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Exmenes Preocupacionales y VIH/SIDA.Caterina Guidi Moggia Profesora Derecho Laboral Universidad Adolfo Ibez Centraremos el objeto de nuestro estudio en las implicancias jurdicas de exigir en forma obligatoria un examen de deteccin del virus de inmunodeficiencia humana (en adelante utilizaremos su acrnimo, a saber: la expresin VIH, como asimismo para referirnos al sndrome de inmunodeficiencia adquirida emplearemos la locucin SIDA) para admitir a una persona a un puesto remunerado, revisando las diferentes aristas que contempla esta problemtica. Regulacin Internacional de este tema desde el punto de vista del Derecho Laboral.En este contexto, la Organizacin Internacional del Trabajo ha formulado una declaracin sobre este tema, en orden a promover el trabajo decente, a travs del Repertorio de Recomendaciones Prcticas sobre el VIH/SIDA y el Mundo del Trabajo, de 2001. En el mismo, seala que el VIH/SIDA menoscaba los derechos fundamentales en el trabajo, sobre todo debido a la discriminacin[1] y el rechazo de que es objeto la gente que vive con el VIH/SIDA o se ve afectada por el mismo[2]. Asimismo, este repertorio comprende principios fundamentales, como el reconocimiento de que el VIH/SIDA es un problema que afecta al lugar de trabajo, la no discriminacin en el empleo, la igualdad de trato entre hombres y mujeres, el diagnstico y la confidencialidad, la prevencin, la asistencia y el apoyo como base para enfrentar la epidemia en el lugar de trabajo[3]. En concordancia con lo anterior, ha establecido que no hay razn para pedir a los candidatos a un puesto de trabajo o a los trabajadores en activo que proporcionen informacin personal relativa al VIH (). El acceso a los datos personales sobre la eventual seropositividad de un trabajador debiera regirse por unas normas de confidencialidad que concuerden con lo dispuesto en el Repertorio de recomendaciones prcticas de la OIT sobre proteccin de los datos personales de los trabajadores, de 1997[4]. Asimismo, no se debera exigir la presentacin de diagnsticos relativos al VIH a los solicitantes de un puesto de trabajo ni a quienes ejercen un empleo[5] (principio de no discriminacin). 1.-

[1] El trmino discriminacin es utilizado en consonancia con la definicin enunciada en el Convenio sobre la discriminacin (empleo y ocupacin), 1958 (nm. 111), para referirse a la discriminacin debida al VIH. Comprende la discriminacin de un trabajador basada en una infeccin por el VIH real o supuesta y la discriminacin basada en la preferencia sexual, Oficina Internacional del Trabajo (OIT), Repertorio de Recomendaciones Prcticas de la OIT sobre el VIH/SIDA y el Mundo del Trabajo, Ginebra, 2001, en http://www.ilo.org/public/english/protection/trav/aids/code/languages/hiva4s.pdf, pgina 2. [2] Oficina Internacional del Trabajo (OIT), obr. cit. en nota anterior, pgina 3. [3] dem. [4] Oficina Internacional del Trabajo (OIT), obr. cit. en nota 1, pgina 4. [5] dem.

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2.Regulacin Constitucional de esta temtica.El problema consiste en dilucidar si en estos casos debiera prevalecer el derecho del portador del virus o enfermo de SIDA, o el derecho del empleador o bien de la sociedad en su conjunto, ya que se enfrentan el derecho a la intimidad del postulante a un empleo que debe someterse a exmenes preocupacionales especficamente a pruebas destinadas a detectar el VIH/SIDA- para acceder al mismo, y el derecho a la vida y salud de los dems miembros de la sociedad, que contienen el derecho a exigir al empleador o empresario en su caso- que prevenga riesgos de posibles contagios y, por consiguiente, los efectos inherentes al desarrollo de la enfermedad. Por otra parte, se contraponen: el derecho a la libre eleccin del empleador -que emana del derecho de propiedad y de la libertad para desarrollar cualquier actividad econmica, consagrados en los numerales 24 y 21 del artculo 19 de nuestra Carta Fundamental-, quien pudiera no querer asumir los riesgos propios de la misma, como potenciales gastos en que incurrira producto de enfermedades oportunistas del trabajador seropositivo (licencias o capacitaciones a los trabajadores reemplazantes)[1], versus el derecho del postulante al empleo a no ser discriminado con ocasin de su enfermedad y su derecho a la libertad de trabajo, contemplados en los numerales 2 y 16 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Respecto a las garantas que protegen los derechos humanos del postulante al empleo a quien se le exige este examen como requisito para acceder a un trabajo, distinguiremos tres niveles: Garantas econmicas, sociales y culturales, referidas a la igualdad de oportunidades y a la libertad de trabajo y su proteccin. Garantas jurdico-polticas, contenidas en los derechos reconocidos y comprendidos en los Tratados Internacionales, Declaraciones, Pactos y Convenciones Internacionales ratificados y vigentes en nuestro pas, adems de los derechos enumerados en el artculo 19 de nuestra Constitucin. Garantas procesales-institucionales, referidas a la tutela judicial efectiva de los mismos a raz de lo cual consideraremos la posibilidad de recurrir de proteccin, cuando examinemos qu podra hacer el postulante al empleo afectado en sus derechos-. Analizaremos someramente el contenido de los derechos humanos conculcados por la exigencia de este examen para acceder a un empleo derecho a la igualdad ante la ley y no discriminacin, y derecho a la intimidad -, desde el punto de vista de los tres niveles expuestos.
[6] Esto debido a que producto de la enfermedad su capacidad laboral disminuye, o se hace imposible por perodos, lo que lleva a no contratarlos laboralmente y, si lo estn, buscar medios para segregarlos, en Martnez Vivot, Julio J., Discriminacin Laboral. Despido Discriminatorio, Editorial de Ciencia y Cultura Ciudad Argentina y Universidad del Salvador (USAL), Buenos Aires, Argentina, 2000, pgina 207.

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2.1.- Garantas Econmicas, Sociales y Culturales.Aplicando el artculo 19 n16 de la Constitucin Poltica de la Repblica que en lo sustancial asegura a todas las personas la libertad de trabajo y su proteccin, no debemos excluir a quienes estn viviendo con VIH/SIDA de la posibilidad de trabajar a travs de discriminaciones que no se basen en su capacidad e idoneidad personal. 2.2.- Garantas Jurdico-Polticas.a) Derecho a la igualdad y no discriminacin. El artculo 19 n2 de la Constitucin Poltica de la Repblica asegura a todas las personas la igualdad ante la ley. Esencialmente, este derecho consiste en el sometimiento de todas las personas a un mismo estatuto jurdico fundamental para el ejercicio de sus derechos, sin que sea procedente hacer entre ellas distinciones arbitrarias[7]. A su vez, el artculo 19 n 16 referido a la libertad de trabajo, prohbe cualquier discriminacin que no se base en la capacidad o idoneidad personal. Los exmenes preocupacionales o test de seleccin de personal slo se justifican por la necesidad de establecer la capacidad e idoneidad personal del postulante al puesto de trabajo, esto es, su preparacin tcnica o profesional o para dar cumplimiento al deber de proteccin del empleador. Por tanto, otro tipo de evaluaciones transgreden la libertad del candidato[8]. En consecuencia, si el empleador exige que los postulantes a determinado empleo se practiquen exmenes destinados a determinar si son seropositivos, sin una justificacin suficiente, nos enfrentaremos a discriminaciones arbitrarias que no cumplen con los requisitos necesarios que autorizan a diferenciar lcitamente. Pero si el propsito de la diferenciacin es salvaguardar la salud pblica (v.gr., prohibindose a los seropositivos desempearse en profesiones que impliquen el riesgo de transmisin a terceros) o la individual (idntica prohibicin, pero basada en el cuidado de la salud del empleado, como en el caso en que se le veda trabajar dentro de cmaras frigorficas)[9], la discriminacin no arbitraria ser plenamente lcita, siempre y cuando se respete la igualdad de trato dentro de la respectiva categora de actividades y se aplique respecto de todos los integrantes del respectivo grupo y, se trate de medidas razonables, proporcionales, uniformes y no persecutorias.

[7] Evans de la Cuadra, Enrique, Los Derechos Constitucionales, Tomo II, Tercera Edicin actualizada por Eugenio Evans Espieira, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, Chile, 2004, pgina 125. [8] Gamonal Contreras, Sergio, El Dao Moral en el Contrato de Trabajo, Editorial Lexis Nexis, Santiago, Chile, 2005, pgina 45. [9] Pucinelli, scar Ral, Derechos Humanos y Sida, Ediciones Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1995, pginas 241 y 242.

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A su vez, la imposicin del test de deteccin de la enfermedad podra considerarse como una vulneracin de estos derechos, en relacin a otras enfermedades respecto de las cuales no se impone obligatoriamente la prueba de identificacin de las mismas, a pesar de que las vas de transmisin son ms directas, como la hepatitis o el tifus. Por ltimo, creemos que adems de ser una violacin de sus derechos humanos, la discriminacin de las personas con VIH o SIDA tambin implica problemas para la salud pblica[10], a saber: da a las personas que quedan fuera del grupo estigmatizado la falsa sensacin de que estn protegidas contra el peligro de la infeccin y, por lo tanto, bajan la guardia[11]. Lo mismo ha dicho la OIT sobre el particular, al sealar como principio fundamental en esta materia que con arreglo al principio de trabajo decente y del respeto de los derechos humanos y la dignidad de las personas infectadas o afectadas por el VIH/SIDA, no debera haber discriminacin alguna contra los trabajadores basada en una infeccin por el VIH real o presunta. La discriminacin y el rechazo (estigmatizacin) de las personas que viven con el VIH/SIDA entorpecen gravemente el empeo de prevenir la epidemia[12]. b) Derecho a la intimidad.El artculo 19 n4 de la Constitucin Poltica de la Repblica asegura a todas las personas el respeto y proteccin a la vida privada y a la honra de la persona y de su familia. Son aspectos de la vida privada de todo individuo el hogar domstico, la oficina o lugar de trabajo, otros espacios reservados, el vehculo personal, las reuniones, conversaciones y comunicaciones privadas, los archivos de correspondencia y documentos, las funciones ntimas del individuo, las conductas que ste desarrolla naturalmente en reserva, su vida afectiva y sexual[13] y, especialmente, los defectos fsicos o morales que mantiene en reserva, y otros aspectos privados de naturaleza semejante[14]. Dentro de estos ltimos podemos incluir la eleccin de hacerse el examen y la privacidad que debe respetarse frente a los resultados de los mismos.

[10] Snchez Caro, Javier Jimnez Cabezn, Jos Ramn, Derecho y Sida, Editorial Mapfre, Fundacin Mapfre Medicina, Madrid, Espaa, 1995, pgina 3. [11] dem. A modo de ejemplo, cabe mencionar la campaa argentina conocida como "el cuarto de Ana", cuyo texto era el siguiente: "Los padres de Ana, alumna campeona, pensaban que el SIDA era una enfermedad de otros y que de paso limpiaba al mundo de homosexuales y drogadictos. Hoy limpian el cuarto de su hija". Lpez, Liliana, Psicoanlisis y Sida: del Discurso sobre el Sida a su particularidad, disponible en Cuadernos de Biotica [versin digital], seccin Doctrina, en http://www.sida.bioetica.org/sidalopez.htm. [12] Oficina Internacional del Trabajo (OIT), obr. cit. en nota 1, pgina 3. [13] Evans de la Cuadra, Enrique, Los Derechos Constitucionales, Tomo I, Tercera Edicin actualizada por Eugenio Evans Espieira, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, Chile, 2004, pgina 215. [14] dem.

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Se ha estimado que ste es un derecho de la personalidad que no puede ser vulnerado en caso alguno o por persona o autoridad alguna[1], salvo algunas pocas excepciones, dentro de las cuales no se contempla las pruebas utilizadas para detectar el VIH, ya que nuestro ordenamiento jurdico expresamente consagra la confidencialidad de estos exmenes. Este derecho constitucional se concreta a travs de la ley N 19.628 sobre Proteccin de la Vida Privada en lo concerniente a Datos Personales, publicada en el Diario Oficial de fecha 28 de agosto de 1999. Su artculo 2 letra g) establece que los datos sensibles son los datos personales que se refieren a caractersticas fsicas y morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hbitos personales, el origen racial, las ideologas y opiniones polticas, las creencias y convicciones religiosas, los estados de salud fsicos o psquicos y la vida sexual. Su tratamiento indebido obliga a indemnizar el dao patrimonial y moral, segn lo dispuesto en el artculo 23 de la ley en anlisis. Si bien el empleador puede requerir del trabajador los datos personales que le permitan evaluar su capacidad e idoneidad personal para el trabajo, no puede recabar aquellos referidos a su estado de salud, especficamente si padece de VIH, segn dispone la ley N 19.779. El fundamento tico del consentimiento informado radica de nuevo en la dignidad de la persona. El hombre es sujeto, no objeto, lo que supone que no se puede decidir por l, ni puede ser manipulado[2]. Sin embargo, estimamos que la confidencialidad, subproducto del derecho a la intimidad, slo puede prevalecer sobre otros derechos cuando su sacrificio implica, para quien la sostiene, un dao mayor que el beneficio que aporta el bien comn[3], situacin que analizaremos ms adelante. 3.- Regulacin en nuestro Ordenamiento Jurdico, a nivel legal.Si bien el artculo 17 del Decreto Supremo N 40 de 1967, emanado del Ministerio del Trabajo, reglamentado por el artculo 67 de la ley N 16.744 sobre Seguro Social contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales promulgada en 1968, contempla la facultad del empleador de exigir exmenes mdicos a sus trabajadores, stos slo pueden tener por objeto certificar la capacidad del trabajador para desempear determinada funcin. En consecuencia, creemos que los exmenes exigidos deben estar directamente vinculados con competencias necesarias para la funcin que se desempear.

[15] Evans de la Cuadra, Enrique, obr. cit. en nota 13, pgina 211. [16] Sanz Cid, Marta Vega Gutirrez, Javier Martnez Baza, Pelegrn, Sida: Aspectos Mdico-Legales y Deontolgicos, publicado por el Secretariado de Publicaciones e Intercambio Editorial de la Universidad de Valladolid, Espaa, 1999, pgina 174. [17] Puccinelli, scar Ral, obr. cit. en nota 9, pgina 73.

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An cuando no existiera legislacin explcita sobre la materia la cual est presente en la mayora de los ordenamientos comparados y en nuestro pas-, no sera admisible practicarlos en atencin a que, segn vimos, estaramos en presencia de discriminacin de carcter preocupacional y a una invasin a la esfera de la intimidad fsico-espacial del trabajador. El Decreto Supremo N 206 de 2005 emanado del Ministerio de Salud, Reglamento sobre Infecciones de Transmisin Sexual, publicado en el Diario Oficial de fecha 8 de mayo de 2007, define, en su artculo 1 a las infecciones de transmisin sexual o enfermedades venreas como grupo de enfermedades transmisibles que se caracterizan porque su principal modalidad de transmisin es la va sexual. Por su parte el artculo 2 establece que para los efectos del presente reglamento se consideran infecciones de transmisin sexual las siguientes: sfilis en todas sus formas, infecciones por Neisseria gonorrhoeae, infecciones genitales por clamidias, infecciones genitales por micoplasmas, condilomas acuminados, herpes genital, linfogranuloma venreo, cancroide e infeccin por VIH. Expresamente, el artculo 7 de la ley N 19.779 que establece Normas relativas al Virus de Inmuno Deficiencia Humana y crea Bonificacin Fiscal para Enfermedades Catastrficas, publicada en el Diario Oficial de fecha 14 de diciembre de 2001 y modificada por la ley N 20.077, publicada en el Diario Oficial de fecha 24 de noviembre de 2005, prescribe que no podr condicionarse la contratacin de trabajadores, tanto en el sector pblico como privado, ni la permanencia o renovacin de su empleos, ni su promocin, a los resultados del examen destinado a detectar la presencia del virus de inmunodeficiencia humana, como tampoco exigir para dichos fines la realizacin del mencionado examen[18]. Finalmente su artculo 9 establece las siguientes sanciones por su infraccin: -Multa a beneficio fiscal de 10 a 50 unidades tributarias mensuales. -Responsabilidad por los daos causados. Por ltimo, el artculo 2 del Cdigo del Trabajo, en sus incisos 3, 4 y 6, reforzando lo anterior, prescribe que son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminacin. Se entender por actos de discriminacin, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicacin, religin, opinin poltica, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin. Por lo expuesto, se consideran actos de discriminacin las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a travs de terceros y por cualquier medio, que sealen como un requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones referidas.
[18] En su inciso 2 excepciona de su aplicacin al personal regido por el decreto con fuerza de ley N 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, por el decreto con fuerza de ley N 2, de 1968, del Ministerio del Interior, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto supremo N 412, de 1992, del Ministerio de Defensa Nacional y por el decreto con fuerza de ley N 1 de 1980, del Ministerio de Defensa Nacional, respecto de los cuales se estar a lo que dispongan sus respectivos reglamentos. No obstante la permanencia en el servicio, la renovacin de los empleos y la promocin, no podrn ser condicionadas a los resultados del examen. 98

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4.Qu podra hacer la persona afectada en sus derechos? Nos referiremos a las vas de proteccin de que disponen quienes ven conculcados sus derechos producto de haberse condicionado su contratacin a los resultados de exmenes destinados a detectar la presencia del virus de inmunodeficiencia humana, como tambin a la exigencia de practicarse los mismos como requisito de acceso a un empleo. 4.1Recurso de Proteccin o Garanta Procesal Institucional.l o la postulante afectada en sus derechos podra recurrir de proteccin por la vulneracin de las garantas constitucionales estudiadas, segn lo dispuesto en el artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Su inciso 1 dispone que el que por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales sufre privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas establecidos en el artculo 19 en lo pertinente, numerales 2 y 4-, podr ocurrir por s o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para reestablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. A pesar de que este artculo excluye la procedencia de esta accin protectora en relacin con el derecho a la no discriminacin y restringe su aplicacin respecto de la garanta del artculo 19 n 16 slo en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre eleccin y libre contratacin y a lo establecido en el inciso cuarto[19], se podra interponer este recurso en base a los numerales 2 y 4 del artculo 19 -derecho a la igualdad ante la ley y derecho a la intimidad-, que se consagran expresamente en la norma legal en comento. Adems, concordamos con el profesor Sergio Gamonal quien considera que si un ciudadano con mritos suficientes en trminos de capacidad personal no accede al mercado de trabajo, por ejemplo, por sus opciones de vida personal o su religin o su origen social o su estado civil en este caso, por ser portador de VIH-, etc., resulta difcil sostener que goza plenamente de `libertad de trabajo[20], garanta incluida dentro de los derechos cuya vulneracin permite recurrir de proteccin.

[19] Caamao Rojo, Eduardo, El Derecho a la no Discriminacin en el Empleo, Editorial Lexis Nexis, Santiago, Chile, 2005, pginas 109 y 110. [20] En Gamonal Conteras, Sergio, La Libertad de Trabajo y el Principio de no Discriminacin en la Constitucin, Revista Laboral Chilena, Santiago, Chile, 2004, pgina 62, citado por Eduardo Caamao Rojo, en obr. cit. en nota anterior, pgina 111.

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En todo caso, an cuando esto fuera posible y en el entendido de que con este recurso, el ofendido puede evitar que se consume la amenaza a un derecho esencial de que sea titular, o bien que se atenen los efectos de una ofensa ya cometida[21], estimamos que lo anterior resultara inoficioso, entre otras razones, debido a que la va estndar que nuestro ordenamiento jurdico contempla para la tutela de los derechos fundamentales garantizados en la Constitucin, como es la accin de proteccin, se ha mostrado absolutamente intil para la proteccin de dichos derechos en la relacin laboral[22], principalmente por las siguientes razones, a saber: la construccin jurdicamente neutra del recurso de proteccin, y de la forma de tramitacin en el auto-acordado complementario, alejados de los principios propios del Derecho del Trabajo y de su rol compensador a favor del contratante dbil, produce una evidente insensibilidad de esta accin a la posicin procesalmente dbil del trabajador en litigios de derechos fundamentales[23]. As, este recurso iguala las posiciones jurdicas del trabajador o postulante al empleo y su actual o futuro empleador, desconociendo que el derecho laboral tiene por objeto proteger a la parte ms dbil de la relacin laboral (el trabajador dependiente), lo cual impide que el primero pueda justificar adecuadamente[24] la vulneracin sufrida en materia de derechos fundamentales. Adems, este recurso importa un remedio judicial de carcter extraordinario[25] que lo hace inoperante para la proteccin de los derechos fundamentales del trabajador, que entre otras cosas, requiere () de la declaracin de nulidad de los actos lesivos de dichos derechos o el pago de indemnizaciones al afectado[26], lo que exige de un proceso de fondo ante un juez de grado[27]. Incluso este recurso se ha utilizado en forma desviada para tutelar transgresiones evidentes de otras garantas constitucionales[28], al inhibir el actuar fiscalizador de la Direccin [del Trabajo] () afectando el cumplimiento de una serie de derechos establecidos a favor de la parte dbil de la relacin laboral y que, por este mismo concepto, exigen de una fiscalizacin permanente[29].
[21] Figueroa Ynez, Gonzalo, Derecho Civil de la Persona. Del Genoma al Nacimiento, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, Chile, 2001, pginas 63 y 64. [22] Ugarte Cataldo, Jos Luis, Los Derechos Fundamentales y la Relacin Laboral: el Largo Camino de los Tribunales, en Reforma Procesal Laboral. Homenaje al Profesor Hctor Humeres M., Anuario de Derecho del Trabajo y Seguridad Social N2/2001, Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Santiago, Chile, 2001, pgina 47. [23] Ugarte Cataldo, Jos Luis, obr. cit. en la nota anterior, pgina 48. [24] A diferencia de lo prescrito en el nuevo artculo 493 del Cdigo del Trabajo, incorporado por la ley N 20.087 sobre Nuevo Procedimiento Laboral, que entrar en vigencia en nuestro ordenamiento jurdico el 1 de marzo de 2008. [25] Ugarte Cataldo, Jos Luis, obr. cit. en nota 22, pgina 48. [26] En esta materia, es preciso hacer presente que el nuevo artculo 495 del Cdigo del Trabajo modificado tambin por la ley N 20.087-, prescribe expresamente que en cualquier caso, el juez deber velar para que la situacin se retrotraiga al estado inmediatamente anterior a producirse la vulneracin denunciada y se abstendr de autorizar cualquier tipo de acuerdo que mantenga indemne la conducta lesiva de derechos fundamentales. [27] Ugarte Cataldo, Jos Luis, obr. cit. en nota 22, pgina 48. [28] Gamonal Contreras, Sergio, La Accin de Proteccin y las Facultades de la Direccin del Trabajo, en Reforma Procesal Laboral. Homenaje al Profesor Hctor Humeres M., Anuario de Derecho del Trabajo y Seguridad Social N2/2001, Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Santiago, Chile, 2001, pgina 84. [29] dem. 100

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4.2.-

Procedimiento de Tutela de Derechos Fundamentales.-

La ley N 20.087, publicada en el Diario Oficial de fecha 3 de enero de 2006 sobre Nuevo Procedimiento Laboral[30], introduce el procedimiento de tutela laboral que tiene por objeto precisamente proteger los derechos fundamentales del trabajador, incorporando a nuestro ordenamiento jurdico el concepto de ciudadana en la empresa, razn por la cual se aplicar para resolver aquellas cuestiones suscitadas en la relacin laboral por aplicacin de las normas laborales que afecten los derechos fundamentales de los trabajadores, siempre y cuando stos resulten lesionados en el ejercicio de las facultades del empleador[31]. La ley enumera los derechos a que se refiere en el nuevo artculo 485 del Cdigo del Trabajo, a saber: -El derecho a la vida y a la integridad fsica y squica (artculo 19 n1 de la Constitucin Poltica de la Repblica, en adelante CPR), siempre que la vulneracin de los mismos, sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relacin laboral; -el respeto y proteccin a la vida privada y de la honra de la persona y de su familia (art. 19 n4 CPR); -la inviolabilidad de toda forma de comunicacin privada (art. 19 n5 CPR); -libertad de conciencia, la manifestacin de todas las creencias y el libre ejercicio de todos los cultos que no se opongan a la moral, buenas costumbres o al orden pblico (art. 19 n6 CPR); -libertad de expresin, opinin e informacin, sin censura previa, de cualquier forma y por cualquier medio (art. 19 n12 CPR); -libertad de trabajo y su proteccin, el derecho a su libre eleccin y lo dispuesto en el inciso 4 del artculo 19 n16 CPR; y, -los actos discriminatorios ocurridos durante la ejecucin y trmino del contrato de trabajo, con excepcin de las ofertas discriminatorias de trabajo (contempladas en el inciso 6 del artculo 2 del Cdigo del Trabajo). Como se desprende de la disposicin legal citada, se excluye expresamente de la proteccin contemplada por este procedimiento a las ofertas discriminatorias de trabajo y slo se limita a proteger al trabajador de actos discriminatorios ocurridos durante la ejecucin y trmino del contrato de trabajo, lo cual no se encuadra en la hiptesis en estudio, ya que slo sera aplicable cuando se exija el referido examen estando ya vigente la relacin laboral.

[30] En un principio, esta ley comenzaba a regir a partir del 1 de marzo de 2007, pero la ley N 20.164 de 14 de febrero de 2007, pospuso su entrada en vigencia para el 1 de marzo de 2008. [31] El empleador tiene las potestades de direccin, reglamentacin y disciplinaria que emanan del contrato celebrado con el trabajador. En consecuencia, ser el empleador mediante sus conductas, desviadas por cierto de la finalidad propia de estas potestades, quien materializar actos en perjuicio de los derechos fundamentales del trabajador. Sobre todo en atencin a que la potestad de mando es una potestad abierta, o sea, el derecho la reconoce pero es el empleador quien la concreta en el da a da, durante la ejecucin continuada del contrato, en Gamonal Contreras, Sergio Prado Lpez, Pamela, El Mobbing o Acoso Moral Laboral, Editorial Lexis Nexis, Santiago, Chile, 2006, pgina 2.

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4.3.-

Indemnizacin del Dao Moral.-

Esta posibilidad se consagra expresamente en el artculo 9 de la ley N 19.779, el cual establece responsabilidad por los daos causados cuando se transgrede la prohibicin de discriminacin en el mbito laboral, especficamente lo dispuesto en el mencionado art. 7. Se trata de una responsabilidad amplia y, como el legislador no distingue, comprende el dao moral laboral[32]. El artculo 7, en lo pertinente, prohbe condicionar la contratacin de trabajadores a los resultados del examen destinado a detectar la presencia de VIH, como tampoco exigir para el mismo fin la realizacin del referido examen. An cuando no se consagrara explcitamente la posibilidad de demandar el dao moral, el trabajador afectado igualmente podra demandar los perjuicios morales extracontractuales sufridos a causa de la violaciones graves a la privacidad[33], a travs de los artculos 2314 y siguientes del Cdigo Civil, en atencin a que en nuestro pas, si el atentado contra algn derecho esencial de una persona es de origen extracontractual, l constituir un verdadero ilcito civil[34] y, en el entendido de que el dao moral es aquel que se causa con motivo de la ejecucin de un hecho ilcito, el incumplimiento de un contrato o la frustracin de la relacin en su etapa precontractual, siempre que se afecte a la persona o se vulnere un bien o derecho de la personalidad, o un derecho de familia propiamente tal [35]. 5.Consideraciones Finales.Pese a existir consenso prcticamente unnime sobre la materia, hay algunos especialistas que an sostienen que cuando una persona tose, estornuda o respira, despide pequeas gotas de saliva de la boca o la nariz. Estas pequeas partculas, usualmente invisibles, pueden permanecer en el aire o ser inhaladas por otra persona. El virus del sida no muere en contacto con el aire, e incluso permanece vivo en la saliva sobre una superficie seca, a temperatura ambiente, durante siete das[36]. Sin embargo, esta hiptesis se ha desvirtuado por aqullos que sostienen que si bien es cierto que se ha hallado virus en la saliva, su cantidad es tan nfima que haran falta unos dos litros de aqulla para que pueda contagiar, por lo cual se debe descartar esa posibilidad[37].
[32] Gamonal Contreras, Sergio, obr. cit. en nota 8, pgina 49. [33] Gamonal, obr. cit. en nota 8, pgina 53. Si bien, una violacin de un derecho esencial de una persona puede tener origen contractual o extracontractual, segn Gonzalo Figueroa Ynez, obr. cit. en nota 21, pgina 65. [34] Figueroa Ynez, Gonzalo, obr. cit. en nota 21, pgina 66. [35] Segn el profesor Fernando Fueyo Laneri, en Instituciones de Derecho Civil Moderno, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, Chile, 1990, pgina 68. [36] Puccinelli, scar Ral, obr. cit. en nota 9, pginas 42 y 43, citando el Informe de la Dra. Lorain Day, ex jefa del Departamento de Ciruga del Hospital General de San Francisco, y otros colegas, Instituto Pasteur (Francia). [37] Puccinelli, scar Ral, obr. cit. en nota 9, pgina 43.

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Consideramos que el conocimiento efectivo de las vas de contagio del virus de inmunodeficiencia humana se encuentra mezclado con creencias y mitos errneos sobre otras formas de transmisin del mismo, que en la actualidad se encuentran cientficamente descartadas, debido por supuesto a la sobrevaloracin social de los riesgos de contagio y a que todava no se ha descubierto la cura de esta enfermedad. Por lo tanto, no existiran razones que nos permitieran limitar los derechos de igualdad ante la ley y no discriminacin, el derecho a la intimidad y la libertad de trabajo y su proteccin. A su vez, la prohibicin de discriminacin en el acceso al empleo conlleva una limitacin al poder empresarial. En efecto, la libertad de contratacin del empresario se encuentra limitada por el principio de igualdad de trato (artculo 19 n2 de la CPR) y por la prohibicin de discriminar directa o indirectamente a los candidatos a un puesto de trabajo (artculo 19 n16 de la Constitucin y los artculos 2 y 5 del CdT)[38]. El empleador en cumplimiento de esta prohibicin no puede utilizar criterios o requisitos de seleccin diferentes en base a una condicin de diferenciacin prohibida y reprochable, que no digan relacin con la capacidad o idoneidad personal para ese puesto de trabajo[39]. Esto debido a que expresamente la ley N 19.779 ha prohibido condicionar la contratacin de trabajadores al hecho ser portadores de VIH o haber desarrollado la enfermedad. Asimismo, consideramos que la triterapia ha convertido al VIH/SIDA en una enfermedad crnica, permitiendo que las personas seropositivas se mantengan en un buen estado de salud por largo tiempo. As, no sera del todo cierto que el empleador se vea perjudicado en su actividad empresarial por licencias, permisos u otros gastos generados por eventuales reemplazos. A modo de conclusin, opinamos que si bien nuestro ordenamiento jurdico contempla expresamente la posibilidad de que la persona afectada pueda demandar el dao moral sufrido, sera conveniente incorporar las ofertas discriminatorias de trabajo a los derechos protegidos a travs del procedimiento de tutela de derechos fundamentales, bsicamente por dos razones: 1.- Segn analizamos, el Recurso de Proteccin resulta inoficioso en este sentido. 2.- El procedimiento para obtener la indemnizacin del dao moral no debiera ser de competencia de los Juzgados de Polica Local por la especialidad e importancia de la materia
[38] Caamao Rojo, Eduardo, obr. cit. en nota 19, pgina 107. [39] Caamao Rojo, Eduardo, obr. cit. nota en nota 19, pgina 108.

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Como el derecho debe intentar lograr la mxima concrecin de los principios estudiados, sin apartarse de una ponderacin racional de los mismos[40], en cuanto no se trata de reglas excluyentes entre s, sino de principios complementarios y sujetos a la idea de optimizacin[41], postulamos que a los dems miembros de la sociedad tambin deben reconocrsele determinados derechos, tales como contar con medios de prevencin legtimos para limitar al mximo el riesgo de contagio; tomar conocimiento de la serologa del portador en determinados supuestos; estar adecuada y verazmente informados; tener acceso a exmenes gratuitos tendientes a la deteccin del virus; que los diversos costos no sean soportados sino globalmente[42], ya que si bien los derechos de las personas que han contrado el VIH/SIDA deben ser respectados al mximo, no debemos desconocer que deben reconocerse ciertos lmites, que surgen de los derechos a la vida, integridad fsica y psquica y del derecho a la salud individual y pblica, todos consagrados en nuestra Carta Fundamental y en los Tratados Internacionales ratificados por nuestro pas. Es decir, estimamos que el estado de salud y las enfermedades son datos privados del trabajador, que no deben ser investigadas por el empleador, salvo que exista una vinculacin directa y especfica con el cargo a ocupar[43], caso en el cual deben adoptarse medidas concretas de prevencin y control, que creemos compatibles con el derecho la privacidad y el valor dignidad[44] y por lo tanto la ley N 19.779 debiera contemplar la posibilidad de exigir el referido examen en aquellos casos especiales y excepcionalsimos en que la naturaleza de la actividad a realizar ponga en riesgo la seguridad del trabajador-portador de VIH o enfermo de SIDA y/o de los dems trabajadores y/o de terceras personas en contacto con la empresa, siempre y cuando est cientficamente comprobado el riesgo de transmisin en el lugar de trabajo, y se cumplan los requisitos prescritos para los exmenes generales. A modo de ejemplo de estas actividades podemos mencionar los casos elaborados por la doctrina francesa, la cual estima que estos exmenes deben exigirse para puestos que exponen al trabajador afectado a disturbios inmunolgicos o hematolgicos, con el benzeno o actividades clnicas con rayos ionizantes. Lo mismo con actividades en laboratorios bacteriolgicos, que aumentan la posibilidad de infecciones[45], y agregaremos, adems, el caso de la prostitucin. En lo referido a la prostitucin, en 1998, el Programa Nacional de Enfermedades de Transmisin Sexual del Ministerio de Salud confecciona un carn de salud sexual nico para todo el pas, con el objeto de facilitar la prevencin de las ETS y el VIH/SIDA en las trabajadoras sexuales[46].
[40] En forma similar al tratamiento de los principios que propugna Robert Alexy en Teora de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, Espaa, 2002. [41] Alexy, Robert, Teora del discurso y Derechos Constitucionales, Distribuciones Fontamara, Mxico, 2004, pgina 61. [42] Puccinelli, scar Ral, obr. cit. en nota 9, pgina 6 [43] Gamonal Contreras, Sergio, obr. cit. en nota 8, pgina 53. [44] Puccinelli, scar Ral, obr. cit. en nota 9, pgina 294. [45] Gamonal Contreras, Sergio, obr. cit. en nota 8, pgina 49. [46] En este particular, nuestro sistema se asimila al modelo Reglamentarista sobre la prostitucin (vigente en Holanda, Alemania, Austria, Mjico y Catalua), donde se las somete a controles pblicos sanitarios sin los cuales no pueden trabajar, con la diferencia de que en nuestro pas no se defienden sus derechos como trabajadoras.

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En nuestro pas, los requisitos para realizar exmenes generales, sean de salud o capacidad, practicados previamente o durante la vigencia de la relacin laboral, y que debieran aplicarse en caso de aceptarse esta posibilidad ya que de momento est absolutamente prohibida en virtud de lo dispuesto en el artculo 7 de la ley N 19.779-, son los siguientes: 1) Segn el artculo 5 del Cdigo del Trabajo no se deben vulnerar los derechos fundamentales del trabajador sometido a los mismos, especialmente su intimidad, vida privada y honra. 2) Se deben relacionar directamente con el trabajo a desempear. 3) Deben ser autorizados por el postulante al empleo si se practican antes de contratarlo-, o bien, por el trabajador si se realizan durante la ejecucin de la relacin laboral. 4) El afectado debe conocer la naturaleza del examen y las consecuencias que sus resultados pudieran generar. 5) Deben ser necesarios para determinar la capacidad del candidato al empleo o para dar cumplimiento pleno al deber de proteccin que los artculos 184 y siguientes del Cdigo del Trabajo imponen al empleador. 6) Se debe guardar reserva en cuanto a los resultados de los mismos (artculo 154 bis del Cdigo del Trabajo)[47]. Por ltimo, creemos que es un acierto que este tema est expresamente regulado en nuestro ordenamiento jurdico, as como en la mayora de los sistemas internacionales, sobre todo porque si bien no hay an consenso entre los especialistas en lo atinente a una terapia comn, pero s en cuanto a los objetivos, que estaran centrados en ayudar al individuo a asumir el hecho de haber contrado una enfermedad mortal, y auxiliarlo para que mantenga su insercin social: cambiar en el infectado la idea de esperar a morirse de sida por la de aprender a vivir con l[48].

[47] Gamonal Contreras, Sergio, obr. cit. en nota 8, pginas 45 y 46. [48] Puccinelli, scar Ral, obr. cit. en nota 9, pgina 57.

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