UNESP

UNIVERSIDADE ESTADUAL PAULISTA CAMPUS DE MARLIA Faculdade de Filosofia e Cincias

Programa de Ps Graduao em Filosofia

MARLI MONTEIRO

POSITIVISMO E DIREITO: A SEMNTICA CONSTRUTIVA

Marlia 2010

MARLI MONTEIRO

POSITIVISMO E DIREITO: A SEMNTICA CONSTRUTIVA

Dissertao apresentada ao Programa de Ps Graduao da Faculdade de Filosofia e Cincias da Universidade Estadual Paulista, Campus Marlia, como exigncia para obteno do ttulo de Mestre em Filosofia. rea: Filosofia da Mente, Epistemologia e Lgica Linha de Pesquisa: Epistemologia e Lgica Orientador: Prof. Dr. Hrcules de Arajo Feitosa Co-orientadora: Prof. Dra. Maria Cludia Cabrini Grcio

Marlia 2010

Ficha catalogrfica elaborada pelo Servio Tcnico de Biblioteca e Documentao UNESP Campus de Marlia Monteiro, Marli. M775p Positivismo e direito : a semntica construtiva / Marli Monteiro. Marlia, 2010. 93 f. ; 30 cm. Dissertao (Mestrado em Filosofia) Faculdade de Filosofia e Cincias, Universidade Estadual Paulista, 2010. Bibliografia: f. 89 - 93 Orientador: Prof Dr Hrcules de Arajo Feitosa Co-orientador: Prof Dr Maria Cludia Cabrini Grcio 1. Positivismo. 2. Direito. 3. Interpretao construtiva. 4. Hermenutica. 5. Lgica. I. Autor. II. Ttulo. CDD 146.4

MARLI MONTEIRO POSITIVISMO E DIREITO: A SEMNTICA CONSTRUTIVA

Dissertao apresentada ao Programa de Ps Graduao em Filosofia da Universidade Estadual Paulista/UNESP, Campus Marlia, como exigncia para obteno do ttulo de Mestre em Filosofia.

Data da defesa: 05/02/2010 MEMBROS COMPONENTES DA BANCA EXAMINADORA _____________________________________________________ Presidente e Orientador: Dr. Hrcules de Arajo Feitosa Programa de Ps Graduao em Filosofia Faculdade de Filosofia e Cincias Campus de Marlia Universidade Estadual Paulista UNESP Membro: Dr. : Frank Thomas Sauter Departamento de Filosofia Universidade Federal de Santa Maria-RS _______________________________________________________ Membro: Dra. Cllia Aparecida Martins Programa de Ps Graduao em Filosofia Faculdade de Filosofia e Cincias Campus de Marlia Universidade Estadual Paulista - UNESP/Marlia. Co - orientadora: Dra. Maria Cludia Cabrini Gracio Programa de Ps Graduao em Filosofia Faculdade de Filosofia e Cincias Campus de Marlia Universidade Estadual Paulista - UNESP UNESP/Marlia

Local: UNIVERSIDADE ESTADUAL PAULISTA Faculdade de Filosofia e Cincias UNESP - Marlia

AGRADECIMENTOS

Agradeo ao orientador e co-autor desta Dissertao, Prof. Dr. Hrcules de Arajo Feitosa, por seu desprendimento, dedicao e muita competncia, atributos que permitiram que este trabalho se concretizasse. Agradeo ao corpo docente do Programa de Ps-Graduao em Filosofia de Marlia, pela competncia e profissionalismo. Em especial a Profa Maria Cludia Cabrini Gracio, atuando como coorientadora, pela leitura crtica e valorosas correes. E, em especial ao companheirismo de Adilson Bueno Leite que no permitiu que eu desistisse desta empreitada, ajudando-me a atravessar meus desertos pessoais.

DEDICATRIA

Se eu vi mais longe, foi por estar em p sobre os ombros de um gigante e ter como farol dois olhos azuis a iluminar a estrada: Eduardo e Mariana.

La forma que se ajusta al movimiento no es prisin, sino piel del pensamiento. Octavio Paz

RESUMO
A presente dissertao apresenta o positivismo como teoria do direito que procurou na cientificidade, explicar de forma racional as questes sociais, defendendo o progresso como resultado do autogoverno. No entanto, ao se afastar das necessidades enfrentadas pela sociedade, o positivismo entra em declnio, emergindo a interpretao dos fenmenos como uma nova forma de diagnosticar os problemas sociais. A explicao do fenmeno jurdico no uma questo de raciocnio puro, mas tambm de elemento valorativo, devendo os fatos serem revelados de acordo com princpios admitidos na vida social, mostrando que o instrumental da lgica mostra-se insuficiente para representar a argumentao necessria para o direito. A lei s se caracteriza completamente como norma legal se relacionada vivncia moral humana, na medida em que se distingue da experincia que lhe deu origem. Pensar o direito , portanto, pensar o seu campo de incidncia e qual a sua interpretao, para fazer deste o melhor dos mundos possveis.

Palavras Chave: Positivismo Direito Interpretao construtiva

Hermenutica - Lgica.

ABSTRACT

The presente dissertation introduce the positivism how theory of law that sought in scientism, explain in a rational social issues, defending the progress as a result of self-government. However, the move away from social needs, positivism declines. The explanation of the legal phenomenon is not a matter of pure reasoning, but also evaluative element, and the facts be disclosed in acccordance in with principles accepted in society, showing that the instrumental logic is insufficient to represent the necessary arguments for the right. The law shall be defined as completely legal provision related to human moral experience, as distinguished from experience that caused it. Thinking the right to think their area of coverage and what their interpretation

Keywords: Positivism Law Interpretation constructive Hermeneutics Logic.

SUMRIO

1 INTRODUO CAPTULO 2 2.1 2.2 2.3 2.4 CAPTULO 3 3.1 3.2 3.3 3.4 CAPTULO 4 4.1 4.2 4.3 4.4 CAPTULO 5 5.1 5.2 5.3 5.4 O Positivismo A concepo de posivismo O positivismo e o Crculo de Viena O posivismo lgico O positivismo nos nossos dias O Positivismo Jurdico Caracterizao do positivismo jurdico O positivismo jurdico latu sensu O positivismo jurdico strictu sensu O positivismo jurdico brasileiro Aplicao da lgica ao direito A lgica jurdica no mbito da lgica tradicional A lgica jurdica no mbito da Semitica Propriedades semnticas do sistema jurdico A lgica dentica A interpretao jurdica Semntica e/ou interpretao A proposta de Hans Kelsen A interpretao no mbito do positivismo A interpretao construtiva

10 14 16 20 23 26 29 31 37 42 45 49 52 59 63 65 69 72 75 78 82 86 89

CONSIDERAES FINAIS REFERNCIAS

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1 Introduo
A presente dissertao situa-se no mbito da epistemologia e tem como objetivo central tecer consideraes filosficas sobre a teoria do direito positivo. O interesse pelo tema sobreveio ao se verificar que, apesar das severas crticas feitas ao principal nome do positivismo jurdico, Hans Kelsen, notadamente aps a Segunda Grande Guerra, invariavelmente s reconhecida como regra de conduta aquela posta pelo Estado, o que de certa maneira retoma o pensamento do filsofo alemo. Dessa forma, pode-se dizer que o trabalho consiste em investigar o positivismo, o seu vis jurdico, bem como o aparato da lgica para a aplicao das regras de direito ao caso concreto, e como a interpretao, na forma proposta por Habermas pode construir um novo regramento legal, ultrapassando as fronteiras do legalismo, sem perder a pureza metodolgica que o cerne da teoria. Ao pretender eliminar toda subjetivao valorativa do direito, com vista a estabelecer uma ordem justa das relaes humanas, as cincias sociais deixaram nas mos do Estado a possibilidade de estabelecer uma objetividade com um fundamento artificial de moral, direito e poltica, pois passaram a explicar a realidade da conduta indiferente a valores. Nota-se nesse caminho certa incapacidade de proceder a uma interpretao construtiva, na forma apresentada por Habermas, quando se busca tornar objetivos os critrios de fundamento para a moral, a poltica e o direito. O direito tambm pode ser entendido como um instrumento estabilizador das relaes sociais e, desse modo, pode transformar-se em tecnocracia a servio de interesses duvidosos. Isso nos remete necessidade de uma interpretao transformadora, em busca do sentido do mundo, isto , do dever ser ideal apontado por Ferraz Jnior (1997), para a expresso Kelseniana dever ser descritivo, que permite o desenvolvimento do entendimento na esfera jurdica. De acordo com essa concepo que Ferraz Jnior (1997) aponta o conceito de sistema jurdico da filosofia, para apresentar o positivismo como a soma de suas partes e submetido a um sistema lgico. As noes oriundas de um sistema lgico geram o encadeamento dos raciocnios jurdicos segundo uma lgica Aristotlica, em que a premissa maior corresponderia norma (legislao) e a premissa menor ao fato, o que geraria uma concluso vlida por si mesma.

11 Essa concepo encontrou crticas quando a hermenutica jurdica defrontou-se com a necessidade de explicitar os critrios para estabelecer qual o sentido da norma pretendido pelo legislador, como representante da vontade do povo. Esse se tornou o ponto de superao do positivismo dado pela teoria da interpretao, que tem em Habermas seu principal nome. Para essa anlise, observamos que o Estado de Direito, embora carregue ainda traos ntidos da tradio jusnaturalista anterior ao Sculo XIX, teve com o positivismo uma rica contribuio para a compreenso da distncia que separa a corrente do direito natural at a viso sistmica do direito de nossos dias. A partir da pureza metodolgica proposta por Kelsen, instalou-se o afastamento dos contedos de natureza econmica ou poltica do sistema legal. O significado concreto das regras de direito aponta para uma metodologia jurdica formalstica, que reflete importante teorizao filosfica do direito no que se refere s condies de validade do processo de conhecimento, numa tentativa de libertar o jurista da complexidade da experincia ameaadora da prtica das regras legais. Como consequncia do positivismo, o direito passou a ser dogmtico, perdendo-se a possibilidade de que os seus enunciados pudessem ser entendidos como verificveis, pois a fixao de um sentido bsico para as normas jurdicas seria uma tarefa para os operadores do direito. Contudo, para se descobrir sentido necessrio um ato interpretativo, cujo ponto de partida seja inegvel. Dessa forma, o positivismo mostra que a interpretao um questionamento da vida social, e a deciso transforma em tridica a situao comunicativa. Se para a Teoria Pura do Direito a interpretao foi relegada a um segundo plano, o que se seguiu foi que a interpretao passou a ser o centro da prpria concepo do direito, ou seja, o direito passa a ser visto como uma prtica interpretativa, possibilitando-se uma renovao da filosofia jurdica. Este estudo tem por objetivo mostrar que duas tendncias predominam quando se procura responder ao problema da aplicao do direito: deve o jurista utilizar apenas o silogismo, a regra lgica, calcado na premissa maior e desencadear de modo rigoroso o raciocnio dedutivo que ignora os sujeitos e sua vida singular; ou cabe a ele a tarefa de resgatar a liberdade, valor inaugural dos direitos humanos, levando em conta o sujeito e seu contexto social?

12 Para enfrentar essas indagaes, foi efetuado um levantamento bibliogrfico acerca do positivismo, apresentado no Captulo 2, do Crculo de Viena na Seo 2.2 at os dias atuais na Seo 2.4, para depois buscar a caracterizao do positivismo jurdico apresentado no Captulo 3. A lgica clssica, cujos princpios so aplicveis ao direito para evitar que o discurso jurdico se torne falacioso, tem um sentido mais amplo do que o usual, quando so admitidos os operadores denticos: permitido, proibido, obrigatrio, presentes em particular na lgica dentica, vista na Seo 3.4. A semitica apresentada de forma breve na Seo 3.2, e mostra seu papel de produo de crenas e conhecimentos novos, relacionando o silogismo retrico com o raciocnio jurdico. Com isso, h um reforo no papel da induo e da deduo como instrumentos conceituais fundamentais, pois so mecanismos centrais para a verificao de enunciados. O modo de operar dos juristas no completamente diverso do utilizado por cientistas e filsofos, pois todos adotam procedimentos inferenciais semelhantes, quando regidos pela lgica clssica. A diferena encontra-se no uso consciente e sistemtico dos procedimentos de anlise ou crtica de enunciados procedentes da rea do direito, mas fora do ambiente lgico dedutivo. Na busca de uma objetividade que, no mbito de deciso judicial deve servir de instrumento para a interpretao, buscou-se algum conceito da lgica, o que apresentado no Captulo 3, para o entendimento de um sentido objetivo para as normas quando da sua interpretao, buscando em seguida refletir sobre o que a interpretao jurdica no contexto da Teoria Pura do Direito. No Captulo 5, procura-se destacar a dualidade que est assentada sobre um elemento que no pode ser questionado: vivemos em um Estado de direito. Contudo, o pensamento jurdico contemporneo caracteriza-se por negar a lgica clssica como melhor (ou nico) mtodo de interpretao e argumentao. A lgica no suficiente para os problemas da interpretao jurdica como apontados na Seo 5.1, mas, ao mesmo tempo, buscam-se maneiras de controlar a opo valorativa para os intrpretes, para no cairmos num tipo de dadasmo jurdico. Dando nfase semntica, mas, ao mesmo tempo, reconhecendo que as proposies esto inseridas dentro de um espao lgico, isto , envolvida com outras proposies e que para fazer uma sentena adquirir significado ela precisa estar em uma rede de inferncias, apresentado de maneira sucinta o pen-

13 samento de logicistas, que enfatizam o papel semntico de uma proposio e que Wittgenstein refora, na Seo 5.3. Para a compreenso da hermenutica quanto ao direito, buscou-se apoio na composio dos pressupostos fenomenolgicos, destacados na teoria de Gadamer, para quem a vivncia e a experincia histrica esto presentes na produo do conhecimento. Quando o jurista interpreta, no ato interpretativo est presente a experincia de mundo daquele que o interpreta. Esse recorte fenomenolgico o fundamento da hermenutica jurdica e, portanto, no h processo hermenutico alheio ao homem, o que determina o direito para um modo de interpretao em razo daquele que o interpreta. Nessa esteira de raciocnio, procura-se compreender no pensamento habermasiano a melhor forma de analisar as possibilidades do direito, saindo do crculo vicioso de negar o positivismo e ao mesmo tempo retomar a ele como ponto de partida.

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Captulo 2 O Positivismo

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2. O positivismo
Com o fim da idade mdia, diversas correntes de pensamento destoantes do pensamento medievo surgiram na Europa. Ao mesmo tempo, as idias dos empiristas, dos racionalistas, a tradio teolgica medieval e os pensamentos que emergiram no Renascimento contribuam para a instalao de um sentimento de dvida com relao ao conhecimento e s cincias no meio intelectual europeu. Na tentativa de afastar a dvida se o conhecimento dado por Deus ou se advm da experincia humana, Renn Descartes (15961650) apresentou um novo mtodo epistemolgico, com poderosa contribuio para a instalao da viso moderna da filosofia. Descartes introduziu a gnoseologia1, uma espcie de subjetivao metafsica do conhecimento, em que tudo emerge do cogito. Contudo, essa subjetivao metafsica foi operada de forma total por Kant (17241804) que, num primeiro momento, preocupou-se com o tema do conhecimento, e, num segundo, com a tica, a moral, o direito e a destinao do homem, produzindo reflexos para as teorias que se seguiram, mais especificamente sobre a questo do direito positivo que objeto do presente estudo. Com esse quadro inovador, a Europa movimentou todos os setores do conhecimento. A revoluo industrial mudou o pensamento europeu. As idias de progresso predominavam no meio cientfico, com aplicaes na indstria e na educao. O processo de industrializao trouxe tona, de outro lado, grandes males, como a misria, a explorao dos trabalhadores e dos menores. Pensava-se que essas mazelas fossem desaparecer com a disseminao da educao e da riqueza, contudo fora engano. Esse cenrio marcado pelo otimismo e certeza do progresso em direo a melhores condies de bem estar, a uma sociedade pacfica e com humana solidariedade, iria marcar o surgimento de uma corrente do pensamento designada como positivismo, a qual acredita ter no rigor cientfico as respostas para os problemas sociais. O problema de a sociedade ser objeto de conhecimento cientfico era o problema de determinar uma ordem justa das relaes humanas. Essa mudana
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Ramo da filosofia que se preocupa com a validade do conhecimento em funo do sujeito que conhece.

16 das cincias das relaes sociais, passando a explicar a realidade da conduta efetiva e, portanto, indiferente a valores, uma declarao de incapacidade de incluir o problema da justia no objetivo das suas investigaes. Em princpio, o positivismo, como teoria do direito, procura contrastar o justo e o jurdico; anttese que manifesta a separao ntida entre a filosofia jurdica e a cincia jurdica. A cincia jurdica era a cincia do direito natural e a justia era o seu problema fundamental. O direito positivo iria tratar do jurdico, no se descuidando do sentido de justia. No h, portanto, como evitarmos uma discusso sobre o positivismo, como linha filosfica que procura explicaes para os diversos assuntos do homem e suas interrelaes, que abandona as explicaes teolgicas e metafsicas, bem como seu alcance no pensamento jurdico positivo, como veremos a seguir. 2.1 A concepo de positivismo O positivismo deve ser conceituado como uma posio filosfica que busca a sua causa ltima nas relaes entre os fatos observveis. Como mtodo, subordina-se observao dos fenmenos, ao procurar na cincia o conhecimento verdadeiro, de maneira que sejam abstrados os conhecimentos ligados s crenas ou outras prticas no verificveis cientificamente. Como movimento do pensamento europeu que predominou aproximadamente de 1840 a 1870, o positivismo representou um perodo de expanso social, com a transformao dos modos de produo medievo, conquistada pela revoluo industrial e com o rompimento do antigo equilbrio entre a produo e a riqueza. As idias de progresso humano e social se cristalizavam, tendo por instrumento a cincia e a aplicao nos meios de produo. Segundo Reale (1991), a estabilidade poltica, o processo de industrializao, o desenvolvimento da cincia e da tecnologia foram os meios em que o positivismo se desenvolveu, apontando para os grandes desequilbrios sociais diagnosticados pelo marxismo. Esta corrente de pensamento, o marxismo, embora no ignorasse esses males, os tomava como fenmenos transitrios, os quais seriam dissipados pela educao e pela riqueza. O marxismo, tambm considerado positivista, na medida em que determinista e apresenta um quadro conceitual que procura ajustar a realidade, ou o direito ao qual a realidade deve se

17 ajustar. Como representante da burguesia revolucionria, o positivismo encontrou seu apogeu e declnio no sculo XX, quando o seu sentido mudou radicalmente. Nesse perodo, o positivismo incorporou as prticas de investigao cientfica como atividades mecnicas, muitas vezes alheias s necessidades sociais, de acordo com Trivios (1987). Entres os maiores expoentes do pensamento positivista esto: Augusto Comte (17981857), John Stuart Mill (18061873), Herbert Spencer (1820 1903), Jakob Moleschotl (18221903), Ernst Heckel (18341919) e Roberto Ardig (18281920). Ao pretender limitar-se experincia imediata e sensvel, a concepo positivista buscou a pureza na descrio e anlise objetiva da experincia. Muito embora possa estar situado em diferentes culturas, o positivismo apresentou alguma uniformidade como corrente do pensamento, em que se destacam as seguintes caractersticas elencadas por Reale (1991): (a) para o positivismo, h um primado da cincia, ou seja, ns conhecemos somente aquilo que as cincias nos do a conhecer; (b) para o estudo das relaes sociais, o mtodo das cincias naturais tambm vlido; (c) h unidade do mtodo cientfico e a cincia o nico meio para resolver os problemas sociais; (d) o progresso se apresenta como certeza de condies gerais de bem estar social; (e) a cincia o nico fundamento slido da vida dos indivduos e da sociedade, e ela a garantia absoluta do progresso humano; (f) o positivismo tem confiana acrtica na estabilidade e no crescimento sem obstculo da cincia; (g) as concepes idealistas e espiritualistas da realidade so rotuladas como metafsicas. A cincia , para essa corrente filosfica, a nica base da vida em sociedade e garantia absoluta do progresso humano. A f na racionalidade cientfica para os problemas sociais distancia-a de pressupostos teolgicos e metafsicos. Basicamente so trs caractersticas que diferem o positivismo de outras correntes filosficas como anota Fleck (1986): (i) a sociedade regida por leis

18 naturais, que no dependem da vontade ou da ao humana; (ii) a sociedade pode ser estudada pelos mesmos mtodos utilizados para estudar as cincias da natureza; e (iii) o mtodo da observao e a explicao causal dos fenmenos so suficientes para as cincias sociais. Como gnosiologia, o pensamento positivo admite os fatos como fonte nica de conhecimento, e para o estabelecimento dos critrios de verdade, a experincia, de modo que a evoluo a nica lei que domina o mundo. As concepes morais utilitaristas floresceram dentro da corrente positivista e os sistemas, tanto econmico quanto poltico e social, desenvolver-se-o com bases no positivismo. Diante da generalizao dos problemas econmicos e sociais que assolavam a Europa do Sculo XIX, o positivismo encontrou campo frtil para o desenvolvimento das ideologias econmico-sociais que puderam valorizar a atividade econmica produtiva. Augusto Comte (17981857) considerado o iniciador do positivismo, com a chamada lei dos trs estgios. Segundo Reale (1991), trata-se de uma teoria segundo a qual a humanidade passa por trs estgios, a saber: o teolgico, o metafsico e o positivo. Estes estgios resultam em trs concepes filosficas, tambm referidas como sistemas conceituais gerais sobre o conjunto dos fenmenos que se excluem reciprocamente. Reale (1991, p. 299) aponta que:
No estgio teolgico, os fenmenos so vistos como produtos da ao direta e contnua de agentes sobrenaturais mais ou menos numerosos; no estgio metafsico, so explicados em funo de essncias, idias ou foras abstratas; mas somente no estgio positivo que o esprito humano, reconhecendo a impossibilidade de obter conhecimentos absolutos, renuncia a perguntar-se qual a sua origem, qual o destino do universo e quais as causas ntimas dos fenmenos para procurar somente descobrir, com o uso bem combinado do raciocnio e da observao, as suas leis efetivas, isto , as suas relaes invariveis de sucesso e semelhana.

Essa a viso dos trs estgios de Comte, fonte do positivismo, que deve submeter, sociedade, rigorosa pesquisa cientfica, pois somente algum estudo cientfico pode ser base slida para a reestruturao da prpria sociedade e oferecer soluo para as constantes crises. No estgio positivo seriam abandonadas as etapas do conhecimento teo-

19 lgico e metafsico e na racionalidade so reconhecidas as causas dos fenmenos, por meio da sua observao, com a possibilidade de reorganizao da sociedade e encerramento do estado de crise em que ela estava mergulhada. Os escritos de Comte colocaro a cincia a servio de uma ordem social estvel. A democracia moderna estabelece que a vontade popular dar-se- pela quantidade material dos votos, proclamado no sufrgio universal. Reale (1991) sintetiza o pensamento de Comte com os seguintes aspectos: o progresso humano o desdobramento da natureza humana; o desenvolvimento da humanidade vai do estgio teolgico ao estgio positivo; e, a fsica social o pressuposto necessrio de uma poltica racional. Comte observa ainda que ao ser a poltica conduzida por juristas, que nada sabem do funcionamento da sociedade, impediria as mudanas, pois os fenmenos sociais s podem ser modificados quando houver conhecimento das suas leis, que so alcanveis pela observao, o experimento e a comparao. Comte aponta uma ordem das cincias: lgica, histrica e pedaggica, de acordo com Reale (1991). Por ordem lgica entende-se o critrio da simplicidade do objeto; ou seja, as cincias com objeto mais simples, depois as cincias mais complexas. A passagem de cada uma das cincias para o estado positivo dada pela ordem histrica. A ordem pedaggica colocada no sentido em que deveriam ser ensinadas as cincias, de acordo com sua ordem histrica. O objetivo primeiro do positivismo estabelecer uma nova cultura de base experimental, com tendncia crtica, que rena os princpios de ordem para o progresso. No se pode falar em ordem no positivismo se esta no for compatvel com o progresso. Assim, o positivismo consolida a ordem pblica. Mas, Comte no reduz o positivismo a uma filosofia imvel da cincia; seu pensamento traz a imagem da dinmica social, onde a cincia e a poltica devem se inter-relacionar, ou seja, a ao poltica assume uma postura cientfica e a poltica deve ser estudada de maneira cientfica (Rully, 1978). O positivismo, como doutrina social, procura dar uma soluo aos problemas sociais, com objetivo de completar o progresso pela ordem. O positivismo procura difundir a conscincia que a comunidade tem de si mesma, de sua prpria vitalidade e verdade. Para isso, necessrio que alguns se ponham a servio da coletividade, de maneira que o servio pblico seja encarregado de definir a unidade social pela ordem que levar ao progresso. A completa liber-

20 dade do indivduo, fruto do liberalismo derivado da viso positivista, seria sustentada no estabelecimento de limites da liberdade do outro. Para o pensamento positivista, o cientificismo interessa, na medida em que constri um conhecimento para a transformao, pois est ligado s mudanas da sociedade europia ocidental e implantao de sua industrializao. A livre concorrncia econmica sustentada pela atividade mecnica, ou seja, pelo conflito material das foras econmicas. A vida humana ficaria assim centrada na atividade econmica, produtora de bens materiais e no mais em interesses espirituais, morais ou religiosos. Essa filosofia poltica, como afirma Rully (1978), justifica o imperativo de manter uma instncia superior, o Estado, como garantia da ordem dessa prpria instituio unificante, que organiza e reprime as aes dos cidados, de acordo com as necessidades, e que impediria o retorno potencial de revolues. O processo de industrializao potencializou uma razo prtica dominadora e redundou em exageros cientficos; que foi objeto de exacerbadas crticas. O seu ponto de culminncia ocorreu no movimento austraco, conhecido como Crculo de Viena, tratado no item seguinte. 2.2 O positivismo e o Crculo de Viena Surgido na ustria, o positivismo do Crculo de Viena floresceu no incio do Sculo XX, como movimento que propunha colocar as cincias como base de fundamentao do conhecimento. Como mtodo de conhecimento, essa concepo indica uma rigorosa pesquisa cientfica como maneira de reorganizar a sociedade, h muito tempo em crise. O Crculo de Viena caracterizou-se mais como um movimento social do que propriamente filosfico, pois suas contribuies tericas pretendiam estar a servio da transformao da sociedade, alinhado com os movimentos de esquerda do perodo inicial do Sculo XX.
Este ponto de vista desenvolvido com especial influncia de Bertrand Russel e por Wittgenstein, cujo Tractatus foi editado por Russel, em ingls e alemo. Em apoio a este grupo Moritz Schelick e Philip Frank editariam uma srie de publicaes que se destinaram a auxiliar a causa da concepo cientfica do universo, em todas as reas da cincia (NEURATH, 2003, p. 102).

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A cincia unificada estabeleceria um sistema em que os eventos poderiam ser modificados no todo ou em parte, caso estivessem em contradio com a experincia ou com a observao. Nas frmulas cientficas seriam utilizados apenas signos lgico-matemticos. Nenhuma cincia prope o que deve ser feito; mas apenas afirma que, por terem ocorrido os fatos A e B, segue-se C, como conseqncia bem definida e que exige uma organizao sistemtica da vida humana, com influncia na organizao comercial. Por meio da poderosa arma de unificao da cincia, h uma crescente organizao tcnica, pouco preocupada com o contexto histrico. No campo poltico, a postura do positivismo a de eliminar a metafsica e a teologia em nome do progresso cientfico, o que viria a causar mal estar com a direita catlica. Por ter participantes de origem judaica, a comunidade da razo entrou em declnio com a ascenso ao poder da direita na ustria, em 1933. como:
[...] uma concepo cientfica do mundo, como um projeto poltico historicamente situado; isto , como uma luta contra foras reacionrias no apenas na vida intelectual, mas tambm na vida poltica e social de Viena e, mais especificamente, como uma contribuio para o movimento de mudana social e poltica em direo a uma sociedade socialista.

De acordo com Wartofsky (1996, p. 60), o movimento se caracterizava

O que pretende o grupo de filsofos austracos passar de uma sociedade em crise para a chamada ordem social, pelo conhecimento provado com base nos fatos. A esse respeito, Reale (1991, p. 301) afirma que:
Abandonando-se tambm na filosofia poltica a razo das idealidades metafsicas, em benefcio das realidades observadas, por meio da subordinao sistemtica, direta e contnua da imaginao observao, necessariamente concepes polticas deixam de ser absolutas para serem relativas ao estado da civilizao humana, de modo que as teorias, ao seguir o curso natural dos fatos, permitem prev-los.

Essa previsibilidade, com fundamento na razo humana, que permite antever o desenvolvimento futuro da sociedade a fundamentao bsica do positivismo em sua viso poltica, a qual predominou entre os freqentadores das academias vienenses.

22 Por meio do raciocnio e da observao possvel estabelecer as leis que regem os fenmenos sociais. Contudo, esse grupo de filsofos no abandonou a lgica e a matemtica para determinar em que condies o conhecimento se processa. A experincia o valor de verdade das proposies do grupo formado por cientistas, economistas e juristas. A noo de verificabilidade, eixo principal do Crculo de Viena, estabelece que uma proposio est intrinsecamente relacionada possibilidade de sua verificao, ou seja, uma sentena tem significado quando for capaz de indicar em que condies essa sentena verdadeira e em que condies falsa. Isso significa indicar as possibilidades empricas de verificao da verdade ou falsidade da sentena dada. Dessa forma, o que interessa ao positivismo :
[...] exprimir a realidade, no julg-la. Este ponto de vista, o de considerar o conhecimento cientfico neutro, foi combatido, principalmente, no mundo dos cientistas sociais, os quais no podiam conceber uma cincia humana que pudesse ficar margem da influncia do ser humano que investigava (Trivinos, 1987, p. 36).

Reale (1991) observa que, para o Crculo de Viena, os enunciados metafsicos no so verdadeiros nem falsos, mas falta-lhes sentido. Desse modo, as afirmaes idealistas ou metafsicas devem estar fora das proposies que contribuem para o conhecimento. Os termos empregados como ser e nada so gerais e ambguos, portanto no so passveis de verificao e so destitudos de significado. Carnap (18911970), um dos integrantes do Crculo de Viena, preocupava-se com a investigao dos critrios de verdade. S teria sentido as proposies da experincia e as proposies analticas neste mesmo campo. filosofia caberia esclarecer tais sentenas. Com isso h uma introduo da linguagem da cincia unificada, com nfase na sintaxe lgica da linguagem como prefere Reale (1991). Carnap preocupa-se com as proposies que no se referem diretamente a fatos, mas linguagem empregada para referir-se aos fatos e, para isso, seria necessrio depurar a linguagem cientfica das imprecises, por meio do rigor de uma sintaxe lgica. Por ocasio de sua formao, o Crculo de Viena tentou reduzir a epistemologia aos fundamentos da matemtica. Mas, contrariamente, Stuart Mill

23 (18061873) no valorizou o silogismo, que seria prprio do positivismo em geral, mas tratou da estrutura das demais cincias, como dialtica e a psicologia, as quais no deveriam se afastar da experincia. As cincias morais ou a tica estudariam a conduta do homem com apoio na psicologia, de modo a reafirmar a liberdade do querer humano, o que o afastaria do positivismo lgico. No perodo compreendido entre os anos de 1930 e 1940, quando o Crculo de Viena j se encontrava praticamente dissolvido, uma nova concepo de empirismo surgiu, a qual recebeu a designao de neopositivismo, cuja caracterstica antimetafsica ainda expressa na verificabilidade dos enunciados, com clara inteno de unir o empirismo com a lgica simblica, razo pela qual o Crculo de Viena passou a ser referncia do positivismo lgico. 2.3 O positivismo lgico Tambm conhecido como empirismo lgico, o movimento filosfico que formulou o princpio da verificao se estendeu para o campo da filosofia da linguagem, tendo em Wittgenstein (18891950) sua influncia. O ponto central do pensamento representado pela unidade metodolgica para investigao dos dados naturais e sociais; ou seja, todos os fenmenos da natureza, assim como os da sociedade estariam regidos por uma lei invarivel e, os conceitos operacionalizados formariam proposies as quais permitiriam a formulao de novas teorias mais gerais. A lgica para Mill (1970), a cincia da prova; ou seja, da inferncia correta de proposies a partir de outras proposies. A resposta a qualquer questo deve estar presente em uma proposio anterior. A argumentao , dessa forma, uma cadeia de proposies capaz de levar para concluses verdadeiras, desde que as premissas sejam verdadeiras, tendo no silogismo o nico tipo de argumentao vlida. Mill (1970) afirma que toda inferncia feita de casos particulares, para outros casos particulares, ao passo que na induo a operao mental nos leva a inferirmos uma concluso a partir de vrios casos observados semelhantes ao primeiro por determinados aspectos, ou seja, a generalizao da experincia. No que se refere ao estado de misria social instalado na Europa, Mill (1970) defende a posio de que o progresso deve ser resultado da justia e do

24 autogoverno. Os prprios trabalhadores quem deveriam tomar as providncias para a melhoria de suas vidas. A justia social s seria alcanada pela liberdade, que encontra seu limite na liberdade do outro. Para os positivistas, qualquer afirmao acerca do conhecimento deve ser feita a partir da realidade, de modo a declarar como a realidade interna ou externa ao prprio indivduo e constituir um enunciado; quer dizer, em uma entidade lingstica indicativa de como os fatos so. A conseqncia, conforme Santos (1980), que o conhecimento delimitado e deve converter-se na caracterizao da linguagem enunciativa, isto , aquela que fala sobre a realidade. O problema epistemolgico ficaria assim reduzido a um problema lgico lingustico.
Mas, as regras gramaticais no seriam suficientes para fazer uma precisa distino entre as expresses que constituem proposies cientficas e afirmaes sem nenhuma relevncia para o conhecimento. Seria, portanto, preciso completar a gramtica, acrescentando-lhe um novo conjunto de regras lgicas, capazes, com rigor, de determinar os limites do conjunto de proposies cientificamente relevantes (SANTOS, 1980, p. VII).

Seria preciso uma teoria lingstica para precisar o significado da sentena enunciativa e fornecer os instrumentos analticos necessrios para a distino de outras entidades lingsticas, tarefa que coube a Wittgenstein (1961) e que o crculo de Viena utilizou para a soluo dos problemas epistemolgicos. Segundo esta viso, os enunciados lgicos e matemticos so tautologias, isto , so independentes do significado das expresses que os compem; quer dizer, estes so determinados por sua estrutura sinttica particular. A formulao do princpio da verificabilidade se reduz aos dados empricos que iro determinar a veracidade do enunciado, como aponta Carnap (1965, p.82):
Em primera, las proposiciones que son verdaderas exclusivamente por virtud de su forma (tautologias de acuerdo com Wittgenstein y que corresponden aproximadamente a los juicios analticos de Kant); stas no dicen nada acerca de la realidad. Las frmulas de la lgica y de la matemtica pertenecen a esta clase. Por si propias no son enunciados empricos pero sirven para la transformacin de tales enunciados empricos. En segundo trmino existen las formas inversas de tales proposiciones (contradicciones). Estas son contradictorias y, por consiguiente, falsas por virtud de su forma. Para todas las dems proposiciones la decisin sobre su verdad ou falsedad residen las proposiciones protocolares, por lo que son proposiciones

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empricas y pertenecen al dominio de la ciencia emprica. Cualquier proposicin que se descara construir y que no encarajara en ninguna de estas clases devendra automticamente en sinsentido. Ya que la metafsica no desea establecer proposiciones analticas ni caer en el dominio de la ciencia emprica, se ve compelida bien al empleo de palabras para las que no ha sido especificado ningn criterio de aplicacin, y que resultan por consiguiente asignificativas, o bien a combinar palabras significativas de un modo tal que no obtiene ni proposiciones analtica ni proposiciones empricas (CARNAP, 1965, p. 82).

Por ser o conhecimento testado empiricamente, no era aceita a idia de um outro dado a priori, ou como explicitado por Trivios (1987):
A flexibilidade da conduta humana, a variedade dos valores culturais e das condies histricas, unidas ao fato de que na pesquisa social o investigador um ator que contribui com suas peculiaridades (concepo do mundo, teorias, valores, etc), no permitiro elaborar um conjunto de concluses frente a determinada realidade com o nvel de objetividade que apresenta um estudo realizado no mundo natural.

Estabelece-se, nesse momento, uma clara distino entre valor e fato; eis que, os valores, numa construo positiva, escapavam do interesse do pesquisador e somente dois tipos de conhecimento eram tidos por autnticos: aquele representado pelas descobertas verificadas no mbito das cincias naturais e o lgico, constitudo pela sistematizao lgica e pela matemtica. Um enunciado de um conceito s seria significante para os empiristas lgicos se possusse uma base de sustentao fundada na experincia e fosse passvel de formulao no mbito da linguagem lgica, sem qualquer conotao com a metafsica com o domnio do conhecimento. Ao formular tal separao, estabeleceram um mtodo inovador dentro da filosofia: a anlise lgica da linguagem. Assim, a reduo do problema epistemolgico linguagem lgica e na defesa das regras lgicas converte-se em caracterizao da linguagem enunciativa, de modo a delimitar o enunciado de um conhecimento como uma entidade lingustica indicativa de como so os fatos, posto que o direito no pode ser tomado apenas em seu momento lgico, devendo abrir-se para a interpretao. Como as regras gramaticais no do conta de uma precisa distino entre as expresses que constituem suas proposies cientficas e aquelas de pouca relevncia para o conhecimento, acrescentou-se um novo conjunto de regras lgicas, capazes de determinarem os limites do conjunto de proposies cientifi-

26 camente relevantes. De acordo com Carnap (1965, p. 69), qualquer conceito simples poderia ser contrastado com a realidade.
De esta manera cada palabra del lenguaje se retrotrae a otras y, finalmente, a las palabras que aparecen en las llamadas proposiciones de observacin o proposiciones protocolares. Atravs de este retrotraimento es como adquiere su significado una palabra.

Mas, por ser muito rigoroso, o princpio da verificabilidade deixava grande parte dos enunciados cientficos sem sentido.
Se afirmaba que muchos discursos filosficos caan dentro de esta categora: las discusiones sobre lo absoluto o sobre entidades transcendentes o acerca del destino del hombre; se dijo que esos enunciados eran metafsicas, y se saco la conclusin de que si la filosofa haba de constituir una rama autntica del conocimiento, deba emanciparse de la metafsica (AYER, 1965, p. 16).

O mtodo dos positivistas lgicos, ligado lgica imanente da atividade lingstica, sugeriu uma postura hermenutica mais ativa, notadamente no meio jurdico, consciente dos limites impostos pela interpretao gramatical e do vis conservador das interpretaes sistemticas do direito positivo, restrito ao conhecimento das regras legais, descurando-se da sociedade produtora desse conhecimento mesmo, de maneira a aproximar o sentido normativo dos anseios sociais. 2.4 O positivismo dos nossos dias A partir da dcada de 80 do sculo passado, o positivismo experimentou um acentuado declnio, marcado por fortes crticas provindas, principalmente, da Escola de Frankfurt. Este declnio deu-se, em parte, porque a investigao cientfica se transformou em atividade mecnica, afastada das necessidades sociais, especialmente nos cursos de graduao e ps-graduao das universidades, como aponta Trivios (1987). Para Habermas (1989), o positivismo iniciou-se como um mtodo que propunha analisar o comportamento social tal qual uma cincia analtica nor-

27 mativa. Dizia-se autnomo frente aos juzos de valor, de forma a separar conhecimento e interesse. Essa neutralidade necessitava de um dever-ser abstrato, que negasse o conceito clssico de teoria, pois exigia uma estrutura de mundo independente do sujeito que conhece. Essa crtica de Habermas (1989) decorre da no aceitao do conhecimento cientfico como sendo o nico vlido, bem como a limitao da investigao ao objeto de percepo sensvel. Nesse sentido, o positivismo comete seu maior erro, pois abriu a possibilidade de incompreenso da especificidade metodolgica das cincias sociais. A caracterstica cientfica que dominou o positivismo acabou por renegar toda a discusso sobre questes sociais. Essa cientificizao2 correspondeu a uma anlise puramente tcnica e a organizao social no poderia mais ser encarada como um problema tcnico a ser resolvido pela aplicao adequada de um corpo de conhecimento pela chamada tecnocracia3. Convm esclarecer, como aponta Wartofksky (1996), que as crticas foram mais sobre os aspectos tcnicos, como a noo de proposio observacional pura, por exemplo, do que sob a ideologia do positivismo mesmo. Em resumo, a crtica mais severa das falhas filosficas da concepo cientfica do mundo no veio dos crticos de esquerda, mas do interior do prprio movimento e de sua periferia imediata. O fato que aos crticos externos de esquerda, que formularam uma crtica ideolgica ao movimento, faltava competncia ou vontade de desenvolver uma crtica filosfica (WARTOFSKY, 1996, p. 66). Mas, na medida em que o ataque ao positivismo se acentuava, sua concepo de cincia acabava sendo adotada e a aceitao da descrio de cincia nela contida se tornava cada vez mais freqente. O costume de trabalhar sobre o pressuposto de uma ordem natural que governa a conduta humana, por emanarem de Deus, da natureza ou da razo, so boas, certas e justas at ento. Como a positivao de um sistema jurdico est no ato de vontade humano, totalmente estranho ao direito natural, h um confronto com a idia de um direito que no provm da natureza humana ou de inspirao divina, com uma ordem cujas regras so imediatamente evidentes como as regras da lgica e,
Expresso utilizada por Habermas na obra citada. Saber dos tcnicos.

2 3

28 dessa forma, claramente percebidas como reais. Encontra-se presente ainda, na tradio da filosofia da cincia, uma vertente que preservou o eixo central do positivismo, mas que ao aproximar-se mais do aspecto poltico, tem na designao ps-positivismo uma melhor adjetivao, quer por ter perdido seu carter de movimento social, quer por ter se institucionalizado nos meios acadmicos, quer por no haver mais necessidade de um movimento filosfico para defender o positivismo, procurando mais influir nos rumos do desenvolvimento tecnolgico e cientfico. Como aponta Wartofsky (1996), as caractersticas do positivismo lgico desde sua fase inicial levaram o movimento a renegar seu prprio passado, o qual s recentemente comeou a ser resgatado, com o estabelecimento de novos rumos para o desenvolvimento cientfico e tecnolgico, preocupados tambm com as transformaes sociais, que encontra no direito um suporte.

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Captulo 3 O Positivismo Jurdico

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3. O positivismo jurdico
Nesse captulo, tratamos da caracterizao e classificao do direito positivo. Como critrio, adota-se o posicionamento de Ott (1992, p. 111), para quem todo direito existente positivo e estabelecido pelo Estado e, somente este positivo4. Analisamos, ainda, como se estabelece o positivismo jurdico no Brasil e as objees apresentadas para o positivismo no mbito das leis. A abordagem escolhida, no presente estudo, do direito posto por uma autoridade, e, por isso, vlido, observado o processo histrico de rejeio s idias do direito de origem divina, com prevalncia das leis estatais nas sociedades europias da Idade Moderna. O direito positivo essencialmente uma ordem de coero; suas regras derivam da vontade arbitraria de uma autoridade humana e, por esse motivo, simplesmente por causa da natureza de sua origem, essas regras no podem ter a qualidade da auto-evidncia imediata. As regras do direito positivo no estabelecem uma determinao definitiva das relaes sociais. Elas levam em conta a possibilidade de que essas relaes tambm podem ser determinadas por outras regras do direito positivo. No pressuposto de retido e justia o agir de acordo com as regras estabelecidas. A doutrina positivista se ocupa unicamente do direito positivo e declara a coero como sua caracterstica essencial. Como coero, como ordem humana arbitrria, para a concretizao dos atos de coero, necessita de uma organizao especfica para sua concretizao e evoluo inerente. A anlise dessas questes mostra-se relevante para o tratamento do objetivo do trabalho, pois, para haver uma interpretao construtiva5 do direito, necessrio resgatar sua dimenso coercitiva. Iniciamos com uma caracterizao do direito positivo e, a seguir, discursamos sobre o positivismo jurdico lato e stricto sencu. Veremos como se estabelece o positivismo jurdico no Brasil e conclumos com as objees apresentadas para o positivismo no mbito das leis.

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No original: alles Recht ist Positiv und nur Positives Recht is Recht. A interpretao na proposta de Habermas, levando-se em conta o mundo da vida.

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3.1 Caracterizao do positivismo jurdico

O pensamento jurdico no ocidente baseado na distino entre direito natural e direito positivo. Essa distino no se refere qualidade ou qualificao; mas, ao plano em que so postas as correntes do pensamento jusfilosfico. O direito natural foi estudado e reconhecido por Plato (348428) na Repblica e em Aristteles (321384) encontra estudo e compilao das Constituies de cidades estados na Poltica, com estudos posteriores, notadamente de Santo Toms de Aquino (12211274). As ordenaes naturais so regras de comportamento que dizem respeito relao de cada um diante de seu outro e que, por derivarem diretamente das tendncias e inclinaes da estrutura ontolgica do homem, correspondem s exigncias da sua natureza e dignidade. por isso que tais regras possibilitam, quando observadas, que se mantenha a dignidade humana, como aponta Aquino (1990). Dos itens da natureza humana, ou, da essncia humana, da prpria lei natural, derivam regras comportamentais e conceituais, que devero ser criteriosamente seguidas pelo homem, no seu comportamento diante do outro, para que, desta forma, possa alcanar a almejada paz interior. Essas regras, que emergem diretamente da natureza humana e que devem nortear o agir do homem na sua dimenso de sociabilidade, compem na forma posta por Aquino (1990), o direito natural. O direito positivo surge, de forma mais sistematizada a partir de 1934, muito embora no sculo XIX j tivesse sido proposto e estudado por outros autores, quando o jurista Hans Kelsen, do Crculo de Viena, escreveu a obra Teoria Pura do Direito, na qual postulou a separao entre o ser e o dever ser e, a seguir, declarou a autonomia do Estado no processo da nomognese e da coao, na mesma linha de Kant. Tinha a pretenso de estabelecer no ocidente a chamada pureza epistemolgica. Com essa obra, Kelsen (1976) pretendeu conferir uma estrutura racional ao direito, como ordenamento jurdico positivo, com objetivo de construir uma teoria cientfica do direito, sem recurso religio, moral ou s disciplinas empricas como a sociologia, a antropologia e a psicologia. A corrente positivista foi duramente combatida por tentar afastar o direi-

32 to de toda interferncia de elementos estranhos sua realidade; por pretender livrar o direito dos elementos metajurdicos, por meio de uma concepo que denominou pura. Essa pureza aparece clara na inteno de isolar as proposies jurdicas de qualquer valor, para construir uma estrutura graduada e fechada, tendo como pice a norma fundamental, com caractersticas estritamente jurdicas e sem nenhuma conotao religiosa ou moral. Miranda Afonso (1999) aponta que o positivismo jurdico apresenta princpios que se assentam no positivismo filosfico, para o qual o nico conhecimento verdadeiro o conhecimento cientfico. A conseqncia para o direito que este reconstrudo epistemologicamente por meio de categorias lgicas, que a autora apresenta na forma seguinte:
Geralmente, o que se entende por positivismo jurdico, nesse caso, simplesmente uma atividade que consiste unicamente no estudo do direito positivado, posto na experincia histricosocial, ou seja, no estudo do direito positivo (MIRANDA AFONSO, 1999, p. 52).

Ele colocado como o racionalismo dedutivo do direito natural, em contraposio fundamentao metafsica do direito, pois tira o contexto jurdico da esfera transcendente e superior de Deus ou da natureza humana, para consider-lo apenas no sentido de regra de comportamento, posta pela autoridade competente, por meio de atos de vontade dos homens. O direito, por ter como finalidade ltima a regulamentao das relaes subjetivas, posto por uma comunidade poltica concreta, deve ser visto, nesse sentido, como um ordenamento unitrio, completo e logicamente coerente. Como podemos observar, a pureza metodolgica perseguida por Kelsen baseia-se na ausncia de juzos de valor e na unidade sistemtica da cincia: volta-se, portanto, para uma nova noo de cincia fundada em pressupostos filosficos da escola neokantiana (LOSANO, 1998, p. III). A partir de ento, o direito pde tambm ser tratado sem valorao, desprovido de contedo axiolgico, o que tradicionalmente passou a fornecer as bases para o direito positivo. Nas palavras de Adeodato (2002, p. 98): a modernidade caracteriza-se pelo abandono do essencialismo ontolgico em prol de um nominalismo semntico e de um positivismo funcionalista. O direito natural e o direito positivo foram definidos, a partir de ento, como espcies diferentes, de modo que a diferena est no escalonamento, isto

33 , como uma espcie de direito pode ser considerada superior outra. Essa distino vai marcar a concepo positivista do direito que o trata o direito em sentido prprio e exclui o direito natural da categoria de regra jurdica. Esta troca no modo de conceber o direito, de acordo com Bobbio (1995), uma mudana na concepo do prprio direito, do dualismo ao monismo. Com a formao do estado moderno, o juiz tornou-se titular de um dos poderes estatais que resolver controvrsias de acordo com regras colocadas por outro poder, o legislativo. Assim, as regras baseadas na natureza humana perdem o status de regras jurdicas, e o direito apresentado e aprovado pelo Estado passa a ser o nico e verdadeiro direito. Na concepo natural do direito, admite-se a existncia de uma sociedade sem um poder poltico organizado, contrariamente teoria positivista.
Nesse estado, que teria precedido a instaurao da sociedade poltica (ou Estado), admitiam a existncia de um direito que era exatamente o direito natural. Nessa sociedade, os homens cultivavam a terra e escambavam os produtos, constituam famlias e o chefe de famlia tinha servos sua disposio; com a morte do pai, os seus haveres se transmitiam a seus descendentes. Todas estas relaes sociais eram reguladas por normas jurdicas, e o Estado limita-se a tornar estveis tais relaes jurdicas (BOBBIO, 1995, p. 29).

O direito positivo surge no sculo XIX, especialmente no interior da escola pandectstica6, que v o direito como um corpo de regras cujo modelo o direito romano, na forma apontada por Bobbio (1995); e a escola da exegese que v a codificao como cone dogmtico, e coloca como axioma a intocabilidade do sentido normativo posto pelo legislador. Beccaria (1983), em defesa do positivismo, prope a Teoria do Silogismo em que defende que os juzes, ao aplicarem as leis aos casos concretos, devem deduzir a concluso sem criar nada de novo, mas apenas explicitar o que j estaria implcito nas premissas, sem utilizar-se de qualquer forma interpretativa. J a escola da jurisprudncia dos conceitos coloca o ordenamento jurdico de forma interpretada cientificamente num sistema de regras. No sendo possvel promulgar leis gerais que prevejam todos os conflitos, segue-se que pa-

Escola que comenta as Pandectas (compilao das decises de jurisconsultos romanos convertidas em lei pelo Imperador Justiniano).
6

34 ra pessoas iguais deve-se atribuir coisas iguais. Dada essa impossibilidade de regulao de todos os conflitos, a concepo do direito natural ressurge como forma de preencher algumas lacunas da legislao, porm sem muita fora. A transio do naturalismo para o positivismo, no campo jurdico marcada pelos estudos de Austin (19111960), considerado por muitos estudiosos como o precursor do positivismo jurdico. H, contudo, mais tarde, uma intensificao do sistema positivista que viria a influenciar na formao do direito contemporneo, com clara marcao do papel central da lei, como manifestao da vontade geral na forma preconizada por Rosseau, com a Declarao de 17897, como aponta Bittar (1989). Essa Declarao preconiza ser a lei a expresso da vontade geral e teria sido construda ao longo da histria, tal qual o cientificismo de Kelsen (1976), o qual afirma que a ordem jurdica, para um determinado Estado, um sistema hierrquico de regras legais. Kelsen ficou conhecido pela obra Teoria Pura do Direito, mas esta no sua nica obra; muito embora tenha sido a mais polmica. Durante sua vida dedicou-se tambm ao estudo da justia e aprofundou-se ainda em temas ligados sociologia, psicanlise e poltica.
A Reine Rechtslehre certamente foi a contribuio mais original de Kelsen para a filosofia do direito em nosso sculo8, mas no representa o Kelsen integral, que foi, entre outras coisas, estudioso do Direito positivo [...] em seus contedos, em altssimo nvel e, voltando a um plano mais terico, tambm historiador do pensamento poltico-jurdico, antroplogo, socilogo e, finalmente, filsofo poltico. [...] e lamentvel constatar que muitas vezes a Teoria Pura foi lida, sobretudo pelos detratores, como teses de filosofia poltica, com todas as instrumentalizaes e os equvocos que disso poderiam derivar (GAVAZZI, 2000, p. 2-3).

Mas, no h como negar que o positivismo kelseneano procurou libertar o direito dos valores, pois o positivismo pretende ser uma teoria do direito positivo, como apresenta Goyard-Fabre (2002, XXVII): a teoria positivista do direito descreve o direito independentemente de toda problemtica de constituio: s lhe interessa o direito tal como ele estabelecido. O direito , no positivismo, um fato e no um valor, abstradas todas e quaisquer valoraes, sem cono7 8

Declaration Universelle ds Droits de lhomme et du citoyen. O autor se refere ao Sculo XX.

35 tao emotiva. De acordo com Kelsen (1976), o direito puro em dois sentidos. Em primeiro lugar, pura a sua concepo, por coloc-lo em uma dimenso a priori e transcendental. A Weltanschaumg9 jurdica kelseneana, implica no estabelecimento do direito como possibilidade do vir a ser dos direitos postos pelo Estado; isto , ao jurista cabe analisar a norma positivada e no o ideal, em reconstruo epistemolgica realizada apenas por meio de categorias lgicas. O direito para Kelsen (1976) um sistema escalonado e gradativo de normas, as quais atribuem sentido objetivo aos atos de vontade. Essas normas se apiam umas nas outras, formando um todo coerente:
Recebem uma das outras a sua vigncia e validade, dependendo todas de uma norma fundamental, que vem a ser o suporte lgico da integralidade do sistema. As normas jurdicas no so comandos ou imperativos, mas sim, enunciados lgicos que se situam no plano do dever ser (KELSEN, 1976, p. 48).

No h comandos no sentido psicolgico do termo, como se houvesse atrs de cada preceito, algum a dar ordens. De acordo com Kelsen, no imperativo sem imperador. Uma vez colocada a norma fundamental, desta decorrem, logicamente, as normas derivadas. E, as normas que compem o sistema devem guardar compatibilidade lgica entre si, e todas elas devem possuir compatibilidade lgica tambm com a norma fundamental. Essa compatibilidade se d no nvel de forma pura, a qual dar vigncia e validade s normas intrasistemticas, independentemente da anlise do seu contedo interno. Dessa forma, o positivismo sustenta as teorias da coerncia, da completude e da interpretao do sistema jurdico. Pela teoria da coerncia, duas normas contraditrias no podem coexistir e o sistema jurdico como um todo deve guardar coerncia. O princpio fundamental de Kelsen (1976) a distino que se deve efetuar entre o ser e o dever ser, que possui carter irredutvel. Nesse sentido, todas as influncias e interferncias afastadas da teoria pura, importam em cincias do ser, uma vez que indagam sobre as conexes causais que se operam entre os fatos e/ou comportamentos regulados pelo direito. Como a cincia jurdica a cincia do dever ser, porquanto se destina a

NT Viso de mundo ou cosmoviso.

36 descrever as normas que determinam o advento de uma conseqncia, toda vez que se verifica um fato genericamente previsto, resulta que a norma indicativa de estrutura puramente hipottica, pois se limita a ligar um fato condicionante a uma conseqncia, que a sano, sem enunciar qualquer juzo a respeito do valor moral ou poltico dessa conexo. Kelsen coloca da seguinte maneira: Se A , B tem de ser; ao passo que a lei jurdica declara: Se A , B deve ser, em que a cpula deve ser significa uma forma de conexo inconfundvel com a do nexo existente entre causa e efeito. Enquanto as cincias do ser estabelecem relao entre um fato e seu efeito e apontam para um nexo de causalidade, o direito, quando indica a relao entre um fato e seu efeito que deve ser, estabelece outro tipo de vnculo, qual seja, o nexo de imputabilidade. Dessa forma, Kelsen (1976) colocar ao lado das cincias sociais causativas, as cincias sociais normativas. No mundo do dever ser, o princpio dominante o da imputabilidade, em virtude do qual se atribui uma conseqncia em razo da prtica de determinado ato. A norma jurdica no preceitua determinada conduta por consider-la boa, mas estabelece uma sano no caso de ser desrespeitada. O direito, na concepo kelseneana (1976), passa a ter carter eminentemente instrumental e tcnico. A regra jurdica , nessa medida, para Kelsen, pura entidade lgica, de carter hipottico, que serve para disciplinar os comportamentos possveis, cujos contedos no so de natureza jurdica. O que segue sempre uma sano como conseqncia da quebra de uma regra jurdica. Da poder se afirmar, com Kelsen (1976) que a cincia jurdica desenvolve-se no plano do dever ser lgico, em funo de suas exigncias operacionais. A conseqncia do logicismo normativo em Kelsen (1976, p. 48) a identidade entre a vigncia e a validade de uma regra de direito:
A vigncia o estado ou qualidade de uma norma que no foi revogada. Designa tambm o tempo durante o qual uma lei vigora. Havendo compatibilidade lgica entre norma vigente e as demais intrasistemticas, e, guardadas a compatibilidade lgica entre esta mesma norma com a norma fundamental, independentemente de seu contedo interno, ela ser imediatamente considerada vlida.

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A eficcia diz respeito receptividade das normas por parte da sociedade, ou seja, quando h um comportamento coletivo de acordo com as normas de maneira que se assim no for feito, as regras so aplicadas ou cumpridas. No campo do direito, o positivismo uma expresso complexa que guarda dois sentidos: um sentido lato e outro mais especfico, designado por stricto sensu, os quais sero detalhados em seguida. De qualquer forma, o carter positivo caracteriza-se por rejeitar qualquer elemento metafsico em seu mbito e restringe-se evidncia dos fatos e das leis. 3.2 O positivismo jurdico lato sensu O estudo do direito importa em fixar uma classificao das teorias da doutrina jurdica sobre a sua ontologia, dando uma denominao especfica para cada uma delas, tendo em vista o universo de referncia, isto , os elementos que compem cada categoria. Tendo como orientao o trabalho de Dimoulis (2006), o universo de referncia o direito ocidental moderno, que se expandiu no sculo XX pelos pases de economia capitalista. Dessa maneira, classifica-se o direito positivo em lato sensu e stricto sensu. Essa classificao apresenta a diferenciao do positivismo jurdico lato sensu em relao ao direito natural e, o positivismo stricto sensu, como uma vertente que rejeita toda e qualquer forma de vinculao com fenmenos sociais, como a evoluo poltica e interesses de grupos da sociedade a que serve. O positivismo, como teoria do direito, possui algumas caractersticas que podem ser enunciadas de acordo com Hart (1994) e nominadas como teses do positivismo lato sensu. Para tanto, necessrio apontar que o direito positivo o direito efetivamente aplicado e editado pelas diferentes fontes. Como condio de sua situao autnoma, separa-se da moral, do direito natural, do ideal e da poltica, constituindo-se num sistema lgico que se esgota em si mesmo, sem a necessidade de hierarquia de valores, como inserida no sistema naturalista. Com base no empirismo, o positivismo jurdico lato sensu rejeita toda e qualquer metafsica, definindo o direito com base em elementos empricos. As normas legais dependem apenas dos fatos sociais. No h normas que no se-

38 jam colocadas pela racionalidade humana, levando-se em conta a conduta dos homens em sociedade. Assim, o positivismo jurdico lato sensu uma teoria monista do direito, distanciando como aponta Dimoulis (2006) do dualismo, que admite a existncia de um direito natural ao lado do direito legislado. Em virtude disso, o PJ10 lato sensu se define, de forma negativa, a partir da categoria e absoluta excluso do direito natural da definio do direito e, conseqentemente, do jusnaturalismo, como teoria do direito (DIMOULIS, 2006, p. 81). O Positivismo lato sensu apresenta as seguintes caractersticas, de acordo com Dimoulis (2006): (i) as leis da natureza so imutveis e de origem divina; (ii) o legislador poltico pode reconhecer por meio da observao e reflexo as leis naturais; (iii) as leis que regem a natureza humana tem vigncia ao lado das regras do direito positivo, no podendo com estas conflitar. O monismo, eixo do positivismo jurdico stricto sensu no repele a influncia da moral na caracterizao do direito moderno, aceitando a tese de que este fruto de decises humanas tomadas em determinados contextos histricos e momentos sociais. Tanto o direito natural quanto o direito positivo so ordens. Entretanto, o direito positivo uma ordem coercitiva, ao assumir como a moral que o direito natural uma ordem no coercitiva, expressando ambas as teorias como comandos de dever ser, conformando-se regra da necessidade no sentido causal a primeira, regra da normatividade no segundo. A regra normativa posta aqui no sentido relativo e formal, porque em relao lei da natureza, o direito positivo tido, em sentido latu como algo emprico, a partir da vontade humana que ocorre na esfera dos eventos concretos. Em comparao com o direito natural no surge com um valor. Mas, de outro lado, o direito positivo como norma, , um dever ser e, portanto, um valor, mas do ponto de vista da conduta humana avaliada como lcita ou ilcita. Para Hart (1994, p. 287):
As leis so comandos de seres humanos; no existe uma conexo necessria entre o direito e a moral, ou entre o direito como e o direito como deveria ser; a anlise ou o estudo dos significados dos conceitos jurdicos um estudo importante, que deve distinguir-se das pesquisas histricas, das pesquisas sociolgi10

O autor se refere ao Positivismo Jurdico

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cas e da apreciao crtica do direito em termos de moral, finalidades sociais, funes, etc (HART: 1994, P. 287).

Mesmo para alguns pensadores da corrente jusnaturalista, o direito s considerado como regra de conduta obrigatria para uma determinada sociedade, quando forem estabelecidas por um ato de vontade do legislador, observado o contexto histrico e social em que ir vigorar, rejeitando apenas os elementos metafsicos em seu mbito. O sistema jurdico um sistema lgico fechado em que as decises corretas s podem deduzir-se das regras jurdicas postas pelo Estado, por meios lgicos. fechado por oferecer respostas aos casos concretos por meio de dedues feitas a partir de leis vlidas, sem considerar situaes ticas, culturais ou polticas, no dizer de Dimoulis (2006). Kelsen (1976), por tratar o direito com profunda fundamentao filosfica, afasta-se do positivismo lato sensu, pois este (o positivismo jurdico lato sensu) admite sistemas jurdicos que no decorrem da vontade do legislador humano, por instncias no estatais. H, na obra de Kelsen, uma ligao com a idia de norma fundamental, a qual tida como hiptese lgico-transcendental e dada pela distino do ser e do dever ser. A norma fundamental estabelece a validade do direito positivo e expressa o carter hipottico e relativo do sistema normativo. Ela representa a formulao do pressuposto necessrio para qualquer compreenso positivista do direito. A norma fundamental tem de estabelecer uma ordem significativa, compreensvel e capaz de se prestar a uma interpretao racional. Treves (1987, p. 334), afirma que:
Assim como a filosofia transcendental de Kant se erige contra a metafsica, a Teoria Pura do Direito se erige contra o direito natural, este sendo o correspondente exato, no domnio da realidade social, em geral, e do direito positivo em particular, da metafsica. [...] na medida que a Teoria Pura do Direito tentou, de maneira totalmente indita, apresentar a filosofia de Kant como uma teoria do direito positivo ela foi, em um certo sentido, alm do pensamento de Kant que, em sua doutrina do direito, abandona o mtodo transcendental.

De acordo com Treves (1987), Kelsen pensa o direito como um pressuposto lgico transcendental capaz de fundamentar toda a ordem jurdica. A

40 Grundnorm11 aparece ento como uma fundamentao epistemolgica da teoria do direito, razo pela qual no se pode reduzir o sistema normativo de Kelsen a um simples logicismo, em que as normas inferiores derivam da norma fundamental por um processo hipottico dedutivo. Ao contrrio, a norma fundamental no se resume no seu aspecto lgico e suficiente para a criao do direito, mas que leva em conta o momento histrico e social quando de sua elaborao.
A pirmide jurdica no uma metfora lgica. Oferece uma maquete epistemolgica na qual, como no criticismo kantiano, as problemticas da possibilidade e da validade esto ligadas [...]. A resposta clara: uma exigncia a priori da razo humana que se delineia em toda ordem de direito: a universalidade transcendental identifica-se com a pura racionalidade (GOYARD-FABRE, 2002, p. 352).

De acordo com Miranda Afonso (1999), por ser um pressuposto lgico, a norma fundamental s pode ser expressa em termos condicionais: ao reconhecer a ordem jurdica como vlida e eficaz; h que se pressupor uma norma fundamental que lhe confira fundamento. Bobbio (1995) apresenta o positivismo como uma teoria, como um mtodo e como ideologia. Como mtodo de estudo, mantm uma postura neutra e desvinculada de qualquer valorao. O direito no um conjunto de juzos de ideologia, mas um fato; possui valor como regra de conduta, com objetivo de regular a vida da sociedade. A teoria pura do direito a teoria do direito existente na realidade social, e sua eficcia condio necessria da pressuposio de uma norma fundamental que validar todo ordenamento do direito. Essa validade a razo pela qual uma norma jurdica sempre deriva de outra, at encontrar seu fundamento primeiro, ou nas palavras de Miranda Afonso (1999), uma norma sempre se funda em outra norma. A norma fundamental tem a forma e o padro bsicos da regra jurdica. Por isso, a interpretao positivista pode desconsiderar qualquer material no assumir essa forma, mesmo que jurdico. Uma lei s vlida se tiver por pressuposto uma outra norma posta por meio de atos legislativos, at encontrar a norma fundamental, numa operao, designada por Kelsen (1976), de silogstica normativa, razo pela qual conside11

NT Norma Fundamental.

41 rado um positivista em sentido estrito. O sistema do positivismo jurdico rejeita a tentativa de deduzir, a partir da natureza ou da razo, normas substanciais que, estando alm do direito positivo, podem servir de modelo. Ele examina os pressupostos hipotticos de todo o direito que positivo e, em condies meramente formais. A norma fundamental constitui o pressuposto final e base hipottica de qualquer ordem jurdica. Da mesma maneira que os princpios lgicos transcendentais da cognio no so leis empricas, mas simplesmente as condies de toda a experincia, a prpria norma fundamental no uma regra jurdica positiva, um estatuto positivo, porque no foi elaborado, mas, pressuposto como condio de todas as normas jurdicas positivas. Pode-se afirmar, dessa maneira, que do mesmo modo como no se pode conhecer o mundo emprico a partir dos princpios lgico transcendentais, mas, simplesmente por meio deles, o direito positivo tambm no pode ser derivado da norma fundamental, mas, apenas ser compreendido por meio dela. Preocupados mais em criticar o positivismo kelseneano, no percebem os autores, que o positivismo jurdico lato sensu apresenta elementos dependentes da situao histrica, condies sociais, tradies, que se relacionam co poder poltico instituidor do direito. Nesse sentido, Dimoulis (2006, p. 84) acrescenta:
Assim sendo, pertencem ao Pj12 lato sensu tanto os autores que reconhecem a primazia absoluta e incondicional da Constituio nacional (ou de algum texto normativo supranacional), como os autores que definem como direito todas as regras que, independentemente de sua origem e forma de criao, so estabelecidos por pessoas ou grupos que exercem o poder em determinado mbito (comunidades carentes, igrejas, prises, etc) e vinculam os membros das respectivas comunidades, independentemente de sua concordncia com normas de direito estatal.

O contedo da norma fundamental depende do que vai ser positivado, dos atos empiricamente conhecidos que se pretendem subjetivamente como atos jurdicos. Para ser positiva, qualquer norma tem de coincidir de determinada forma com a conduta humana concreta que pretende regular. O legislador, quando estabelece a norma fundamental, tem a tendncia a reconhecer como direito objetivo o maior nmero possvel de atos empiricamente conhecidos que constituem a realidade histrico poltica. Com isso, pode-se afirmar, em sentido
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O autor se refere ao Positivismo Jurdico.

42 lato, que a norma fundamental significa a transformao de poder em direito. Por ser uma definio genrica, o positivismo requer uma abordagem mais especfica, como apresentado em seguida.

3.3 O Positivismo Jurdico stricto sensu

De forma estrita, o direito tomado aqui como uma ordem coativa e de rigor tcnico, de maneira que no cabe em seu mbito qualquer discusso acerca de valores, como aponta Recansns Siches (1979). A questo axiolgica no deve ser tratada no mbito estrito do direito. E Kelsen (1976) no adota uma atitude positivista negadora do problema da estimativa jurdica, mas, como o objetivo estudar o direito em sua estrutura formal, ento isto deve ser feito a partir de um ponto de vista tcnico e o momento axiolgico tem um lugar especial que, no entanto, no dentro do direito. O positivismo em seu sentido estrito tem por objetivo estudar o conjunto das normas em vigor, no lhe cabendo o estudo de seus fundamentos.
A histria do positivismo mostrou que a doutrina no se ateve a esse projeto cientfico. Introduziu parmetros psicolgicos, sociolgicos ou historicistas; contraditoriamente, recorreu a critrios ideolgicos ou axiolgicos, o que falseia a cientificidade e a neutralidade [...] precisamente nesse desvio que residem os equvocos insuperveis de um pensamento teortico e que suas contradies internas tornaram manifestas (GOYARD-FABRE, 2002, p. 101).

Nesse sentido, o direito positivo s pode ser estudado como contraponto do direito natural, cujo eixo principal traado em seguida. Mas, essa negao no importa em negar valores, antes em destacar que o direito, a moral e a metafsica tm objetos diferentes. O positivismo estuda o direito tal qual ele e no como deveria ser, numa clara contraposio ao direito natural que sustenta a tese de que deve fazer parte do direito a sua valorao, com base em um direito ideal. Nessa medida, a norma indicativa de estrutura puramente hipottica, que liga um fato condicionante a uma conseqncia, a penalidade, sem enunciar qualquer juzo a respeito do valor moral ou poltico dessa conexo. As cincias do ser, quando estabelecem relao entre um fato e seu efeito, apontam para um nexo de causalidade, ao passo que o direito quando indica

43 a relao entre um fato e seu efeito que deve ser a penalidade, estabelece outro tipo de ligao, que o nexo de imputabilidade. Gomes (2008) aponta que, segundo Kelsen, a condio para descrever o fundamento de validade a eficcia global do ordenamento que se pretende ver fundamentado.
Ao argumento de que a eficcia o fundamento de validade de uma ordem jurdica ou de uma norma singular, Kelsen ope que ela simples condio de validade dessa ordem ou dessa norma. Embora no se possa identificar o direito com sua eficcia, no se pode tampouco afirmar que sua validade dela completamente dependente (GOMES, 2008, p. 174).

No mundo do dever ser, o princpio dominante o da imputabilidade, em virtude do qual se atribui uma conseqncia em razo da prtica de determinado ato. A norma jurdica no preceitua determinada conduta por consider-la boa, mas apenas estabelece uma sano. O jurista apenas toma conhecimento de que dado fato se verificou e a ele atribui uma conseqncia, por simples referncia normativa, subordinando a norma legal a esquemas qualificativos. Os juristas brasileiros, seguindo a tradio positivista, colocam o direito como uma ordem coativa, no sentido de que estabelece a imposio de um ato de coao contra as situaes sociais consideradas indesejveis. Seguindo o pensamento de Bobbio (1995), as proposies jurdicas descrevem as normas por enunciados denticos, isto , afirmaes de que alguma conduta deve ser, ou seja: dado o fato p, deve ser o ato de coao q. A estrutura do enunciado referenciado possui o antecedente p conectado ao conseqente q. Com isso, admite-se a definio do antecedente como descrio de comportamento humano e do conseqente como sano correspondente generalidade das normas jurdicas. Desse modo, o direito descrito como uma ordem coativa e as normas que no estabelecem coao somente podem ser vistas como dependentes das normas sancionatrias, ou seja, que prescrevem uma sano. Segue-se que alguma norma s jurdica e legtima, como aponta Bobbio (1995), se estabelecida em conformidade com as prescries contidas na norma fundamental; e a norma tida por fundamental quando sem ela impossvel pensar um complexo de outras normas.

44 Essa norma fundamental no colocada por nenhuma autoridade, nem prescreve nenhum contedo especfico, mas apenas obriga o pensador a tomar o contedo posto como primeiro de uma srie; ou seja, tomada uma norma como primeira, todas as seguintes sero vlidas, desde que legalmente estabelecidas em conformidade com a primeira. Uma vez colocada a norma fundamental, decorrem logicamente dela as normas derivadas. As normas que compem o sistema devem guardar compatibilidade lgica, ou seja, no permitem contrariedade entre si, e todas elas devem possuir compatibilidade lgica com a norma fundamental, o que fortalece a vigncia e a validade das normas intrasistemticas, independentemente da anlise do seu contedo interno. O conceito de direito, no sentido estrito, no precisa ser pensado no formato de duas peas, mas, pode ser tomado como coero e liberdade ao mesmo tempo, isento de qualquer valorao tica, de acordo com Kelsen (1976, p.232), pois puro e no se encontra misturado com prescries de virtude13. Pode-se, ainda de acordo com Bobbio (1995), afirmar que o direito uma cincia normativa, posto que estrutura os seus enunciados a partir da imputao, quer dizer; o antecedente, ou hiptese de incidncia da norma jurdica, resulta da descrio de um recorte da realidade de uma definio normativa; no derivao de nenhum outro conseqente imputado. O direito positivo, em sua classificao estrita, no se confunde com o processo que se d na psique que determina a prtica de um ato, nem tampouco se confunde com o contedo de ordem moral ou econmica que possa induzir o agente a fazer isto ou aquilo; ao jurista interessa apenas que dado fato se verificou e que a ele atribui-se uma conseqncia. A regra jurdica, por conseguinte, pura entidade lgica, de carter hipottico, que serve para disciplinar os comportamentos possveis, cujos contedos, a materialidade no de natureza jurdica. O deve ser sempre uma sano como conseqncia no observncia de uma regra jurdica. O direito, de forma estrita, desenvolve-se no plano do dever ser lgico, em funo de exigncias operacionais. Kelsen (1976) estabelece identidade entre vigncia e validade. A vigncia o estado ou qualidade de uma norma que no foi revogada; assim como o tempo durante o qual uma lei vigora. Quando h compatibilidade lgica entre
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No original: [...] das Recht darf nicht als aus Zwei Stucken [...] Gedacht Werden [...].

45 norma vigente e as demais intrasistemticas, e est respeitada a compatibilidade lgica entre esta norma e a norma fundamental, ento esta vlida. A eficcia para Kelsen (1976) diz respeito receptividade das normas por parte do corpo social; isto , significa que a populao realmente se conduz de acordo com as normas ou que estas so efetivamente aplicadas e cumpridas. A eficcia considerada secundria em relao vigncia. Como validade e vigncia so qualidades do direito, a eficcia vista como um atributo da conduta real dos homens, que envolve aspectos sociolgicos e axiolgicos e, por isso, elemento da norma.
No campo do Direito, quando se pergunta qual o fundamento de validade de uma norma posta pelo legislador, a resposta : porque esse ato autorizado por uma norma da Constituio; e quando se pergunta qual seu fundamento de validade, ento a resposta : porque, como jurista, se pressupe que se deve conduzir como historicamente prescreve a primeira Constituio. Kelsen afirma que a norma fundamental pode, mas no precisa, ser pressuposta. Entretanto, somente se ela pressuposta, o sentido subjetivo dos atos de vontade dirigidos conduta de outrem pode ser interpretado tambm como seu sentido objetivo, ou seja, como normas jurdicas ou morais obrigatrias. Nesse sentido ela , como visto anteriormente, norma hipottica (GOMES, 2000, p. 168).

Como conseqncia, surge o imperativo categrico de Kelsen, ao lado do imperativo kantiano, que determina agir em conformidade com a ordem de competncias, cuja validade vem de uma norma fundamental, sem referir-se a qualquer subjetivao metafsica. 3.4 O positivismo jurdico brasileiro A revoluo em 1889 que aboliu a era monrquica e estabeleceu a repblica no Brasil, procurou uma nova ordem de valores, substituindo a hereditariedade pela vontade popular, colocando a soberania nas mos do povo, tendo como discurso a Weltanshaung evolucionista. Enquanto a sociedade seguia os passos franceses na moda e na arquitetura, a economia ainda mantinha uma estrutura agrria e patriarcal. A cultura seguia os padres ingleses e o positivismo se instalava no meio intelectual brasileiro, com ntidos traos de autoritarismo, chegando a filosofia individualista, racionalista e conservadora a se instalar no primeiro governo republicano, como

46 aponta Graham (1973). Com a separao entre a igreja e o Estado, houve uma perda de fora do direito cannico como referncia para a legislao brasileira, mesmo sendo respeitado por fora do catolicismo como religio oficial, percebendo-se nesse perodo uma dominao burocrtica, sem que se estabelecesse uma modernizao no meio poltico, permanecendo o tratamento da ordem pblica com conotao patriarcal e permanncia de focos de pobreza endmica, que desestimulava a manifestao de grupos intermedirios entre o governo e o povo. A esse respeito, Dimoulis (2006, p. 270) afirma:
Quando, nos ltimos anos do sculo XIX se deu a Revoluo Militar, a classe poltica estava acostumada dominao: seu pice em termos de participao foi atingido no comeo dos anos 90, para depois sofrer um abrupto declnio com os novos moldes [...]. As elites governantes j no eram recrutadas dentre os velhos lderes da poltica local ou regional, mas entre militares, pessoal universitrio, todos exatamente dentro da proposta ideolgica da Escola Positivista.

O positivismo influenciou a teoria jurdica no Brasil, desde o final do sculo XIX, o qual Machado Neto (1978, p. 14) explicita como um perodo histrico onde surge a expresso brasileira evolucionismo, representando, em nosso meio, o influxo de uma relativa urbanizao e modernizao da vida social que, em pouco tempo, iria repercutiria no plano mais visvel da vida poltica, com a abolio da escravatura. Os Estados de So Paulo, Rio de Janeiro e Rio Grande do Sul sofreram maior influncia do positivismo, produzindo efeitos sobre suas elites intelectuais, bem como sobre os crculos militares em geral. De forma mais ntida, essa influncia percebida pela inscrio da frase Ordem e Progresso na bandeira brasileira, que uma ntida caracterstica positivista. Coube a Clvis Bevilqua, em 1899, a tarefa de elaborar um projeto para a legislao civil, estatuto que rege a vida dos cidados comuns, tarefa da qual se desincumbiu sob forte influncia positivista, repelindo o direito natural, de inspirao divina e caracterstica imutvel. Essa postura trouxe conseqncias para a compreenso dos problemas sociais, pregando a necessidade de segurana para a recm instalada repblica. A preocupao com o fato socialmente existente em relao com o direito estatal traz dois resultados importantes na viso de Machado Neto (1978): pri-

47 meiro de reconhecer empiricamente as regras postas pelo Estado como o nico direito vigente; e, segundo, estabelecer um mtodo com maior rigor lgico na interpretao desse direito positivo Estatal. Na interpretao do direito, esse rigor lgico para a cincia jurdica passou a ser basicamente um mtodo de proposies normativas do dever ser, posto pelo Estado. Analisando essa postura adotada pela comunidade jurdica brasileira, Falco (1984) acentua que a dogmtica jurdica, como ideologia jurdica dominante, um mtodo de conhecimento do dever ser formal, o qual relega a um segundo plano o conhecimento do ser social. Com essa viso positivista, os cursos de direito, reprodutores desse saber, repassavam o conhecimento de uma doutrina do direito, tido como um sistema fechado, unidisciplinar, lgico e formal, que no questionava o contedo das normas. O direito seria reproduzido, durante muito tempo, num sentido reducionista. Essa situao perdurou at a dcada de 1980, quando as academias de formao jurdica passaram a ter nuances naturalistas. Contudo, o retorno do naturalista, o qual coloca o direito inscrito no corao dos homens, de inspirao divina, no suficiente para embasar uma verdadeira prtica jurdica, diante de tamanha complexidade social do Brasil. A condio de desumana pobreza em que se encontra, ainda hoje, a maioria da populao brasileira necessita de propostas concretas para as quais o direito, dentro desses parmetros, no encontra resposta. Apesar de inmeras tentativas de superar o positivismo, notadamente por filsofos da escola marxista, esse objetivo conduziu a uma dicotomia incapaz de compreender o fenmeno jurdico em sua complexidade histrico social. A teoria que no admite a validade de nenhuma outra ordem jurdica, que no a positiva, com anseio de uma fundamentao absoluta da ordem social conhecida, mesmo com todo seu poder de ascenso, no final do sculo XIX e incio do sculo XX, nunca renunciou completamente os elementos naturalistas, mostrando, mesmo que de forma velada, nuances jusnaturalistas. No perodo em que se pensava que o positivismo havia derrotado de forma definitiva, nas dcadas de 60 e 70 do sculo passado, as especulaes jusnaturalistas, recrudesceu em parte como movimento de exaltao do eu, de forma acelerada, em razo da experincia avassaladora da II Grande Guerra mundial. Percebe-se, com isso, que o positivismo jurdico parece florescer apenas

48 em tempos relativamente calmos e, em perodos de equilbrio social, restando profundamente abalados no Brasil ps abertura poltica, nos anos 80 e 90 do sculo XX. A maioria dos valores at ento tidos como certos forma questionados e com isso, intensificou-se o conflito entre grupos de interesses, mostrando que o indivduo quando experimenta o seu interesse privado como uma possibilidade de agir, muito mais ir invocar na concretizao das suas exigncias. Machado Neto (1978) afirma que o conhecimento jurdico brasileiro afastou-se do contedo do direito e a cincia jurdica passou a ser basicamente um mtodo sobre as proposies normativas do dever ser posto pelo Estado. A prtica jurdica no Brasil, embasada unicamente no positivismo, serviu a grupos de dominao e reduziu o direito lei, de maneira a negar a possibilidade de lacunas no sistema jurdico, cuja existncia reconhecida pelo prprio sistema legal brasileiro, e resolvida por meio da interpretao, como se ver em no captulo seguinte.

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Captulo 4 Aplicao da Lgica ao Direito

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4. Aplicao da lgica ao direito

Apresentamos, nesse captulo, alguns conceitos da lgica tradicional, uma vez que temos por objetivo investigar o direito tendo a lgica como ferramenta para a elaborao de seu discurso. A maioria dos autores pesquisados para esta dissertao apresentam alguma variao para estabelecer, de forma clara, a definio de lgica. Dada esta dificuldade, fornecem uma definio e, depois, explicitam cada uma das palavras envolvidas na definio, para evitar algum tipo de crculo vicioso, mas manter aspectos de exatido. De acordo com a etimologia, lgica vem do grego logos, que quer dizer razo. Neste contexto, seria um estudo da razo como meio de se adquirir o progresso de nossos conhecimentos. Aristteles, na Antiguidade, foi um pioneiro em apresentar uma sistematizao dos textos de lgica de maneira a explicitar os seus princpios; razo pela qual o desenvolvimento da lgica, motivado por essa concepo, conhecido como lgica Aristotlica e que consiste em um instrumento propedutico da racionalidade. O objetivo da lgica o estudo dos mtodos e princpios usados para distinguir o raciocnio correto daquele considerado incorreto. O entendimento das inferncias envolve a forma como os indivduos processam informaes em suas mentes e delas obtm uma concluso. Assim, por inferncia, Feitosa e Paulovich (2005) entendem ser uma maneira racionalmente aceitvel de se chegar a uma concluso plausvel, a partir de uma coleo de dados. Quando os dados so confiveis e o processamento das informaes sobre esses dados realizado de forma coerente, ento estamos diante de um argumento vlido e correto. Haack (2002) coloca a lgica como um instrumento para a investigao dos problemas filosficos, de modo a discriminar os argumentos vlidos daqueles invlidos, e fornece padres formais para o alcance da verdade desses argumentos. Quando aplicvel ao direito, as regras utilizadas pelos tribunais, em suas decises, no dizem como efetivamente ser a deciso, mas como o tribunal deve decidir. Diante disso, no se recorre ao direito em busca de uma resposta so-

51 bre o que os juzes efetivamente faro, mas sim do que eles devem fazer. O significado da conformao de uma conduta que os tribunais aplicam um comando no sentido de deve, ou seja, prescritivo; no uma descrio , no sentido afirmativo. Isto mostra que o direito aplicado no um sistema de teoremas ou um produto da cognio cientfica, mas um conjunto prescritivo que regula a conduta dos sujeitos num concatenamento intelectual que mostra a necessidade do uso de um aparato lgico. Maritain (1977, p. 16) aponta que o estudo da lgica [...] prende-se razo como instrumento da cincia ou meio para se chegar verdade. A razo, definida pelo senso comum como inteligncia, tem no raciocnio seu ato de exteriorizao e serve de meio para se chegar cincia. Assim, raciocinar realizar uma operao pela qual partimos de coisas que conhecemos (fatos ou proposies declarativas) e chegamos (deduzimos) coisas que ainda no conhecemos (pelo menos explicitamente). Por isso, as aplicaes da lgica no campo jurdico so to importantes. Como apresentado por Blanch (1996), a lgica pode ser investigada em quatro tpicos: a teoria dos modelos ou semntica, que tem como objeto de investigao as relaes entre os enunciados e os modelos que os verificam; a teoria da demonstrao (ou da prova), que se dedica ao estudo sinttico das provas, cuja preocupao maior a avaliao das dedues lgicas; a teoria da computabilidade, que cuida da anlise dos clculos recursivos ou algortmicos; e a lgica filosfica, que aplica os mtodos lgicos ao exame de noes como necessidade, condicional, verdade ou crena, subjacente s classes anteriores, e, portanto, mais ampla. Outros autores apresentam outras ramificaes, mas entendemos que essa suficiente para os propsitos deste captulo, que no fazer um compndio de lgica, mas entender alguns aspectos da interao entre a lgica e o direito. As classificaes da lgica so variadas e os vocbulos para design-las costumam ser utilizados com sentidos diferentes, conforme o autor que se dedique a explicit-los. Nessa Dissertao, abordaremos a lgica tradicional, tambm designada por lgica aristotlica, a semitica, a lgica clssica de primeira ordem e a lgica dentica, algumas vezes designada como lgica dos deveres. Haack (2002), ao mostrar o caminho para o estudo do direito, apresenta a lgica tradicional como incio do itinerrio a ser desenvolvido, com vistas a se

52 alcanar proposies denticas, as quais utilizam os operadores modais denticos de permisso, proibio e obrigao, como veremos na Seo 4.4. Essa uma lgica intencional, que exige formas especficas de semnticas e que so mais apropriadas para o direito. 4.1 A lgica jurdica no mbito da lgica tradicional Definida como a cincia das formas do pensamento, a lgica tradicional entendida por alguns autores, dentre eles Feitosa e Paulovich (2005), como uma lgica aristotlica, a qual se restringe aos silogismos, ou mais especificamente, aos silogismos categricos. A conceituao de Blanch (1996), para silogismo, uma das duas maneiras possveis de raciocinar, eis que a outra a induo, conforme proposto nos Primeiros Analticos (I, 2). Nessa outra concepo, silogismo tomado como sinnimo de deduo. Pode ser entendido como um discurso em que dados certos elementos, algo de diferente desses elementos resulta necessariamente, pela prpria fora destes elementos, explicitados pela deduo. De acordo com Feitosa e Paulovich (2005), um silogismo um argumento composto por duas premissas (enunciados categricos), que tm um termo comum, chamada termo mdio, e quando conjugados produzem um outro enunciado categrico que tem como sujeito um termo de uma das premissas e como predicado um termo da outra premissa. Entendemos, por lgica tradicional, aquela que tem a primazia do estagirita na sua sistematizao e que se ocupa do exame dos termos, das proposies (sentenas, enunciados e juzos) e da estrutura da argumentao. Ela analisa o raciocnio do ponto de vista de sua forma ou de sua disposio, colocando as regras que devem ser seguidas para que o raciocnio seja correto ou bem constitudo. Est vinculada linguagem natural e seria meio de avaliar a argumentao em todo e qualquer contexto. Separamos da lgica tradicional a lgica contempornea, manifesta depois de Frege (final do Sculo XIX), que faz uso fundamental de linguagens artificiais, usada para a fundamentao matemtica e, devido a isso, passa a ser altamente matematizada. Feitosa e Paulovich (2005) apresentam a lgica contempornea clssica

53 como um clculo de predicados de primeira ordem, que trata dos conectivos (ou operadores lgicos) de negao (), conjuno (), disjuno (), condicional () e bicondicional (), dos quantificadores existencial () e universal (), bem como sobre os predicados de igualdade (=). Na lgica contempornea que reconhecemos os muitos sistemas formais de lgica proposicional, de lgica de primeira ordem e ordens superiores, teoria dos conjuntos e outros sistemas formais. Tambm nesse ambiente formal, para o raciocnio, importa a relao formal existente entre as proposies e seus respectivos valores e a concluso do raciocnio e seu valor. De acordo com Feitosa e Paulovich (2005), a lgica clssica trata das estruturas formais do conhecimento ou do pensamento sem considerao do contedo, isto , dos signos e formas expressionais do pensamento, por meio das dedues lgicas. Haack (2002) afirma que em uma deduo lgica, a concluso obtida por uma sequncia de frmulas/proposies, cada uma delas sendo ou um axioma (lei) ou uma premissa ou consequncia da aplicao de uma regra de inferncia na(s) frmula(s) anterior(es). O contedo das premissas e da concluso no tem relevncia para a validade dos argumentos/dedues, posto que a validade uma propriedade que depende da forma e no do contedo. Em decorrncia dessa propriedade da lgica (relevncia da forma para a anlise lgica de um argumento), so utilizados os smbolos lgicos e temos ento a lgica simblica, a lgica da forma ou lgica formal. A lgica tradicional e a lgica clssica de primeira ordem, introduzidas a partir dos trabalhos de Frege, so entendidas como sistemas Aristotlicos, pois esses sistemas assumem os trs princpios bsicos, denominados princpios aristotlicos: da identidade, da no contradio e do terceiro excludo. O princpio da identidade pode ser formulado da seguinte maneira: o que ; ou seja, existe necessariamente uma identidade total entre uma noo e todos os seus caracteres constitutivos, de forma a enunciar a impossibilidade da mente pensar em uma noo e no todos os seus caracteres constitutivos ao mesmo tempo. Nas palavras de Liard (1979), uma coisa ela prpria ou o conjunto de seus caracteres. Nas palavras de Grau (1995, p. 34-35), todo conceito,

54 determinado e caracterizado por seu contedo correspondente considerado concebido por ns como idntico a si mesmo. Pelo princpio da no-contradio, uma coisa no pode ser e no ser a um s tempo. Quando uma noo apresentada, com suas caractersticas, impossvel pensar que a sua negao ela mesma. A no pode ser B e no B no mesmo momento. Em decorrncia desse princpio, uma lei que faa a proibio da prtica de um ato, sob certas condies, no pode permiti-lo simultaneamente, sob as mesmas circunstncias. Vinculado ao princpio anterior, um raciocnio somente pode ser vlido ou no vlido, no havendo uma variante correspondente a uma terceira opo. De acordo com Liard (1979), o princpio do terceiro excludo enuncia a condio do pensamento da existncia de apenas uma ou outra de duas noes contraditrias e, assim, no podem ambas coexistir. Necessariamente uma sentena ou verdadeira ou falsa, sendo que uma terceira possibilidade fica peremptoriamente excluda, sob pena de erro lgico. Esses trs princpios, apresentados acima, so necessrios para o raciocnio construir e estabelecer a noo de bivalncia. No plano lgico, o que se busca so as fases que o intelecto necessita percorrer at elaborar um raciocnio e, por conseqncia, servir como cnon para a averiguao sobre a sua validade ou no validade. Esses princpios encontram-se presentes em todas as demais variantes de lgica clssica. Por princpios, entendemos os pontos de partida de uma concepo, dos variados ramos do conhecimento que podem ser desenvolvidos pelo homem. Isso se aplica tambm ao direito, onde h uma valorizao destacada dos princpios na compreenso e aplicao da norma jurdica. Quando um argumento observa, com rigor, os princpios da identidade, do terceiro excludo e da no contradio e outras regras lgicas, em sendo as premissas verdadeiras, a concluso tambm o ser. A linguagem natural ou artificial contexto fundamental para a discusso de aspectos da lgica. Num argumento, segundo Haack (2002, p. 29), mesmo numa linguagem natural:
[...] reconhece-se que h pretenso de que algumas partes do discurso apiem uma concluso por meio de premissas. No discurso informal, nas lnguas naturais, essa inteno pode ser assinalada ao se marcar a passagem de um enunciado a outro a-

55
travs de expresses tais como portanto, logo; segue-se que, porque e assim por diante (HAACK, 2002, p. 29).

Entretanto, a linguagem natural permite muitos equvocos, na medida em que diferentes lnguas possuem diferentes termos para expressar um mesmo conceito ou idia. Assim, como o raciocnio feito em linguagem comum de difcil avaliao devido natureza vaga e ambgua das palavras e expresses usadas, recorremos s frmulas lgicas, geradas/construdas a partir de linguagens artificiais, em sistemas lgicos que permitem estabelecer, de maneira mais rigorosa, a validade de um argumento. A formulao lgica do raciocnio feita por meio de proposies (sentenas), ou por meio de um encadeamento de termos e/ou palavras, que expressam o contedo de um juzo, como verdadeiro ou falso. Mesmo na anlise da unidade lingustica bsica, a proposio (ou sentena, ou juzo, ou enunciado), a forma da expresso tambm pode ser relevante para a constituio e significao dessa proposio, para se determinar se ela verdadeira ou falsa. Por exemplo, as tautologias so a sentenas proposicionais que so sempre verdadeiras, devido a sua forma. Ao estudarmos a relao entre as premissas e a concluso, as proposies ou enunciados que assumiro um valor de verdade. Para a lgica, prescruta-se os processos de atribuio de valores lgicos aos enunciados envolvidos, e no a correo do pensamento; indaga-se sempre, no mbito da lgica, se a concluso deriva das premissas usadas. Deseja-se avaliar se as premissas fornecem bases ou evidncias seguras para a concluso, ou ainda, se a afirmao da verdade das premissas garante a afirmao de que a concluso tambm verdadeira. Para este estudo, no entanto, a correta formulao do pensamento no se mostra suficiente, carecendo de uma anlise interpretativa da questo jurdica. Diante disso, os smbolos lgicos ajudam a expor, com maior clareza, as estruturas das proposies e dos argumentos, cujas formas podem ser obscurecidas pela maleabilidade da linguagem natural. Coppi (1968) enaltece essa contribuio da lgica, pois, com a ajuda do simbolismo, podemos explicar mecanicamente transies no raciocnio, as quais exigiriam, sem os smbolos, uma enorme quantidade de possibilidades para a justificao da validade e correo do argumento usado. Isso no significa que raciocinamos com smbolos ou na forma apresentada pela relao entre os sm-

56 bolos, mas que os smbolos facilitam e aceleram o entendimento de um raciocnio que faz uso de tais smbolos. Uma atribuio e, talvez, ambio da lgica contempornea seria a elaborao de alguma linguagem cientfica universal, que possibilitasse a eliminao de erros que posam ocorrer no discurso ao se fazer uso da linguagem natural. Os sistemas lgicos usuais so, na verdade, abstraes criadas com o objetivo de descrever ou sistematizar, como aponta Haack (2002), fatos da experincia ou observao, e suas propriedades. Assim, o ato de raciocinar consiste, nas palavras de Liard (1979), em tirar novas proposies de outras proposies em que j se achavam implicitamente contidas. O raciocnio , desse modo, uma ferramenta, como frisado anteriormente, capaz de fornecer dados sobre a utilizao ou no de certos enunciados, resultando em um sistema de proposies encadeadas umas s outras. Os encadeamentos ocorrem de acordo com determinadas leis, as quais derivam da prpria natureza do pensamento:
Regulam todo exerccio do pensamento, sejam quais forem seus diversos materiais; quer se trate de noes relativas s coisas fsicas, de noes matemticas, de noes simblicas. Acham-se todas submetidas, pela mera circunstncia de serem pensamentos, a certas leis fundamentais, universais e necessrias, que se denominam leis formais do pensamento (LIARD, 1979, p. 32).

As operaes mentais acontecem em dois planos distintos: sensvel e no sensvel. As operaes no sensveis so aquelas que no so expressas por palavras ou gestos, permanecendo apenas no plano privado do indivduo que raciocina. J as operaes sensveis, so expressas por palavras ou gestos, exteriorizando-se. Alguma idia uma primeira operao no sensvel que podemos ter, tambm designada por conceito. Um conceito manifesta a maneira pela qual algo apreendido pelo intelecto, lugar em que est a representao e a significao da coisa pensada pelo sujeito pensante. O termo no est oculto no pensamento, mas a primeira operao sensvel do esprito, que ao exterioriz-la o faz por meio da linguagem. Assim podemos entender o conceito de proposio (sentena, enunciado) como a expresso verbal (ou escrita, ou gesticulada) da idia, a qual ainda, para algumas situaes, mas no todas, podem ser manifestas por meio de smbolos.

57 Uma segunda operao no sensvel o juzo, que representa o ato do ser pensante afirmar ou negar alguma coisa. O juzo apreende, num universo lgico, duas idias e as aproxima, efetuando uma comparao, da qual poder resultar um julgamento de convenincia ou inconvenincia entre as duas idias. Essa comparao a essncia do juzo, como apontado por Maritain (1977), o qual verdadeiro ou falso. Aps a apreenso das idias, o juzo formula o julgamento e, ao dar a conhecer, ao exteriorizar, por meio da linguagem, apresenta a terceira operao, que a enunciao (a proposio). Essa terceira operao intelectiva necessita das duas operaes anteriores. Da manipulao das proposies, como indicamos acima, surge o argumento que designado por Aristteles (1978) como o ato pelo qual o esprito adquire um novo conhecimento, a partir de um conjunto de informaes. Assim, raciocinar , de certa forma, inferir:
Se existissem regras para inferir, elas seriam regras para descobrir. Na realidade, o pensamento efetivo exige um constante jogo de imaginao e de pensamento. Prender-se a regras rgidas ou a mtodos bem delineados equivale a bloquear o pensamento (SALMON, 1978, p. 28).

Os raciocnios matemticos ou dedutivos acham-se submetidos s leis formais do pensamento e seus princpios. Contudo, ao longo do Sculo XX, aprendemos que podemos manter certos princpios formais do raciocnio dedutivo clssico em diversas situaes, mas apresentamos tambm outras formas distintas de raciocnio, o que foi evidenciado pelo surgimento de inmeras lgicas no-clssicas, que diferem da estrutura clssica de se determinar as proposies vlidas do raciocnio. Entre os muitos sistemas no clssicos encontramos aqueles que preservam os princpios aristotlicos, como as lgicas de ordem superior e as lgicas modais, que estendem a linguagem clssica com novos operadores modais, mantendo, entretanto, a parte clssica. Um particular sistema modal que interessa ao ambiente jurdico a lgica dentica que ser apresentada em tpico prprio. Considerando que deduo a forma de raciocnio que ao partir de premissas obtm-se a concluso, ento no direito temos, conforme Montoro (1981), que um enunciado de dever ser (operador dentico), contido na lei, apresen-

58 tado como uma primeira premissa, ao passo que o caso concreto que enuncia a realidade dado como uma segunda premissa e a deciso, ou concluso, extrada dessas duas proposies. O discurso lingustico, exposto por meio de argumentos, precisa que este seja reconhecido como tal, que sejam identificadas as premissas e a concluso. Embora dissemos que argumento uma relao entre sentenas, que vai das premissas para uma concluso, o temos feito para o argumento dedutivo. No argumento dedutivo, quando as premissas so verdadeiras a concluso tem que ser verdadeira. Mas h um outro tipo importante e usual de argumento que no o dedutivo. Trata-se do argumento indutivo. Num argumento indutivo, quando as premissas so verdadeiras, podemos apenas dizer que a concluso provvel, mas no certa. Se o argumento tiver incio em casos particulares suficientemente enumerados, que postula uma concluso geral, ento temos um raciocnio indutivo, mas se o argumento partir de leis universais, para a inferncia de algum caso particular, ento este um argumento dedutivo. O argumento indutivo o usual nas cincias da natureza, que a partir da observao de muitos casos, gera uma lei universal tal como metais dilatam quando aquecidos. Para argumentar na esfera do direito necessrio conhecer as referncias especficas de um problema jurdico, que so as leis que compem o sistema jurdico positivo. Na forma apresentada por Barros (19998), essa extrao da proposio normativa a partir das normas jurdicas se d por meio da leitura dessas leis e de uma reflexo lgica. No mbito da lgica tradicional, a deciso jurdica apresenta-se sob a forma de uma concluso de um silogismo e exprime a deciso como causalidade, o que forma nexos dedutivos. Como a explicao do fenmeno jurdico no uma questo de raciocnio puro, mas tambm de elemento interpretativo, a ligao dos fatos deve ser revelada pelos prprios fatos, pois a cincia jurdica determina, de acordo com princpios assentes e admitidos, os direitos dos homens na vida social. Dessa forma, a lgica clssica, e particularmente o silogismo clssico, revela-se insuficiente para representar a argumentao presente em um fenmeno jurdico. Kelsen (1960) no admitia a existncia de uma lgica prpria para o conhecimento das normas jurdicas, apesar de reconhecer que h lgica no direito.

59 Para ele, o jurista responsvel por tornar lgico o conjunto de regras editadas pela autoridade competente. Outros pensadores do direito, de tradio fenomenolgica, no entanto, apresentam um ramo da lgica tradicional como sendo a lgica jurdica, dentre eles Vilanova (1977), que a coloca como a formalizao da linguagem jurdica e separa aspectos das estruturas encobertas pelas relaes sociais e pelos valores. No entanto, a preciso e o rigor so tidos pela lgica como necessrios para se apresentar aquilo que verdadeiro e tambm essencial para a deciso jurdica, razo pela qual o direito se ampara na lgica, para no permitir solues dbias. Assim, o jurista tambm um operador de um discurso dogmtico ou um logicista, como apresenta Ferraz Jnior (1993), com ntida arguio de que a lgica tradicional encontra campo essencial de aplicao no ordenamento jurdico, embora esta no seja a nica forma de operar o discurso jurdico. O equilbrio posto por Kelsen (1976) na aplicao da lgica ao mbito do direito, ao declarar que as normas legais requerem alguma referncia de contedo s condutas humanas, o que implica na utilizao de outros operadores, alguns deles agora adotados pela lgica contempornea, mais claramente, por alguma lgica contempornea. Diante disso, reconhecemos que o direito utiliza muito dos princpios da lgica tradicional para a validade do argumento, no desenvolver de sua tcnica argumentativa e, desse modo, ao utilizar a expresso lgica jurdica, nesta dissertao, a referncia a uma derivao da lgica tradicional, em que so assumidos os princpios e diretrizes aristotlicas na elaborao de argumentos e postulaes no campo do direito, mas sem o requinte da formalizao das lgicas contemporneas, mas como uma semntica. Os operadores lgicos no so suficientes para a soluo de questes de ordem prtica. O direito deve ser interpretado dentro de um contexto histrico, utilizando os aparatos da lgica, em especial de alguma lgica contempornea, para sua correta formalizao. 4.2 A lgica jurdica no mbito da semitica Com o trabalho de Boole (18141864), Peirce (18391914), Frege (1848 1925) e Russell (18721970), o aparato lgico passou a poder expressar relaes e propriedades de argumentos essenciais para a matemtica moderna, como

60 apresenta Haack (2002, p. 212):

Os pioneiros da lgica formal moderna foram motivados fundamentalmente pelo desejo de representar argumentos matemticos de uma maneira rigorosa. Conseqentemente, em razo da irrelevncia de consideraes sobre o tempo verbal para a (in) validade de argumentos matemticos, eles foram capazes de ignorar em larga escala o fato de que, em argumentos informais sobre assuntos no matemticos, o tempo algumas vezes crucial.

Concebida como uma construo da mente, a lgica passou a validar a coerncia do pensamento e entendida como uma linguagem, com critrios e padres de funcionamento prprios, que representam ou expressam o pensamento. Seu objeto de estudo passou a ser, no perodo contemporneo, o discurso e no vis matemtico, fundamentalmente o discurso matemtico. As estruturas argumentativas e a capacidade lingstica abriram possibilidades tambm para a pesquisa indutiva, capaz de esclarecer por meio de quais estruturas lgicas a linguagem se processa. Por outro lado, alguns autores contemporneos consideram que a lgica est intimamente ligada teoria geral dos sinais, chamada semitica, a qual voltada para a anlise da estrutura lgica da linguagem. Trata-se de uma tendncia que busca resolver os problemas sob o olhar da lingstica. Peirce (1975), um dos precursores da semitica, desenvolveu seus estudos apoiado no semeion Platnico e Aristotlico, num esquema tridico, com as caractersticas de uma filosofia cientfica da linguagem. A caracterstica marcante dessa corrente sua preocupao central com o signo, o conceito tridico de signo e a dinmica do processo semisico. Deve-se a esse filsofo a considerao de que muitas proposies filosficas e cientficas no tm sentido e podem ser formuladas unicamente por causa de um conhecimento deficiente da nossa linguagem. por isso que a anlise lgica da estrutura do discurso cientfico e de suas proposies decorre do adequado emprego de seus termos. Peirce (1975) apresenta a lgica no mbito da semitica como a cincia baseada na observao atenta de toda e qualquer experincia, capaz de fornecer noes para descrev-las e orden-las, a fim de construir um quadro capaz de representar todo universo da experincia, e com maior poder de generalizao,

61 em substituio s categorias de Aristteles. A lgica denominada por Peirce semitica, termo que considera as condies da experincia de uma inteligncia ao pensar. Isso confere lgica um contexto de experincia, que tem como objeto os signos, no como meras formas ideais, mas como pensamento manifesto fenomenologicamente. O caminho para a filosofia, de acordo com Peirce (1975), deveria ser percorrido por meio da lgica da cincia, dentro do campo de uma teoria geral dos signos. A lgica como semitica consiste, pois, numa cincia geral positiva, ou seja, constitui-se numa cincia da experincia, cincia fundada sobre o modelo diagramtico verificvel pela experincia. O objeto da lgica, em Peirce (1975), a mediao entre o sujeito e o objeto, ou em outras palavras, a cincia da representao e do significado, com domnio do homem sobre suas aes futuras. Dominando a conduta, a lgica permite o conhecimento normativo dessa conduta de forma antecipada. Por meio da inferncia dedutiva, a lgica necessita do conhecimento adquirido pela experincia para a explicao dos fatos por meio da formulao de novas hipteses que introduzem idias novas. Como a lgica vincula-se s leis que regem o pensamento dedutivo e esses pensamentos so possveis graas aos signos, a lgica ento, na proposta Peirceana, a semitica de forma ampliada, ou seja, com alguma semntica. A amplitude da lgica como ramo da semitica aparece de forma mais evidente quando o filsofo estabelece os trs ramos do processo semisico: a gramtica especulativa; a lgica pura e a retrica. A gramtica especulativa recorre tradio dos modos de significao; ocupa-se das condies que devem estar presentes para que algo seja um signo. Constitui-se em uma cincia que procura construir concluses verdadeiras tendo por objeto as prprias relaes ideais por ela construda. A proposta peirceana buscar uma compreenso do pensamento dentro de um quadro categorial que no derivasse apenas da proposio lingustica, abrindo caminho para uma viso mais ampla da realidade fenomnica. A lgica, com carter essencialmente filosfico, dependente da matemtica para suas formalizaes, mas cujo objeto representar aquilo que a razo escolhe como bem e busca alcanar como objetivo (Peirce, 1976). Peirce (1976) vai conferir retrica o papel de articular e combinar os fe-

62 nmenos que povoam o universo total e irrestrito da experincia, por um ato de sntese efetuado por um sujeito num processo semisico de terceiridade, ou seja, colocado em relao recproca para um terceiro. A lgica propriamente dita conserva a funo tradicional e ocupa-se das condies de verdade; ao passo que a retrica trata dos sujeitos e, de forma mais concreta, de como um signo nasce de outro signo. Os signos, como parte dos procedimentos pelos quais possvel a construo dos argumentos semelhantes ou provveis, so utilizveis no direito e representam o real, possibilitando que se atue sobre ele no futuro, antecipando imaginariamente a conduta para que no futuro a lei se efetive. No existe um pensamento isolado ou sem motivo, raciocinamos em vista de uma ao futura. Ele (raciocnio) no se impe compulsoriamente, mas exercitado como determinante de uma conduta em vista de um objeto desejado. O raciocnio, embora nico, composto das seguintes operaes mentais: o termo, o juzo, a proposio e o argumento. O termo a exteriorizao da idia que ocorre por meio da linguagem. Tambm designado como signo, a menor parte do argumento expresso pela linguagem. O juzo nega ou afirma alguma coisa, efetuando uma operao de julgamento. A proposio a exteriorizao do julgamento, pois expressa o juzo por meio da linguagem, sendo designada por Maritain (1962, p. 110) como enunciado:
Dizer que a enunciao ou proposio significa o verdadeiro e o falso, dizer que apresenta ao esprito um objeto ao qual prprio ser verdadeiro ou falso, e ao qual o esprito pode dar ou recusar seu assentimento.

Para o argumento semitico, no basta que uma proposio decorra de outra, tendo por fundamento um fato ou o acmulo de experincias passadas, mas que tanto a premissa quanto a concluso representam classes gerais de proposies de uma determinada forma, pela qual se articulam em uma necessria associao de idias, fazendo com que necessariamente colocando-se P, induza-se C. O saber jurdico, sob essa concepo, no pode ser reduzido ao conhecimento dos textos legais, mas deve ser tambm o conhecimento do contexto social em que foi produzido, uma vez que esses textos so produtos dessa mesma sociedade. Admitimos, contudo, nesta dissertao, a interpretao construtiva, a

63 qual considera o direito no como um sistema fechado, mas com um processo hermenutico. Para isso, ao estudar o direito, faz-se necessrio a utilizao do aparato de outros sistemas lgicos, como apresentados no item seguinte, pois as formas lgicas clssicas so insuficientes para a soluo direta dos problemas de ordem prtica do campo legal. 4.3 Propriedades semnticas dos sistemas jurdicos A metateoria uma ferramenta para a lgica de predicados, desenvolvida por Tarski (1928), denominada tambm como semntica cientfica, que se caracteriza como mecanismo auxiliar para esclarecimentos dos elementos constitutivos do conhecimento, e no nosso interesse peculiar do conhecimento jurdico. A linguagem o instrumento que permite o acesso s relaes de representao e conhecimento da realidade aos processos inferenciais de argumentao e s diversas formas de comunicao jurdica.
A lgica uma parte da arte do pensar; a linguagem, de acordo com o testemunho de todos os filsofos, , evidentemente, um dos principais instrumentos teis ao pensamento [...]. Um esprito que, sem estar previamente instrudo sobre a justificao e o justo emprego das diversas classes de palavras, empreendesse o estudo dos mtodos de filosofar, seria como aquele que quisesse chegar a ser observador em astronomia sem ter aprendido a acomodar a distncia focal dos instrumentos de tica para uma viso distinta (MILL, 1970, I, p. 1).

Por essa razo, a linguagem assume uma dimenso bastante significativa no mbito do direito (KELSEN, 1975), uma vez que est em constante interligao com o mundo onde est inserido por meio dos argumentos jurdicos. A linguagem lgica permite explicaes cientficas com mais rigor e preciso, mas dificulta o acesso s relaes de representao e conhecimento da realidade social, mas a inferncia produzida num contexto lingstico com alguma formalizao lgica pode ser bastante relevante para a rea do direito. Reale (1991) apresenta a linguagem como o veculo condutor das idias e da comunicao, que pode ser apresentada na forma simblica para fugir das imprecises. O argumento apresenta a realidade humana sob o olhar de um lo-

64 gos racional, situado historicamente. A pureza metodolgica presente na cincia jurdica ocupa-se do dever ser que no pode ser reduzido ao querer; fenmeno psquico que pertence esfera do ser. O dever ser o sentido de um ato, que preceitua, permite ou autoriza, uma conduta como aponta Kelsen (1976). O dever ser um sincateorema, isto , uma categoria sinttica que no tem significado para si mesmo e precisa de outras categorias que as complementem. A proposio normativa , no dizer de Vilanova (1977), categoria sinttica que tem significao prpria. Para Kelsen, fora da linguagem no h comunicao. A linguagem a exteriorizao do pensamento humano e esta reduzida a um sistema convencional de sinais, destinados a designarem contedos j processados por meio do raciocnio. A linguagem concebida tambm como no redutvel lgica. Para haver acesso s relaes de representao do conhecimento da realidade, aos processos inferenciais de argumentao e s diversas formas de comunicao e relacionamento social, necessrio o uso da linguagem. Tarski (1928) estabelece que a inconsistncia das linguagens semanticamente fechadas colocando o problema da verdade de uma dada linguagem na metalinguagem. A metalinguagem contm a linguagem objeto e considera os critrios por ele mesmo estabelecidos, sustentando que no existe um problema filosfico propriamente dito, acerca da natureza da verdade e essa noo perfeitamente esclarecida na media em que se reconhece a equivalncia entre a atribuio do predicado de verdade a uma sentena e a afirmao da prpria sentena. A concepo do que verdade em Tarki no pode ser considerada como uma teoria da verdade como correspondncia, pois a verdade de uma sentena depende de algo no mundo. Na perspectiva de Tarski (1928), semntica cabe estabelecer as propriedades fundamentais dos conceitos que expressam relaes entre as expresses de uma linguagem e os objetos que existem no mundo. A sintaxe, trata apenas das prprias expresses e das relaes formais entre elas, em abstrao das pessoas que as utilizam e dos objetos que pretendem designar. Nesse sentido, a lgica contempornea apresenta-se com uma multiplicidade de sistemas formais conceitualizados lingustica e matematicamente. Uma lgica concebida como uma linguagem composta de sintaxe e semntica. Aquela inclui tudo o que pode ser tratado como uma combinao de smbolos, sem considerar quaisquer con-

65 tedos que esses smbolos possam ter, ou seja, sem considerar o que os smbolos representam. A linguagem no se restringe linguagem, sendo constituda de regras de inferncias realizadas sobre sequenciais de smbolos de certas categorias como frmulas e sentenas. A semntica de uma linguagem lgica baseada na noo de interpretao. O positivismo, ao estabelecer especificaes metodolgicas para caracterizar o conhecimento como rigoroso, colocou a linguagem humana como uma propriedade lgico-inferencial, inserindo-a no contexto das cincias formais, com operadores da lgica dentica, apresentados no item 3.4. A linguagem humana constitui-se de um conjunto de propriedades metatericas que envolve aspectos cognitivos formais, culturais e sociais, aproximando-se da comunicao e da hermenutica, tratados no captulo 4 do presente estudo. 4.4 A lgica dentica

No incio do Sculo XX, vrios matemticos e tambm filsofos passaram a buscar solues para algumas questes lgicas, baseados em princpios no aristotlicos, o que possibilitou a obteno de semnticas distintas das usuais bivalentes ou Booleanas, criando, assim, novos sistemas lgicos. Entre esses sistemas, destacamos os estudos da lgica contempornea que investigam conceitos e formas para o discurso jurdico que no se encontram no mbito da lgica tradicional, dentre elas a lgica dentica, fundada por Von Wright (1881-1973), que trabalha com os operadores de obrigatrio (O), proibido (Q) e permitido (P). A lgica dentica complementa a lgica clssica, uma vez que segue os mesmos princpios e as mesmas regras de inferncias da clssica e utiliza operadores que possibilitam uma maior capacidade de expresso lingustica, ao admitir uma sintaxe em que os sistemas da lgica clssica se mostram insuficientes. A descrio de comandos comportamentais, que no admitem contradies no interior do sistema, sob pena de este entrar em colapso. Assim, a lgica dentica a lgica das normas e pode ser vista, de acordo com Gomes (2008), como um sistema intencional que exige formas especficas de semnticas dos mundos possveis, como aponta Wright:

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Os modais denticos (O, V e P) podem ser considerados interdefinveis, quer dizer, possvel se referir formalmente a qualquer norma jurdica fazendo uso de qualquer um desses modais (WRIGHT, 1979, p. 87).

Os modais denticos no podem ser auferidos por valores de verdade ou falsidades, que so caractersticos das proposies teorticas ou descritivas. Nesta lgica, no h a expresso, o que obrigatrio verdadeiro, tampouco a frase o que verdadeiro permitido, uma vez que h ntida separao do que se tem como necessidade de fato e necessidade normativa. A lgica dentica se ocupa das propriedades formais dos operadores de obrigatoriedade, de permisso, de proibio e de indiferena, bem como de questes correlatas.
Seja L o operador modal que representa necessrio que... e seja a expresso possvel que... simbolizada por M. Se Q significa que 2 + 2 = 4, ento LQ e MQ devem ser lidas como necessrio que 2+2 = 4 e possvel que 2+2 = 414, respectivamente. Se a frase LQ for verdadeira, ento Q deve ser verdadeira em todos os mundos possveis (GOMES, 2008, p. 2).

Nos sistemas jurdicos, os enunciados tambm possuem o operador de negao, pois ao obrigar determinada conduta p (i.e., Op), tem-se o mesmo que proibir a conduta ~p (i.e., Q~p); permitir o comportamento q (i.e., Pq) equivale a no obrigar o mesmo comportamento, ou seja, ~Oq. As sentenas normativas so apresentadas sempre a partir de dois pontos de vista: um prescritivo e outro descritivo, os quais dependem da interpretao que elas recebem. Para a lgica dentica, podero ser interpretada como: a conduta A deve ser obrigatria ou a conduta A permitida. Nos sistemas jurdicos, a proposio legal composta por uma hiptese descritiva e do conseqente que uma proposio prescritiva, a qual capaz de identificar a estrutura interna desse primeiro membro da proposio jurdica. Ao articular-se em forma lgica de implicao, da hiptese ou antecedente, em sentido formal, para o conseqente. A estrutura da norma jurdica apresenta uma regra que determina as relaes denticas de direitos e deveres, e uma regra secundria que apresenta a consequncia de no ser observada a conduta devida. Kelsen (1976) diferencia a proposio normativa e a proposio jurdica, ao apresentar a segunda como a
14

Grifamos.

67 linguagem que serve de suporte para a linguagem lgica que vem a ser a proposio normativa. Quando os operadores denticos tm uma acepo moral, obtm-se uma lgica relacionada com a tica. Quando estes operadores possuem contedo jurdico, como por exemplo, obrigatrio; quer dizer obrigatrio do ponto de vista legal, a lgica resultante dessa operao mental uma lgica dentica de natureza jurdica, ou simplesmente, uma lgica legal. A lgica dentica uma forma de lgica vinculada moral que agrega os princpios do direito, tais como proibies e obrigaes, onde o antecedente no pode ser considerado como causa do seu consequente. A ligao entre estes plos por um conectivo diferenciado: o dever ser. A lgica dentica guarda estreita relao com a lgica modal, que trabalha com os operadores: (i) alticos: necessrio, possvel, contingente e o impossvel; (ii) epistmicos: de verificao, falsidade e no decidibilidade; (iii) denticos: de obrigatoriedade, permisso e proibio, ou as modalidades de existncia e o vazio. Segundo Gomes (2008, p. 3):
A lgica dentica deve capturar as idias bsicas relativas obrigaes e permisses. Sabidamente, nem sempre as obrigaes so cumpridas, de modo que sistemas normativos, de alguma forma, tm de admitir um princpio de precariedade. Logo, no pode haver, na forma lgica dentica a afirmao: o que obrigatrio verdadeiro, ou o que verdadeiro permitido.

As expresses imperativas no tm a caracterstica de verdade ou falsidade, pois no apresentam a descrio de um estado de coisas, mas sim um comando para um comportamento que pode ser obedecido ou no, ainda de acordo com Gomes (2008). E, para a interpretao jurdica busca a verdade e legitimidade do direito; ela busca a coao, a obrigao e o que no significa necessariamente a verdade. Nesse sentido que a lgica dentica encontra aplicao no mbito do direito, para propor outras perspectivas que vo alm do verdadeiro e do falso. O direito, como mundo do dever ser, estabelece comportamentos ideais para a sociedade e, o antecedente apresentado numa pea processual no pode ser considerado como causa do consequente, pois a ligao entre eles feita pelo composto dever ser, que o conectivo que serve de ligao numa relao im-

68 putativa, entre o antecedente e o conseqente. A proposio jurdica que descreve o contido na lei um enunciado que estabelece entre o antecedente e o conseqente uma conexo do tipo dentico. Como comando, o sistema jurdico elaborado pelo positivismo tem que dar aos que esto sujeitos s suas prescries, o impulso para que a ao ou mesmo a omisso acontea. E Bobbio (1995, p. 186) acentua:
Todo o direito de uma sociedade no mais que um conjunto de imperativos; to estritamente ligados entre si que a desobedincia a uns constitui freqentemente o pressuposto daquilo que por outros comandado.

A proposio jurdica, segundo Kelsen (1976), pode ser verdadeira se houver descrio fiel da norma pelo jurista e ser falsa se essa descrio no for levada a efeito com rigor. O direito positivo desconsidera, no seu interior, as contradies que dependem dos critrios de pertinncia, isto , as proposies normativas que compe o seu objeto so de estrutura dentica. Portanto, as estruturas do direito positivo revelam o que estas tm de encoberto por meio da interpretao desses contedos.

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Captulo 5 A interpretao jurdica

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5. A interpretao jurdica
O alcance que a interpretao das leis, tratados e regras jurdicas assumem dado por uma operao que acontece na mente do jurista, operao esta de natureza eminentemente lgica. Ela, (a interpretao), neste estudo, um mtodo para subsidiar a prtica jurdica. A interpretao, no sculo passado, foi compreendida como um mecanismo de explicitao do contedo trazido na lei pela vontade do legislador. Posteriormente, a interpretao passou a ser uma forma de mostrar o sentido da regra, com uma viso sistemtica do direito. Juntamente com a religio, o mito e a linguagem, a lei representou a forma pela qual a sociedade se identificava e procurava manter essa identidade por meio da objetivao de sua essncia real. Isto, de acordo com Martins e Poker (2010), prioritrio na investigao da legitimidade do processo hermenutico jurdico, uma vez que a leitura (no sentido interpretativo) que os juzes fazem das leis reflete outros temas como tradio, autoridade e valores. Ao se buscar decises que atendesse a um ideal de justia, tendo em vista a defasagem entre o sistema legal e inmeros casos que careciam de solues que fossem consideradas legtimas pela sociedade, houve, por parte dos juristas do sculo XX, uma tendncia argumentao construtiva. Na dialeticidade entre a existncia concreta e as diversas formas de representao, h a construo de um sistema definido, que varia conforme o contexto histrico da sociedade da qual origina, com forma de regulao. E a legislao instrumento de regulamentao social, devendo ser sempre entendida no contexto das necessidades objetivas que a gerou, pois o exerccio hermenutico no tem nenhuma utilidade se no for subsidiado por um sistema de normas, segundo Martins e Poker (2010). Assim como a linguagem e a religio, representando a identidade coletiva do agrupamento social, a lei no apenas a representao abstrata das normas de conduta da comunidade que representa, mas , ela prpria a sociedade em seu aspecto legal. Dessa forma, a lei deve ser compreendida no contexto de um pensamento racional j formulado, expresso num sistema de smbolos vinculado experincia e por ela contido, at a expresso de sua fora ordenadora, mediante a categoria objetiva da lei. E, Gadamer (2002) esclarece que a hermenu-

71 tica jurdica objetiva sanar certas deficincias e casos excepcionais ao sistema da dogmtica jurdica. A linguagem fundamental para o direito, pois por meio dela se exprime o valido ou o no vlido e sem o seu domnio o sistema jurdico poderia apresentar demasiadas obscuridades e poderia sua aplicao no alcanar o fim social a que se prope.
A norma jurdica sempre necessita de interpretao. A clareza de um texto legal coisa relativa. Uma mesma disposio pode ser clara em sua aplicao aos casos mais imediatos e pode ser duvidosa quando se aplica a outras relaes que nela possam enquadrar e s quais no se refere diretamente, e a outras questes que, na prtica, em sua atuao; podem surgir (MAXIMILIANO, 1994, p.1).

Uma mesma expresso pode parecer clara numa anlise superficial e, revelar-se obscura ao ser examinada em suas relaes com outros elementos correlacionados ao direito. As leis so formuladas em termos gerais, abstratos, sem contudo prever todas as questes sobre as quais vai incidir, por isso necessrio buscar o sentido e alcance das expresses nelas contidas. Esse entendimento no aceito pelos positivistas da corrente kelseneana, como anota Martins e Poker (2010), pois para esta corrente do direito, aquilo que se aceita como definio da justificao ou convencional ou uma questo de aceitao de uma proposta feita por meio da argumentao jurdica.
A sensibilidade do juiz na interpretao das especificidades de cada caso concreto que tem diante de si fundamental para que no exerccio interpretativo ele possa encontrar a norma adequada a ser aplicada a fim de garantir justia naquela situao especfica. A sua imparcialidade e independncia so essenciais para o bom funcionamento da justia, no podendo, contudo, prescindir de examinar o contexto social e poltico em que ela exercida (MARTINS e POKER: 2010, p. 173).

A lei s se caracteriza completamente como norma legal relacionada vivncia moral humana, na medida em que se distingue da experincia que lhe deu origem, no momento em que se torna lei escrita. Martins e Poker (2010) completam que, o aplicador da lei ao examinar o caso concreto tem sempre diante de si a existncia de uma sociedade pluralista, com diferentes vises de mundo.

72 5.1 Semntica e/ou Interpretao Interpretar significa partir do signo para o objeto significado, ou, nas palavras de Bobbio (1995), buscar o significado do signo, individualizando a coisa por este indicada. Como a linguagem, tanto escrita como falada um complexo de signos, os quais podem ser substitudos por outros signos, que ela necessita de interpretao.
A interpretao uma atividade muito complexa que pode ser concebida de diversos modos. Baseia-se na relao entre dois termos, o signo e o significado do prprio signo, e assim, assume sombreamentos diversos, segundo os quais tende a gravitar para um ou para outro desses dois plos: a interpretao pode ser ligada principalmente ao signo enquanto tal e tender a faz-lo prevalecer sobre a coisa significada; ou ainda pode ser mais sensvel coisa significada e tender a faz-la prevalecer sobre o signo puro; fala-se neste sentido respectivamente de interpretao segundo a letra e interpretao segundo o esprito15 (BOBBIO, 1995, p.213).

Como a relao entre significante e significado em larga escala convencional, o intrprete pode reconstruir fielmente o que pretendia o autor dos signos a serem interpretados, ou dar-lhes uma roupagem de acordo com o seu tempo histrico. Um dos campos em que a interpretao mais se faz presente o direito, posto que o texto da lei nem sempre diz, em sua comunicao externa, o que a sociedade anseia, o que parece sugerir uma investigao sobre o que a linguagem produz na mente daquele que a descreve. O sculo XX foi marcado pela reviravolta cientfica que passou a ver os problemas referentes ao conhecimento como sendo problemas relacionados linguagem. Percebeu-se que a matemtica, uma cincia em que as linguagens jogam papel proeminente na investigao cientfica, seria rigorosa e formalizada, o que possibilitaria explicaes mais precisas. No entanto, uma linguagem apenas simblica, com o rigor das regras lgicas no capaz de traduzir todo pensamento jurdico produzido na atualidade. Por isso, muitos pensadores passaram a defender a tese de que o direito no se esgota nas leis, mas que deve ser visto como a expresso da vontade do povo legislada para uma determinada sociedade, num contexto histrico e num pro15

Grifo do autor.

73 cessamento lgico, com a incumbncia de cumprir a sua funo social. Tarski (1901-1983) ao investigar as relaes que se estabelecem entre as linguagens formais e o conjunto de objetos sobre os quais essas linguagens podem ser interpretadas, introduziu um novo campo de investigao lgica, com nfase sobre a semntica associada, denominada Teoria dos Modelos, de forma que as proposies verdadeiras sejam formuladas sobre tais elementos tericos.
Depois de resultados alcanados por Godel16, a semntica lgica adquiriu importncia sempre mais central, j que possvel demonstrar que, se um clculo admite um modelo, ento esse clculo coerente. E assim consegue-se ter prova de coerncia de tipo semntico (REALE, 1991, p. 971-972).

O conhecimento jurdico no poderia ficar restrito ao conhecimento das regras legais, mas, estender-se para o conhecimento da sociedade produtora desse mesmo sistema. A interpretao passa a ser o momento de reflexo sobre a sociedade, com vista a sair do texto e buscar sua finalidade social, por meio de uma descrio cientfica dessa mesma sociedade. Esse movimento cientfico no campo do direito resultado de reflexes de autores como Roscoe Pound (18701964), Franois Gny (18611969), Leon Duguit (18591928), Von Jhering (18591928) e Eugen Ehrlich (18621922). No Brasil, Clvis Bevilqua (18591944), Pontes de Miranda (18921979) e Carlos Maximiliano (18731960), desenvolvem o pensamento de que o sistema jurdico deve ser instrumento de justia social, e no um mero regulador da vida em sociedade. O direito positivo legitimado por parmetros de justia social, com nuances de uma interpretao mais flexvel, de maneira a adequar o sentido normativo s aspiraes sociais, porm sem alteraes no texto das leis vigentes. A relao entre lgica e semntica, construda pela inferncia, em sua forma dedutiva, baseada em regras; contudo, a sua forma discursiva baseada em noes como a de relevncia, segundo Campos (2009). A interpretao para o positivismo jurdico cabe, nesse sentido, jurisprudncia, que consiste em uma atividade criativa do direito. Bastos (2002) apresenta, contudo, uma diferena clara entre interpretao e hermenutica. A hermenutica busca investigar a origem, alcance e validade das regras jurdicas, de forma abstrata, ao passo que a interpretao con16

A autora se refere a Kurt Godel (19061978).

74 siste em estudar o caso sobre o qual a regra vai ser aplicada, de forma concreta.
Assim como as tintas no dizem onde, como ou em que extenso devero ser aplicadas na tela, o mesmo ocorre com os enunciados quando enfrenta-se um caso concreto. Por isso, no possvel negar, da mesma forma, o carter evidentemente artstico da atividade desenvolvida pelo intrprete (BASTOS, 2002, p. 17).

A interpretao no pode perder de vista a realidade social, pois o direito sozinho no garante a realizao do ideal de justia. E Gadamer (1983) esclarece que a interpretao um meio de se alcanar o justo. A interpretao deve levar em conta a busca pelo bem comum. Assim, interpretar , sobretudo, revelar o sentido apropriado para a realidade social. Interpretar no significa desconsiderar a rigidez do positivismo, a pretexto de assegurar o bem comum e atenuar as injustias sociais, isto porque o objetivo da legislao exatamente estabelecer um ordenamento que possibilite a realizao do justo. A funo interpretativa de natureza lgica e prtica, que pesquisa os elementos racionais com apoio e conexo com outras normas e com o sistema como um todo. A interpretao que mais se desenvolveu no interior da teoria do direito positivo a interpretao jurisprudencial. Esta consiste em procurar a vontade do legislador nos signos contidos nos textos legislativos e expressa por meio destes signos. Para a interpretao jurisprudencial, o positivismo busca o sentido do texto, no ambiente lxico, e vislumbra externar os motivos que levaram o legislador elaborao da lei, na correlao dessa lei que est sendo interpretada, com outras leis e ainda, identificar o sentido do texto no referencial histrico. Martins e Poker (2010) apontam para o que Habermas considera a assumpo de uma perspectiva ligada racionalidade instrumental, procurando adequar os meios aos fins, prevalecendo a universalidade e no os valores, pois as normas, ao lado dos princpios, possuem uma fora de justificao maior, uma obrigatoriedade geral, como mostram Martins e Poker (2010, p. 171):
Argumentos baseados em valores tm em conta no o que correto, mas o que bom para uma comunidade, e a fundamentao por valores de um argumento ou discurso, isto , a fundamentao axiolgica diz respeito ao que melhor para uma comunidade e no para todas. J um discurso jurdico, cuja fundamentao deontolgica leva em conta no o que bom para

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determinado grupo ou comunidade, mas a correo normativa que pressupe a possibilidade de se fundamentar em termos racionais, isto , em termos universais, uma certa ao: trata-se de uma fundamentao que requer anlise, esforo interpretativo. A interpretao um ato de atribuio de sentido (MARTINS e POKER: 2010: p. 171).

Como o positivismo admite a existncia de lacunas no sistema jurdico, os tericos desta corrente filosfica admitem tambm a interpretao integrativa atravs da jurisprudncia. A abstrao e universalizao das regras jurdicas apontam para problemas de aplicao, pois o sentido no alo que se mostra claro no texto, mas este atribudo pela argumentao jurdica que prprio de cada caso concreto em que a lei vai ser aplicada. A interpretao jurisprudencial explicita, por meios lgicos e racionais, o contedo das normas vigentes. Dessa maneira, a jurisprudncia momento de interpretao do direito e a sua tarefa consiste, nas palavras de Bobbio (1995, p.213), no remontar dos signos contidos nos textos legislativos a vontade do legislador expressa atravs de tais signos. 5.2 A proposta de Hans Kelsen Em suas obras, Kelsen no se preocupa com a questo da interpretao. Essa a razo pela qual acusado de tratar de forma esttica e pouco evolutiva a interpretao, como assevera Bobbio (1995). Entretanto, o positivismo no se apresenta como uma teoria contrria interpretao, mas, aponta que esta deva ser feita de forma textual, admitindo ultrapassar o texto legal num sentido integrativo, desde que no contrarie a legislao.
Kelsen afirma que o intrprete exerce sua competncia de concretizao da norma superior e, para tanto, deve respeitar a moldura ou quadro (Rahmen) criado por essa norma. Isso significa que a norma oferece ao aplicador um leque de alternativas, cabendo a ele (e somente a ele) decidir qual ser efetivamente adotada (DIMOULIS, 2006, p.210).

Ao intrprete cabe exercer sua funo segundo os limites da lei, respeitando a moldura ou quadro criado por essa norma. A prpria norma oferece na aplicao um leque de alternativas, cabendo a ele (intrprete) e somente a ele decidir qual ser escolhido. Esta a diferena entre Habermas e os juristas da corrente positivista. A comunidade jurdica deve ser levada em considerao, o

76 juiz no decide mais sozinho, no se admitindo mais o solipcismo jurdico. Para Kelsen, o jurista deve servir-se de meios apresentados pelo legislador para interpretao do sistema normativo que so: (i) a interpretao gramatical que a forma usada para definio do significado dos termos usados pelo legislativo, por meio de um processo lingstico; (ii) a interpretao lgica, que procura identificar qual a finalidade pretendida pelo legislador ao por a norma em vigor; (iii) a interpretao sistemtica que busca identificar a coerncia da norma dentro do sistema legal vigente. Ao tratar da interpretao, Kelsen apresenta o carter cognitivo do direito, uma vez que o aplicador da lei, ao faz-lo, busca alternativas no sistema normativo, realizando uma escolha dentre as leis vigentes. H, nesse momento, uma manifestao de vontade do jurista e no uma singular operao lgicodedutiva. Kelsen (2000), no entanto, deixa de apontar quais os mtodos que devem ser utilizados na interpretao, razo pela qual acusado de niilista. Ele nega qualquer prescrio acerca da interpretao, pois isso a tornaria incompatvel com a pureza preconizada por ele. A esse respeito Dimoulis (2006) manifesta preocupao, pois, constatar que algum que tem o domnio de uma situao e ao mesmo tempo no pode influenciar o curso dos acontecimentos, no significa que no possa julgar o ocorrido. Bobbio (1995) aponta ainda, que o positivismo de Kelsen admite o meio de interpretao que busca em documentos histricos a perquirio sobre a vontade do legislador e a interpretao que se utiliza de meios indicados pelo prprio sistema jurdico para efetuar uma integrao com outras leis vigentes. E, isto ocorre utilizando-se da analogia, de tipo silogstico, que busca em premissas dadas a consequncia semelhante. Ao evidenciar a diferena entre o raciocnio por analogia presente no positivismo, e no silogismo, Bobbio (1995, p. 218-219) apresenta o primeiro com quatro termos, com semelhanas relevantes e o segundo trs termos.
Ao utilizar o raciocnio por analogia na interpretao jurdica, o positivismo jurdico nada mais fez do que continuar uma longussima tradio precedente. O que introduziu de novo uma certa justificao da legitimidade do raciocnio analgico e, assim, o conceito de vontade presumida do legislador. Ao esten-

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der, em via analgica, uma certa norma a um caso por esta no previsto, o intrprete aplica a vontade do legislador, visto que este no previu tal caso, mas se o tivesse previsto o teria regulado de tal modo (BOBBIO, 1995, p. 218-219).

O raciocnio por analogia caracteriza-se pela afirmao de semelhana e no de identidade. O que o positivismo, contudo, no aceita uma interpretao fora da estrutura fornecida pelo ordenamento jurdico. Os crticos do positivismo jurdico encontram razo na negligncia acerca dos mtodos para interpretao, chegando a ser abordado tal mtodo como formal, retrico e estril. Ao pretender retirar qualquer elemento sociolgico ou metafsico do direito, o positivismo jurdico retira tambm o mtodo para a interpretao, relegando-a a um mero exerccio acadmico, nas palavras de Dimoulis (2006). Referindo-se teoria da interpretao em Kelsen, Ferraz Jnior (1977) observa que a proposio jurdica que descreve uma determinada situao e, se o julgador verificou que determinado indivduo infringiu aquela regra estabelecida, aplicando a pena prevista, est atribuindo sentido proposio normativa. No sculo XIX, h um afastamento da interpretao jurdica do estudo da linguagem, sendo que o direito visto dentro de seu ordenamento especfico, com nfase especial ao dever ser social, em detrimento do ser. A hermenutica vista ento como mtodo de interpretao, ser utilizada pela filosofia jurdica, que a tem como termo prprio. Ferraz Jnior (1994) retoma o conceito de sistema para o meio jurdico, colocando a hermenutica como a incluso da norma a ser interpretada em relao totalidade do sistema. Por sistema o autor conceitua como: [...] a soma de suas partes, como no modelo tecnicista e mecnico, tal qual o funcionamento de um relgio, submetido a um sistema lgico (FERRAZ JNIOR, 1994, p.265). No entanto, o autor apresenta, no mbito do positivismo, a questo da verdade, posto que a lei, por vezes, no clara, indagando se a verdade jurdica estaria no encadeamento de premissas segundo o rigor lgico, na qual a premissa maior corresponderia norma, a premissa menor ao fato, gerando uma concluso vlida por si mesma, ou se estaria em outro fator, como os valores ticos e morais ou ainda na noo de sobrevivncia. Em resposta, Ferraz Jnior (1994, p. 314) sintetiza:

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Em meados do sculo XIX ocorre uma polmica. De um lado, aqueles que defendiam uma doutrina restritiva da interpretao, cuja base seria a vontade do legislador, a partir da qual, com o auxlio de anlises lingsticas e de mtodos lgicos de inferncia, seria possvel construir o sentido da lei. De outro lado, foram aparecendo aqueles que sustentavam que o sentido da lei repousava em fatores objetivos, como os interesses em jogo na sociedade, at que, j no final do sculo XIX e incio do sculo XX, uma forte oposio do conceptualismo desemboca na chamada escola Libre Recherche Scientifique17 e da Freirechtlsbewergung18, que exigiam que o intrprete buscasse o sentido da lei na vida, nas necessidades e nos interesses prticos. Desenvolvem-se, nesse perodo, mtodos voltados para a busca do fim imanente do direito (mtodo teolgico) ou de seus valores fundantes (mtodo axiolgico) ou de suas condicionantes sociais (mtodo sociolgico) ou de seus processos de transformao (axiolgico-evolutivo), ou de sua gnese (mtodo histrico).

Ao silenciar quanto aos mtodos para a interpretao, Kelsen apresenta coerncia com o conjunto de sua obra e com o positivismo filosfico, pois o positivismo pretende uma aplicao do direito de carter cognitivo, de maneira que o intrprete deva encontrar dentro da prpria lei a ser interpretada, uma alternativa, mas com coerncia lgica, eis que, para interpretar necessrio conhecer o sentido da lei, adotando uma postura cognitiva, que no especfica de Kelsen, mas que se encontra presente no positivismo em geral.

5.3 A Interpretao no mbito do Positivismo Prxima das interpretaes de textos sagrados, a hermenutica, tambm designada como forma interpretativa, surge em razo das controvrsias dos textos teolgicos e se desenvolve entre os filsofos e estudiosos do direito. A crise das cincias na metade do sculo XX algumas vezes considerada mais de significado do que propriamente de cientificidade. Deslumbrado com a prosperidade que o positivismo apresentava, o homem afastou-se dos autnticos problemas sociais. Husserl (18591938) aponta que os homens, ao exigirem solues dos problemas humanos colocam em dvida a racionalidade

17 18

NT Escola livre de pesquisa cientfica NT Movimento do direito livre

79 cientfica, por afastar-se do mundo da vida19, uma vez que toda objetividade no absoluta e a subjetividade presente no mundo da vida necessita ser compreendida e, para isso, faz-se necessrio ser interpretada. A retomada da hermenutica, depois da II Guerra Mundial, procurou questionar se os direitos humanos teriam sido esquecidos diante das autonomias dos diferentes Estados. As excees dos regimes totalitaristas iro alterar a interpretao do direito depois de 1945.
O positivismo jurdico, oposto a qualquer teoria do direito natural, associado ao positivismo filosfico, negador de qualquer filosofia dos valores, foi a ideologia democrtica dominante no Ocidente at o fim da Segunda Guerra Mundial. Elimina do direito qualquer referncia idia de justia e, da filosofia, qualquer referncia a valores, procurando modelar tanto o direito como a filosofia pelas cincias, consideradas objetivas e impessoais e das quais compete eliminar tudo o que subjetivo, portanto arbitrrio (PERELMAN, 1998, p.91).

Nesse sentido, no mundo em que a instrumentalizao do direito se faz preponderante, e marcado por uma concepo tpica do raciocnio jurdico, esse novo perodo ir se caracterizar pela construo de um direito como tcnica de soluo de problemas, de natureza arbitrria e no axiolgica. Dentro de uma ordem funcional, todo aquele que vive em uma sociedade regulada por normas; um intrprete dessa norma. O destinatrio da norma participante ativo do processo hermenutico. Com a pureza metodolgica proposta, que procura o significado concreto das normas, kelsen prope a mudana da racionalidade material para a racionalidade formal, numa viso procedimentalista onde o direito regula sua prpria criao e dessubstanciao do direito. Procurando assegurar a autonomia do direito frente s invasivas interferncias de outras cincias sociais, Kelsen busca na razo pura de Kant a base de sustentao epistmica, num processo de depurao cientfica do direito, diferenciando o dever ser lgico de um dever ser axiolgico. O direito positivo um sistema que se isola dos demais sistemas sociais, embora a regulao da conduta se d pela converso da realidade fenomnica em elementos normativos. De qualquer modo, a interpretao do sistema jurdico no mbito positivis19

A noo de mundo da vida em Husserl recupera e valoriza, as vivncias subjetivas, prtericas, sensveis e necessrias construo de uma filosofia que busque ampliar o conceito de razo e de logos.

80 ta acaba por acentuar, na medida em que elimina o sentido ilocucionrio do mandamento jurdico, a importncia da institucionalizao do Estado e da ameaa de sanes. O positivismo mostra a inacessibilidade dos problemas de valor a critrios racionais, no negando, contudo, os valores como integrantes da experincia jurdica, ao mesmo tempo em que reconhece a presena destes na prtica profissional dos juristas. Como a interpretao feita pelo rgo encarregado de aplicar o direito, esta denominada de interpretao autntica, ou seja, vincula o legislador ao preenchimento das lacunas que foi objeto de severas crticas, formuladas por aqueles que refutam o pressuposto de um sistema jurdico fechado em axiomas rigorosos, negando a reduo cientfica da experincia jurdica a formas e estruturas. Mas, como o sistema jurdico deve ser visto como um ordenamento material, aberto a diferentes conexes com o mundo da vida, as modernas teorias da argumentao, na proposta habermasiana no conflita com a coerncia interna do sistema de idias de Kelsen, posto que a compreenso uma dimenso intrnseca do homem, que faz desdobrar novas experincias, por meio da interpretao de experincias anteriores. O sujeito, ao interpretar, abre a possibilidade de captar de modo genuno o conhecimento. Mas, para isso, Gadamer (1900/2002) estabelece que a interpretao implica em no deixar que prdisponibilidade, pr-evidncias e pr-cognies de caso ou opinies comuns interfiram no processo de compreenso, sendo preciso que a compreenso se d pelas prprias coisas, garantindo a cientificidade do conhecimento. Reale (1991) aponta que a interpretao deve ser despida de arbitrariedades e limitaes dos hbitos mentais, mantendo o olhar firme sobre o objeto ou fenmeno a ser interpretado, de maneira a superar todos os juzos de valores, mas que possa estabelecer um projeto provido de sentido, o qual deve ser revisto continuamente, com base no que decorre da penetrao para alm daquilo que se est para interpretar. A interpretao no uma tarefa que pode ser feita de maneira apressada, mas que exige que as hipteses interpretativas sejam submetidas s provas e evidncias. Por isso Gadamer (1976) aconselha aquele que pretende compreender um texto, para a disposio de estar pronto para que ele (texto) lhe diga alguma coisa, permitindo a alteridade. Isto no importa, no entanto, em neutra-

81 lidade objetiva, mas, numa tomada de conscincia das prprias pressuposies. Para isso, os participantes do processo argumentativo carecem de buscar sempre a verdade, de forma livre e imparcial, tendo como instrumental a fora do melhor argumento. E este no separado da contingncia dos participantes do processo de produo, reproduo e recepo da norma aplicada.
O intrprete, desde a perspectiva gadameriana, est sempre vinculado a um dado horizonte hermenutico, que o campo de viso, ou o mbito de acesso ao mundo disponvel a ele de acordo com o seu ponto de vista, ou seja, de acordo com a sua situao hermenutica. Horizonte hermenutico o mbito de viso que abarca e encerra tudo o que visvel a partir de um determinado ponto (MARTINS e POKER: 2010, p. 182).

Para Gadamer (2002) a interpretao para ser boa e aproximar-se do ideal de justia aquela que se mostra adequada dentro do contexto transmitido pela tradio. Dessa forma:
Compreender e interpretar acontece onde se pe algo de tal modo que no possvel aboli-los. Interpretar consiste em concretizar a lei em cada caso, isto , em sua aplicao. A complementao produtiva do direito, que ocorre com isso, est obviamente reservada ao juiz, mas este encontra-se por sua vez sujeito lei, exatamente como qualquer outro membro da comunidade jurdica (MARTINS e POKER: 2010, P. 185).

As pressuposies no importam em silenciar o texto objeto de interpretao, mas, em compreender com conscincia metodolgica, verificando e alicerando a compreenso sobre o objeto interpretado.
O cientista no v todas as conseqncias da teoria que criou, no as v porque no pode v-las porque faltam-lhe aqueles pedaos de palavras que permitiriam a sua extrao; assim, no v o desenvolvimento histrico da sua teoria (REALE, 1991, p. 632).

Com isso, podemos afirmar que a interpretao de normas jurdicas, por serem complexas, admite uma diversidade de olhares e de explicaes e de enfoques, o que propicia uma pluralidade de explicaes. Contudo, no desejamos dizer que comporta uma diversidade de verdades, mas que confere validade a um enunciado quando houver adequao a um conjunto de critrios antes determinados e aceitos pela comunidade em que vai se aplicar a interpretao, onde a regra legal ser aplicada.

82 5.4 A interpretao construtiva

Na reflexo interpretativa, o destaque para o significado ontolgico positivo do fenmeno que se pretende interpretar, e este ato h que ser subsidiado por um sistema normativo. O sistema jurdico encontra-se sempre referenciado a valores, na medida em que defende comportamentos que procuram atingir fins mais elevados. Pensar o direito ou o que devemos entender como direito pensar qual o campo de incidncia e qual a sua interpretao. O positivismo conduziu a uma viso do direito como objeto do conhecimento cientfico, na forma de um dever ser esvaziado de qualquer contedo. A percepo positivista tomou juridicidade e contingncia como caractersticas do direito moderno, e tornou possvel a formao da moderna cincia jurdica despida de toda contingncia. Ao eliminar a contingncia, a interpretao jurdica tornou-se um problema, sendo tratada com formalismo procedimental redutivo, caminhando para a indeterminao e conduzindo aqueles que se dedicavam ao estudo do direito na busca do fundamento do direito para alm de sua positividade. O problema da interpretao em Kelsen foi deixado de lado, para posteriormente tornarse o centro da prpria concepo do direito. Ao interpretar, buscando o significado de alguma coisa em funo das razes que o orientam, ou em outras palavras, compreendendo o significado da experincia, procura-se compreender e operar uma mediao entre o presente e o passado; desenvolvendo uma srie contnua de perspectivas na qual o passado se apresenta e se dirige a ns, tal qual posto por Gadamer (1983). A jurisprudncia o resultado da tarefa de atualizao, apropriao e aplicao do sentido da lei, na busca orientada para a ao do aplicador da lei ao caso concreto.
Quando Gadamer descreve a tarefa daquele que dispe do entendimento tico de tal modo que ele precise perceber, pela situao concreta, que ela exige que ele tenha de reconhecer as exigncias concretas que decorrem da prpria situao, ento isso somente deve ser entendido, aps a perda do ethos, no sentido da desonerao de validade. Para cumprir essa tarefa, devemos examinar adequadamente todos os sinais caractersticos da situao (MARTINS e POKER: 2010: P. 190).

83 Quando compreendemos um texto, quer seja ele jurdico ou no, apreendemos o sentido, o significado e a perspectiva daquilo que nos foi transmitido; ou em outros termos, apreendemos o valor intrnseco dos argumentos apresentados.
Aquele que se prope a compreender um texto faz sempre um projeto. Antecipa um sentido do conjunto, uma vez que aparece um primeiro sentido no texto. Este primeiro sentido se manifesta, por sua vez, porque lemos o texto com certas expectativas sobre um determinado sentido. A compreenso do texto consiste na elaborao de tal projeto, sempre sujeito a reviso com resultado de um aprofundamento do sentido (GADAMER, 1983, p.65).

No lugar de pretender dominar o fenmeno jurdico, procura-se antes compreend-lo, apontando para a importncia do contexto histrico do qual fazem parte o sujeito e o objeto a serem interpretados, respeitada a dialtica e os valores que sustentam o processo interpretativo. Uma mudana de paradigma nessa rea foi introduzida por Habermas (1989), para quem o dilogo e a ao comunicativa esto inscritos na linguagem e conduzem ao entendimento que objetivo da linguagem humana.
Esse argumento indica como Habermas, para considerar o direito e sua hermenutica contextualizados, faz uso de um recurso metafsico garantidor de um saber ab ovo, condio para o dilogo: no dilogo existente no mundo da vida (MARTINS e poker: 2010: p. 191).

A comunicao e a lgica de consenso em Habermas (1989) so as formas em que a legislao vai encontrar legitimidade. A legislao um sistema que ao ser colocado em debate, em um confronto pblico de argumentos privados, poder, pelo consenso, aproximar-se do necessrio ao interesse geral. A aplicao do direito positivo reclama uma participao da publicizao das idias particulares e da crtica. O debate constitui-se em um processo de esclarecimento da lei e do poder institucionalizador, operacionalizando, a partir do debate, uma prtica argumentativa. Ao utilizar-se de uma expresso lingstica, o sujeito verbaliza o contedo de seu raciocnio e manifesta explicitamente sua inteno ao ouvinte. O contedo do proferimento daquele que discursa a descrio de um estado de coisas cujo conjunto compe aquilo que entendemos por mundo. O mundo pode, ento, ser definido como o conjunto de entidades

84 sobre s quais so feitas afirmaes verdadeiras. Nesse momento, Habermas (1989) aponta a hermenutica como o nico caminho em direo discusso racional, onde o processo de investigao organizado pelos sujeitos participantes, por meio do conhecimento, no contexto objetivo do ato que se pretende conhecer, em conexo emprico-analtica, apresentando a interpretao neutra e descontextualizada como sendo impossvel de ser realizada no processo hermenutico. Para Habermas (1989) no h ausncia de valores nesse ato, uma vez que a hermenutica produz a compreenso histrica, vinculando o saber tcnico dimenso social. Ao desprezar a compreenso, o positivismo apia a observao como mtodo de anlise das cincias, reduzindo a linguagem a comportamento, o que o filsofo prope rever por meio de uma anlise histrica da sociedade. Ao estabelecer que as instituies lingsticas so experincias coletivas do consenso, numa dialeticidade interativa, h uma clara indicao de que o dilogo pressupe entendimento e receptividade do outro, estabelecendo um sentido lingstico. S h discurso, para Habermas (1989), quando o significado de uma pretenso fora os participantes do dilogo a suporem que um acordo motivado de forma racional possa ser alcanado; ou seja, quando a argumentao conduzida de forma aberta e contnua pelo tempo que for necessrio. A ao comunicativa se torna uma maneira de combater a dominao social por mecanismos reguladores da vida social, dentre eles as normas legais que, uma vez editadas no mais podem ser desrespeitadas sem que o transgressor sofra punies. Na sociedade contempornea, o direito representa o modo de pensar de um grupo de dominao, que serve conservao e perpetuao desse mesmo pensamento privado, com caractersticas de publicizao, para o aumento da produo e manuteno das foras produtivas sob domnio. Nesse ponto, o pensamento habermasiano apresenta o consenso como sendo a base de um agir mdio lingustico, que pode legitimar o direito que coercitivo. Legitimidade em Habermas (1989) significa crena de que o direito estabelecido digno de ser respeitado. E, essa legitimao se refere possibilidade que os juzes tm de aplicar a penalidade quando existe um conflito de interesses, tendo por base o sistema legal vigente. Ao aplicar a lei, o Juiz interpreta o

85 consenso da sociedade, que por meio do direito positivado diz como quer conservar-se. Essa legitimao normativa apresenta uma reconstruo histrica da lgica do desenvolvimento, expressa por meio dos argumentos demonstrativos do entendimento do grupo social. Quando algum diz algo dentro do contexto jurdico, ele se refere tambm a algo no mundo social e no mundo subjetivo do falante, como resultado de suas vivncias pessoais. Nesse sentido, quem observa ou opina que p, ou quem tem a inteno de p, assume uma atitude objetivamente em face de algo no mundo (HABERMAS, 1989, p.42). Ao interpretar, o jurista faz um exerccio construtivo, buscando tornar a prtica jurdica a melhor possvel, criando um direito novo, na forma de relatos aperfeioados daquilo que o direito j devidamente compreendido. A interpretao construtiva uma questo de impor um propsito a um objeto ou prtica, procurando torna-lo o melhor exemplo possvel da forma ou do gnero dos quais se imagina que pertenam. O direito tem na aplicao seu momento especial. Esta uma ao comunicativa que utiliza a linguagem como meio para se expressar, num processo tridico em que o proferimento do discurso jurdico expressa a inteno do escritor sobre algo no mundo e que o leitor assume como uma atitude performativa. Do ponto de vista construtivo, a interpretao criativa , em certa medida, uma tentativa de dizer algo de maneira particular e especial. Os juristas, ao interpretarem, dizem o que o direito positivo , o que significa dizer que este no depende de convenes especiais, mas, de interpretaes refinadas e concretas, ou nas palavras de Dworkin (1999), nenhuma mquina eletrnica pode elaborar, a partir dos argumentos dados, um programa capaz de fornecer um veredicto aceito por todos, ainda que todas as leis e decises passadas fossem colocadas disposio de um programa computacional. A interpretao construtiva mostra um caminho melhor em relao ao passado e compete aos filsofos comprometidos com o direito, a tarefa de colocar essa ambio do direito positivo em prtica, numa viso diferenciada do niilismo que nega a possibilidade de qualquer interpretao.

86

CONSIDERAES FINAIS
A concepo de Kelsen implica em um posicionamento formalista da vida do direito. A predominncia da forma, com a justificativa do apriorismo transcendental de origem kantiana, traduz em perigosas possibilidades de violao liberdade e outros valores humanos. Na ausncia da anlise do contedo, estabelecendo-se a equiparao entre os conceitos de validade e vigncia, o normativismo kelseniano permite a penetrao dos mais variados contedos subministrados pela poltica e pela economia dos grupos que esto no poder. O normativismo, tomado em seu sentido strictu, possibilita a perda de dimenso essencial para a caracterizao do direito e de sua vida, a facticidade, transformando-se em verdadeira abstrao. O problema da justia social que parece ter ficado de lado no positivismo jurdico, em sua concepo estrita, foi preservado, no entanto, pela filosofia e pela poltica, como uma questo tica e elemento do sistema jurdico que se auto-regula, obediente a um sistema operacional nico e hierarquizado. A limitao do direito para reduzir os complexos problemas sociais decorrente da limitao do prprio Estado, que reduz o direito a um sistema binrio fechado, admitindo apenas a licitude e ilicitude do fenmeno, embora as decises provoquem reflexos em outros sistemas estatais. A dimenso ontolgica do homem supe um contedo, uma matria que surgir na interpretao construtiva. No se pode perder de vista que o normativismo guarda dois momentos: um momento lgico e um momento histrico, enquanto determinao refletida da realidade scio-cultural em que o direito est positivado e uma forma lgica dialtica. Como apresentado no decorrer do estudo, o direito requer uma prtica interpretativa para interromper o paradoxo provocado pelo rigor lgico em sua aplicao que o distanciou da sociedade, colocando o intrprete como um conector do texto legal com o contexto social, em que est inserido quando de sua aplicao. A semntica deve construir o direito dentro de seu prprio contexto comunicativo, uma vez que o direito positivo referido e limitado por duas instncias: uma que o separa do naturalismo e da justia como valor e ou-

87 tra de carter sociolgico para a qual a efetividade normativa est no agir social. O direito positivo de Kelsen guarda sua pureza de mtodo quando exige uma linguagem rigorosa para interpretar os dados do mundo. A teoria positivista estabelece os parmetros interpretativos; o direito descreve sua prpria prtica interpretativa com novas possibilidades evolutivas. O direito, em sua vida, deve abrir-se em Einstellung20, no podendo repousar estrita e exclusivamente no elemento formal do jurdico. A especificidade dos fatos, no interior da circunstncia histrica, econmica, poltica, antropolgica e sociolgica no pode ser esquecida. necessrio abrir-se para os diversos fenmenos presentes na realidade e para a interpretao conforme as exigncias do prprio direito. No entrelaamento entre as diferentes instncias normativas que se constri um novo direito, realizando sua funo de estabilizador das questes sociais por meio do agir comunicativo. A norma apenas um dos momentos na dialeticidade do direito, exatamente aquele que estabelece o elemento da garantia e da segurana. A positividade do direito deve possuir como modelo a dimenso lgicoracional, alm de filtrar as consideraes genricas e tericas na viso ftica do acontecimento, operando-se, nessa medida, uma interpretao construtiva. A realidade deve estabelecer o contorno e o relevo para a aplicao da norma posta pelo Estado. O sistema jurdico, como aparato estatal tem a funo de congregar e impor interesses sociais por meio da convico argumentativa. A utilizao de regras lgicas no implica numa negao de valores e Habermas enfatiza que o centralismo do Estado no importa em impedimento para a comunicao social. O Estado de direito s interpretado dentro de sistemas jurdicos concretos como apontam Martins e Poker (2010, p. 176): Ordens jurdicas concretas no representam apenas variantes distintas da realizao dos mesmos direitos e princpios; nelas refletem-se tambm diferentes paradigmas jurdicos. No h interpretao sem referncia a juzos de valor. Numa deciso judicial, o juiz tem de fundamentar sua deciso, estabelecendo uma relao entre a norma aplicada ao caso e o contexto de sua deciso, ou seja, o
20

TN Atitude.

88 mundo da vida categoria bsica no processo interpretativo. Destaca, ainda, que a interpretao do direito o mediador da realidade scio-econmica privada e o direito positivado. As questes sociais sero resolvidas justamente no mbito de um direito interpretado, de forma a preservar a concepo do que bom, por via comunicativa, de forma a construir solues para as questes sociais.

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REFERNCIAS:
AYER, Alfredo Jules. El positivismo lgico. Mxico: Fondo de Cultora Econmica, 1965, p. 9-34. ADEODATO, Joo Maurcio. Filosofia do Direito. So Paulo: Saraiva, 2002. AQUINO, Santo Toms de. Suma teolgica. Traduo de A. Correia. Vol 11. Porto Alegre: Est. Sulinna. UCS. 2 ed. 1990. BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e interpretao constitucional. 3 ed. So Paulo: RT, 2002. BLANCH, Jacques Dubucs. La lgique et son Historie. Traduo de Antonio Pinto Ribeiro e Pedro Eli Duarte. Lisboa: Edies 70 Ltda, 1996. BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. Rio de Janeiro: Universitria, 1989. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. Traduo e notas de Mrcio Pugliesi. So Paulo: cone, 1995. CAMPOS, Jorge. A relevncia da pragmtica na pragmtica da relevncia. Cadernos do Programa de Mestrado. Porto Alegre: PUC, 1984. CARNAP, Rudolf. La superacin de la metafsica mediante el anlises lgico del lenguage. Traduo de L. Aldama, V. Frisch, Ruiz Harrel. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1965. COPPI, Irving. Introduction to logic. Traduo de lvaro Cabral. 2 ed. So Paulo: Mestre Jou, 1968. DIMOULIS, Dimitri. Positivismo Jurdico: introduo a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurdico poltico. So Paulo: Mtodo, 2006. DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 1999. FALCO, Jos de Arruda. Os cursos jurdicos e a formao do Estado. Braslia: Ed. Cmara dos Deputados, Centro de Documentao e Informao, Coordenao de Publicaes, 1984. FEITOSA, Hrcules de Arajo; PAULOVICH, L. Um Preldio Lgica. So Paulo: Editora UNESP, 2005 FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio de. Direito, retrica e comunicao. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1997. FLECK, Fernando Pio de Almeida. A concepo cientfica do mundo O Crculo

90 de Viena. Cadernos de Histria e Filosofia da Cincia, v. 10. So Paulo: USP, 1986. GADAMER, Hans George. A razo na poca da cincia. Traduo de ngela Dias. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983. GADAMER, Hasns Georg. Hermeneutik I: Warrheit und Methode: Grundzuge einer pliholophischen Hermeneutik. 4 ed. Tubinges, 1974. Verdade e Mtodo: traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. 4 ed. Traduo: Flvio Paulo Meuer, Petrpolis: Vozes, 2002. GAVAZZI, Giacomo. A democracia. Estudo introdutrio. Traduo de Ivone Castilho Benedetti. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000. GRCIO, Maria Cludia Cabrini. Sobre a induo. Faculdade de Filosofia e Cincias. disponvel em httpp// www.unicamp. cle.Br, acesso em 14/05/2009. GRAHAM, Richard. A Gr-bretanha e a modernizao do Brasil. So Paulo: Brasiliense, 1973. GOMES, Alexandre Travessoni. O fundamento de validade do direito: Kant e Kelsen. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000. GOMES, Nelson Gonalves. Um panorama da lgica dentica. Kriterion: Revista de Filosofia, vol. 49, n.117. Belo Horizonte, 2008. GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurdica. Traduo de Cludia Berliner. So Paulo: Martins Fontes, 2002. HAACK, Susan. Filosofia das lgicas. Traduo de Cezar Augusto Mortari, Luiz Henrique Arajo Dutra. So Paulo: Editora UNESP, 2002. HABERMAS, Jurgen. Conscincia moral e agir comunicativo. Traduo de Guido A. de Almeida. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1999. HABERMAS, Jurgen. Facticidade Y Validez: sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho em trminos de teoria del discurso. Traduo de Manuel Jimenez Redondo. Madri: Trotta, 1998. HART, Herbert L. O conceito de direito. Traduo de A Ribeiro Mendes. 2 ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1994. KALMOWSKI, George. Concepto, Fundamento y concrecin del Derecho. Bueno Aires: Abeledo Perrot, 1988. KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado (1945). So Paulo: Martins Fontes, 2000. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Jos Cretella Jnior. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1976.

91 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1996. LIARD, Louis. Lgica. Traduo de Godofredo Rangel. 9 ed. So Paulo: Editora Nacional, 1979. LOSANO, Mrio G. Sistema e estrutura no direito. Vol. 1. So Paulo: Martins Fontes, 1998. MACHADO NETO, Antonio Luiz. Teoria pura e teoria geral do direito. So Paulo: Revista Brasileira de Filosofia, n. 164, 1978. MARITAIN, Jacques. Elementos de Filosofia II: a ordem dos conceitos, lgica menor. Traduo de Ilza das Neves. 8 ed. Rio de Janeiro: Agir, 1977. MARTINS, Cllia Aparecida e POKER, J. G (orgs). Reconhecimento, direito e discursividade. Marlia: Oficina Universitria - UNESP, 2010 (prelo). MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1994. MILL, John Stuart. A sysstem of logic. 8 th. Ed. London: Mc Millan, 1970. MIRANDA AFONSO, Elza Maria. O positivismo na epistemologia jurdica de Hans Kelsen. Belo Horizonte: Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, ano IV, n. 8, 1999. MORTARI, Cezar. Introduo Lgica. Traduo de Jair Minori Scalzitti. 1 ed. So Paulo:UNESP, 2001. MONTORO, Andr Franco. Estudos de Filosofia do Direito. So Paulo: Saraiva, 1981. NEURATH, Otto. Fisicalismo: A Filosofia no Crculo de Viena. Traduo de Nelson Gonalves Gomes. Revista Philosophia, n. 08, jan/jun, 2003. p. 121-126. OTT, Hugo. Martin Heidegger: A Political Life. New York: Fontana Press, 1992. PEIRCE, Charles Sanders. Semitica e filosofia. So Paulo: Cultrix, Ed. Universidade de So Paulo, 1975. RECANSS SICHES, Luis. Tratado general de sociologia. Mxico: Porra, 1979. RAWLS, Jonh. Uma Teoria da Justia. Traduo de Ricardo Perlingeiro Mendes da Silva. Lisboa: Presena, 1993. REALE, Geovanni. Histria da filosofia: do romantismo at nossos dias. So Paulo: Paulus, 1991.

92 RULLY, Antonio Jnior. A cegueira do positivismo. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves Editora, 1978. SANTOS, Luis H. Rudolf Carnap - vida e obra. In: Mariconda, P. R. (Org.). Traduo de L. J. Barana. So Paulo: Abril Cultural, 1980, p. VI XXII. TARSKI, Aldred. The Concept of truth in formalised languagens. Oxford Universit, 1928. TASSINARI, Ricardo. Lgica contempornea, filosofia da cincia e idealismo absoluto. Faculdade de Filosofia Cincias e Letras. UNESP. Marlia, disponvel em http//www.unesp.br, acesso em 01 de junho de 2008. TREVES, Renato. Sociologia do direito: origens, pesquisas e problemas. So Paulo: Manoele, 1987. TRIVIOS, Augusto Nibaldo Silva. Introduo pesquisa em cincias sociais. So Paulo: Atlas, 1987. WARTOFSKY, Robert Stvens. The legacy of the Vienna Circle: modern reappraisals. Traduo de Marcos Barbosa de Oliveira. So Paulo: Cadernos de Histria e Filosofia da Cincia da USP, II (4): 1996, 43-60. WITTGEINSTEIN, Ludovic. Tractatus lgico - philosophicus. Traduo de Ogden e Pears (Routledge and Kegan Paul). So Paulo: Nova Cultural, 1961. WRIGHT, Henrik Von. Norm and action - a logical enquiry. Traduo espanhola. 1 ed. Madrid: Tecnos, 1979.