremo Tribunal Federal como legislador positivo: o caso da fidelidade partidria. Boletim de direito administrativo. N. 11. Ano XXIV, Ed. NBJ, 2008. p. 1261.

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32 do juiz constitucional para atuar como legislador positivo? E ento, busca a resposta em Benjamin Cardozo :
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[...] a experincia, o estudo e a reflexo; em resumo, a prpria vida. Aqui, na verdade, encontra-se o ponto de contato entre o trabalho do legislador e do juiz. A escolha de mtodos, a estimativa de valores, tudo deve ser guiado, no fim, por consideraes semelhantes, seja no caso de um, seja no caso de outro. Cada um deles, realmente, est legislando dentro dos limites de sua competncia. No h dvida de que os limites para o juiz so mais estreitos. Ele legisla apenas para suprir lacunas e completar os espaos vazios do direito positivo. At onde pode ir sem ultrapassar os confins dos interstcios, eis o que no pode ser rigorosamente delimitado em um mapa para o seu uso.

Pois bem, configura o juiz constitucional como sendo um legislador positivo por meio das sentenas normativas, visto que tais sentenas tm o efeito de fazer dizer a norma por ele referida. Por outro, surge a terminologia legislador negativo, que em sntese no existe no sistema judicirio brasileiro visto que legislador negativo pode ser apenas o Poder Legislativo, pois legislar negativamente revogar lei vlida, e isso no compete ao judicirio. Pode haver uma pequena confuso, pois ao judicirio cabe apenas, quando do controle de constitucionalidade, declarar a nulidade de determinado ato normativo, reconhecendo como nulo a norma desde a entrada em vigor (efeito ex tunc, em regra).

3.3 LEGITIMIDADE DO STF COMO LEGISLADOR POSITIVO

Neste ensejo discutiremos a legitimidade do Supremo Tribunal Federal de atuar como legislador positivo, principalmente quanto concretizao dos direitos fundamentais de segunda dimenso, que so aqueles de ordem econmica, social e cultural. Os direitos sociais postos na Constituio resultam de uma longa e histrica de luta dos movimentos sociais dos diversos segmentos da sociedade. Desta forma, resta saber de que forma tais direitos e garantias iro efetivamente desfrutados pelos cidados brasileiros.
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CARDOZO, Benjamim. A Natureza do Processo e a Evoluo do Direito. Traduo e notas de Leda Boechat Rodrigues, Rio de Janeiro, Editora Nacional de Direito, 1956. In: PELICIOLI, ngela Cristina. O Supremo Tribunal Federal como legislador positivo: o caso da fidelidade partidria. Boletim de direito administrativo. N. 11. Ano XXIV, Ed. NBJ, 2008. p. 1261.

33 Outrossim, na dimenso de direitos em que vivemos, cabe ao Estado promover o bem comum de todos, ou seja, concretizar prestaes positivas, direta ou indiretamente, que possibilite melhores condies de vida aos mais fracos, buscando realizar a igualizao de situaes sociais desiguais. Todavia, os Direitos Fundamentais Sociais encontram grandes dificuldades quanto a sua efetivao, diante disso, estaria o poder judicirio legitimado, a sempre que possvel, efetivar a concretizao dos direitos fundamentais. Como bem salienta ZENI , o argumento mais utilizado como forma de impedimento da atuao do Poder Judicirio como legislador positivo se funda numa viso ultrapassada do Princpio da Separao dos Poderes, constante no artigo 2 da Constituio Federal, em que se objetivava proteger o indivduo contra intervenes arbitrrias do Estado. E ainda, corrobora Andra Ferreira que:
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certo que o juiz no vai substituir ao legislador, ao administrador, no ncleo do poder discricionrio. Mas no o estar fazendo se verificar que, diante de uma aparente legalidade extrnseca, na verdade esteja diante de uma grande injustia, de um procedimento administrativo desarrazoado, ilgico, contrrio tcnica, economicidade, logicidade, que so os parmetros do controle jurisdicional, neste campo especfico da chamada legitimidade.

Em suma, defende-se que o Judicirio tem a funo de garantir a Supremacia da Constituio, em especial o Supremo Tribunal Federal, no controle concentrado de constitucionalidade. Conforme o Ministro do STF, Gilmar Ferreira Mendes , tem sido de suma importncia o papel exercido pelo STF no controle de constitucionalidade no ordenamento jurdico brasileiro e ao poder legiferante indireto do Judicirio, exercendo tanto o papel de legislador negativo quanto de legislador positivo". Segundo ele:
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ZENI, Carine. O Poder Judicirio como legislador positivo na efetivao de direitos fundamentais. Disponvel em http://revista.grupointegrado.br/revista/index.php/discursojuridico/article/view/217/103 Acessado em 10/10/2010.
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FERREIRA, Srgio de Andra apud FERREIRA, Ximena Cardozo. Disponvel na Internet: http://www.mp.rs.gov.br/ambiente/doutrina/id376.htm Acesso em: 20 maio. 2007. MENDES, Gilmar Ferreira. Teoria da Legislao e Controle de Constitucionalidade: Algumas Notas. Revista Jurdica Virtual. Ano 01. v. 01, mai. 1999. Disponvel www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_01/teoria.htm Acesso em: 01 mai. 2007.
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em:

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Um levantamento na jurisprudncia do STF indica que, entre 5 de outubro de 1988 e 27 de maio de 1998, 99 disposies federais e 602 preceitos estaduais tiveram a sua eficcia suspensa, em sede de cautelar. No mesmo perodo, 174 disposies estaduais e 27 normas federais tiveram a sua inconstitucionalidade definitivamente declarada pelo Supremo Tribunal no mbito do controle abstrato de normas. Esses nmeros ressaltam a importncia do controle de constitucionalidade no ordenamento jurdico brasileiro. Eles demonstram tambm que, enquanto pretenso "legislador negativo", o Supremo Tribunal Federal bem como qualquer outra Corte com funes constitucionais acaba por exercer um papel de "legislador positivo". que o poder de eliminar alternativas normativas contm, igualmente, a faculdade de, por via direta ou transversa, indicar as frmulas admitidas ou toleradas.
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Trazendo o assunto para a questo indgena, o Prof. Luiz Flvio Gomes teceu consideraes interessantes em um recente artigo intitulado O STF est assumindo um ativismo judicial sem precedentes? Neste ensaio ele aponta que concludo o julgamento do famoso caso Raposa Serra do Sol (demarcao de terras indgenas), mais uma vez entrou em pauta o tema do "ativismo judicial", visto que o Min. Menezes Direito sugeriu a imposio de 19 medidas para a implementao da demarcao contnua. Ele ainda concluiu que, no caso da demarcao indgena (Raposa Serra do Sol) disse que a posio dos ministros foi bastante revelador, mas j se incursionando no inovador. Pois segundo ele, o problema do ativismo judicial est no risco de o Poder Judicirio perder sua legitimidade democrtica, que indireta. Em que sentido? As decises dos juzes so democrticas na medida em que seguem (nas decises judiciais) aquilo que foi aprovado pelo legislador. Sempre que o Poder Judicirio inova o ordenamento jurdico, criando regras antes desconhecidas, invade a tarefa do legislador, ou seja, se intromete indevidamente na funo legislativa. Isso gera um outro risco: o da aristocratizao do Estado e do Direito (que, certamente, ningum no sculo XXI est muito disposto a aceitar). Relembrando a discusso, Lus Roberto Barroso aponta como razo de ser do ativismo judicial a crise de funcionalidade do Poder Legislativo (que estimula tanto a emisso de Medidas Provisrias pelo Executivo como o ativismo judicial do Judicirio). E conclui que, todo poder quando no exercido (ou quando no bem exercido) deixa vcuo e sempre existe algum pronto para preencher esse espao vazio por ele deixado.
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26 27

Disponvel em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12921. acessado em 09/09/2010. Idem Ibdem.

35 Ainda, seguindo a linha de pensamento de ngela Cristina Pelicioli, conclui-se que podemos analisar a legitimidade do Supremo Tribunal Federal sob trs aspectos, que traremos aqui sob a perspectiva da autora citada, que passaremos a tratar adiante.

3.3.1

Da defesa dos Direitos Fundamentais

Como j foi dito, a Constituio Federal de 1988 colocou o STF como o guardio da constituio, disso deriva que, como tambm j se afirmou que ele o garantidor da efetividade dos direitos fundamentais. Neste sentido, argumenta Marian Ahumada Ruiz :
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Com vista mxima efetividade dos direitos fundamentais, as Constituies dos Estados Democrticos de Direito no s determinam os limites, ou impem barreiras ao poderes, mas tambm estabelecem quais as aes os poderes polticos devem desenvolver no desempenho de suas responsabilidades sociais.

E ainda, parafraseando Pelicioli , embora a deficincia do Poder legislativo seja um argumento muito forte, este por si s no pode ser utilizado para legitimar o STF a atuar como legislador positivo, mas, por outro lado, a defesa dos direitos fundamentais sim um fator determinante na legitimao democrtica do STF em atuar como garante dos direitos sociais postos na constituio, sob pena transformar-se em folha morta que a corrente transposta .
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3.3.2 Da existncia de um segundo Poder Constituinte Originrio

Contextualizando, como o prprio poder constituinte originrio definiu o STF como guardio da constituio e concretizador dos direitos fundamentais, trazendo a idia de
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RUIZ, Marian Ahumada. Hay alternativas a La judicial review?. In: PELICIOLI, ngela Cristina. O Supremo Tribunal Federal como legislador positivo: o caso da fidelidade partidria. Boletim de direito administrativo. N. 11. Ano XXIV, Ed. NBJ, 2008. p. 1263. 29 Idem Ibdem. 30 Verso da msica Folha Morta, de Ary Barroso (1952). In: PELICIOLI, ngela Cristina. O Supremo Tribunal Federal como legislador positivo: o caso da fidelidade partidria. Boletim de direito administrativo. N. 11. Ano XXIV, Ed. NBJ, 2008. p. 1263.

36 um segundo poder constituinte originrio, visto que ao legislativo restou o poder constituinte derivado. Pelicioli, parafraseando Paulo Bonavides , adota o seguinte entendimento:
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As decises da Corte Suprema, como segundo poder constituinte originrio, atualizam e rejuvenescem a Constituio, observando as modificaes da realidade social. Sem esse segundo poder constituinte originrio, a Constituio estagnaria no tempo, pois a forma silenciosa como atua s possvel perceber quando se constatam as transformaes j operadas na Constituio, sem a interferncia do poder constituinte derivado.

Assim, conclui-se que a atuao do segundo poder constituinte originrio configura um poder silencioso, mas eficaz e que acolhe a transformao social. Neste sentido, medida que a Corte vai percebendo a transformao da realidade, propem-se em aperfeioar e atualizar a constituio por meio de suas decises.

3.3.3 Do Redimensionamento dos Poderes em Funes Estatais

Neste ponto, devemos tecer consideraes sobre a atribuio exercida pelo STF quando decidir nos casos que envolva litgio entre os poderes Legislativo e Executivo. Nesses casos, a soluo judicial deve se traduzir em vantagens para o prprio povo, ou seja, deve-se decidir sempre com as lentes focadas para a concretizao dos direitos fundamentais dos cidados. Desta forma, ainda seguindo o pensamento de Pelicioli, a funo normativa exercida pelo STF voltar-se-, ento a correo do descontrole ou supresso do desequilbrio, sempre com vistas a resguardar os direitos fundamentais.

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BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito constitucional. 19 Ed., So Paulo, Saraiva, 2006, p. 187.

4 - ANLISE DAS CONDICIONANTES IMPOSTAS PELO STF

Como dito nos captulos anteriores, ao final do julgamento da Pet. 3.388, o Supremo Tribunal Federal imps 19 condicionantes para demarcao de terras indgenas. Por tal motivo, que no captulo anterior tratamos do assunto que novamente veio pauta, qual seja, o ativismo judicial. Neste ponto do trabalho analisaremos as condicionantes impostas, para isso vamos nos valer do memorial complementar da Comunidade Indgena Soc, elaborado pelo advogado e assessor jurdico do Conselho Indigenista Missionrio CIMI, Paulo Machado Guimares. Antes, de se registrar que grande parte dos aspectos suscitados nas condies propostas decorre das previses inovadoras contidas no texto constitucional, mas que carecem de regulamentao pelo poder legislativo, justamente porque, como j ficou consignado, o constituinte de 1988 deu tratamento diferente de todas as outras constituies anteriores e que, at o momento no teve a ateno do legislativo, to pouco pelo executivo, no que tange as questes indgenas. Em seu parecer, Paulo Machado Guimares salienta que desde 1990 tramita na Cmara dos Deputados o Projeto de Lei Complementar n 260, que visa dispor sobre os atos relevantes de interesses da Unio, previsto no 6 do art. 231 da CF. E ainda, desde 1991 e 1992 tramitam na Cmara dos Deputados proposies legislativas que visam dispor sobre uma nova legislao indigenista, superando o atual Estatuto do ndio, Lei n 6.001/73. Em junho de 1994 foram apreciados por Comisso Especial da Cmara dos Deputados e aprovados, no qual todas as questes suscitadas nas condicionantes propostas so tratadas. Desta feita, nota-se que essas proposies legislativas esto h anos com suas tramitaes sobrestadas, fato este, que comeamos a entender o porqu da posio do STF em

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atuar, mais uma vez, de maneira ativista, corroborando com o entendimento sedimentado no captulo anterior.

5.1 AS SALVAGUARDAS INSTITUCIONAIS DO STF

Neste ensejo, gostaria de apresentar as condicionantes impostas pelo STF ao final do julgamento do Caso da Raposa Serra do Sol. Deste j vale registrar que em sua maioria, elas denotam de previses constitucionais, no entanto h outras que merecem maior ateno de nossa parte. Vejamos na ntegra:

1.

O usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras indgenas pode ser relativizado sempre que houver como dispe o artigo 231 (pargrafo 6, da Constituio Federal) o relevante interesse pblico da Unio na forma de Lei Complementar; O usufruto dos ndios no abrange o aproveitamento de recursos hdricos e potenciais energticos, que depender sempre da autorizao do Congresso Nacional; O usufruto dos ndios no abrange a pesquisa e a lavra das riquezas minerais, que depender sempre de autorizao do Congresso Nacional, assegurando aos ndios participao nos resultados da lavra, na forma da lei. O usufruto dos ndios no abrange a garimpagem nem a faiscao, devendo se for o caso, ser obtida a permisso da lavra garimpeira; O usufruto dos ndios no se sobrepe ao interesse da Poltica de Defesa Nacional. A instalao de bases, unidades e postos militares e demais intervenes militares, a expanso estratgica da malha viria, a explorao de alternativas energticas de cunho estratgico e o resguardo das riquezas de cunho estratgico a critrio dos rgos competentes (o Ministrio da Defesa, o Conselho de Defesa Nacional) sero implementados independentemente de consulta a comunidades indgenas envolvidas e FUNAI; A atuao das Foras Armadas da Polcia Federal na rea indgena, no mbito de suas atribuies, fica garantida e se dar independentemente de consulta a comunidades indgenas envolvidas e FUNAI;

2.

3.

4.

5.

6.

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7. O usufruto dos ndios no impede a instalao pela Unio Federal de equipamentos pblicos, redes de comunicao, estradas e vias de transporte, alm de construes necessrias prestao de servios pblicos pela Unio, especialmente os de sade e de educao; O usufruto dos ndios na rea afetada por unidades de conservao fica sob a responsabilidade imediata do Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade; O Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade responder pela administrao da rea de unidade de conservao, tambm afetada pela terra indgena, com a participao das comunidades indgenas da rea, que devero ser ouvidas, levando em conta os usos, as tradies e costumes dos indgenas, podendo, para tanto, contar com a consultoria da FUNAI;

8.

9.

10. O trnsito de visitantes e pesquisadores no-ndios deve ser admitido na rea afetada unidade de conservao nos horrios e condies estipulados pelo Instituto Chico Mendes; 11. Deve ser admitido o ingresso, o trnsito, a permanncia de no-ndios no restante da rea da terra indgena, observadas as condies estabelecidas pela FUNAI; 12. O ingresso, trnsito e a permanncia de no-ndios no pode ser objeto de cobrana de quaisquer tarifas ou quantias de qualquer natureza por parte das comunidades indgenas; 13. A cobrana de tarifas ou quantias de qualquer natureza tambm no poder incidir ou ser exigida em troca da utilizao das estradas, equipamentos pblicos, linhas de transmisso de energia ou de quaisquer outros equipamentos e instalaes colocadas a servio do pblico tenham sido excludos expressamente da homologao ou no; 14. As terras indgenas no podero ser objeto de arrendamento ou de qualquer ato ou negcio jurdico, que restrinja o pleno exerccio do usufruto e da posse direta pela comunidade indgena; 15. vedada, nas terras indgenas, qualquer pessoa estranha aos grupos tribais ou comunidades indgenas a prtica da caa, pesca ou coleta de frutas, assim como de atividade agropecuria extrativa; 16. As terras sob ocupao e posse dos grupos e comunidades indgenas, o usufruto exclusivo das riquezas naturais e das utilidades existentes nas terras ocupadas, observado o disposto no artigo 49, XVI, e 231, pargrafo 3, da Constituio da Repblica, bem como a renda indgena, gozam de plena imunidade tributria, no cabendo a cobrana de quaisquer impostos taxas ou contribuies sobre uns e outros; 17. vedada a ampliao da terra indgena j demarcada;

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18. Os direitos dos ndios relacionados s suas terras so imprescritveis e estas so inalienveis e indisponveis. 19. assegurada a efetiva participao dos entes federativos em todas as etapas do processo de demarcao.

Essas foram as condies impostas, que sero analisadas a seguir, com especial aprofundamento com relao aquelas que a nosso ver, afrontam os direitos indgenas previstos na Constituio Federal.

4.2 CONSIDERAES SOBRE AS CONDICIONANTES

De incio reconhecemos que as condies de nmero 1, 2, 3, 6, 10, 12, 13, 14, 15, 16 e 18 decorrem de expressa previso constitucional e legal. Temos, porm, em relao s demais algumas consideraes, vejamos:

4.2.1

Garimpagem e faiscao de recursos minerais em terras indgenas

A condicionante de n. 4 assim dispe: O usufruto dos ndios no abrange a garimpagem nem a faiscao, devendo se for o caso, ser obtida a permisso da lavra garimpeira. O que defendemos que este dispositivo no est de acordo com a quadra constitucional. Primeiro porque por fora do 7 do art. 231 da CF, que estabelece no se aplicar s terras indgenas o favorecimento pelo Estado organizao da atividade garimpeira em cooperativas, conforme previsto nos 3 e 4 do art. 174 da CF. Em segundo lugar, sendo a terra tradicionalmente de ocupao indgena, o usufruto exclusivo pertence ao ndio, no sendo possvel a constituio estabelec-los como usufruturios exclusivos e tal entendimento vir restringindo esse direito real. Outra observao importante a ser feita quanto a Lei n. 7.805/89 que trata do regime de permisso de lavra garimpeira, que no se aplica aos ndios.

41 Assim podemos adotar o entendimento de que a permisso de lavra garimpeira em terras indgenas seria possvel, desde que exclusivamente em beneficio dos ndios que tradicionalmente ocupam, aps um licenciamento ambiental e tambm uma avaliao antropolgica, mas tudo isso ainda necessitaria de regulamentao normativa especifico, tal como um Decreto do Presidente.

4.2.2

Os atos de relevante interesse da Unio

Vejamos aqui as condies de n. 5 e 7 que tratam dos atos de relevante interesse da Unio, aps faremos breve anlise.

5 - O usufruto dos ndios no se sobrepe ao interesse da Poltica de Defesa Nacional. A instalao de bases, unidades e postos militares e demais intervenes militares, a expanso estratgica da malha viria, a explorao de alternativas energticas de cunho estratgico e o resguardo das riquezas de cunho estratgico a critrio dos rgos competentes (o Ministrio da Defesa, o Conselho de Defesa Nacional) sero implementados independentemente de consulta a comunidades indgenas envolvidas e FUNAI; 7 - O usufruto dos ndios no impede a instalao pela Unio Federal de equipamentos pblicos, redes de comunicao, estradas e vias de transporte, alm de construes necessrias prestao de servios pblicos pela Unio, especialmente os de sade e de educao; Primeiramente, temos que nos apegar o que reza a Constituio Federal em seu art. 231 6, pois prev que quaisquer atos de relevante interesse da Unio podero restringir a posse, a ocupao e o usufruto exclusivo dos ndios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, mediante previso de Lei Complementar. Assim, de inicio podemos concluir que essa referencia colocada pelo constituinte originrio visa assegurar atos de interessa coletivo seja praticado em terras indgenas, demonstrando um compatibilidade entre interesse coletivo e interesse da comunidade indgena. Desta forma, a execuo de polticas que visem interesse da coletividade poder ser executada em terras indgenas, desde que em perfeita harmonia com o direito constitucional dos povos indgenas.

42 Por vez, quanto a parte final da condicionante de nmero 5, referindo-se a determinadas aes, prescreve que sero implementados independentemente de consulta a comunidades indgenas envolvidas e FUNAI, no nos parece louvvel, visto que tais procedimento possuem aspectos eminentemente administrativos, o que seria de fundamental importncia a participao daqueles que exercem a posse permanente e o usufruto exclusivo das riquezas naturais existentes no solo, nos rios e nos lagos da terra indgena. Com relao ao tema, importante trazer a baila a previso contida no art. 6, 1, a e 2, da Conveno n. 169 da OIT, vejamos:

1. Ao aplicar as disposies da presente Conveno, os governos devero: a) consultar os povos interessados, mediante procedimentos apropriados e, particularmente, atravs de suas instituies representativas, cada vez que sejam previstas medidas legislativas ou administrativas suscetveis de afet-los diretamente; b) estabelecer os meios atravs dos quais os povos interessados possam participar livremente, pelo menos na mesma medida que outros setores da populao e em todos os nveis, na adoo de decises em instituies efetivas ou organismos administrativos e de outra natureza responsveis pelas polticas e programas que lhes sejam concernentes; c) estabelecer os meios para o pleno desenvolvimento das instituies e iniciativas dos povos e, nos casos apropriados, fornecer os recursos necessrios para esse fim. 2. As consultas realizadas na aplicao desta Conveno devero ser efetuadas com boa f e de maneira apropriada s circunstncias, com o objetivo de se chegar a um acordo e conseguir o consentimento acerca das medidas propostas.

Pelo que est posto, no consultar as comunidades indgenas sobre aes que tero executadas em suas terras ferem princpios de ordem fundamental, consagrado tanto no direito interno quanto no direito internacional e, ainda, seria o mesmo de negar a autonomia das comunidades indgenas.

43 4.2.3 Unidades de conservao da natureza incidente em terras indgenas

Aqui queremos destacar as condies que tem por contedo as unidades de conservao que incidem em terras indgenas. Vejamos: 8. O usufruto dos ndios na rea afetada por unidades de conservao fica sob a responsabilidade imediata do Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade; 9. O Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade responder pela administrao da rea de unidade de conservao, tambm afetada pela terra indgena, com a participao das comunidades indgenas da rea, que devero ser ouvidas, levando em conta os usos, as tradies e costumes dos indgenas, podendo, para tanto, contar com a consultoria da FUNAI;

J havamos consignado que terra indgena sofre uma dupla afetao, sendo uma de ordem ambiental e outra de ordem constitucional. Assim reconhecendo-se esta dupla afetao significa dizer que tal terra est sobre a administrao de dois entes federais que tm suas competncias definidas por lei. Pois bem, o que no pode acontecer a sobreposio de competncias e responsabilidades sobre o mesmo objeto, visto que em primeiro lugar deve-se respeitar a forma de organizao da comunidade, bem como seus usos e costumes. Como bem apontou o parecer da Assessoria Jurdica do CIMI, gestionar o respeito a determinados aspectos ambientais e ecolgicos em uma terra indgena consiste desafio administrativo, justamente e virtude do devido caso tratar-se de terra indgena, j que a prpria Constituio Federal deu-se um tratamento diferenciado. Ademais, o art. 57 da Lei n. 9.985/2000, que trata sobre as unidades de conservao, tem-se mostrado ineficiente com relao a este dois aspectos constitucionais. Por fim, o que podemos esperar que essas matrias, ambiental e indigenista sejam administradas por ente competente, mas de forma conjunta, sempre pautados nos princpios constitucionais que regem o direito das comunidades indgenas.

44 4.2.4 Ingresso, trnsito e permanncia de no ndios em terras indgenas

Assim prev a condio de nmero 11, vejamos:

Deve ser admitido o ingresso, o trnsito, a permanncia de no-ndios no restante da rea da terra indgena, observadas as condies estabelecidas pela FUNAI; Sem dvida, o ingresso, o trnsito e a permanncia de no-ndios nas terras indgenas, que previsto na condicionante de nmero 11, deve estar submetido ao adequado e correto exerccio o poder de polcia da Unio, que a exercer por meio de seu rgo federal de assistncia ao ndio, a FUNAI. Outrossim, deve-se observar o entendimento que os ndios tm a respeito do ingresso, trnsito e permanncia de no-ndios em suas terras, conforme suas prprias formas de organizao social, que assim ter legitimidade para autorizar ou no o ingresso de quem quer que seja em suas terras tradicionais. Ademais, de fundamental importncia a observao feita pelo ministro Menezes Direito, na condio de nmero 15 que, em nenhuma hiptese, a permanncia de no-ndio em suas terras assegura qualquer direito que implique restries ou limitaes posse, ocupao e ao usufruto exclusivo das riquezas naturais existente no solo, nos rios e nos lagos das terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios.

4.2.5 Vedao de ampliao de limites de terra indgena demarcada

Sem sombra de dvida esta foi condicionante que mais suscita discusses na seara jurdica, pois a condicionante de nmero 17 prescreve que vedada a ampliao da terra indgena j demarcada. de se considerar que o STF j firmou entendimento que a demarcao de terra indgena se faz no bojo de um processo administrativo, procedimento este disciplinado por lei e dividida em etapas que devem ser respeitadas sob pena de nulidade dos atos praticados. Assim a primeira concluso que devemos verificar que, se uma terra est sendo periciada

45 com o intuito de se averiguar se ou no de ocupao tradicional, este passar por todos os trmites previstos em lei, tais como o estudo histrico e antropolgico, sero dadas as partes ainda no processo administrativo a oportunidade de manifestarem, aps isto, ser expedida a portaria declaratria que de todo modo, havendo alguma crise a respeito do assunto, poder ser levado apreciao do judicirio. Posto isto, quando uma terra demarcada respeitando-se todos os requisitos legais no h que se falar em ilegalidade, visto que alcanou-se os objetivos ali previstos. Por outro lado, no devemos aplicar esta condicionante nos casos em que a terra indgena foi reservada, ou seja, so frutos da poltica indigenista do antigo SPI, onde foram criadas reservas para os ndios sem um prvio estudo e sem amparo legal constitucional, traduzindose em verdadeiros confinamentos. Esta condicionante j vem sendo utilizada por parte dos fazendeiros em relao a Terra Indgena Taunay/Ipegue, visto que com os estudos antropolgicos realizados constatouse que suas terras so bem maiores do que a atualmente ocupadas por eles, visto que estas so exatamente reservas, que so derivadas da poltica indigenista da poca de Rondon. Por fim, h aqueles casos em que a terra foi demarcada conforme prev a lei, mas que com o passar do tempo a comunidade foi crescendo, chegando ao ponto do territrio ocupado ser insuficiente para a subsistncia; neste caso defendemos que a Unio deve sim ampliar o territrio indgena, mas no com base na demarcao, mas sim com base na desapropriao, indenizando-se justamente os proprietrios.

CONSIDERAES FINAIS

Para finalizar este trabalho, de fundamental importncia deixar assentado que o que foi discorrido no esgota o tema no que diz respeito demarcao de terras indgenas. Da mesma forma preciso abordar a matria sempre olhando com as lentes constitucionais h que foi direcionada aos povos indgenas, sob pena de estarmos ferindo princpios sensveis da nossa constituio. Pois bem, o direito indigenista que o conjunto das normas positivas que tratam das questes indgenas, vem sendo informado pelo principio da autodeterminao dos povos indgenas, pelo princpio da diversidade cultural e pluritnica e tambm pelo principio da inalienabilidade e imprescritibilidade dos seus direitos originais. Paralelo a este, temos o direito consuetudinrio indgena que tambm foi reconhecido pela nossa constituio, pois sendo este integrante da forma de organizao e da cultura da comunidade indgena. O que podemos concluir desse raciocnio que, se o constituinte originrio reconheceu as instituies prprias dos povos indgenas, este reconhecimento por extenso alcana a maneira tradicional como os povos indgenas lidam com suas terras, visto que essa posse tradicional muito bem diferente que a que estvamos acostumados a ver no direito civil.

Pois bem, h que se levar em conta que terra indgena o habitat de uma coletividade, mais uma diferena que percebemos em relao maneira que o no ndio exerce seu direito real sobre a sua propriedade. A titulo de esclarecimento, na cidade as casa esto todas organizadas em lotes, tudo bem dividido e definido, cercado por muros que demonstra a maneira individualista que cada um exerce sobre seu patrimnio. Na comunidade indgena no se verifica isto, a terra de toda a comunidade, bem como a maneira de usufruir

47 os rios, lagos a floresta para caa. Outro fato que podemos constatar que indgena no demarca tantos metros quadrados para delimitar seu terreno, um dia sua casa est fixado em lugar, passados outros tempos ele desmancha aquela casa e faz em outro lugar. Podemos verificar tambm, em algumas comunidades terena quando morre uma pessoa de sua famlia, eles costumam desmanchar a sua casa e construir outra de maneira diferente, mais pra frente ou mais ao fundo, sem necessidade de ficar escriturando em papel as mudanas ocorridas. Todas essas situaes se traduzem naquela maneira tradicional que a constituio preveu. Assim terra indgena, so territrios sinnimos de espaos de multivivncias, de usufruto de toda uma comunidade. Por vez, o tema abordado neste trabalho monogrfico foi justamente o papel do judicirio frente s questes envolvendo terras indgenas, mais especificamente tocamos na matria que diz respeito ao STF, ou de sua atuao ativista. No mais, h que se deixar consignado que tais questes tem sofrido baixas em outras instancias judiciais, talvez pelo fato de haver interesse de gente grande em questo. Falar na questo indgena vm mente logo a luta pela terra. Ora a terra o bem mais precioso para os povos indgenas, dali que sai o sustento, ali que esto cravados as suas historias e a memria de seus antepassados, a terra a base de todas as fontes de riqueza desse povo. Ora, quando olhamos para os mitos da criao que estes povos trazem consigo, quase que unanimidade ter a terra como o ponto de partida da criao. A problemtica da terra est intimamente ligada sade, educao, ao lazer, a cultura entre outros direitos e garantias fundamentais protegidos pela nossa constituio. Nota-se, j esta na hora do Estado brasileiro, na pessoa da Unio federal assumir seu compromisso como estado democrtico de direito, voltando os olhos para os povos originrios de pas. Est na hora de promover as polticas pblicas que protejam estes povos e ao mesmo tempo, permita que este tenha autonomia. Autonomia de no sentido de estarem sempre presentes quando da deciso de assuntos que refletem diretamente sobre seus direitos e tambm no sentido que estes desenvolverem e caminharem autonomamente seguindo seus princpios e seus costumes.

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ANEXOS

ANEXO I Condies estabelecidas para demarcao e ocupao de terras indgenas:

1 O usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras indgenas pode ser relativizado sempre que houver como dispe o artigo 231 (pargrafo 6, da Constituio Federal) o relevante interesse pblico da Unio na forma de Lei Complementar; 2 - O usufruto dos ndios no abrange o aproveitamento de recursos hdricos e potenciais energticos, que depender sempre da autorizao do Congresso Nacional; 3 - O usufruto dos ndios no abrange a pesquisa e a lavra das riquezas minerais, que depender sempre de autorizao do Congresso Nacional, assegurando aos ndios participao nos resultados da lavra, na forma da lei. 4 O usufruto dos ndios no abrange a garimpagem nem a faiscao, devendo se for o caso, ser obtida a permisso da lavra garimpeira; 5 - O usufruto dos ndios no se sobrepe ao interesse da Poltica de Defesa Nacional. A instalao de bases, unidades e postos militares e demais intervenes militares, a expanso estratgica da malha viria, a explorao de alternativas energticas de cunho estratgico e o resguardo das riquezas de cunho estratgico a critrio dos rgos competentes (o Ministrio da Defesa, o Conselho de Defesa Nacional) sero implementados independentemente de consulta a comunidades indgenas envolvidas e Funai; 6 A atuao das Foras Armadas da Polcia Federal na rea indgena, no mbito de suas atribuies, fica garantida e se dar independentemente de consulta a comunidades indgenas envolvidas e FUNAI; 7 O usufruto dos ndios no impede a instalao pela Unio Federal de equipamentos pblicos, redes de comunicao, estradas e vias de transporte, alm de construes necessrias prestao de servios pblicos pela Unio, especialmente os de sade e de educao;

53 8 O usufruto dos ndios na rea afetada por unidades de conservao fica sob a responsabilidade imediata do Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade

9 - O Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade responder pela administrao da rea de unidade de conservao, tambm afetada pela terra indgena, com a participao das comunidades indgenas da rea, que devero ser ouvidas, levando em conta os usos, as tradies e costumes dos indgenas, podendo, para tanto, contar com a consultoria da FUNAI; 10 - O trnsito de visitantes e pesquisadores no-ndios deve ser admitido na rea afetada unidade de conservao nos horrios e condies estipulados pelo Instituto Chico Mendes; 11 Deve ser admitido o ingresso, o trnsito, a permanncia de no-ndios no restante da rea da terra indgena, observadas as condies estabelecidas pela Funai; 12 O ingresso, trnsito e a permanncia de no-ndios no pode ser objeto de cobrana de quaisquer tarifas ou quantias de qualquer natureza por parte das comunidades indgenas; 13 A cobrana de tarifas ou quantias de qualquer natureza tambm no poder incidir ou ser exigida em troca da utilizao das estradas, equipamentos pblicos, linhas de transmisso de energia ou de quaisquer outros equipamentos e instalaes colocadas a servio do pblico tenham sido excludos expressamente da homologao ou no; 14 - As terras indgenas no podero ser objeto de arrendamento ou de qualquer ato ou negcio jurdico, que restrinja o pleno exerccio do usufruto e da posse direta pela comunidade indgena; 15 vedada, nas terras indgenas, qualquer pessoa estranha aos grupos tribais ou comunidades indgenas a prtica da caa, pesca ou coleta de frutas, assim como de atividade agropecuria extrativa; 16 - As terras sob ocupao e posse dos grupos e comunidades indgenas, o usufruto exclusivo das riquezas naturais e das utilidades existentes nas terras ocupadas, observado o disposto no artigo 49, XVI, e 231, pargrafo 3, da Constituio da Repblica, bem como a renda indgena, gozam de plena imunidade tributria, no cabendo a cobrana de quaisquer impostos taxas ou contribuies sobre uns e outros; 17 vedada a ampliao da terra indgena j demarcada; 18 Os direitos dos ndios relacionados as suas terras so imprescritveis e estas so inalienveis e indisponveis. 19 assegurada a efetiva participao dos entes federativos em todas as etapas do processo de demarcao.

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ANEXO II

Acrdo do julgamento do Caso Raposa Serra do Sol

Pet 3388 / RR - RORAIMA Relator(a): Min. CARLOS BRITTO Julgamento: 19/03/2009 rgo Julgador: Tribunal Pleno Publicao: DJe-181 DIVULG 24-09-2009 PUBLIC 25-09-2009 EMENTA: AO POPULAR. DEMARCAO DA TERRA INDGENA RAPOSA SERRA DO SOL. INEXISTNCIA DE VCIOS NO PROCESSO ADMINISTRATIVODEMARCATRIO. OBSERVNCIA DOS ARTS. 231 E 232 DA CONSTITUIO FEDERAL, BEM COMO DA LEI N 6.001/73 E SEUS DECRETOS REGULAMENTARES. CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE DA PORTARIA N 534/2005, DO MINISTRO DA JUSTIA, ASSIM COMO DO DECRETO PRESIDENCIAL HOMOLOGATRIO. RECONHECIMENTO DA CONDIO INDGENA DA REA DEMARCADA, EM SUA TOTALIDADE. MODELO CONTNUO DE DEMARCAO. CONSTITUCIONALIDADE. REVELAO DO REGIME CONSTITUCIONAL DE DEMARCAO DAS TERRAS INDGENAS. A CONSTITUIO FEDERAL COMO ESTATUTO JURDICO DA CAUSA INDGENA. A DEMARCAO DAS TERRAS INDGENAS COMO CAPTULO AVANADO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. INCLUSO COMUNITRIA PELA VIA DA IDENTIDADE TNICA. VOTO DO RELATOR QUE FAZ AGREGAR AOS RESPECTIVOS FUNDAMENTOS SALVAGUARDAS INSTITUCIONAIS DITADAS PELA SUPERLATIVA IMPORTNCIA HISTRICO-CULTURAL DA CAUSA. SALVAGUARDAS AMPLIADAS A PARTIR DE VOTO-VISTA DO MINISTRO MENEZES DIREITO E DESLOCADAS PARA A PARTE DISPOSITIVA DA DECISO. 1. AO NO CONHECIDA EM PARTE. Ao no-conhecida quanto pretenso autoral de excluir da rea demarcada o que dela j fora excluda: o 6 Peloto Especial de Fronteira, os ncleos urbanos dos Municpios de Uiramut e Normandia, os equipamentos e instalaes pblicos federais e estaduais atualmente existentes, as linhas de transmisso de energia eltrica e os leitos das rodovias federais e estaduais tambm j existentes. Ausncia de interesse jurdico. Pedidos j contemplados na Portaria n 534/2005 do Ministro da Justia. Quanto sede do Municpio de Pacaraima, cuida-se de territrio encravado na "Terra Indgena So Marcos", matria estranha presente demanda. Pleito, por igual, no conhecido. 2. INEXISTNCIA DE VCIOS PROCESSUAIS NA AO POPULAR. 2.1. Nulidade dos atos, ainda que formais, tendo por objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras situadas na rea indgena Raposa Serra do Sol. Pretensos titulares privados que no so partes na presente ao popular. Ao que se destina proteo do patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe (inciso LXXIII do artigo 5 da Constituio Federal), e no defesa de interesses particulares. 2.2. Ilegitimidade passiva do Estado de Roraima, que no foi acusado de praticar ato lesivo ao tipo de bem jurdico para cuja proteo se preordena a ao popular. Impossibilidade de ingresso do Estado-membro na condio de autor, tendo em vista que a legitimidade ativa da ao popular to-somente do cidado. 2.3. Ingresso do Estado de

54 Roraima e de outros interessados, inclusive de representantes das comunidades indgenas, exclusivamente como assistentes simples. 2.4. Regular atuao do Ministrio Pblico. 3. INEXISTNCIA DE VCIOS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DEMARCATRIO. 3.1. Processo que observou as regras do Decreto n 1.775/96, j declaradas constitucionais pelo Supremo Tribunal Federal no Mandado de Segurana n 24.045, da relatoria do ministro Joaquim Barbosa. Os interessados tiveram a oportunidade de se habilitar no processo administrativo de demarcao das terras indgenas, como de fato assim procederam o Estado de Roraima, o Municpio de Normandia, os pretensos posseiros e comunidades indgenas, estas por meio de peties, cartas e prestao de informaes. Observncia das garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa. 3.2. Os dados e peas de carter antropolgico foram revelados e subscritos por profissionais de reconhecidas qualificao cientfica e se dotaram de todos os elementos exigidos pela Constituio e pelo Direito infraconstitucional para a demarcao de terras indgenas, no sendo obrigatria a subscrio do laudo por todos os integrantes do grupo tcnico (Decretos nos 22/91 e 1.775/96). 3.3. A demarcao administrativa, homologada pelo Presidente da Repblica, "ato estatal que se reveste da presuno juris tantum de legitimidade e de veracidade" (RE 183.188, da relatoria do ministro Celso de Mello), alm de se revestir de natureza declaratria e fora autoexecutria. No comprovao das fraudes alegadas pelo autor popular e seu originrio assistente. 4. O SIGNIFICADO DO SUBSTANTIVO "NDIOS" NA CONSTITUIO FEDERAL. O substantivo "ndios" usado pela Constituio Federal de 1988 por um modo invariavelmente plural, para exprimir a diferenciao dos aborgenes por numerosas etnias. Propsito constitucional de retratar uma diversidade indgena tanto intertnica quanto intratnica. ndios em processo de aculturao permanecem ndios para o fim de proteo constitucional. Proteo constitucional que no se limita aos silvcolas, estes, sim, ndios ainda em primitivo estdio de habitantes da selva. 5. AS TERRAS INDGENAS COMO PARTE ESSENCIAL DO TERRITRIO BRASILEIRO. 5.1. As "terras indgenas" versadas pela Constituio Federal de 1988 fazem parte de um territrio estatal-brasileiro sobre o qual incide, com exclusividade, o Direito nacional. E como tudo o mais que faz parte do domnio de qualquer das pessoas federadas brasileiras, so terras que se submetem unicamente ao primeiro dos princpios regentes das relaes internacionais da Repblica Federativa do Brasil: a soberania ou "independncia nacional" (inciso I do art. 1 da CF). 5.2. Todas as "terras indgenas" so um bem pblico federal (inciso XI do art. 20 da CF), o que no significa dizer que o ato em si da demarcao extinga ou amesquinhe qualquer unidade federada. Primeiro, porque as unidades federadas ps-Constituio de 1988 j nascem com seu territrio jungido ao regime constitucional de preexistncia dos direitos originrios dos ndios sobre as terras por eles "tradicionalmente ocupadas". Segundo, porque a titularidade de bens no se confunde com o senhorio de um territrio poltico. Nenhuma terra indgena se eleva ao patamar de territrio poltico, assim como nenhuma etnia ou comunidade indgena se constitui em unidade federada. Cuida-se, cada etnia indgena, de realidade scio-cultural, e no de natureza poltico-territorial. 6. NECESSRIA LIDERANA INSTITUCIONAL DA UNIO, SEMPRE QUE OS ESTADOS E MUNICPIOS ATUAREM NO PRPRIO INTERIOR DAS TERRAS J DEMARCADAS COMO DE AFETAO INDGENA. A vontade objetiva da Constituio obriga a efetiva presena de todas as pessoas federadas em terras indgenas, desde que em sintonia com o modelo de ocupao por ela concebido, que de centralidade da Unio. Modelo de ocupao que tanto preserva a identidade de cada etnia quanto sua abertura para um relacionamento de mtuo proveito com outras etnias indgenas e grupamentos de no-ndios. A atuao complementar de Estados e Municpios em terras j demarcadas como indgenas h de se fazer, contudo, em regime de concerto com a Unio e sob a liderana desta. Papel de centralidade institucional desempenhado pela Unio, que no

55 pode deixar de ser imediatamente coadjuvado pelos prprios ndios, suas comunidades e organizaes, alm da protagonizao de tutela e fiscalizao do Ministrio Pblico (inciso V do art. 129 e art. 232, ambos da CF). 7. AS TERRAS INDGENAS COMO CATEGORIA JURDICA DISTINTA DE TERRITRIOS INDGENAS. O DESABONO CONSTITUCIONAL AOS VOCBULOS "POVO", "PAS", "TERRITRIO", "PTRIA" OU "NAO" INDGENA. Somente o "territrio" enquanto categoria jurdico-poltica que se pe como o preciso mbito espacial de incidncia de uma dada Ordem Jurdica soberana, ou autnoma. O substantivo "terras" termo que assume compostura nitidamente sciocultural, e no poltica. A Constituio teve o cuidado de no falar em territrios indgenas, mas, to-s, em "terras indgenas". A traduzir que os "grupos", "organizaes", "populaes" ou "comunidades" indgenas no constituem pessoa federada. No formam circunscrio ou instncia espacial que se orne de dimenso poltica. Da no se reconhecer a qualquer das organizaes sociais indgenas, ao conjunto delas, ou sua base peculiarmente antropolgica a dimenso de instncia transnacional. Pelo que nenhuma das comunidades indgenas brasileiras detm estatura normativa para comparecer perante a Ordem Jurdica Internacional como "Nao", "Pas", "Ptria", "territrio nacional" ou "povo" independente. Sendo de fcil percepo que todas as vezes em que a Constituio de 1988 tratou de "nacionalidade" e dos demais vocbulos aspeados (Pas, Ptria, territrio nacional e povo) foi para se referir ao Brasil por inteiro. 8. A DEMARCAO COMO COMPETNCIA DO PODER EXECUTIVO DA UNIO. Somente Unio, por atos situados na esfera de atuao do Poder Executivo, compete instaurar, sequenciar e concluir formalmente o processo demarcatrio das terras indgenas, tanto quanto efetiv-lo materialmente, nada impedindo que o Presidente da Repblica venha a consultar o Conselho de Defesa Nacional (inciso III do 1 do art. 91 da CF), especialmente se as terras indgenas a demarcar coincidirem com faixa de fronteira. As competncias deferidas ao Congresso Nacional, com efeito concreto ou sem densidade normativa, exaurem-se nos fazeres a que se referem o inciso XVI do art. 49 e o 5 do art. 231, ambos da Constituio Federal. 9. A DEMARCAO DE TERRAS INDGENAS COMO CAPTULO AVANADO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. Os arts. 231 e 232 da Constituio Federal so de finalidade nitidamente fraternal ou solidria, prpria de uma quadra constitucional que se volta para a efetivao de um novo tipo de igualdade: a igualdade civil-moral de minorias, tendo em vista o proto-valor da integrao comunitria. Era constitucional compensatria de desvantagens historicamente acumuladas, a se viabilizar por mecanismos oficiais de aes afirmativas. No caso, os ndios a desfrutar de um espao fundirio que lhes assegure meios dignos de subsistncia econmica para mais eficazmente poderem preservar sua identidade somtica, lingustica e cultural. Processo de uma aculturao que no se dilui no convvio com os no-ndios, pois a aculturao de que trata a Constituio no perda de identidade tnica, mas somatrio de mundividncias. Uma soma, e no uma subtrao. Ganho, e no perda. Relaes intertnicas de mtuo proveito, a caracterizar ganhos culturais incessantemente cumulativos. Concretizao constitucional do valor da incluso comunitria pela via da identidade tnica. 10. O FALSO ANTAGONISMO ENTRE A QUESTO INDGENA E O DESENVOLVIMENTO. Ao Poder Pblico de todas as dimenses federativas o que incumbe no subestimar, e muito menos hostilizar comunidades indgenas brasileiras, mas tirar proveito delas para diversificar o potencial econmico-cultural dos seus territrios (dos entes federativos). O desenvolvimento que se fizer sem ou contra os ndios, ali onde eles se encontrarem instalados por modo tradicional, data da Constituio de 1988, desrespeita o objetivo fundamental do inciso II do art. 3 da Constituio Federal, assecuratrio de um tipo de "desenvolvimento nacional" to ecologicamente equilibrado quanto humanizado e culturalmente diversificado, de modo a incorporar a realidade indgena. 11. O CONTEDO POSITIVO DO ATO DE

56 DEMARCAO DAS TERRAS INDGENAS. 11.1. O marco temporal de ocupao. A Constituio Federal trabalhou com data certa -- a data da promulgao dela prpria (5 de outubro de 1988) -- como insubstituvel referencial para o dado da ocupao de um determinado espao geogrfico por essa ou aquela etnia aborgene; ou seja, para o reconhecimento, aos ndios, dos direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam. 11.2. O marco da tradicionalidade da ocupao. preciso que esse estar coletivamente situado em certo espao fundirio tambm ostente o carter da perdurabilidade, no sentido anmico e psquico de continuidade etnogrfica. A tradicionalidade da posse nativa, no entanto, no se perde onde, ao tempo da promulgao da Lei Maior de 1988, a reocupao apenas no ocorreu por efeito de renitente esbulho por parte de no-ndios. Caso das "fazendas" situadas na Terra Indgena Raposa Serra do Sol, cuja ocupao no arrefeceu nos ndios sua capacidade de resistncia e de afirmao da sua peculiar presena em todo o complexo geogrfico da "Raposa Serra do Sol". 11.3. O marco da concreta abrangncia fundiria e da finalidade prtica da ocupao tradicional. reas indgenas so demarcadas para servir concretamente de habitao permanente dos ndios de uma determinada etnia, de par com as terras utilizadas para suas atividades produtivas, mais as "imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar" e ainda aquelas que se revelarem "necessrias reproduo fsica e cultural" de cada qual das comunidades tnicoindgenas, "segundo seus usos, costumes e tradies" (usos, costumes e tradies deles, indgenas, e no usos, costumes e tradies dos no-ndios). Terra indgena, no imaginrio coletivo aborgine, no um simples objeto de direito, mas ganha a dimenso de verdadeiro ente ou ser que resume em si toda ancestralidade, toda coetaneidade e toda posteridade de uma etnia. Donde a proibio constitucional de se remover os ndios das terras por eles tradicionalmente ocupadas, assim como o reconhecimento do direito a uma posse permanente e usufruto exclusivo, de parelha com a regra de que todas essas terras "so inalienveis e indisponveis, e os direitos sobre elas, imprescritveis" ( 4 do art. 231 da Constituio Federal). O que termina por fazer desse tipo tradicional de posse um heterodoxo instituto de Direito Constitucional, e no uma ortodoxa figura de Direito Civil. Donde a clara inteleco de que OS ARTIGOS 231 E 232 DA CONSTITUIO FEDERAL CONSTITUEM UM COMPLETO ESTATUTO JURDICO DA CAUSA INDGENA. 11.4. O marco do conceito fundiariamente extensivo do chamado "princpio da proporcionalidade". A Constituio de 1988 faz dos usos, costumes e tradies indgenas o engate lgico para a compreenso, entre outras, das semnticas da posse, da permanncia, da habitao, da produo econmica e da reproduo fsica e cultural das etnias nativas. O prprio conceito do chamado "princpio da proporcionalidade", quando aplicado ao tema da demarcao das terras indgenas, ganha um contedo peculiarmente extensivo. 12. DIREITOS "ORIGINRIOS". Os direitos dos ndios sobre as terras que tradicionalmente ocupam foram constitucionalmente "reconhecidos", e no simplesmente outorgados, com o que o ato de demarcao se orna de natureza declaratria, e no propriamente constitutiva. Ato declaratrio de uma situao jurdica ativa preexistente. Essa a razo de a Carta Magna hav-los chamado de "originrios", a traduzir um direito mais antigo do que qualquer outro, de maneira a preponderar sobre pretensos direitos adquiridos, mesmo os materializados em escrituras pblicas ou ttulos de legitimao de posse em favor de no-ndios. Atos, estes, que a prpria Constituio declarou como "nulos e extintos" ( 6 do art. 231 da CF). 13. O MODELO PECULIARMENTE CONTNUO DE DEMARCAO DAS TERRAS INDGENAS. O modelo de demarcao das terras indgenas orientado pela ideia de continuidade. Demarcao por fronteiras vivas ou abertas em seu interior, para que se forme um perfil coletivo e se afirme a auto-suficincia econmica de toda uma comunidade usufruturia. Modelo bem mais serviente da ideia cultural e econmica de abertura de horizontes do que de fechamento em "bolses", "ilhas", "blocos" ou "clusters", a evitar que se

57 dizime o esprito pela eliminao progressiva dos elementos de uma dada cultura (etnocdio). 14. A CONCILIAO ENTRE TERRAS INDGENAS E A VISITA DE NO-NDIOS, TANTO QUANTO COM A ABERTURA DE VIAS DE COMUNICAO E A MONTAGEM DE BASES FSICAS PARA A PRESTAO DE SERVIOS PBLICOS OU DE RELEVNCIA PBLICA. A exclusividade de usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nas terras indgenas concilivel com a eventual presena de no-ndios, bem assim com a instalao de equipamentos pblicos, a abertura de estradas e outras vias de comunicao, a montagem ou construo de bases fsicas para a prestao de servios pblicos ou de relevncia pblica, desde que tudo se processe sob a liderana institucional da Unio, controle do Ministrio Pblico e atuao coadjuvante de entidades tanto da Administrao Federal quanto representativas dos prprios indgenas. O que j impede os prprios ndios e suas comunidades, por exemplo, de interditar ou bloquear estradas, cobrar pedgio pelo uso delas e inibir o regular funcionamento das reparties pblicas. 15. A RELAO DE PERTINNCIA ENTRE TERRAS INDGENAS E MEIO AMBIENTE. H perfeita compatibilidade entre meio ambiente e terras indgenas, ainda que estas envolvam reas de "conservao" e "preservao" ambiental. Essa compatibilidade que autoriza a dupla afetao, sob a administrao do competente rgo de defesa ambiental. 16. A DEMARCAO NECESSARIAMENTE ENDGENA OU INTRATNICA. Cada etnia autctone tem para si, com exclusividade, uma poro de terra compatvel com sua peculiar forma de organizao social. Da o modelo contnuo de demarcao, que monotnico, excluindo-se os intervalados espaos fundirios entre uma etnia e outra. Modelo intratnico que subsiste mesmo nos casos de etnias lindeiras, salvo se as prolongadas relaes amistosas entre etnias aborgines venham a gerar, como no caso da Raposa Serra do Sol, uma condiviso emprica de espaos que impossibilite uma precisa fixao de fronteiras intertnicas. Sendo assim, se essa mais entranhada aproximao fsica ocorrer no plano dos fatos, como efetivamente se deu na Terra Indgena Raposa Serra do Sol, no h como falar de demarcao intratnica, menos ainda de espaos intervalados para legtima ocupao por no-ndios, caracterizao de terras estaduais devolutas, ou implantao de Municpios. 17. COMPATIBILIDADE ENTRE FAIXA DE FRONTEIRA E TERRAS INDGENAS. H compatibilidade entre o usufruto de terras indgenas e faixa de fronteira. Longe de se pr como um ponto de fragilidade estrutural das faixas de fronteira, a permanente alocao indgena nesses estratgicos espaos em muito facilita e at obriga que as instituies de Estado (Foras Armadas e Polcia Federal, principalmente) se faam tambm presentes com seus postos de vigilncia, equipamentos, batalhes, companhias e agentes. Sem precisar de licena de quem quer que seja para faz-lo. Mecanismos, esses, a serem aproveitados como oportunidade mpar para conscientizar ainda mais os nossos indgenas, instru-los (a partir dos conscritos), alert-los contra a influncia eventualmente mals de certas organizaes nogovernamentais estrangeiras, mobiliz-los em defesa da soberania nacional e reforar neles o inato sentimento de brasilidade. Misso favorecida pelo fato de serem os nossos ndios as primeiras pessoas a revelar devoo pelo nosso Pas (eles, os ndios, que em toda nossa histria contriburam decisivamente para a defesa e integridade do territrio nacional) e at hoje dar mostras de conhecerem o seu interior e as suas bordas mais que ningum. 18. FUNDAMENTOS JURDICOS E SALVAGUARDAS INSTITUCIONAIS QUE SE COMPLEMENTAM. Voto do relator que faz agregar aos respectivos fundamentos salvaguardas institucionais ditadas pela superlativa importncia histrico-cultural da causa. Salvaguardas ampliadas a partir de voto-vista do Ministro Menezes Direito e deslocadas, por iniciativa deste.

58 ANEXO III

AS TERRAS INDGENAS - DIREITOS DOS NDIOS E DEMARCAO LEGISLAO, DOUTRINA E JURISPRUDNCIA I - DAS LEGISLAES INDGENAS BRASIL COLNIA, IMPRIO E REPBLICA A) LEGISLAO COLONIAL . CARTA RGIA DE 10 DE SETEMBRO DE 1611, PROMULGADA POR FILIPE III: ... os gentios so senhores de suas fazendas nas povoaes, como o so na Serra, sem lhes poderem ser tomadas, nem sobre ellas se lhes fazer molestia ou injustia alguma; nem podero ser mudados contra suas vontadas das capitanias e lugares que lhes forem ordenados, salvo quando elles livremente o quizerem fazer ... Os Direitos do ndio Manuela Carneiro da Cunha - pg. 58) . ALVRA RGIO DE 1 DE ABRIL DE 1680: ... E para que os ditos Gentios, que assim decerem, e os mais, que h de presente, melhor se conservem nas Aldeias: hey por bem que senhores de suas fazendas, como o so no Serto, sem lhe poderem ser tomadas, nem sobre ellas se lhe fazer molstia. E o Governador com parecer dos ditos Religiosos assinar aos que descerem do Serto, lugares convenientes para neles lavrarem, e cultivarem, e no podero ser mudados dos ditos lugares contra sua vontade, nem sero obrigados a pagar foro, ou tributo algum das ditas terras, que ainda estejo dados em Sesmarias e pessoas particulares, porque na concesso destas se reserva sempre o prejuzo de terceiro, e muito mais se entende, e quero que se entenda ser reservado o prejuzo, e direito os ndios, primrios e naturais senhores delas. (Pargrafo 4- Os Direitos do ndio - Manuela Carneiro da Cunha - pg. 59) . CARTA RGIA DE 09 DE MARO DE 1718: ... (os ndios) so livres, e izentos de minha jurisdio, que os no pode obrigar a sahirem das suas terras, para tomarem um modo de vida de que elles no se agrado ... (Os Direitos do ndio - Manuela Carneiro da Cunha - pg. 61) . LEI POMBALILINA DE 06 DE JULHO DE 1755:

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... Os ndios no inteiro domnio e pacfica posse das terras ... para gozarem delas por si e todos seus herdeiros. (Os Direitos do ndio Manuela Carneiro da Cunha - pg. 62) B) LEGISLAO IMPERIAL . DECRETO N 1.318, DE 30 DE JANEIRO DE REGULAMENTA A LEI IMPERIAL N 601, de 18.09.1850: 1854, QUE

Art. 72. Sero reservadas as terras devolutas para colonizao e aldeamento de indgenas, nos distritos onde existirem hordas selvagens. ........................................... Art. 75. As terras reservadas para colonizao de indgenas, e para elles distribudas, so destinadas ao seu uso fructo; no podero ser alienadas, enquanto o Governo Imperial, por acto especial, no lhes conceder pelo gozo dellas, por assim o permitir o seu estado de civilizao. C) LEGISLAO CONSTITUCIONAL REPULICANA .CONSTITUIO FEDERAL DE 1891: Art. 83 - Continuam em vigor, enquanto no- revogadas, as leis do antigo regime, no que explicita e implicitamente no for contrrio ao sistema de governo firmado pela Constituio e aos seus princpios nela consagrados. . CONSTITUIO FEDERAL DE 1934: Art. 129. Ser respeitada a posse de terras de silvcolas que nelas se achem permanentemente localizados, sendo-lhes, no entanto, vedado alien-las. . CONSTITUIO FEDERAL DE 1937: Art.154. Ser respeitada aos silvcolas a posse das terras em que achem localizados em carter permanente, sendo-lhes, porem, vedada a alienao das mesmas. . CONSTITUIO FEDERAL DE 1946: Art. 216. Ser respeitada aos silvcolas a posse das terras onde se achem permanentemente localizados, com a condio de no a transferirem.

60 . CONSTITUIO FEDERAL DE 1967 EMENDA CONSTITUCIONAL N1 DE 1969: Art. 198 - As terras habitadas pelos silvcolas so inalienveis nos termos que a lei federal determinar, a eles cabendo a sua posse permanente e ficando reconhecido o seu direito ao usufruto exclusivo das riquezas naturais e de todas as utilizadas nelas existentes. 1 - Ficam declaradas a nulidade e a extino dos efeitos jurdicos de qualquer natureza que tenham por objeto o domnio, a posse ou a ocupao de terras habitadas pelos silvcolas . -CONSTITUIO FEDERAL DE 1988: Art. 20. So bens da Unio: ......................................... XI as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios. ........................................ Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarclas, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. 1 - So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios ao seu bem estar e as necessrias a sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies. 2 As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. ......................................... 4 As terras de que trata este artigo so inalienveis e indisponveis, e os direitos sobre elas, imprescritveis. ......................................... 6 So nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os atos que tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras a que se refere o artigo,... II DO DIREITO ORIGINRIO DOS NDIOS S SUAS PRINCPIO DO INDIGENATO E TRADICIONALIDADE TERRAS

61 A) LEGISLAO . CONSTITUIO FEDERAL: Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarclas, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. 1 So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e as necessrias a sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies. 2 - As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. B) DOUTRINA . JOS AFONSO DA SILVA: 3. O INDIGENATO. Os dispositivos constitucionais sobre a relao dos ndios com suas terras e o reconhecimento de seus direitos originrios sobre elas nada mais fizeram do que consagrar e consolidar o indigenato, velha e tradicional instituio jurdica lusobrasileira que deita suas razes j nos primeiros tempos da Colnia, quando o Alvar de 1 de abril de 1680, confirmado pela Lei de 6 de junho de 1755, firmara o princpio de que, nas terras outorgadas a particulares, seria sempre reservado o direito dos ndios, primrios e naturais senhores delas. (OS DIREITOS INDGENAS E A CONSTITUIO - Ncleos de Direitos Indgenas e Srgio Antnio Fabris Editor - pg. 48 - 1993) . JOO MENDES JNIOR: (...) as terras do indigenato sendo terras congenitamente possudas, no so devolutas, isto so originariamente reservadas, na forma do Alvar de 1 de abril de 1680 e por deduco da prpria Lei de 1850 e do art. 24, 1, do Decreto de 1854 (...) (Os Indgenas do Brazil, seus Direitos Individuaes e Polticos pg. 62 1912) . JOS AFONSO DA SILVA: (...) O tradicionalmente refere-se no a uma circunstncia temporal, mas ao modo tradicional de os ndios ocuparem e utilizarem as terras e ao modo tradicional de produo, enfim, ao modo tradicional de como eles se relacionam com a terra, j que h comunidades mais

62 estveis, outras menos estveis, e as que tm espaos mais amplos em que se deslocam etc. Da dizer-se que tudo se realiza segundo seus usos, costumes e tradies. OS DIREITOS INDGENAS E A CONSTITUIO - Ncleo de Direitos Indgenas e Srgio Antnio Fabris Editor - pg. 47/48 - 1993) C) JURISPRUDNCIA . TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1 REGIO: ADMINISTRATIVO. MANUTENO DE POSSE. REA INDGENA (FUNIL). INEXISTNCIA DE DIREITO. OCUPAO DE BOA-F. INDENIZAO. BENFEITORIAS. INSUFICINCIA DE PROVAS. IMP0SSIBILIDADE. 1. As terras indgenas so originariamente reservadas e no se sujeitam a qualquer tipo de aquisio, sejam decorrentes de ato negocial ou de usucapio (Alvar de 1.04.1680, Lei de 1850, Decreto de 1854, art. 24, 1, Constituies Federais de 1891, 1934, 1946, 1967, 1969 e de 1988). 2. Conquanto indenizveis as benfeitorias decorrentes de ocupao de boa-f, as provas documentais e depoimentos dos autos revelam-se insuficientes para tal finalidade. (TRF-1 Regio 4 Turma Apelao Cvel n 1999.01.00.023028-6/TO Rel. Juiz Mrio Csar Ribeiro Julg. de 29.02.2000) III DA POSSE INDGENA E SUA CONCEITUAO CONSTITUCIONAL DIFERENCIADA DO DIREITO CIVIL A) LEGISLAO . CONSTITUIO FEDERAL: Art.231. ................................ 2 As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. . LEI N 6.001, DE 19.12.1967 ESTATUTO DO NDIO: Art. 22. Cabe aos ndios ou silvcolas a posse permanente das terras que habitam e o direito ao usufruto exclusivo das riquezas naturais e de todas as utilidades naquelas terras existentes. Art. 23. Considera-se posse do ndio ou silvcola a ocupao efetiva da terra, que, de acordo com os usos, costumes e tradies tribais, detm

63 e onde habita ou exerce atividade indispensvel sua subsistncia ou economicamente til. B) DOUTRINA . FERNANDO DA COSTA TOURINHO NETO: Os indgenas detm a posse das terras que ocupam em carter permanente. Certo. Todavia, se provado que delas foram expulsos, fora ou no, no se pode admitir que tenham perdido a posse, quando sequer, como tutelados, podiam agir judicialmente; quando sequer desistiram de t-la como prpria. de assinalar-se, tambm, que no se pode igualar a posse indgena posse civil. Aquela mais ampla, mais flexvel. Eis o conceito dado pelo art. 23 da Lei n 6.001, de 19 de dezembro de 1973 (Estatuto do ndio): Considera-se posse do ndio ou silvcola a ocupao efetiva da terra que, de acordo com os usos, costumes e tradies tribais, detm e onde habita ou exerce atividade indispensvel sua subsistncia ou economicamente til. Deve-se, por conseqente, atentar para os usos, costumes e tradies tribais. H de se levar em conta as terras por eles ocupadas tradicionalmente. (Os Direitos Indgenas e a Constituio - Ncleo de Direitos Indgenas e Srgio Fabris Editor/RS - pg. 20 1993) . THEMISTCLES CAVALCANTI: "Para que se possa dar ao texto Constitucional o seu sentido prprio e uma aplicao prtica, indispensvel ajustar ao conceito de habitao e ao sistema de vida dos silvcolas e sua natureza mais ou menos nmade. Assim a sua posse estaria vinculada no idia de habitao como a entendemos, mas de acordo com os costumes indgenas e as necessidades de sua subsistncia, levando em considerao a importncia da caa e da pesca na vida do indgena. Evitei, portanto, o conceito que considerada a posse o exerccio de alguns dos direitos inerentes propriedade, que levaria a um terreno polmico pois o domnio da Unio, preferindo subordinar a posse aos costumes e hbitos dos prprios ndios e a sua vinculao a terra." (Os Direitos do ndio Manoela Carneiro da Cunha - pg. 101) C) JURISPRUDNCIA . SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF:

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VOTO: "O objetivo da Constituio Federal que ali permaneam os traos culturais dos antigos habitantes, no s para sobrevivncia dessa tribo, como para estudo dos etnlogos e para outros efeitos de natureza cultural e intelectual. No est em jogo, propriamente, um conceito de posse, nem de domnio, no sentido civilista dos silvcolas, trata-se de habitat de um povo. (Recurso Extraordinrio n 44.585 - Ministro Victor Nunes Leal 1961) . TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3 REGIO: EMENTA: PROCESSO CIVIL. ARGUIO DO DECISUM REJEITADA. SO BENS DA UNIO TERRAS TRADICIONALMENTE OCUPADOS PELOS NDIOS. INSTITUTO DO INDIGENATO. DIREITO CONGNITO. INAPLICABILIDADE ESPCIE DO CONCEITO DE POSSE CIVIL. ( . . . ) 3. O fundamento do direito dos silvcolas repousa no indigenato, que no se caracteriza como direito adquirido, mas congnito. .................................... 5.Inaplicabilidade, espcie, do conceito de posse civil. A posse indgena vem definida pelo art. 23 da Lei 6001 de 19.12.73, Estatuto do ndio. (...) 7. Recursos improvidos. (AC 91.03.15750-4-SP Rela. Des. Federal Salette Nascimento - Publicao no DJU de 13.12.94, 1 Seo, pg. 72900) . TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1 REGIO: EMENTA: CIVIL. AGRRIO. POSSE. TERRAS INDGENAS. NDIOS PATAXS. INDENIZAO DOS BENS DESTRUDOS PELOS NDIOS. 1 - Os ndios Pataxs vagueiavam pelo sul da Bahia, onde tinha seu habitat, e se fixaram, posteriormente, em rea, do atual Municpio de Pau Brasil, que lhe veio ser reservada, em 1926, pelo Governo daquele Estado-Membro. 2 - Os Pataxs no abandonaram suas terras. Foram, sim, sendo expulsos por fazendeiros, que delas se apossaram, utilizando-se de

65 vrios meios, inclusive a violncia. A posse dos ndios era permanente. A do ru precria, contestada. 3 - Indenizao concedida, observando-se, no entanto, o 2 do art. 198, da CF/69. VOTO: (...) Vamos a percia antropolgica: pergunta: Se a regio em que esto inseridos os PIs Caramuru-Catarina Paraguassu habitat tradicional de silvcola ? Responderam o perito e o assistente tcnico da autora (fls. 896): indubitvel, portanto, que a regio foi e permanece habitat de grupos indgenas. No existissem ndios na regio, certamente no haveria necessidade de criao da reserva por fora de decreto-lei estadual promulgado nos idos de 1926, nem tampouco dos postos indgenas al instalados. Se estes foram desativados ou entraram em processo de decadncia, deve-se exclusivamente s presses externas, m administrao, violncia fsica e psicolgica e incria oficial, e nunca ausncia de uma populao indgena. Se esta foi confinada numa reserva e teve sua cultura e sociedade grandemente desfigurados pelos benefcios da pacificao, tal no significa a perda da sua identidade original e sua ligao a terra. E isto bem expressa a realidade do tradicionalismo da regio como habitat indgena. (TRF1 Reg. - Apelao Cvel n 89.01.01353-3 BA - Rel. Min. Tourinho Neto) . TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5 REGIO: EMENTA: Constitucional e Civil. Posse imemorial indgena comprovada por laudo pericial. Extino de aldeamento que no se efetivou por completo, permanecendo a ocupao indgena das terras mais tarde delimitadas pela FUNAI. Ocupao tradicional da qual advm a proteo do art. 231, CF. Apelo Improvido. VOTO (...) O laudo pericial antropolgico esclarece com preciso a efetiva e tradicional ocupao das terras cuja posse pretendida pelos apelantes. ....................................... Com a extino dos aldeamentos, acelerou-se a alienao das terras dos ndios Xukuru-Kariri. Fica claro que a poltica empreendida pelo Governo Imperial visada a liberao das terras indgenas para os neo-brasileiros. Os ndios resistiram, permanecendo em suas terras na medida do possvel, defendendo seu direito pela

66 ocupao permanente, apesar de expropriados de parcelas significativas de seu territrio. A gravidade dessa medida residia no fato de as autoridades provinciais eximirem-se da responsabilidade pela guarda e defesa dessas populaes indgenas restando a estas o confronto desigual com a sociedade nacional (Monteiro 1983:07). A Cmara consegue atravs da Lei 3348 de 20 de outubro de 1887, art. 1, direito a aforar e arrendar terrenos do aldeiamento, tendo sido vetada em 4 de abril de 1886 por aviso do Ministrio da Fazenda (Antunes 1973:53-54). Mas em 1892 com base na Lei n 10 de 14 de maio, o poder pblico de Palmeira passou novamente a cobrar foro sobre as terras do antigo aldeamento, e em 1894, o ento Governador cedeu ao municpio o direito de cobrar impostos sobre as terras dos Xukuru-Kariri (Antunes 1973:53-56). Percebemos, assim. instrumentos legais utilizados para a legitimao da alienao das terras indgenas em Palmeira dos ndios. E, com a extino da Diretoria Geral dos ndios os aborgenes locais que ainda viviam em aldeias histricas foram abandonados ao seu destino. Seguiu-se um perodo de vergonhosa explorao dos ndios e audaz usurpao de suas terras pelos neo-brasileiros (Hohenthal 1960:41). ......................................... Em suma, o processo de alienao de terras pertencentes a Comunidade Indgena Xukuru-Kariri se deu por vrios meios. Podemos concluir que os meios supostamente legais, como por exemplo, a extino das aldeias e a declarao de suas terras como devolutas, feitas pelo prprio Governo que tinha como obrigao a proteo dos ndios, so na verdade ilegais e imorais. ... A consequncia da ocupao tradicional a proteo prevista no art. 231 da Constituio Federal, constituindo-se a rea delimitada pela FUNAI propriedade da Unio (art. 20, I, CF) e sendo considerados nulos quaisquer atos restritivos de tais direitos (pargrafo 6 do art. 231, CF). (Apelao Cvel n 20978-AL Relator Des. Federal Lzaro Guimares - Julgamento de 02.03.1993 e publicao do DJU de 02.04.93) . TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5 REGIO: EMENTA: CONSTITUCIONAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. REINTEGRAO DE POSSE. IMVEL ENCRAVADO EM TERRITRIO DE OCUPAO TRADICIONAL INDGENA. INALIENABILIDADE E INDISPONIBILIDADE DO BEM E IMPRESCRITIBILIDADE DO DIREITO. ESBULHO POSSESSRIO DESFIGURADO.

67 VOTO: ( . . . ) Neste ponto, nada obstante o art. 231 da atual Constituio Federal fazer eco ao que j dispunha o Diploma de 1946 (art. 216), a Carta de 1967 (art. 186) e a respectiva Emenda de 1969 (art. 198), dada natureza declaratria da norma em vigor, no h como no estender ex tunc e imemorialmente os seus efeitos, em relao s glebas ainda ocupadas pelos silvcolas, declaradas inalienveis, indisponveis e imprescritveis (idem, 4), posto que, nessa linha, a Constituio no se limita a declarar nulos, como, outrossim, a extinguir, de pleno direito, no produzindo efeitos jurdicos, os atos que tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras (ibidem, 6). Segue que, configurada a terra disputada, como rea indgena, e isto se evidenciou pacificamente nos autos do presente recurso, fica desfigurado o esbulho possessrio alegado, pois s em favor dos prprios ndios se legitimaria o uso dos interditos. ( . . .) (Agravo de Instrumento - AGTR n 33003-PE Rel. Des.Federal Jos Batista de Almeida Filho) . TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1 REGIO: EMENTA: CONSTITUCIONAL. (...) REA INDGENA. POSSE IMEMORIAL. REA DE PERAMBULAO. INDENIZAO. (...) 2. O territrio indgena constitudo no s pela rea efetivamente ocupada pelo grupo tribal, isto, a qaue circunda a aldeia e as roas, mas tambm as imprescindveis conservao de sua identidade tnico-cultural. (...). (Apelao Cvel n 90.01.14365-2/MT Rel. Des. Federal Mrio Csar Flores Julg. De 24.06.1998) IV DA NULIDADE DE ATOS CONTRA A POSSE, A OCUPAO E O DOMNIO PARTICULAR DE TERRAS INDGNENAS A) LEGISLAO . CONSTITUIO FEDERAL: Art.231. ............................... 6 - So nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os atos que tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras a que se refere este artigo,..." (Sem destaques no original) . LEI N 6.001, de 19.12.1973 ESTATUTO DO NDIO:

68 "Art. 62. Ficam declaradas a nulidade e a extino dos efeitos jurdicos dos atos de qualquer natureza que tenham por objeto o domnio, a posse ou a ocupao das terras habitadas pelos ndios ou comunidades indgenas. 1. Aplica-se o disposto neste artigo s terras que tenham sido desocupadas pelos ndios ou comunidades indgenas em virtude de ato ilegtimo de autoridade ou particular." B) DOUTRINA: . FERNANDO DA COSTA TOURINHO NETO: Se aos ndios assegurada a posse permanente - sem limite temporal - das terras que ocupam - posse no sentido no civilista -, terras essas da Unio, no h como perd-la para terceiros, ainda que estejam estes de boa f. O 6 do art. 231 da Constituio estatui: So nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os atos que tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras a que se refere este artigo (...) A transcrio no Registro de Imveis no expunge os vcios. No d validade ao ato. (OS DIREITOS INDGENAS E A CONSTITUIO - Ncleo de Direitos Indgenas e Srgio Antnio Fabris Editor - pg. 38 - Porto Alegre 1993) C) JURISPRUDNCIA . TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1 REGIO: EMENTA: PROCESSO CIVIL. CONSTITUCIONAL. INTERDITO PROIBITRIO. TERRA INDGENA. POSSE DE BOA F. JUSTO TTULO MAS INEFICAZ. (...) II No importa como o no-ndio adquiriu as terras indgenas, se de boa ou m f. A boa f s interessa para o fim de discutir indenizao. III A posse de boa f no significa posse justa. O Ttulo pode at ser justo justo ttulo mas no ter eficcia, por exemplo, porque o transmitente no tem o direito de propriedade, no dono (a domnio). E, assim, na verdade, o domnio no se transmite. (TRF-1 Regio AC n 01000239168/MT - Terceira Turma Rel. Des. Toutinho Neto Publ. de 30.09.1999, pg. 76).

69 V DO DIREITO DOS NDIOS S SUAS TERRAS DE OCUPAO TRADICIONAL INDEPENDENTEMENTE DE DEMARCAO A) LEGISLAO . LEI N 6.001, DE 19.12.1973 ESTATUTO DO NDIO: "Art. 25 - O reconhecimento do direito dos ndios e grupos tribais posse permanente das terras por eles habitadas, nos termos do artigo 198, da Constituio Federal, independer de sua demarcao, e ser assegurado pelo rgo federal de assistncia aos silvcolas, atendendo situao atual e ao consenso histrico sobre a antigidade da ocupao, sem prejuzo das medidas cabveis que, na omisso ou erro do referido rgo, tomar qualquer dos Poderes da Repblica." B) JURISPRUDNCIA . TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1 REGIO: ADMINISTRATIVO. TERRAS INDGENAS. IDENTIFICAO E DELIMITAO PELA FUNAI. PRETENSO DE EXPLORAO DE MADEIRA E FORMAO DE PASTAGENS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Delimitada a rea de propriedade do impetrante como integrante da Terra Indgena Kayabi, compete FUNAI zelar pela sua integridade, apesar de no ter sido ainda demarcada, eis que a demarcao no constitutiva. Aquilo que constitui o direito indgena sobre as suas terra a prpria presena indgena e a vinculao dos ndios terra, cujo reconhecimento foi efetuado pela Constituio Brasileira. (...) (AMS n 2001.36.00.008004-3/MT Rel. Des. Federal Daniel Paes Ribeiro DJU de 19.04.2004, pg. 58). VI DA INEXISTNCIA DE DIREITO DE RETENO DE TERRAS INDGENAS POR PARTICULARES A) PRECEDENTE JUDICIAL . SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL STF: DESPACHO - Trata-se de embargos de reteno por benfeitorias opostos por ocupantes de rea reconhecida por esta Corte como de domnio da Unio Federal nos termos dos arts. 20, XI e 231, 1 e 2, da Constituio da Republica. Os embargantes, ocupantes da rea, depois de alegarem a nulidade do processo de execuo por falta de citao de todos os executados, pedem o recebimento e a procedncia dos embargos a fim de que se lhes assegure o direito indenizao por suas benfeitorias,

70 assim como o direito de reteno dos respectivos imveis at o pagamento das indenizaes referidas(f. 21) (...) que, apesar de haver rejeitado aqueles embargos que apontavam omisso do acrdo em dizer do direito dos embargantes de serem indenizados pelas benfeitorias incorporadas aos imveis e de os reterem at o pagamento dessa indenizao -, o Tribunal deixou claro que no reconhecia aos rus o pretendido direito de reteno. Quanto ao ponto no houve discordncia entre os trs votos declarados no julgamento: o do em. relator, Min. Francisco Rezek, ao fundamento de que a eventual boa-f dos colonos, da qual poderia advir o alegado direito de reteno, no esteve, nem teria por qu ter estado sob o crivo do Supremo Tribunal Federal quando se limitou, na ao declaratria, a examinar o tema da validade dos ttulos; e do em. Min. Marco Aurlio, ao fundamento de que a parte final do art. 516 do Cod. Civil no se aplica espcie; e, finalmente, o do em. Min. Ilmar Galvo, do qual transcrevo a seguinte passagem: A desocupao do imvel conseqncia lgica do decisum; no h direito de reteno nessas aes, porque a prpria Constituio prev a desocupao imediata. Sendo a terra pblica, a sentena que declara a nulidade, implica o cancelamento do registro e a desocupao, no havendo como se manter no imvel o ocupante ilegtimo, mesmo porque no h posse em terra pblica, mas sim, mera ocupao de terra pblica, que no d direito reteno. Trata-se, como visto, de matria j resolvida pelo Tribunal, contrariamente a pretenso dos embargantes. 3. Ademais, independentemente da fora de deciso que se empreste a tais consideraes, delas compartilho integralmente. 4. Por sua vez, afastado o direito de reteno, eventual pretenso indenizatria das benfeitorias existentes h de ser veiculada em outras vias e em outra sede processual. 5. Ante o exposto, rejeito os presentes embargos, ficando em conseqncia prejudicado o julgamento do agravo regimental interposto contra o despacho proferido na Pet 1230-MG. 6. Prossiga-se na desocupao do imvel, independentemente de novas citaes. Comunique-se por ofcio ao Juzo Federal da 3 Vara da Seo Judiciria de Minas Gerais, para que d andamento ao feito. Braslia, 6 de maro 1997.

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Ministro SEPLVEDA PERTENCE Presidente (EMBARGOS A EXECUO na EXEACO n 323-7 DJU de 14.03.1997 Seo I pgs. 6946/6947) VII DA POSSE INDGENA DESTINAO CONSTITUCINAL COMO GARANTIA PARA O FUTURO A) LEGISLAO . CONSTITUIO FEDERAL: Art. 231................................ 2 - As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. B) DOUTRINA . JOS AFONSO DA SILVA: "Quando a Constituio declara caber aos silvcolas a posse permanente das terras por eles habitadas, isto no significa um simples pressuposto do passado como ocupao efetiva, mas, especialmente, uma garantia para o futuro, no sentido de que essas terras inalienveis so destinadas, para sempre, ao seu habitat." (Transcrio no Livro "Os Direitos Indgenas e a Constituio - Ncleo de Direitos Indgenas e Srgio Antnio Fabris Editor - pg. 22 - Porto Alegre 1993) C) JURISPRUDNCIA . TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1 REGIO: AO POSSESSRIA COMUNIDADE INDGENA PATAXO HHHE PROVA DE OCUPAO IMEMORIAL ART. 231, PARGRAFO 2M DA CARTA POLTICA REINTEGRAO. 1. O artigo 231, pargrafo 2, da Constituio Federal, consagrou a posse permanente aos silvcolas das terras tradicionalmente ocupadas, mantendo-se sua perenidade para sempre ao projetar o verbo destinam-se. 2.Por isso, ainda que tenham os ndios perdido a posse por longos anos, por configurar direito indisponvel, podem postular sua restituio, desde que ela, obviamente, decorra de tradicional

72 (imemorial, antiga), equivalente a verdadeiro pedido reivindicatrio da coisa. 3. Comprovado que os silvicolas ostentavam posse imemorial, procedente a reintegrao. 4. Apelao desprovida. (TRF-1 Regio AC n 1999.01.00.0303418 Rel. Des. Evandro Reimo dos Reis Julg. de 03.04.2002) VIII DA DEMARCAO DAS TERRAS INDGENAS A) LEGISLAO . LEI N 6.001, DE 19.12.1973 ESTATUTO DO NDIO: Art. 17. Reputam-se terras indgenas: I - as terras ocupadas ou habitadas pelos silvcolas, a que se referem os artigos 4, IV, e 198, da Constituio; ........................................ Art. 19. As terras indgenas, por iniciativa e sob orientao do rgo federal de assistncia ao ndio, sero administrativamente demarcadas, de acordo com o processo estabelecido em decreto do Poder Executivo. Art. 1 As terras indgenas, de tratam o art. 17, I, da Lei n 6001, de 19 de dezembro de 1993, e o art. 231 da Constituio, sero administrativamente demarcadas por iniciativa e sob a orientao do rgo federal de assistncia ao ndio, de acordo com o disposto neste Decreto. . DECRETO N 1.775, DE 08.01.1996: Art. 2 A demarcao de terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios ser fundamentada em trabalhos desenvolvidos por antroplogo de qualificao reconhecida, que elaborar, em prazo fixado na portaria de nomeao baixada pelo titular do rgo federal de assistncia ao ndio, estudo antropolgico de identificao. 1 O rgo federal de assistncia ao ndio designar grupo tcnico especializado, composto preferencialmente por servidores do prprio quadro funcional, coordenado por antroplogo, com a finalidade de realizar estudos complementares de natureza etno histrica, sociolgica, jurdica, cartogrfica, ambiental e o levantamento fundirio necessrios delimitao. ..........................................

73 10 Em at trinta dias aps o recebimento do procedimento, o Ministro de Estado da Justia decidir: I declarando, mediante portaria, os limites da terra indgena e determinando a sua demarcao; II prescrevendo todas as diligncias que julgue necessrias, as quais devero ser cumpridas no prazo de noventa dias. IX DO ACESSO DE TCNICOS DA FUNAI PARA VISTORIA E AVALIAO DE BENFEITORIAS PARTICULARES IMPLANTADAS NAS TERRAS INDGENAS A) LEGISLAO . LEI N 6.001/73 ESTATUTO DO NDIO: Art. 19. As terras indgenas, por iniciativa e sob orientao do rgo federal de assistncia ao ndio, sero administrativamente demarcadas, de acordo com o processo estabelecido em decreto do Poder Executivo. . DECRETO N 1.775/96: Art. 2 ........................................... 1 O rgo federal de assistncia ao ndio designar grupo tcnico especializado, composto preferencialmente por servidores do prprio quadro funcional, coordenado por antroplogo, com a finalidade de realizar estudos complementares de natureza etnohistrica, sociolgica, jurdica, cartogrfica, ambiental e o levantamento fundirio necessrios delimitao. 2 O levantamento fundirio de que trata o pargrafo anterior, ser realizado, quando necessrio, conjuntamente com o rgo federal ou estadual especfico, cujos tcnicos sero designados no prazo de vinte dias contados da data do recebimento da solicitao do rgo federal de assistncia ao ndio. . CONSTITUIO FEDERAL: Art. 231. .............................. 6 - So nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os atos que tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras a que se refere este artigo, (...) no gerando a nulidade e a extino direito a indenizao ou aes contra a Unio, salvo, na forma da lei, quanto s benfeitorias derivadas da ocupao de boa-f.

74 . TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1 REGIO: PROCESSUAL CIVIL. ANTECIPAO DE TUTELA. ARTIGO 273 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. VISTORIA E AVALIAO DE REAS LINDEIRAS A TERRAS INDGENAS. DECRETO N 1.775/96. LEI N 6.001/73. GARANTIA AO DIREITO DE PROPRIEDADE. I A FUNAI rgo de assistncia nos termos do 1 do art. 2 do Decreto n 1.775/96 poder designar grupo tcnico especializado pra realizar estudos complementares de natureza etnohistrica, sociolgica, jurdica, cartogrfica, ambiental e para levantamento fundirio necessrios delimitao de terras indgenas. II Verossimilhana das alegaes da autora, no que diz respeito necessidade de realizao dos estudos que rege procedimento administrativo de demarcao de terras indgenas. III Abuso de direito de defesa que se patenteia na imotivada resistncia do proprietrio nos trabalhos de campo pelos tcnicos da FUNAI imprescindvel aos estudos etno-histricos, sociolgicos e cartogrficos. IV Agravo de Instrumento dos rus-proprietrios de imvel rural desprovido, antecipao de tutelar que permite o acesso dos tcnicos s reas confinantes mantidas. (AG n 2001.01.00.050074-0/MA Segunda Turma - Rel. Des. Federal Jirair Aram Meguerian Publicao no DJU de 10.06.2002 pg.17) X DA HOMOLOGAO E REGISTRO IMOBILIRIO DA DEMARCAO DAS TERRAS INDGENAS COMO PATRIMNIO DA UNIO A) LEGISLAO . CONSTITUIO FEDERAL: Art. 20. So bens da Unio: ......................................... XI as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios. . LEI N 6.001, DE 19.12.1973 ESTATUTO DO NDIO: Art.19. ................................ 1 A demarcao promovida nos termos deste artigo, homologada pelo Presidente da Repblica, ser registrada em livro prprio do Servio de Patrimnio da Unio (S.P.U.) e do registro imobilirio da comarca da situao das terras. . DECRETO N 1.775, DE 08.01.1996:

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Art. 5 A demarcao das terras indgenas, obedecido o procedimento administrativo deste Decreto, ser homologado mediante decreto. Art. 6. Em at trinta dias aps a publicao do decreto de homologao, o rgo federal de assistncia ao ndio promover o respectivo registro em cartrio imobilirio da comarca correspondente e na Secretaria do Patrimnio da Unio do Ministrio da Fazenda. XI DO CARTER DECLARATRIO DA DEMARCAO DAS TERRAS INDGENAS AUSNCIA DE EFEITOS CONSTITUTIVOS A)JURISPRUDNCIA . TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1 REGIO: ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. DEMARCAO DE TERRAS INDGENAS. I O Decreto n 1.775, que dispe sobre o procedimento administrativo de demarcao das Terras Indgenas e d outras providncias, entrou em vigor em 9 de janeiro de 1996, revogando o Decreto n 22/91. II Consoante determinao de ordem constitucional, as terras tradicionalmente indgenas devem ser objeto de demarcao pela Unio. Assim, uma vez identificadas e delimitadas essas terras indgenas so demarcadas mediante ato de carter declaratrio, que no tem efeitos constitutivos nem desconstitutivos. Tudo isso se d por intermdio de procedimento previamente estabelecido, no curso do qual a Administrao rene os elementos de prova da ocupao tradicional da terra por ndios, dimensiona esta ocupao tradicional por meio de mapas e memorial descritivo e oficializa sua delimitao, com a emisso de declarao administrativa, consubstanciada na homologao, mediante decreto do Chefe do Poder Executivo. Culmina na colocao de marcos de limites da terra ento delimitada. (TRF-1 Regio REO 96.01.49190-2/RR Rel. Des. Carlos Fernando Mathias Publ. no DJ de 10.10.2001 pg. 93) . TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3 REGIO: PROCESSO CIVIL. ARGUIO DO DECISUM REJEITADA. SO BENS DA UNIO TERRAS TRADICIONALMENTE OCUPADOS PELOS NDIOS. INSTITUTO DO INDIGENATO. DIREITO CONGNITO. INAPLICABILIDADE ESPCIE DO CONCEITO DE POSSE CIVIL.

76 (...) 2. So bens da Unio, ex-vi do art. 20, XI, da Magna Carta, as terras ocupadas pelos ndios. (...) 4. Prova pericial comprobatria da tradicional ocupao da rea litigiosa pelo silvcolas. A posterior demarcao mero reconhecimento oficial do fato. (...) 7. Recursos improvidos. (AC 91.03.15750-4-SP Rel. Juza Salette Nascimento - Publicao no DJU de 13.12.94, 1 Seo, pg. 72900) XII DO LAUDO ANTROPOLGICO DE IDENTIFICAO DE TERRAS INDGENAS PRESUNO DE LEGALIDADE A) JURISPRUDNCIA . TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1 REGIO: EMENTA: Administrativo Terras habitadas por silvcolas. 1. Comprovado por laudo tecnico-administrativo de natureza antropolgica que a rea questionada sempre foi habitat indgena, far-se-ia necessria prova judicial suficiente para elidir a verdade do ato administrativo. 2. Ausncia de prova, de iniciativa dos autores, para afastar a presuno de legalidade do ato administrativo. 3. Sentena confirmada. (Apelao Cvel n 89.01.21303-6/RR Rela. Des. Federal Eliana Calmon DJU de 05.03.1990 Seo II, pg. 3277) XIII DA IMPOSSIBILIDADE DE INTERDITO POSSESSRIO CONTRA DEMARCAO DE TERRAS INDGENAS A) LEGISLAO . LEI N 6.001, DE 19.12.1973 ESTATUTO DO INDIO: Art. 19. As terras indgenas, por iniciativa e sob orientao do rgo federal de assistncia aos ndio, sero administrativamente demarcadas, de acordo com o processo estabelecido em decreto do Poder Executivo. .........................................

77 2 Contra a demarcao processada nos termos deste artigo no caber a concesso de interdito possessrio, facultado aos interessados contra ela recorrer ao petitria ou demarcatria. B) JURISPRUDNCIA: .TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3 REGIO: EMENTA: CONSTITUCIONAL: PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDIDA CAUTELAR. DEMARCAO DE REA INDGENA. (...) INTERDITO POSSESSRIO. IMPOSSIBILIDADE. (...) II Interdito possessrio a denominao genrica que o legislador do Estatuto do ndio atribuiu para designar aes de manuteno, reintegrao e interdito possessrio, previstos nos artigos 926 e seguintes do CPC. III Inexiste, em decorrncia de regra constitucional (art. 1 - CF/88), remdio possessrio contra o Poder Pblico que, pelo princpio da Soberania, possui domnio eminente sobre todas as coisas em seu Territrio. IV Nenhuma inconstitucionalidade macula o 2, do art. 19, da Lei n 6.001/73, vez que no veda o direito de ao, apenas, impede que o domnio e a posse do indivduo se sobreponham Soberania Estatal. V Agravo provido. (Agravo de Instrumento n 93.03.39008-3/SP Rel. Des. Federal FAUZI ACHA Jul. de 03.05.1994 Em anexo) XIV DO CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA ADMINISTRATIVAMENTE PELO DECRETO N 1.775/96 A) LEGISLAO . DECRETO N 1.775/96: Art. 2 ................................. 7 Aprovado o relatrio pelo titular do rgo de assistncia ao ndio, este far publicar, no prazo de quinze dias contados da data que o receber, resumo do mesmo no Dirio Oficial da Unio e no Dirio Oficial da unidade federada onde se localizar a rea sob demarcao, acompanhado de memorial descritivo e mapa da rea, devendo a publicao ser afixada na sede da Prefeitura Municipal da situao do imvel. ASSEGURADO

78 8 Desde o incio do procedimento demarcatrio at noventa dias aps a publicao de que trata o pargrafo anterior, podero os Estados e municpios em que se localizem a rea sob demarcao e demais interessados manifestar-se, apresentando ao rgo federal de assistncia ao ndio razes instrudas com todas as provas pertinentes, tais como ttulos dominiais, laudos periciais, pareceres, declaraes de testemunhas, fotografas e mapas, para o fim de pleitear indenizao ou para demonstrar vcios, totais ou parciais, do relatrio de que trata o pargrafo anterior. (...) Art. 9 Na demarcaes em curso, cujo decreto homologatrio no tenha sido objeto de registro em cartrio imobilirio ou na Secretaria do Patrimnio da Unio do Ministrio da Fazenda, os interssados podero manifestar-se, nos termos do 8 do art. 2, no prazo de noventa dias, contados da data da publicao deste Decreto. B) JURISPRUDNCIA . SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL STF: EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. DEMARCAO DE TERRAS INDGENAS. RESPEITO AO CONTRADITRIO E A AMPLA DEFESA. SEGURANA INDEFERIDA. (...) Ao estabelecer um procedimento diferenciado para a contestao de processos demarcatrios que se iniciaram antes de sua vigncia, o Decreto 1.775/1996 no fere o direito ao contraditrio e ampla defesa. Proporcionalidade das normas impugnadas. Precedentes. Segurana indeferida. (MS n 24.045/DF Rel. Min. Joaquim Barbosa Julg. de 28.04.2005 e Publ. de 05.08.2005) XV DA PROIBIO DE MEDIDA LIMINAR CONTRA INDGENAS SEM PRVIA AUDINCIA OU MANIFESTAO NO SOMENTE JUSTIFICAO PRVIA DE POSSE DA FUNAI E DA UNIO A) LEGISLAO . LEI N 6.001, DE 19.12.1973 ESTATUTO DO INDIO: Art. 63. Nenhuma medida judicial ser concedida liminarmente em causas que envolvam interesse de silvcolas ou do Patrimnio Indgena, sem prvia audincia da Unio e do rgo de proteo ao ndio. B) JURISPRUDNCIA

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. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5 REGIO: EMENTA: ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SILVCOLAS. LIMINAR DE REINTEGRAO DE POSSE EM FAVOR DE ESPLIO. INOBSRVNCIA AO ART. 63 DA LEI N 6.001/73. IMPOSSIBILIDADE. A Lei n 6.001/73, art. 63, proibe textualmente a concesso de medida liminar em causas que envolvam interesses de silvcolas sem prvia audincia da Unio e da FUNAI; Na hiptese, de reformar-se despacho monocrtivo que laborou em sentido contrrio; Agravo Provido. (Agravo de Instrumento n 21.883-PE Rel. Juiz Petrcio Ferreira Julg. de 10.08.1999 Publ. De 28.01.2000) . TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO: EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. REINTEGRAO DE POSSE. CONCESSO DE LIMINAR. INDGENAS. AUDINCIA PRVIA DO RGO INDIGENISTA OFICIAL. INTELIGNCIA DO ART. 63 DA LEI N6.001/73 (ESTATUTO DO NDIO). INTERESSE DA FUNAI E DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL. COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL (ART.109, XI, DA CONSTITUIO FEDERAL). AGRAVO PROVIDO UNANIMIDADE. (...) (Agravo de Instrumento n 001.0075117-1 Rel. Des. Jones Figueiredo Publ. de 10.01.2003) XV - DA INEXISTNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO CONTRA A CONSTITUIO A) DOUTRINA . BEATRIZ GIS DANTAS E DALMO DE ABREU DALlARI: "Em concluso, apesar de todas variaes havidas na legislao portuguesa e brasileira relativa s terras ocupadas pelos silvcolas, prevalecem os dispositivos da atual Constituio, contra os quais ningum pode alegar direitos adquiridos. E nos termos da Constituio vigente pertencem ao patrimnio da Unio as terras ocupadas pelos silvcolas, mas este tem direito posse permanente dessas terras, tendo direito proteo judicial dessa posse, sendo de nenhum valor um ttulo de propriedade que afronte o domnio da Unio ou a posse dos silvcolas." (Terra dos ndios Xoc pg. 11)

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B) JURISPRUDNCIA . SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: EMENTA: (...) - No h direito adquirido contra texto constitucional, resulte ele do Poder Constituinte originrio, ou do Poder Constituinte derivado. Precedentes do S.T.F. VOTO: "As normas constitucionais se aplicam de imediato, sem que se possa invocar contra elas a figura do direito adquirido, mesmo nas constituies que vedam ao legislador ordinrio e edio de leis retroativas, declarando que a lei nova no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada, esse preceito se dirige apenas ao legislador ordinrio, e no ao constituinte, seja ele ordinrio seja ele derivado." (Recurso Extraordirio n 94.414-1 Rel. Min. Moreira Alves Julg. De 13.02.1985 e pub. Em 19.04.1985) . TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1 REGIO: EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. CONTRATO DE EXPLORAO DE MADEIRA. REA INDGENA. EXTINO. NULIDADE. CONSTITUIO FEDERAL DE 1988. ARTIGO 231, 6. INDENIZAO INCABVEL. 2. - No h direito adquirido contra texto constitucional novo, perdendo total validade a Constituio anterior, bem como qualquer norma inferior que seja contrria atual. (...). (Apelao Cvel n 94.01.11171-5 Rel. Juiz Alexandre Vidigal Julg. de 26.02.1999). XVI DA INALIENABILIDADE E INDISPONIBILIDADE INDGENAS A) LEGISLAO . CONSTITUIO FEDERAL: Art.231. ............................... 4 As terras de que trata este artigo so inalienveis e indisponveis, e os direitos sobre elas, imprescritveis. . LEI N 6.001, DE 19.12.1967 ESTATUTO DO NDIO: Art. 38. As terras indgenas so inusucapveis e sobre elas no poder recair desapropriao salvo o previsto no art. 20. DAS TERRAS

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B) JURISPRUDNCIA . TRIBUNAL FEDERAL DE RECURSO TFR: "As terras habitadas pelos silvcolas so inalienveis. So nulos os atos que tenham por objeto o domnio e a posse dessas terras, sem que seus ocupantes tenham direito a qualquer ao ou indenizao contra a Unio ou a Fundao Nacional do ndio. Constituio Federal, art. 198. O Objetivo da norma Constitucional, ao transformar s reas ocupadas pelos ndios em terras inalienveis foi o de preservar o habitat de uma gente, sem cogitar de defender sua posse, mas dentro do sadio propsito de preservar um patrimnio territorial, que razo de ser da prpria existncia dos ndios. ..." (TFR - Apelao Cvel n 3.078-MT - Rel. Min. Adhemar Raymundo - DJ de 21.05.1981) FONTE: http://www.funai.gov.br/procuradoria/docs/Terras%20Ind%EDgenas%20Legisla%E7%E3o% 20Doutrina%20Jurisprud%EAncia%20(Ricardo).doc

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ANEXO IV

DECRETO No 1.775, DE 8 DE JANEIRO DE 1996. Dispe sobre o procedimento administrativo de demarcao das terras indgenas e d outras providncias. O PRESIDENTE DA REPBLICA , no uso da atribuio que lhe confere o art. 84, inciso IV, e tendo em vista o dis posto no art. 231, ambos da Constituio, e no art. 2, inciso IX da Lei n 6.001, de 19 de dezembro de 1973, DECRETA: Art. 1 As terras indgenas, de que tratam o art. 17, I, da Lei n 6001, de 19 de dezembro de 1973, e o art. 231 da Constituio, sero administrativamente demarcadas por iniciativa e sob a orientao do rgo federal de assistncia ao ndio, de acordo com o disposto neste Decreto. Art. 2 A demarcao das terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios ser fundamentada em trabalhos desenvolvidos por antroplogo de qualificao reconhecida, que elaborar, em prazo fixado na portaria de nomeao baixada pelo titular do rgo federal de assistncia ao ndio, estudo antropolgico de identificao. 1 O rgo federal de assistncia ao ndio designar grupo tcnico especializado, composto preferencialmente por servidores do prprio quadro funcional, coordenado por antroplogo, com a finalidade de realizar estudos complementares de natureza etno-histrica, sociolgica, jurdica, cartogrfica, ambiental e o levantamento fundirio necessrios delimitao. 2 O levantamento fundirio de que trata o pargrafo anterior, ser realizado, quando necessrio, conjuntamente com o rgo federal ou estadual especfico, cujos tcnicos sero designados no prazo de vinte dias contados da data do recebimento da solicitao do rgo federal de assistncia ao ndio. 3 O grupo indgena envolvido, representado segundo suas formas prprias, participar do procedimento em todas as suas fases. 4 O grupo tcnico solicitar, quando for o caso, a colaborao de membros da comunidade cientfica ou de outros rgos pblicos para embasar os estudos de que trata este artigo.

83 5 No prazo de trinta dias contados da data da publicao do ato que constituir o grupo tcnico, os rgos pblicos devem, no mbito de suas competncias, e s entidades civis facultado, prestar-lhe informaes sobre a rea objeto da identificao. 6 Concludos os trabalhos de identificao e delimitao, o grupo tcnico apresentar relatrio circunstanciado ao rgo federal de assistncia ao ndio, caracterizando a terra indgena a ser demarcada. 7 Aprovado o relatrio pelo titular do rgo federal de assistncia ao ndio, este far publicar, no prazo de quinze dias contados da data que o receber, resumo do mesmo no Dirio Oficial da Unio e no Dirio Oficial da unidade federada onde se localizar a rea sob demarcao, acompanhado de memorial descritivo e mapa da rea, devendo a publicao ser afixada na sede da Prefeitura Municipal da situao do imvel. 8 Desde o incio do procedimento demarcatrio at noventa dias aps a publicao de que trata o pargrafo anterior, podero os Estados e municpios em que se localize a rea sob demarcao e demais interessados manifestar-se, apresentando ao rgo federal de assistncia ao ndio razes instrudas com todas as provas pertinentes, tais como ttulos dominiais, laudos periciais, pareceres, declaraes de testemunhas, fotografias e mapas, para o fim de pleitear indenizao ou para demonstrar vcios, totais ou parciais, do relatrio de que trata o pargrafo anterior. 9 Nos sessenta dias subseqentes ao encerramento do prazo de que trata o pargrafo anterior, o rgo federal de assistncia ao ndio encaminhar o respectivo procedimento ao Ministro de Estado da Justia, juntamente com pareceres relativos s razes e provas apresentadas. 10. Em at trinta dias aps o recebimento do procedimento, o Ministro de Estado da Justia decidir: I - declarando, mediante portaria, os limites da terra indgena e determinando a sua demarcao; II - prescrevendo todas as diligncias que julgue necessrias, as quais devero ser cumpridas no prazo de noventa dias; III - desaprovando a identificao e retornando os autos ao rgo federal de assistncia ao ndio, mediante deciso fundamentada, circunscrita ao no atendimento do disposto no 1 do art. 231 da Constituio e demais disposies pertinentes. Art. 3 Os trabalhos de identificao e delimitao de terras indgenas realizados anteriormente podero ser considerados pelo rgo federal de assistncia ao ndio para efeito de demarcao, desde que compatveis com os princpios estabelecidos neste Decreto. Art. 4 Verificada a presena de ocupantes no ndios na rea sob demarcao, o rgo fundirio federal dar prioridade ao respectivo reassentamento, segundo o levantamento efetuado pelo grupo tcnico, observada a legislao pertinente.

84 Art. 5 A demarcao das terras indgenas, obedecido o procedimento administrativo deste Decreto, ser homologada mediante decreto. Art. 6 Em at trinta dias aps a publicao do decreto de homologao, o rgo federal de assistncia ao ndio promover o respectivo registro em cartrio imobilirio da comarca correspondente e na Secretaria do Patrimnio da Unio do Ministrio da Fazenda. Art. 7 O rgo federal de assistncia ao ndio poder, no exerccio do poder de polcia previsto no inciso VII do art. 1 da Lei n 5.371, de 5 de dezembro de 1967, disciplinar o ingresso e trnsito de terceiros em reas em que se constate a presena de ndios isolados, bem como tomar as providncias necessrias proteo aos ndios. Art. 8 O Ministro de Estado da Justia expedir as instrues necessrias execuo do disposto neste Decreto. Art. 9 Nas demarcaes em curso, cujo decreto homologatrio no tenha sido objeto de registro em cartrio imobilirio ou na Secretaria do Patrimnio da Unio do Ministrio da Fazenda, os interessados podero manifestar-se, nos termos do 8 do art. 2, no prazo de noventa dias, contados da data da publicao deste Decreto. Pargrafo nico. Caso a manifestao verse demarcao homologada, o Ministro de Estado da Justia a examinar e propor ao Presidente da Repblica as providncias cabveis. Art. 10. Este Decreto entra em vigor na data de sua publicao. Art. 11. Revogam-se o Decreto n 22, de 04 de fevereiro de 1991, e o Decreto n 608, de 20 de julho de 1992. Braslia, 8 de janeiro de 1996; 175 da Independncia e 108 da Repblica.

FERNANDO HENRIQUE CARDOSO Nelson A. Jobim Jos Eduardo de Andrade Vieira