Ao 1 Nmero 1 SETIEMBRE 2011

Boletn Electrnico

El Espritu del Nuevo Derecho

MERCADO DE VALORES Mercado integrado latinoamericano Lesli Audante Ramos Pg. 12-16

DERECHO CONCURSAL: Comentarios a una figura concursal casi desconocida Renzo Canalle Paz

DERECHO AMBIENTAL: El rgimen de adecuacin a los estndares de calidad ambiental para agua y lmites mximos permisibles para efluentes lquidos en la minera Rasul Camborda Vejarano Pg. 20-24

DERECHO FINANCIERO: Se deberan regular las comisiones financieras? Manuel Fuentes Ugaz Pg. 8-11 DERECHO PENAL: Breves comentarios a la reforma de los delitos contra la administracin pblica Liliana Campos Aspajo

NOTAS DE ALUMNOS: Actividades mineras en zonas de amortiguamiento de reas naturales protegidas. Anlisis de la normativa vigente Ana Salazar Laynes Pg. 26-29

El Espritu del Nuevo Derecho

Editorial
Cuando apareci la Revista Cathedra en 1997 se pretendi entregar una publicacin semestralmente; sin embargo diversos vaivenes a imposibilitado que dicho afn se haya visto materializado es estos 14 aos de existencia. En 1998 como parte de las publicaciones realizadas por la revista se emiti, nuestro Primer Boletn Estudiantil Cathedra, Espritu del Derecho, el cual tena como finalidad crear un espacio para que los estudiantes de la Fac. de Derecho y CC. PP. puedan expresar sus opiniones respecto de la profesin, la universidad y la realidad en general. Es por ello que en esa primera entrega se desarrollaron temas como la importancia de la investigacin jurdica y el rol de una revista como medio de difusin de las investigaciones desarrolladas, elaborada por nuestro entonces Director General Gilbert Violeta Lpez; o el anlisis crtico de la calidad de la enseanza en nuestras aulas por aquel entonces realizado por Mara Rafael Coripuna, entonces miembro de la revista; entre otros artculos que evidenciaban no slo la realidad de nuestra facultad sino y ms importante an, la calidad de los escritos que encontramos en dicha edicin. Naturalmente, nuestro ms importante producto y a donde se dirigan todos nuestros esfuerzos, estaba representado por la revista, por lo que muchas veces la elaboracin de nuestro boletn se vea postergado por largos periodos de tiempo. Asi pues, en el 2004 se emite una nueva serie de boletines y en donde encontramos un cambio sustancial dado que se cambi el formato del boletn denominndose ahora Boletn Cathedra, Espritu del derecho y que se encontraba a cargo del rea de Investigacin, dirigido por aquel entonces por Tatiana Meza Loarte. Como principal cambio introducido, encontramos la colaboracin de profesionales en distintas materias en la elaboracin de los artculos que se encontraban en el boletn. Hay que indicar que siempre haba un espacio reservado para presentar trabajos elaborados por alumnos de nuestra facultad. Bajo los mismos parmetros que la serie anterior, en el 2008 aparece el Boletn Cathedra, dirigido tambin por el rea de Investigacin de la Revista. Hasta este punto todos nuestros boletines se haban presentado de manera fsica con un tiraje reducido y que se distribua gratuitamente entre los estudiantes de la Fac. de Derecho de la UNMSM. Sin embargo, llegado el 2010, con todo el avance de la tecnologa y la innegable facilidad para acceder a ella nos hizo ver que no podamos seguir siendo ajenos a ella. Es por ello que elaboramos un proyecto para que el Boletn pase al formato digital a travs de un blog electrnico que sin embargo a pesar de que se emiti un primer nmero como Blog Cathedra Lex, El Espritu del Nuevo Derecho, no se volvi a emitir. En todas las apariciones de nuestros boletines, el nico afn que nos impuls fue el de crear un espacio de difusin y promocin de la investigacin jurdica, no slo dentro de nuestra facultad sino tambin dentro de la comunidad jurdica en general. El escribir debe ser para el abogado algo tan natural dado que la prctica de la profesin lo obliga; sin embargo muchas veces esa facilidad para escribir es engaosa, se llega al punto de convertirse en meros autmatas que escriben sin pensar en lo que escriben. Ese es el problema de no investigar, de no cultivar desde las aulas ese gusto por la investigacin, de crear modalidades facilistas de egreso de las aulas universitarias a travs de cursillos. La presente publicacin pretende ser la primera de una larga e ininterrumpida serie de boletines, continuando con el formato digital pero ahora a travs de un boletn electrnico al cual hemos tenido a bien denominar Boletn Electrnico Cthedra Lex que aparecer bimestralmente y en la cual pretendemos abordar la problemtica jurdica actual en las diversas reas del Derecho.

rea de Investigacin y Desarrollo del Potencial Acadmico

EV NU

O!

El Espritu del Nuevo Derecho

Asociacin de estudiantes y egresados de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Oficina Central: Hall de la Fac. de Derecho y CC. PP, de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (junto a Mesa de Partes)

Pedidos y Suscripciones: Contacto: Nickolas Crdova Villegas Cel.: 995979535 E-mail: ventas@cathedralex.com

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como: Cathedra Lex, Asociacin Civil

COMENTARIOS A UNA FIGURA CONCURSAL CASI DESCONOCIDA

Renzo Canalle Paz1
1. INTRODUCCIN El sistema concursal peruano, regulado bajo la Ley General del Sistema Concursal (en adelante, La Ley), persigue como principal finalidad2 que los acreedores del deudor sometido a concurso, en tanto los principales afectados por la situacin de insolvencia, tengan las herramientas para poder decidir lo ms eficiente para satisfacer sus intereses de cobro. Para ello, la Ley concede a los acreedores la posibilidad decidir el destino de la deudora, a travs del mecanismo de la Junta, rgano en el cual se podr optar por una liquidacin del negocio o su reestructuracin patrimonial. La norma concursal presume que son los acreedores quienes tienen mayores incentivos para tomar la mejor decisin, por lo
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que el Estado, representado por el Indecopi, nicamente podr intervenir en el destino del deudor, declarando la liquidacin, en caso de falta de decisin de los acreedores. 2. LA FIGURA CONCURSAL DESCONOCIDA El artculo 50.6 de la norma establece que cuando el concurso se origine en un mandato judicial conforme al artculo 692-A del Cdigo Procesal Civil3 (y por tanto el destino del deudor de disolucin y liquidacin haya sido declarado por el Juez), o cuando la Comisin al evaluar el inicio de concurso, verifique que la deudora est en situacin de disolucin y liquidacin conforme a los artculos 24.2 y 28.4 de la Ley4, los acreedores en Junta no podrn cambiar dicho estado patrimonial, debiendo limitarse a designar al liquidador y a aprobar el Convenio de Liquidacin.

Abogado egresado de la Universidad de Lima, Secretario Tcnico de la comisin de procedimientos concursales del Indecopi Sede Lima Norte; con estudios de post grado en finanzas y fusiones y adquisiciones. Est designado como profesor en materia concursal en la Escuela de la Competencia del Indecopi y ha desarrollado exposiciones en dicha rama en entidades pblicas y privadas. Se desempe como analista en la Comisin de Procedimientos Concursales del Indecopi sede sur y actualmente se desempea como Coordinador en la Comisin de Procedimientos Concursales del Indecopi sede Norte. Ley General del Sistema Concursal. Ttulo Preliminar. Artculo II.- Finalidad de los procedimientos concursales Los procedimientos concursales tienen por finalidad propiciar un ambiente idneo para la negociacin entre los acreedores y el deudor sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de reestructuracin o, en su defecto, a la salida ordenada del mercado, bajo reducidos costos de transaccin. Mediante la nica Disposicin Complementaria Derogatoria del Decreto Legislativo N 1069, publicado el 28 de junio de 2008, el artculo 703 del Cdigo Procesal Civil fue derogado incorporndose en su lugar el artculo 692-A, siendo el texto de dicha norma el siguiente: Sealamiento de bien libre. Si al expedirse el auto que resuelve la contradiccin y manda llevar adelante la ejecucin en primera instancia el ejecutante desconoce la existencia de bienes de propiedad del deudor, solicitar que se le requiera para que dentro del quinto da seale uno o ms bienes libres de gravamen o bienes parcialmente gravados cuyo saldo de cobertura posible resulte cuantitativamente suficiente para cuando menos igualar el valor de la obligacin materia de ejecucin, bajo apercibimiento del Juez de declararse su disolucin y liquidacin. Consentida o firme la resolucin, concluir el proceso ejecutivo y el Juez remitir copia certificadas de los actuados a la Comisin de Procedimientos Concursarles del INDECOPI o a la Comisin Delegada que fuera competente, la que, conforme a la Ley de la materia, proceder a publicar dicho estado, debiendo continuar con el trmite legal. ()

Ley General del Sistema Concursal. Artculo 24.2.- En caso de que la solicitud sea presentada por el deudor, ste expresar su peticin de llevar a cabo una reestructuracin patrimonial o uno de disolucin y liquidacin, de ser el caso, teniendo en cuenta lo siguiente: a) Para una reestructuracin patrimonial, el deudor deber acreditar, mediante un informe suscrito por su representante legal y por contador pblico colegiado, que sus prdidas acumuladas, deducidas las reservas, no superan al total de su capital social pagado. El deudor tambin especificar los mecanismos y requerimientos necesarios para hacer viable su reflotamiento, y presentar una proyeccin preliminar de sus resultados y flujo de caja por un perodo de dos (2) aos.

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No obstante ello, la norma establece una excepcin a la regla en la que los acreedores no pueden variar el estado de liquidacin administrativa o judicialmente declarado, en los siguientes trminos: () La Junta no podr acordar la modificacin del destino del deudor o de su patrimonio, salvo que efecte las acciones necesarias para dejar el estado de insuficiencia patrimonial o de cesacin de pagos previstos en la Ley como causales de liquidacin directa. La Junta deber demostrar a la Comisin la reversin de tal situacin. En efecto, se les otorgan facultades a los acreedores para optar por la reestructuracin, bajo condicin que se acredite ante la Comisin que se han adoptado las acciones necesarias que permitan colegir que la deudora ha superado el estado de insuficiencia patrimonial y la cesacin de pagos. Es importante precisar que, en el marco de la norma concursal, se entiende que los posibles destinos de una empresa concursada son la disolucin y liquidacin a fin que salga del mercado o la reestructuracin patrimonial, para que se mantenga produciendo en el mercado. Los conceptos de insuficiencia patrimonial y cesacin de pagos estn ms orientados a entender la situacin de crisis de la empresa que se traduce en que la concursada es insolvente porque no puede por s misma superar la iliquidez y el desbalance patrimonial y, por tanto, dejar de pagar a sus acreedores, configurndose la cesacin de pagos. Respecto a esta potestad de los acreedores de cambiar el destino liquidatorio previamente determinado, no se conocen antecedentes de su ejercicio, al menos ante las comisiones concursales de Lima, radicando de ah su desconocimiento, por lo que el presente artculo tiene como finalidad hacer un anlisis de las posibilidades de aplicacin, tomando en cuenta que la citada norma no proporciona mayores elementos para su ejecucin. Dada tal situacin, si los acreedores estn convencidos de la viabilidad de empresa deudora y, por tanto de su reestructuracin, no obstante que previamente judicial y administrativamente ya se ha declarado la disolucin y liquidacin de la concursada, en opinin del autor, el mecanismo para la referida reversin del destino, podra operar de las siguientes maneras: 2.1. VERIFICACIN ADMINISTRATIVA EX POST DE LAS ACCIONES NECESARIAS PARA LA SUPERACIN DEL ESTADO DE INSUFICIENCIA PATRIMONIAL Y LA CESACIN DE PAGOS En este caso, la Junta de Acreedores debera decidir, por mayora calificada, al ser un cambio de destino5, sobre la base de la facultad concedida en la norma en mencin, revertir el acuerdo de disolucin y liquidacin. Seguido a ello, segn su autonoma privada, acordar la reestructuracin, designar al Administrador y aprobar el Plan de Reestructuracin. Dentro de dicho Plan, deberan contemplarse las acciones necesarias para revertir el estado de insuficiencia patrimonial o de cesacin de pagos previsto en la Ley. Como la norma exige que las acciones necesarias para superar la insuficiencia patrimonial y la cesacin de pagos deben ser acreditadas ante la Comisin, el Presidente de la Junta, coadyuvado por la empresa deudora, debera, luego de haberse reunido la Junta y adoptado el acuerdo de cambio de destino, presentar ante la autoridad concursal el Plan de Reestructuracin, en el que se plasmarn las acciones

b)

De no encontrarse en el supuesto del inciso a) precedente, el deudor slo podr solicitar su disolucin y liquidacin, la que se declarar con la resolucin que declara la situacin de concurso del deudor. Si el deudor solicita su acogimiento al Procedimiento Concursal Ordinario al amparo del literal a) del numeral precedente, pero tiene prdidas acumuladas, deducidas reservas, superiores al total de su capital social, slo podr plantear su disolucin y liquidacin. Artculo 28.- Apersonamiento al procedimiento 28.1. El emplazado podr apersonarse al Procedimiento Concursal Ordinario optando por alguna de las siguientes alternativas: a) Pagando el ntegro de los crditos objeto del emplazamiento. Si el acreedor se niega a recibir el pago, el deudor podr consignar el ntegro del monto emplazado, conforme a las disposiciones del Cdigo Civil y del Cdigo Procesal Civil, en cuyo caso la obligacin quedar extinguida. b) Ofreciendo pagar el ntegro de los crditos objeto del emplazamiento. Se otorgar al acreedor el plazo de diez (10) das para dar su conformidad. El silencio constituir una aceptacin del ofrecimiento de pago. c) Oponindose a la existencia, titularidad, exigibilidad o cuanta de los crditos objeto del emplazamiento. El ejercicio de esta opcin no enerva el derecho del emplazado a plantear subordinadamente la alternativa anterior. La Comisin se pronunciar en el mismo acto administrativo sobre ambos, previo traslado al acreedor. d) Allanndose a la solicitud. 28.2. Cuando el emplazado opte por la alternativa a) precedente, la Comisin expedir una resolucin denegatoria de la solicitud de inicio de concurso y declarar concluido el procedimiento, siempre que se acredite el pago o la consignacin de los crditos materia del emplazamiento. 28.3. Se declarar la situacin de concurso bajo los siguientes supuestos: a) Cuando el acreedor solicitante rechace el ofrecimiento de pago formulado por el emplazado. b) Cuando la oposicin presentada por el deudor resulte infundada o improcedente y, en caso ste hubiese optado subordinadamente por la opcin prevista en el literal b) del primer prrafo, la misma haya sido desestimada por el acreedor. c) Cuando el emplazado reconoce el monto de los crditos materia del emplazamiento y se allana a la solicitud presentada. d) Cuando el emplazado no se pronuncia sobre ninguna de las alternativas previstas en este artculo, dentro del plazo establecido en el Artculo 27.1. 28.4. En cualquiera de los supuestos previstos en el prrafo anterior, se declarar la disolucin y liquidacin del deudor en la resolucin que declara la situacin de concurso, siempre que sus prdidas acumuladas, deducidas las reservas, superen todo su capital social pagado. Ley General del Sistema Concursal. Artculos 51.1 y 53.1 Artculo 51.- Atribuciones genricas y responsabilidades de la Junta de Acreedores, Comit, Administradores y Liquidadores 51.1. Sin perjuicio de las dems que se sealen en los artculos de la Ley, la Junta tendr las siguientes atribuciones genricas: a) Decidir el destino del deudor, pudiendo optar entre cualquiera de las siguientes alternativas: a.1. El inicio de una reestructuracin patrimonial conforme a lo establecido en el Captulo V del Ttulo II de la Ley; o a.2. La disolucin y/o liquidacin, con excepcin de los bienes inembargables, en cuyo caso ingresar a una disolucin y liquidacin conforme a lo establecido en el Captulo VI del Ttulo II de la Ley. () Artculo 53.- Mayoras requeridas para la adopcin de acuerdos 53.1. Los acuerdos de la Junta previstos en el literal a) del Artculo 51.1, el acuerdo de aprobacin del Plan de Reestructuracin, del Convenio de Liquidacin y del Acuerdo Global de Refinanciacin, y sus modificaciones, as como aqullos para los que la Ley General de Sociedades exija mayoras calificadas, se adoptarn, en primera convocatoria, con el voto de acreedores que representen crditos por un importe superior al 66,6% del monto total de los crditos reconocidos por la Comisin. En segunda convocatoria los acuerdos se adoptarn con el voto favorable de acreedores representantes de un importe superior al 66,6% del total de los crditos asistentes.

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necesarias para superar la insuficiencia patrimonial y la cesacin de pagos deben ser acreditadas ante la Comisin, el Presidente de la Junta, coadyuvado por la empresa deudora, debera, luego de haberse reunido la Junta y adoptado el acuerdo de cambio de destino, presentar ante la autoridad concursal el Plan de Reestructuracin, en el que se plasmarn las acciones necesarias, as como toda la documentacin probatoria correspondiente de ndole contable, financiera, comercial, tributaria, etc. La norma no otorga a la Comisin facultades expresas para determinar la viabilidad de la empresa, sin embargo, resulta claro que al exigir la Ley que debe probarse ante la autoridad concursal la superacin de la insuficiencia patrimonial, es evidente que la norma est facultando a la Comisin a evaluar la situacin y emitir pronunciamiento al respecto6. Consideramos que la citada documentacin debe sustentarse en hechos nuevos a ser evaluados por la Comisin y, tomando en cuenta un informe de su asesor contable, concluir, mediante resolucin motivada, que la empresa se encuentra o no en situacin de insuficiencia patrimonial, que contable y financieramente es o no insolvente y que las acciones a adoptarse sern o no tiles para superar la cesacin de pagos, salvaguardar los intereses de los acreedores y el cobro de sus crditos. Ahora, sobre la base de criterios contables y financieros y de la normativa concursal, que la Comisin debe plasmar en su pronunciamiento, es factible que el rgano administrativo pueda considerar que las acciones necesarias no son suficientes y que el estado de insuficiencia patrimonial no ha sido superado. Con ello, podra declarar la nulidad del acuerdo de la Junta, y por tanto el estado de disolucin y liquidacin originalmente declarado se mantendra. Si por el contrario la Comisin considera que la documentacin s es suficiente, el acuerdo de reestructuracin queda firme y surte plenos efectos. Sin embargo, la Comisin podra, incluso luego de haber validado la reestructuracin, por denuncia de parte, intervenir y verificar la ejecucin del Plan, analizando si la empresa ha superado el estado de insuficiencia patrimonial y de cesacin de pagos en la prctica, lo que se traducira en que ningn acreedor reconocido puede dejar de cobrar segn dicho instrumento concursal. Si ocurriera lo contrario, es decir que existe, al menos, un acreedor insatisfecho por que no le pagaron, la Comisin puede declarar la liquidacin del deudor, en mrito al artculo 67.4 de la Ley7, segn el cual el incumplimiento
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de los trminos y condiciones del Plan determinan la declaracin de disolucin y liquidacin del concursado. Lo esbozado anteriormente se sustenta en que la normativa concursal entiende que la Junta de Acreedores es el rgano que cuenta con los mayores incentivos para adoptar las decisiones ms eficientes y por tanto la adopcin del acuerdo de cambio de destino a la reestructuracin, salvo las excepciones que la Ley contempla8, no debe ser supeditada a una decisin administrativa previa. Ello, garantiza el libre ejercicio de la autonoma privada de las partes, debiendo ellos asumir la responsabilidad de los efectos de sus decisiones. Sin embargo, en este caso particular ese ejercicio de los derechos de los acreedores en Junta est seriamente limitado por la carga de probar ante la autoridad administrativa la viabilidad del cambio del destino liquidatorio a reestructuracin, como se ha indicado anteriormente. En un escenario comn, en el que procedimiento no ha provenido de un mandato judicial o que en el trmite de inicio de concurso la Comisin no haya verificado la situacin de liquidacin del deudor, los acreedores deciden la reestructuracin del destino del deudor, sin necesidad de acreditar a la autoridad concursal la viabilidad, la superacin del estado de insolvencia u otra situacin. 2.2. VERIFICACIN ADMINISTRATIVA EX ANTE DE LAS ACCIONES NECESARIAS PARA LA SUPERACIN DE LA INSUFICIENCIA PATRIMONIAL Y LA CESACIN DE PAGOS Bajo este escenario, los acreedores no podran adoptar la decisin de cambiar el destino liquidatorio de la empresa por la reestructuracin patrimonial, hasta que la Comisin termine de evaluar los nuevos hechos y las acciones necesarias planteadas y sobre la base de estas resolver si los acreedores pueden o no ejercer esa facultad. La norma concursal, tal como est diseada, no tiene como fin que el ente administrativo concursal realice controles ex ante no solo de los posibles acuerdos de la Junta, sino tambin de la gestin de los agentes de los concursos como los acreedores y las entidades administradoras y liquidadoras. A ello debe aadirse que, bajo el principio de la simplicidad administrativa, toda informacin, hecho, declaracin presentada por los administrados, debe ser tomada en consideracin y slo bajo la premisa que se detecte alguna irregulari-

No resulta exagerado alegar que, salvo lo dispuesto en el artculo 50.6 de la norma concursal, si bien, la Ley en trminos latos no otorga facultades a la Comisin para evaluar la viabilidad de la empresa, s le concede algunas facultades para predeterminar el destino que los acreedores en Junta pueden adoptar, tal como los artculos 24.2 y 28.4 de la Ley lo establecen. En efecto, en virtud a dichas normas, la autoridad concursal puede, sobre la base de la documentacin contable y financiera puede y a pesar del pedido del deudor de ser reestructurado, declarar su estado de disolucin y liquidacin. Ley General del Sistema Concursal. Artculo 67.- Efectos de la aprobacin y del incumplimiento del Plan de Reestructuracin () 67.4. El incumplimiento de los trminos o condiciones establecidos en el Plan determina la declaracin de disolucin y liquidacin del deudor por parte de la Comisin, siempre que tal declaracin haya sido solicitada por un acreedor a la autoridad concursal. Tal como se ha indicado anteriormente, conforme a los artculos 24.2 y 28.4, la Comisin puede declarar la disolucin y liquidacin por causal directa, con lo cual, de alguna manera, s se condiciona a los acreedores en la decisin del destino del deudor.

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dad o ilegalidad se proceder a intervenir, resolviendo o sancionando lo que corresponda al caso concreto. En atencin a ello, consideramos que una evaluacin ex ante del acuerdo de la Junta de optar por el cambio de destino, no solo podra perjudicar, por la demora en el anlisis administrativo de la viabilidad, ejercicio que no resulta de mero trmite, la ejecucin de acciones importantes para el negocio en beneficio de todos los acreedores, como por ejemplo el apoyo financiero de un inversionista que permita a la empresa apalancarse en el mercado. Implementar el control ex ante de la Comisin podra atentar contra el ejercicio de la libre autonoma privada de los acreedores en el procedimiento concursal mediante el mecanismo de la Junta, dado que para los privados slo est prohibido lo que expresamente as est contemplado en la normativa, y la Ley concursal no contempla ningn impedimento a los acreedores para reunirse y cambiar el destino de la deudora de liquidacin a reestructuracin, con cargo a probar posteriormente ante la Comisin que las acciones necesarias adoptadas llevarn a la empresa a superar la situacin de insuficiencia patrimonial y la cesacin de pagos. Interpretar la norma materia de comentario desde una perspectiva ex ante, podra acarrear mayores costos de transaccin a los agentes involucrados, toda vez que al verse impedidos en Junta de reactivar la empresa mediante un acuerdo de reestructuracin as como ejecutar las acciones necesarias contempladas en el Plan de Reestructuracin Patrimonial, deben supeditarse las posibles inversiones a la incertidumbre del pronunciamiento administrativo y por tanto los costos de dicho riesgo se incrementaran considerablemente. En consecuencia, el control ex ante en estos casos, atentara contra el fin de la norma concursal que es propiciar un ambiente idneo a los acreedores y el deudor para la negociacin a bajos costos de transaccin. Ello, implicara que el objetivo de la norma concursal9 se vea seriamente afectado, toda vez que podra entorpecerse la eficiente asignacin de recursos para la recuperacin del crdito as como para mantener el mayor valor posible del patrimonio del deudor. 3. REFLEXIONES FINALES Tal como se indic lneas arriba, no se conocen antecedentes de que los acreedores hayan optado por cambiar el destino de la deudora de disolucin y liquidacin a reestructuracin, y ello puede obedecer a que todas las empresas que fueron previamente declaradas en dicho estado ya sea por el Juez o por la Comisin, no tuvieron mecanismos que le permitan negociar con los acreedores una posible oferta de reestructuracin y la adopcin de acciones de reflotamiento. Tambin, puede darse el caso que los acreedores no vieron la necesidad de incurrir en mayores costos por estudiar y analizar un posible cambio del destino del deudor, dado que ya el ente judicial o el administrativo determinaron la salida de la deudora del mercado, dando por sentado que la liquidacin es estado con mnimas posibilidades de superacin. Sean cuales fueran las causas, de lo expuesto en este breve trabajo, queda claro que el artculo 50.6 de la Ley no otorga mayores elementos a los agentes del mercado, ya que no prev como proceder para el ejercicio de la facultad regulada a favor de los acreedores.

Ley General del Sistema Concursal. Ttulo Preliminar. Artculo I.- Objetivo de la Ley El objetivo de la presente Ley es la recuperacin del crdito mediante la regulacin de procedimientos concursales que promuevan la asignacin eficiente de recursos a fin de conseguir el mximo valor posible del patrimonio del deudor."

SE DEBERAN REGULAR LAS COMISIONES FINANCIERAS?

A. Manuel Fuentes Ugaz1
Cuando a cualquier persona se le pregunta cmo gana dinero una entidad del sistema financiero, te responder que concediendo prstamos, captando ahorros, invirtiendo en valores, etc., y eso es cierto, pero muchos no saben que una de las mayores fuentes de ganancias de estas entidades son las comisiones, y bajo ese contexto puede decirse, que dichas entidades cobran comisiones por absolutamente todo. Y es aqu donde se encuentra el quid del asunto, puesto que se comienza a cuestionar el por qu se deben pagar ciertas, algunas o cualquier comisin. Es en este contexto que el debate comenz con un proyecto de ley del congresista YONHY LESCANO, Presidente de la Comisin de Defensa del Consumidor del Congreso de la Repblica, que busca regular las comisiones financieras2 y las tasas de inters3 en el sistema financiero, puesto que se considera que las entidades del sistema financiero cometen abusos en perjuicio de los consumidores al cobrarles alcuotas de dinero por absolutamente todo, tengan estos cobros un sustento real o no. Diversos sectores opinaron sobre la conveniencia o no de regular las comisiones que se cobran y sobre la forma de cmo deberan estar reguladas, de ser el caso. Por ejemplo, el Presidente interino del Banco Central de Reserva del Per (BCRP), SCAR DANCOURT MASAS, se mostr a favor de regular las comisiones financieras afirmando que dicha labor debera recaer en la Superintendencia de Banca, Seguros y AFPs (SBS) y que la regulacin debera ser ex post, es decir, luego de que las comisiones sean establecidas, ya que
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con ello implicara que las entidades financieras sustenten los costos que justifican sus comisiones. Sin embargo, y contrariamente, para la SBS no hace falta regular las comisiones financieras, sino solo informar al cliente, ya que la difusin de informacin es un instrumento de la transparencia, la cual fomenta la competencia y conlleva a la reduccin tanto del costo del crdito como de las comisiones. La eliminacin indiscriminada de comisiones en ningn caso podra mejorar la actual situacin de ardua competencia; por el contrario, podra generar distorsiones en el mercado. Segn JUAN JOS MARTHANS, titular de la SBS, esto permitira que por efecto de la competencia algunas de las comisiones que cobran las entidades bancarias disminuyan o sean eliminadas. Por su parte, para el Gerente General de ASBANC, ENRIQUE ARROYO RIZO-PATRN, la aplicacin de dicha medida har que se incremente la tasa de inters que se cobra al usuario. Segn Arroyo, la eliminacin y limitacin de las comisiones conlleva a distorsiones en los precios del mercado e ineficiencias en la gestin financiera. En este punto cabe preguntarse si es relevante el tema de la regulacin de las comisiones y cul sera su importancia e impacto. Analizando los ingresos diversos de una entidad del sistema financiero (dentro de los cuales estn los ingresos por comisiones) nos podemos dar una idea. Los ingresos diversos representan un porcentaje importante de los ingresos totales (ingresos financieros y no financieros) de la banca mltiple. Es el segundo rubro ms importante luego de los crditos, representando aproximadamente un 20% de los ingresos totales. Ante ello, la SBS precis que histrica-

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro de Cathedra Lex, Asociacin Civil, y Ex Director del rea de Edicin y Redaccin de la Revista Cathedra Lex 2008-2010. Asistente del rea de Recuperaciones Generales de Microfinanzas Prisma (Programa de Microcrditos de la Asociacin Benfica Prisma) Proyecto de Ley N 184/2006-CR Proyecto de Ley N 4784-2010-CR de fecha 20 de abril de 2011. Actualmente se encuentra en Comisin.

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mente la regulacin de las tasas de inters y comisiones del sistema financiero siempre fue una funcin exclusiva del BCRP. El artculo 52 de la Ley Orgnica del BCRP vigente establece que, excepcionalmente4, el ente emisor tiene la facultad de fijar tasas de inters mximas y mnimas con el propsito de regular el mercado, sin embargo, ello nunca ha sucedido. Ahora, como debemos tomar este problema de la regulacin (o control) de las comisiones. Estamos realmente frente a un abuso de las entidades financieras que en su afn por ser competitivos manejan una tasa de inters promedio5 que hace que la competencia entre las mismas sea en apariencia leal y transparente, y luego trasladan todos esos costos algunas veces injustificadas a los clientes? Ser suficiente slo tener como escudo protector el derecho a la informacin, o es necesario ahondar en el asunto para crear una real proteccin al consumidor?6 En primer lugar debemos tener claro que son las comisiones, pues de acuerdo con el artculo 6 de la Ley N 28587, Ley Complementaria de la Ley de Proteccin al Consumidor en materia Financiera, son pagos que realiza el cliente por servicios complementarios efectivamente prestados y no recogidos en otro producto contratado y que tampoco son inherentes a la operacin financiera que se contrata. Es decir, que el sustento y razn de ser de las comisiones se basan en actividades que la entidad financiera realiza para un mejor desenvolvimiento de la operacin financiera. Las comisiones deben implicar la prestacin de un servicio efectivo, tener justificacin tcnica e implicar un gasto real y demostrable para el proveedor del servicio. Las comisiones financieras se diferencian de los gastos, puesto que son costos que se trasladan al cliente por operaciones que realizan terceros para la realizacin de la operacin. Por ejemplo, un gasto es el pago por Notara e inscripcin en SUNARP respecto de una garanta que respalde una operacin crediticia. Este gasto es fcilmente perceptible y es trasladado al cliente. En los mercados ms desarrollados la participacin de los ingresos por comisiones en funcin de los ingresos totales ha venido aumentando. Se ofrecen tasas de inters cada vez ms competitivas tanto para prstamos como para ahorros y se aplican comisiones cada vez ms especficas por los servicios que prestan, principalmente en funcin de las modalidades y canales de atencin. La ventaja de las comisiones para el cliente es que individualiza el servicio en funcin a la necesidad de uso de cada persona y no lo generaliza. Debemos tomar en cuenta que un control de precios, va
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topes a las comisiones que cobran las entidades del sistema financiero, sera ineficiente, aparte de que este sistema no tendra el apoyo de muchos sectores por los resultados negativos (relacionados a la corrupcin) que tuvieron en las dcadas pasadas los controles de precios. Sin embargo, se puede disear un sistema de incentivos que propicie que las entidades del sistema financiero cobren comisiones ms competitivas. Esta es la lnea que busca propiciar una mayor transparencia en la informacin que dan los bancos a sus clientes. Se espera que con una mayor informacin haya una mayor competencia y que la eficiencia del mercado haga que las comisiones bajen. Por lo pronto, desde el jueves 07 de julio de 2011 se public en el Diario el Peruano la Resolucin SBS N 7897-2011 que modifica algunos artculos del Reglamento de Transparencia de Informacin y Disposiciones Aplicables a la Contratacin con Usuarios del Sistema Financiero aprobado por Resolucin SBS N 1765-2005 (Reglamento de Transparencia), con lo cual se busca adecuar las disposiciones que rigen los derechos de los usuarios del sistema financiero a aquellos reconocidos en el novsimo Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor7. El objetivo de la resolucin es abordar con mayor detalle los criterios de determinacin y limitaciones que deben existir para el cobro de comisiones y/o gastos a los usuarios del sistema financiero, estableciendo adems como criterio fundamental, que los cargos que se pueden cobrar deben corresponder a servicios que efectivamente presten las entidades financieras a sus clientes y que adems puedan ser debidamente sustentados, en caso contrario, las comisiones que no cumplan con este criterio debern ser inmediatamente eliminadas. De este modo la SBS ha identificado un total de 15 conceptos que las entidades financieras estn prohibidas de cobrarles a los usuarios del sistema financiero como comisiones o cargos. En el reglamento de transparencia anteriormente vigente, la SBS ya haba identificado 11 conceptos, los mismos que se dejaron de cobrar en las entidades financieras, entre ellos destacan: 1. Por cuentas de ahorro que no registren movimientos, adicionales al concepto de mantenimiento o administracin de cuentas activas o inactivas. 2. Por concepto de emisin y envo de estados de cuenta de los productos de tarjeta de crdito y cuenta corriente, cuando se haya pactado que no se emitir o no se enviar a la direccin domiciliara del cliente 3. Cargos que se cobren a la persona a favor de quien se gira el cheque por concepto de devolucin de aqul cuando

LEY N 26123 - LEY ORGNICA DEL BANCO CENTRAL DE RESERVA DEL PER Artculo 52.- El Banco propicia que las tasas de inters de las operaciones del Sistema Financiero sean determinadas por la libre competencia, dentro de las tasas mximas que fije para ello en ejercicio de sus atribuciones. Excepcionalmente, el Banco tiene la facultad de fijar tasas de intereses mximos y mnimos con el propsito de regular el mercado. Cabe anotar que la cada en las tasas de inters de los prstamos ha generado que la tendencia de la industria (entidades financieras) a nivel mundial sea aumentar sus ingresos cobrando por los servicios prestados, ms que por un diferencial de tasas o el spread que ganan al prestar ms caro de lo que se endeudan. Y el Per no sera la excepcin. En muchos pases en donde el sistema financiero se va desarrollando, la principal fuente de ingresos seran las comisiones por diversos servicios prestados, producto de la reduccin de los mrgenes financieros, del incremento de los volmenes y los costos de las transacciones. La difusin de informacin es un instrumento de la transparencia, la cual fomenta la competencia y conlleva a la reduccin tanto del costo del crdito como de las comisiones. La eliminacin indiscriminada de comisiones en ningn caso podra mejorar la actual situacin de ardua competencia; por el contrario, podra generar distorsiones en el mercado. La Ley N 28587 y su reglamento ya haban logrado la transparencia mediante la obligacin de mantener a disposicin de los clientes en los puntos de atencin copia de todos los contratos de operaciones activas y pasivas, y una vez efectuada la operacin debe entregar la hoja resumen y el costo efectivo anual que comprende intereses, comisiones y gastos.

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haya sido mal girado o no cuente con provisin de fondos, siempre que se trate de cheques correspondientes a cuentas de la misma empresa del sistema financiero. 4. Por concepto de desembolso de crdito. 5. Por concepto de pago de obligaciones en fecha posterior al vencimiento, adicionales al cobro de intereses moratorios o penalidades por dicho concepto. Estos cargos no incluyen las comisiones asociadas a acciones efectivamente realizadas o costos incurridos para la recuperacin de acreencias. 6. Por evaluacin crediticia. 7. Por consultas realizadas a centrales de riesgo, como parte de la evaluacin crediticia del cliente. 8. Por tramitacin de reclamos y por reclamos declarados improcedentes o infundados (desestimados). 9. Por la emisin y entrega de la primera constancia de no adeudo por la cancelacin del crdito, para productos crediticios que operan mediante el sistema de cuotas. 10. Por la elaboracin y entrega de clusula adicional para el levantamiento de garanta. 11. Por la emisin y entrega de la constancia de la situacin crediticia del deudor, cuando la empresa hubiera efectuado un reporte errneo a la central de riesgos. 12. Por remisin de depsitos al fondo de seguro de depsitos en el marco de lo dispuesto por la normativa vigente*. 13. Por evaluacin y administracin de garantas vinculadas a los crditos hipotecarios para vivienda*. 14. Por concepto de cancelacin anticipada o prepagos de crditos en forma total o parcial*. 15. Por la emisin y entrega de la primera constancia de no adeudo por la cancelacin del crdito, para productos crediticios que operan mediante el sistema de cuotas o el pago total y resolucin del contrato en caso de lneas de crdito*. (*) Conceptos incorporados en la lista con la reciente modificacin al reglamento de transparencia. La modificacin al reglamento de transparencia busca brindar un acceso fcil y directo a la informacin del sistema financiero, a fin de que las entidades bancarias cumplan con su obligacin de notificar adecuadamente a sus clientes cuales son las comisiones o cargos que les cobraran por

cada tipo de producto que le estn ofreciendo, a fin de que los usuarios puedan elegir el producto o servicio que sea ms conveniente a sus intereses, conociendo todas sus caractersticas. Por otro lado, es necesario resaltar que como resultado de su tarea de supervisin, la SBS ha logrado que se eliminen 134 cargos, entre comisiones y gastos, que no estaban en lnea con la normativa del Cdigo del Consumidor, a los cuales se puede sumar 66 cargos que por iniciativa propia de las entidades del sistema financiero dejaron de cobrar a sus clientes, en aras de promover una mayor transparencia en la informacin dentro de un ambiente de mayor competencia y dinamismo. La reciente modificacin al reglamento de transparencia publicada por la SBS, determina cuatro nuevos conceptos que las entidades financieras no podrn cobrarle a sus clientes, siendo el primero cobrar una comisin cuando los clientes realicen el prepago de sus crditos, de esta forma, ahora los usuarios del sistema financiero podrn pagar por adelantado sus cuotas o cancelar la totalidad de sus deudas sin que las entidades financieras le cobren un cargo por ello. Por su parte, ASBANC ha manifestado que existe un sustento real para el cobro de esta comisin que radica en que toda colocacin (activo) tiene como contrapartida un fondeo (pasivo), la cual tiene que mantener el calce de tasa de inters, plazo y moneda. El pago anticipado de una colocacin expone a las entidades financieras a asumir el riesgo de descalce, le genera un costo operativo para recolocar el activo, el mismo que debe recolocarse por el plazo remanente del fondeo a las nuevas tasas del mercado. El pago anticipado total o parcial de la colocacin implica el reclculo del mismo, as como la reformulacin de los cronogramas de pago, etc. La comisin busca cubrir estos costos, y su magnitud depende del plazo remanente, el movimiento de las tasas de inters, y moneda. Sin embargo, debemos decir que este tipo de cobro penaliza al buen pagador por prepagar un crdito. La entidad financiera al recobrar la totalidad de su capital y sus intereses compensatorios elimina el riesgo inherente a todo crdito y recibe el saldo total antes, y en un slo pago. No hay sustento para que adicionalmen-

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te pretenda recibir un pago adicional. Es en esencia una sobre ganancia sin fundamento. Los tres restantes nuevos conceptos prohibidos de cobrarse son el cargo por evaluacin y administracin de las garantas vinculadas a los crditos hipotecarios de viviendas; as como a los cargos por la remisin de depsitos al Fondo de Seguro de Depsitos y por ltimo, los cargos por la emisin y por la entrega de la primera constancia de no adeudo por la cancelacin de un crdito. As, se ha modificado tambin el artculo 9 del mencionado reglamento, que se refiere a la difusin de tasas de inters, comisiones, gastos, productos y servicios el que establece lo siguiente: Para efectos de hacer posible la comparacin de la informacin referida a los productos y servicios que ofrecen las empresas, slo podrn difundir en el caso de las operaciones activas bajo el sistema de cuotas, la Tasa de Costo Efectivo Anual (TCEA), mientras que para las operaciones activas celebradas bajo el sistema revolvente, slo podrn difundir la Tasa de Inters Efectiva Anual (TEA), y en el caso de operaciones pasivas la Tasa de Rendimiento Efectivo Anual (TREA) conforme a las condiciones sealadas por la SBS. Dicha informacin deber presentarse en todos los soportes de informacin distintos a los tarifarios que las empresas pongan a disposicin de los usuarios. En el caso de la difusin de la informacin de los productos y servicios ofertados a travs del tarifario, las empresas debern cumplir con informar al pblico en general las tasas de inters, incluida la moratoria, expresadas slo en forma efectiva anual, las comisiones y los gastos asociados, precisando las particularidades de cobro de dichos conceptos. Esta informacin deber ser difundida de manera clara, explcita y comprensible, a fin de evitar que su texto pueda generar confusiones o interpretaciones incorrectas. Tratndose de la informacin referida a los seguros que las empresas ofrezcan, estn o no asociados a operaciones crediticias, las empresas debern indicar previamente, en forma clara y detallada los riesgos cubiertos, el monto de la prima o la forma en que ser determinado, las exclusiones del seguro y el plazo para solicitar la cobertura precisando que no se trata de un plazo de caducidad. Asimismo, se deber sealar el nombre de la compaa de seguros que emite la pliza; sin perjuicio de ello, los pagos efectuados por los contratantes del seguro a las empresas se consideran abonados a la compaa de seguros. Los seguros antes mencionados debern cumplir con los criterios sealados en el Captulo II del presente Ttulo. Finalmente tambin se ha modificado el numeral 12 del artculo 6 del Reglamento de Tarjetas de Crdito, aprobado por la Resolucin SBS N 264-2008 el que establece que el orden de imputacin aplicable para el pago de los crditos no podr conllevar un agravamiento desproporcionado del monto adeudado, salvo que la empresa acredite fehacientemente la existencia efectiva de negociacin e informe adecuadamente al consumidor en documento aparte sobre las consecuencias e implicancias econmicas de la regla de imputacin de pagos. Se entender que se presenta un agravamiento desproporcionado cuando se prioriza en la ltima oportunidad de pago, la obligacin exigible que resulta ms onerosa para el cliente.

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MERCADO INTEGRADO LATINOAMERICANO

Lesli Audante Ramos1
1. INTRODUCCIN El 30 de mayo, dio inicio oficialmente la integracin de los mercados de acciones de las Repblicas de Colombia, Chile y Per, esta fecha fue fijada por el Comit Ejecutivo del Mercado Integrado Latinoamericano, luego del exitoso resultado de los dos ciclos de pruebas funcionales integrales que realizaron las bolsas y los depsitos de valores de los tres pases, los cuales cumplieron con todos los requerimientos tecnolgicos y operativos exigidos por el mercado. Sin embargo, a la fecha, muchas personas desconocen el significado del Mercado Integrado Latinoamericano (en adelante, MILA), su funcionamiento, los potenciales beneficios para los inversionistas que intervienen en estos mercados, entre otras consideraciones, motivo por el cual, el objetivo principal de este artculo es explicar, de manera simplificada, el funcionamiento del denominado MILA. En primer lugar, debemos tener presente que la integracin de las bolsas de Chile, Colombia y Per responde a una tendencia internacional, por la cual las bolsas de valores que poseen caractersticas similares o complementarias se vienen integrando con la finalidad de atraer la mayor cantidad de inversionistas posibles y eventualmente volverse ms competitivas. A diciembre del 20092, en el mercado latinoamericano, la
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bolsa de valores que registraba el mayor monto negociado era la de Brasil con mas de US$ 1 billn de dlares, seguida de la bolsa de valores de Mxico que registraba un monto aproximado de US$ 400.000 millones de dlares, mientras que Chile, Per y Colombia, individualmente, no significaban mayor competencia para esos mercados. La integracin de las bolsas de valores de Per, Chile y Colombia es un proyecto que busca lograr el tercer mercado de la regin logrando un monto negociado superior a los US$ 360.000 millones de dlares. La fusin ha sido estratgica, pues son mercados poco lquidos, insertos en economas con grandes perspectivas de crecimiento3. El principal objetivo de la integracin es la creacin de un mercado nico de renta variable diversificado, amplio y atractivo para los inversionistas locales y extranjeros, ofreciendo los valores a todo tipo de inversionistas dentro del marco normativo de cada pas, logrando la masificacin de los mercados burstiles. 2. ANTECEDENTES El MILA es producto de una serie de coordinaciones y cambios normativos los cuales, respecto del Per se iniciaron en junio de 2008 con la publicacin y entrada en vigencia del Decreto Legislativo N 1061, el cual adems de introducir una serie de modificaciones a la Ley de Mercado de Valores,

Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Analista Legal de BNB Valores Per S.A. Sociedad Agente de Bolsa. Egresada del X Curso de Especializacin de Mercado de Valores que organiza la Superintendencia de Mercado de Valores Revista Amrica Economa Per, Tridente Financiero: Autoridades en Chile, Colombia y Per quieren convertir sus plazas en el tercer mercado financiero de la regin. Diciembre, 2009. Pg. 91 Ibd.

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establece en su Segunda Disposicin Complementaria Final4 excepciones aplicables con la finalidad de facilitar la integracin de bolsas. Posteriormente, el 8 de septiembre de 2009, la Bolsa de Valores de Lima S.A. (en adelante BVL) y CAVALI S.A. I.C.L.V. (en adelante, CAVALI), comunicaron a la Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Valores (actualmente y en adelante, Superintendencia del Mercado de Valores SMV) que, conjuntamente con la Bolsa de Valores de Colombia S.A. y el Depsito Centralizado de Valores de Colombia DECEVAL S.A.; as como la Bolsa de Comercio de Santiago y el Depsito Central de Valores S.A. - DCV, haban suscrito en dicha fecha una Carta de Intencin con el propsito de promover el desarrollo de los mercados de capitales en los que actan. A partir de la referida comunicacin, se realizaron diversas reuniones orientadas a conocer y dar contenido al proyecto del MILA, suscribindose el 28 de octubre de 2009, en la primera mesa de trabajo entre reguladores, un Memorando de Entendimiento entre SMV, la Superintendencia Financiera de Colombia y la Superintendencia de Valores y Seguros de Chile, con el objeto de ejecutar las principales actividades y tareas para facilitar el referido Proyecto de Integracin; asimismo, el 14 de enero de 2010, en reunin realizada en Lima entre SMV, la Superintendencia Financiera de Colombia y la Superintendencia de Valores y Seguros de Chile, en la que tambin participaron las bolsas de valores, las instituciones de compensacin y liquidacin de valores y las centrales de depsito de valores participantes del Proyecto de Integracin, propusieron nuevos lineamientos respecto del desarrollo del proyecto de integracin. El 15 de enero de 2010, durante la segunda mesa de trabajo entre reguladores, se suscribi el segundo Memorando de Entendimiento, dirigido a establecer los mecanismos y procedimientos de coordinacin para la ejecucin de las actividades de supervisin que le corresponde ejercer a cada uno de los reguladores dentro de sus respectivas competencias, incluidos los procedimientos para la asistencia mutua e intercambio de informacin necesaria para el desarrollo de tales actividades. Los lineamientos propuestos por las entidades privadas se basan en el modelo internacionalmente conocido como Enrutamiento Intermediado, mantenindose en cada jurisdiccin las normas aplicables a la negociacin, compensacin y liquidacin de operaciones as como al registro y custodia de valores. A continuacin, el 21 y 22 de junio de 2010 se realiz la tercera mesa de trabajo de reguladores, en la que se acord realizar los cambios normativos pertinentes y definir los estndares de supervisin requeridos para la implementa4 DECRETO LEGISLATIVO N 1061 DECRETO LEGISLATIVO QUE APRUEBA MODIFICACIONES A LA LEY DEL MERCADO DE VALORES, DECRETO LEGISLATIVO N 861 DISPOSICIONES COMPLEMANTARIAS () SEGUNDA.- Negociacin de valores extranjeros Para facilitar la integracin de las bolsas, y la negociacin de valores en forma simultnea en una o ms bolsas, nacionales o extranjeras, SMV podr exceptuar de la inscripcin en el Registro Pblico del Mercado de Valores a los valores extranjeros as como de cualquier otra obligacin o requisito previsto en la Ley, siempre que medien convenios entre las entidades responsables de la conduccin de mecanismos centralizados de negociacin, y cumplan las dems condiciones que SMV determine mediante norma de carcter general.

cin del proyecto, garantizando la proteccin de los inversionistas y la transparencia del mercado. Finalmente, cada regulador fue encargado de llevar a cabo los cambios normativos para la implementacin del MILA en sus respectivos pases. La SMV se encarg de implementar el marco normativo que determina el funcionamiento del MILA en nuestro pas, el cual a modo de resumen se presenta a continuacin. 3. MERCADO INTEGRADO LATINOAMERICANO El instrumento legal que rige el funcionamiento del MILA en el Per es el Reglamento del Mercado Integrado a travs del Enrutamiento Intermediado, aprobado mediante Resolucin CONASEV N 107-2010-EF/94.01.1 (en adelante, el Reglamento). Sin perjuicio de ello, con la finalidad de garantizar la adecuada realizacin de las operaciones, as como el procedimiento de compensacin y liquidacin de los instrumentos transados se ha modificado mediante Resolucin CONASEV N 041-2011-EF/94.01.1 el Reglamento de Operaciones en Rueda de Bolsa de la Bolsa de valores de Lima y mediante Resolucin CONASEV N 037-2011EF/94.01.1 el Reglamento Interno de CAVALI S.A. ICLV. En este sentido, podemos ubicar la definicin del MILA en el artculo 1 del Reglamento, segn el cual: Mercado Integrado a travs del Enrutamiento Intermediado es aquel que se origina por la suscripcin de convenios de integracin entre la Bolsa de Valores de Lima y CAVALI S.A. ICLV con las entidades administradoras de sistemas de negociacin extranjeros y las respectivas centrales de depsito de valores, con la finalidad de realizar la oferta secundaria y la intermediacin de los valores transados en los sistemas de negociacin conducidos por dichas entidades en los pases donde stas han sido autorizadas a operar, as como permitir el acceso de los intermediarios autorizados a operar en alguno de los referidos sistemas de negociacin, a travs del Enrutamiento Intermediado, en los otros sistemas de negociacin. Comprende asimismo el enlace entre las centrales de depsito de valores, con el objeto de efectuar la compensacin y liquidacin de operaciones realizadas en dichos sistemas de negociacin as como el registro y custodia de los valores negociados a travs del Enrutamiento Intermediado. Adicionalmente, dispone: El Enrutamiento Intermediado consiste en la canalizacin de propuestas de los intermediarios extranjeros a la Rueda de Bolsa de la Bolsa de Valores de Lima,

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as como las de los intermediarios locales a los sistemas de negociacin extranjeros, a travs de un componente tecnolgico que permite trasladar las propuestas de un sistema de negociacin a otro, bajo las condiciones que se indican en el presente reglamento. En otras palabras, el MILA no es ms que el mercado creado a partir de la suscripcin de convenios de integracin, con la finalidad de lograr que nuestros intermediarios realicen operaciones en otros mercados y que a su vez intermediarios extranjeros puedan realizar operaciones en el nuestro. Sin embargo, es importante resaltar que el MILA actual no implica, de manera alguna, una suerte de fusin entre nuestra bolsa de valores y las bolsas de Chile y Colombia puesto que, como explicaremos en los prrafos siguientes, ests mantienen total autonoma. 3.1. Principales Caractersticas5 El MILA se ha establecido sobre la base de que cada bolsa o administradora de un sistema de negociacin, as como las centrales de depsito de valores aplicarn las reglas, procesos y procedimientos autorizados en sus respectivas jurisdicciones. En ese sentido, la negociacin de un valor en el MILA se realizar bajo las reglas del sistema de negociacin o mercado en el que est inscrito originalmente; asimismo, la compensacin y liquidacin de tales operaciones y la moneda utilizada para su liquidacin se regirn por las normas y usos del pas en donde opera el respectivo sistema de negociacin. Asimismo, la inscripcin de valores y emisores en los sistemas de negociacin participantes o en los registros que administren los supervisores de stos, se realizar de conformidad con la legislacin de cada pas. La inscripcin ser automtica y se realiza a solicitud de la BVL quien deber presentar la relacin de valores que se pretende inscribir en el Registro. Los emisores de los valores inscritos en el MILA, se encuentran obligados a cumplir la normativa del merca5

do de valores en el que se encuentren inscritos originalmente sus valores, en consecuencia, dichos emisores se sujetan a las disposiciones dictadas por la bolsa o administradora del sistema de negociacin, central de depsito de valores y por el supervisor de dicho mercado. Las ofertas pblicas secundarias y negociacin de los valores de renta variable inscritos en cualquiera de los registros de las autoridades competentes de los mercados de valores participantes, se realiza de conformidad con la legislacin del pas en donde los valores se encuentren inscritos originalmente. La relacin de los intermediarios de valores autorizados en cada pas ser con su respectiva bolsa o entidad administradora del sistema de negociacin local, con la central de depsito de valores local y con las autoridades locales competentes. En ese marco, dichos intermediarios estn obligados a cumplir los requisitos propios del mercado en el cual se encuentran establecidos y autorizados. El conocimiento del cliente para efectos del cumplimiento de las normas para la prevencin y control de lavado de activos y financiamiento del terrorismo estar a cargo del intermediario cuyo cliente sea el titular final que se constituye como propietario legtimo de los valores. La supervisin de las bolsas o entidades administradoras de sistemas de negociacin, depsitos centrales de valores e intermediarios, que participan en el MILA, estar a cargo del regulador o autoridad competente del pas que los autoriz. 3.2. Operaciones en el MILA Lo primero que debemos destacar en este apartado es que en el MILA nicamente se pueden realizar ofertas en el mercado secundario y operaciones al contado de valores de renta variable, las cuales se dan a partir de la interconexin entre las plataformas tecnolgicas de los sistemas de negociacin y los enlaces entre las centrales de depsito de valores participantes del MILA. Cualquier inversionista habilitado para invertir en el merca-

Extrado del artculo 4 del Reglamento del Mercado Integrado a travs del Enrutamiento Intermediado, aprobado mediante Resolucin CONASEV N 107-2010-EF/94.01.1

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do local, puede hacerlo en el MILA, a travs de un Intermediario Nacional (en nuestro caso, las Sociedades Agentes de Bolsa) que participe del MILA, teniendo la oportunidad de comprar o vender valores de renta variable en cualquiera de estos tres sistemas de negociacin. Respecto de lo sealado en el prrafo precedente, para que un intermediario nacional participe del MILA, se encuentra en la obligacin de suscribir contratos de corresponsala con intermediarios extranjeros, a partir de los cuales se les otorga acceso a los sistemas de negociacin extranjeros, lo cual implica que nuestros intermediarios puedan ingresar propuestas en tales sistemas a travs de los intermediarios extranjeros que operen en esos sistemas. Estos contratos, de manera recproca, permiten el acceso de los intermediarios extranjeros a la rueda de bolsa, lo cual implica que los intermediarios extranjeros puedan ingresar propuestas respecto de valores negociados en la rueda de bolsa a travs de nuestros intermediarios. Adicionalmente, para que un intermediario extranjero pueda acceder a la rueda de bolsa a travs del MILA, se requiere que el intermediario nacional obtenga de la SMV, la autorizacin para un Representante Especial, que es la persona natural debidamente autorizada por la SMV que tendr el acceso directo al sistema de negociacin electrnico de la rueda de bolsa. El Intermediario Nacional debe llevar un control y registro de cada una de las propuestas formuladas por parte de los intermediarios extranjeros para la compra o venta de los valores negociados en la rueda de bolsa por cuenta del intermediario nacional, as como de las rdenes que reciban por parte de sus clientes para la compra y/o venta de los valores negociados a travs del Enrutamiento Intermediado en los Sistemas de Negociacin Extranjeros. El Intermediario Nacional establece mecanismos de control operativo y de administracin de riesgos en relacin con las propuestas de compra y venta que realicen los Intermediarios Extranjeros a travs del Enrutamiento Intermediado.

Fig. 1. Flujograma del esquema de negociacin

Posteriormente, para el proceso de compensacin y liquidacin de las operaciones con valores negociados en el MILA se requiere el enlace entre CAVALI y las Centrales de Depsito de Valores Extranjeras donde se depositen los valores negociados en los Sistemas de Negociacin Extranjeros. Para dicho enlace, CAVALI y las Centrales de Depsito de Valores Extranjeras se constituyen como Participantes de manera recproca. Para facilitar la operatividad del MILA, CAVALI ha abierto a cada Central de Depsito de Valores Extranjera una cuenta agregada en su registro contable, dentro de la cuenta matriz que le asigne como Participante. De modo recproco, CAVALI abrir una cuenta agregada en cada una de dichas centra6

les. En las cuentas agregadas a nombre de las Centrales de Depsito de Valores Extranjeras se registrarn los valores adquiridos o negociados en la rueda de bolsa a travs del enrutamiento intermediado, las cuales contienen la posicin a nivel global de cada valor que en ella se administre. CAVALI obtiene diariamente de cada Central de Depsito de Valores Extranjera la informacin sobre la identificacin de los Titulares Finales de los valores que tales centrales mantienen registrados en sus respectivas cuentas agregadas, a fin de conformar el Registro Reflejo Informativo.

Flujograma extrado de la presentacin realizada por Marylin Choy del Banco Central de Reserva del Per

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Fig. 2. Flujograma del esquema de custodia de valores

De otro lado, un punto importante de resaltar es que el Reglamento ha previsto los mecanismos para que los inversionistas nacionales tengan acceso a la informacin relevante de los emisores extranjeros, entendindose as a la informacin pblica de esos mercados que pueda influir en su decisin de inversin. Al respecto, se ha dispuesto que la BVL, a travs de su pgina web u otros mecanismos, deben proporcionar, de manera simultnea a la difusin que se realice en el pas extranjero, toda informacin relevante, as como mantener permanentemente habilitado el acceso a los sistemas informativos mediante los cuales se ponga a disposicin del pblico y se actualice la informacin relevante que brinden los emisores de los valores negociados en sistemas de negociacin extranjeros en cumplimiento de la normativa del pas en el que su emisin se encuentre inscrita en bolsa o en un sistema de negociacin de valores. Asimismo, la BVL difundir a travs de su pgina web de manera especfica las reglas y plazos bajo los cuales los emisores de valores negociados en la rueda de bolsa y los emisores de valores negociados en los Sistemas de Negociacin Extranjeros deben proporcionar informacin al mercado, e informar inmediatamente a SMV y al mercado sobre la suspensin de la negociacin o el anuncio u ocurrencia del deslistado o exclusin de los valores negociados en los sistemas de negociacin extranjeros que se encuentren inscritos en el registro, para que se proceda, en su caso, a su exclusin automtica, sea que aquella haya sido voluntaria o a instancia del correspondiente regulador. 4. PRINCIPALES RESULTADOS DEL MILA El mercado unificado que forma nuestro pas con Chile y Colombia es el primero de la regin en nmero de emisores. A la fecha de realizacin del presente artculo, el Per tiene registrados en el MILA 251 valores, Chile cuenta

con 200 valores inscritos en el MILA; mientras, Colombia slo cuenta con 97 valores inscritos. De acuerdo con una noticia publicada en la web oficial del MILA el 15 de junio, las acciones que lideraban la demanda son: por Colombia, Ecopetrol, Bancolombia, Cemargos y Davivienda; por el Per, Volcn, Minsur, Buenaventura y Ferreiros; y por Chile, la demanda por acciones se concentr en Endesa y LAN. Acorde con una noticia periodstica de la Red Iberoamericana de Prensa Econmica, en el segundo mes de operaciones del MILA los negocios entre las bolsas de Valores de Per, Chile y Colombia sufrieron una significativa baja, pasando de US$1266,740 marcados en Junio a solo US$ 274,834 el mes pasado. Adicionalmente, sealan que este retroceso de 78,3% respondera a las preocupaciones polticas que hicieron caer a la BVL y a la incertidumbre global.

5. REFLEXIONES FINALES El MILA ofrece a los inversionistas en general la posibilitar de participar paralelamente en los tres mercados, adquiriendo valores de renta variable; sin embargo, el hecho de que la negociacin, compensacin y liquidacin de los valores se lleve acorde con las normas del pas en el cual originalmente fueron inscritos estos valores, podra traer una serie de complicaciones. Lo ideal sera que las reglas fueran las mismas en los tres mercados, el cual definitivamente se configura en un tema pendiente para lograr un mercado totalmente integrado. Adicionalmente, un tema normativo pendiente de solucionar es la restriccin que tendran inversionistas institucionales a invertir en valores de pases con menor calificacin de riesgo.

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Flujograma extrado de la presentacin realizada por Marylin Choy del Banco Central de Reserva del Per. Informacin extrada del documento denominado Registro consolidado de valores extranjeros listados en el sistema del MILA, el cual puede ser ubicado en el siguiente link: http://mercadointegrado.com/documents/ ; y del documento denominado Relacin de valores que podrn ser negociados en MILA, el cual puede ser ubicado en el siguiente link: http://www.bvl.com.pe/mila/

Artculo periodstico publicado en el Diario Gestin el da 04 de agosto de 2011. Pg. 18

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El Espritu del Nuevo Derecho

conformada por estudiantes y egresados de la Fac. de Derecho y CC. PP. de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos,

CATHEDRA LEX, Asociacin Civil saluda al

CONGRESO DE LA REPBLICA
por su

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COMENTARIOS A LA MODIFICATORIA DEL CDIGO PENAL PERUANO A RAZ DE LA LEY N 29703 Una revisin de los delitos contra la Administracin Pblica
Liliana Campos Aspajo1
1. CUESTIONES INTRODUCTORIAS 2. COMENTARIOS Como sabemos, con fecha 10 de junio del presente ao a travs de la Ley N 29703 se modific el Cdigo Penal peruano respecto de los delitos contra la Administracin Pblica en los artculos 384, 387, 388, 400, 401 y 426 del Cdigo Penal, todo esto a pocos das de culminar la labor legislativa del Congreso de la Repblica. La modificacin alcanz los delitos de abuso de autoridad, colusin, peculado, peculado de uso, trfico de influencias, enriquecimiento ilcito, y se cre un nuevo delito en el artculo 393-A, que es el soborno internacional. Apreciaremos que la intencin aparente del legislador saliente ha sido elevar las penas como un smbolo de mayor represin penal; sin embargo, existen dentro de dichos cambios interpretaciones que no pueden pasar desapercibidas y que son de considerarse, puesto que el fenmeno de corrupcin es una dolencia que aqueja nuestro sistema. Esta problemtica, desde una perspectiva poltico criminal preventiva, nos hace comprender que un incremento de las penas no limita ni mucho menos intimida a quien pueda cometer estos delitos; sin embargo, lo que s se necesita es una adecuada regulacin basada en una comprensin clara del bien jurdico que se lesiona y la correspondiente identificacin del agente.
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Fidel Rojas2 cuando se refiere a la administracin pblica lo hace sin la necesidad de delimitarlo, puesto que desde la rama del derecho pblico se ha efectuado un proceso de ampliacin del concepto, que abarca actualmente a todo el ejercicio de la funcin pblica con prescindencia de la naturaleza del rgano oficial, de esta forma el derecho penal asume un concepto de ms amplio. Al amparo de esta amplitud conceptual la tutela penal es la propia administracin pblica como afirma URQUIZO OLAECHEA3, sin perjuicio de que sea el propio derecho administrativo el que se encargue de auto-protegerse de las posibles lesiones a las que se halla expuesto. As, el Derecho Penal slo aparecer para proteger a la administracin pblica en ltima ratio. Por lo tanto, el sujeto lesionado y titular del bien jurdico administracin pblica - siempre ser el Estado, encontrndose expuesto a las vulneraciones del correcto funcionamiento de la actividad que brinda; en consecuencia, las conductas graves que afecten esta condicin necesaria para su normal funcionamiento, ya sea por parte de funcionarios como de particulares, trascienden del mbito administrativo para co-

Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Ex Directora del rea de Publicidad y Relaciones Publicas y Asociada de la Revista Cathedra Lex. Mster con mencin en Derechos Fundamentales y Libertades Pblicas por la Universidad Castilla La Mancha, Espaa. ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la Administracin Pblica, Lima: Grijley, 2002, p. 8. URQUIZO OLAECHEA, Jos Francisco, Delitos en la Administracin Pblica, en Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, febrero, 2002.

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brar relevancia penal. Otro foco no menos importante de comentar, es cul es el bien jurdico en el caso especfico de los delitos de abuso de autoridad, que sin desmerecer lo afirmado en el prrafo precedente, se protege el correcto funcionamiento de la administracin pblica, no obstante, nosotros somos de la opinin que en dicha situacin encontramos el desempeo funcional del funcionario pblico, donde se observa la regularidad y, especialmente, la legalidad de los actos de los funcionarios pblicos en las actividades propias de su cargo. No hemos querido dejar de lado algunos puntos que siempre nos han causado el gusto de meditar, en tal razn pasamos a ver que detalles han sido fruto de este cambio: 2.1. COLUSIN Tres son las modificaciones que se han producido en la actual redaccin del tipo penal previsto, conforme lo sealado en los prrafos precedentes, la concertacin fraudulenta no se puede producir en cualquier circunstancia, sino en un contexto de asignacin; es as que el tipo derogado prevea modalidades como contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios y cualquier otra operacin semejante. La reforma sin embargo, no seala estos procesos, sino que simplifica la expresin en cualquiera de las contrataciones o negocios pblicos, este cambio debe seguir siendo entendido como en un contexto de proceso igual a su predecesora. Si nos remitimos al artculo 384, encontramos que aditivamente a defraudacin se encuentra la palabra patrimonial; es decir, entendemos nosotros que el Estado tiene que perder dinero para que se configure el delito. Contrario sensu debemos entender que si no existe esta defraudacin patrimonial aunque s cualquiera de otra modalidad, el agente queda libre de toda culpa; esto es, el agente que genere un dao de naturaleza no patrimonial tendra que ser sancionado pero por la va administrativa, olvidndose el legislador que existen otros intereses del Estado que no necesariamente son patrimoniales, y no por ello dejan de ser objeto de proteccin jurdica. La duda que nos deja esta modificatoria, es s podemos ubicar la regulacin de una defraudacin, distinta a la sealada en el presente artculo en algn apartado administrativo o definitivamente queda impune. 2.2. PECULADO En esta figura se aprecian dos modificaciones, que se ubican en los modos de participacin y en la graduacin de la gravedad del delito cometido; de tal manera que la presente Ley N 29703 ha dejado de lado el peculado para terceros; es decir, la antigua frmula contena la apropiacin o utilizacin para otros de los caudales o efectos pblicos causado por terceros. Actualmente, encontramos una figura referida al consentimiento que el funcionario pblico da a un tercero de apropiarse de los caudales o efectos pblicos. Otro punto es la figura agravada del delito estudiado, en razn del valor del perjuicio o peligro de perjuicio, de tal manera que se especifica que la sancin al funcionario pblico ser en la medida que lo apropiado o utilizado supere las 10 UIT, en consecuencia se trata de una condicin objetiva de punibilidad que puede dar cabida a futuras consecuencias de inimputabilidad, puesto que no se toma en cuenta los actos de apropiacin inferiores a las 10 UIT. 2.3. TRFICO DE INFLUENCIAS Hay dos modificaciones significativas en relacin a este tpico, la primera se refiere al delito de trfico de influencias, considerado en el artculo 400, al que se le ha agregado la palabra real. La norma dice ahora que el funcionario debe hacer un ofrecimiento o tener una influencia real, algo que antes no exista en la legislacin, esta incorporacin tiene un subliminal beneficio en la persona que lo comete. De este modo, si ya antes era complicado determinar la naturaleza de este delito, ahora resulta mucho ms complicado, puesto que los parmetros para determinar cuando una persona tiene una influencia real en otro funcionario resultan limitados, sobretodo si dicha influencia real debe ser concreta. Adems, la reforma elimina la modalidad de trfico de influencia simulada, es decir, aquel acto donde un sujeto invoca influencias que en la realidad no tiene, para supuestamente incidir sobre funcionarios que conocen un determinado procedimiento judicial o administrativo, lo cual a primera impresin parece una modificatoria atinada; sin embargo, este espacio de impunidad puede ser aprovechado indebidamente, por lo que los operadores judiciales deben mantenerse atentos ante cualquier aprovechamiento indebido de la figura. 2.4. ENRIQUECIMIENTO ILCITO La modificatoria del artculo 401 es sin duda una gran fuente de comentarios, comenzaremos refirindonos a que este delito slo lo puede cometer un funcionario pblico, que en la anterior normatividad reciba una sancin de carcter penal, pero tambin la inhabilitacin del funcionario para ejercer la funcin pblica. Sin embargo, tras la vigencia de la Ley N 29703, la norma elimina la pena de inhabilitacin para el presente caso. Nos parece asombroso que se permita que uno de los tipos penales ms comunes de vulneracin por parte de los funcionarios pblicos quede sin ninguna pena accesoria, lo cual permitira que un ex funcionario luego de cumplida su condena pueda regresar a ocupar un cargo pblico sin importar si ste, tiene un cargo de alta direccin como el de congresista, ministro y hasta el propio presidente de nuestra nacin; siendo ellos los que gozan de prerrogativas como el antejuicio. 3. COMENTARIO FINAL La presente modificatoria nos infiere una afectacin a las sanciones penales por el incremento de penas, pero lo que nos preocupa aun ms, es la incidencia de las conductas prohibidas; es decir, aquellos supuestos de hecho que contienen estas figuras que ahora poseen un sentido restrictivo de interpretacin, lo cual es un divorcio con el ideal de lucha contra la corrupcin. Otra cosa que nos preocupa es que segn la vigencia del artculo 103 de la Constitucin Poltica del Per; por el principio de retroactividad de la ley se aplica la ms favorable al procesado, con lo cual ante este nuevo alcance menos conductas sern consideradas delictivas. Quedando la interpretacin ms optima de estas modificatorias en manos de la administracin de justicia.

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EL RGIMEN DE ADECUACIN A LOS ESTNDARES DE CALIDAD AMBIENTAL PARA AGUA Y LMITES MXIMOS PERMISIBLES PARA EFLUENTES LQUIDOS EN LA MINERA
Rasul Camborda Vejarano1
1. INTRODUCCIN Los Estndares de Calidad Ambiental y los Lmites Mximos Permisibles, son tal vez los dos instrumentos de gestin ambiental ms importantes establecidos en nuestra regulacin, que permiten la concrecin del derecho constitucionalmente reconocido a toda persona, a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. El cumplimiento del Estndar de Calidad Ambiental (ECA) establecido para el medio correspondiente - aire, agua o suelo -, constituye una garanta legal de que ste no contiene elementos que representen un riesgo significativo para la salud de las personas y el ambiente. Por su parte, el cumplimiento del Lmite Mximo Permisible (LMP), ofrece similar garanta pero respecto de la calidad de un efluente lquido o emisin gaseosa hacia el ambiente. Tanto los ECA como los LMP, constituyen valores que han sido determinados por la autoridad, en atencin de distintas variables, tales como los riesgos a la salud humana que los elementos o sustancias reguladas potencialmente tienen; los riesgos al ambiente; la existencia de tecnologa disponible en el mercado para cumplir con los parmetros estable1

cidos; criterios econmicos; en el caso de LMP, la correlacin de estos para garantizar los ECA; la necesidad de un proceso de implementacin gradual; entre otros. Como se aprecia, estas variables no son estticas, sino por el contrario, dinmicas en el tiempo, segn se desarrolla el conocimiento, la tecnologa y vara el contexto socioeconmico en el cual se aprueban los valores lmite. Los ECA para agua fueron aprobados por el Ministerio del Ambiente en julio del ao 2008, hasta antes de esa fecha, era la prctica en la toma de decisiones de la administracin vinculadas al impacto ambiental y la gestin del recurso hdrico, considerar como valores de cumplimiento en el cuerpo receptor, a aquellos establecidos en el Decreto Supremo N 007-83-SA, que determin la clasificacin de los cuerpos de agua respecto a sus usos. Los valores de LMP para efluentes lquidos fueron establecidos por primera vez a la actividad minera en enero de 1996. Estos valores han estado vigentes hasta agosto de 2010, fecha en la cual han sido actualizados, ajustndose sus parmetros. En virtud de la nueva regulacin para ECA y LMP dictadas,

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con Maestra en Estudios Amaznicos en la Facultad de Ciencias Sociales de esta casa de estudios. Ha seguido cursos de especializacin en Gerencia para el Cierre de Minas (PERCAN - PUCP), Formulacin y Gestin de Polticas Forestales (FODEPAL-FAO), Sistemas Integrados de Gestin y Auditora (UPC), Evaluacin del Impacto Ambiental y Social, entre otros. Tiene experiencia profesional en el mbito pblico en reas concernientes a la administracin de recursos naturales y la gestin ambiental, as como en el mbito privado. Actualmente es Consultor Snior de Ada Alegre Consultores S.A.C.

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ha sido necesario definir un rgimen de adecuacin, el mismo que al inicio fue planteado de manera divorciada para los ECA de los LMP. Recientemente el Ministerio del Ambiente ha corregido esta situacin. El presente artculo, da cuenta de la regulacin dictada y de la forma en que actualmente se plantea el proceso de adecuacin para el cumplimiento, relevando los principales aspecto que debiera tener en cuenta todo titular de actividad minera y la propia autoridad, para el cumplimiento de los objetivos previstos. 2. EL MARCO JURDICO BAJO ANLISIS 2.1. De los LMP para efluentes lquidos exigibles a las actividades mineras en curso Las actividades mineras en curso, cuyos EIA fueron aprobados antes de la nueva norma de LMP, se sujetan a lo dispuesto en la Resolucin Ministerial N 011-96-EM/VMM, que aprob los Niveles Mximos Permisibles para efluentes lquidos minero metalrgicos. Sin embargo, desde la aprobacin del Decreto Supremo N 010-2010-MINAM, los titulares mineros deben tener en cuenta las siguientes condiciones para el cumplimiento de los nuevos parmetros aprobados:

CUADRO 1 CONDICIONES Y OPORTUNIDAD PARA EL CUMPLIR CON LOS NUEVOS LMP

CONDICIN

OPORTUNIDAD PARA CUMPLIR CON LMP

a)

Para actividades cuyos estudios ambientales se presenten luego de la vigencia de la norma (a partir del 22 de agosto de 2010) Para actividades cuyos estudios ambientales se hayan presentado antes de la entrada en vigencia de la norma, pero aprobados luego de su entrada en vigencia Respecto de estudios ambientales que ya estaban aprobados (sea que se estuvieran realizando actividades mineras o an no) En los casos b) y c), slo si se requiere el diseo y puesta en operacin de nueva infraestructura de tratamiento para el cumplimiento de los LMP, justificado en un Plan de Implementacin

Desde la aprobacin del estudio ambiental 20 meses contados desde la fecha de aprobacin del estudio ambiental. A partir del 23 de abril de 2012. (20 meses contados desde la entrada en vigencia de la norma) Hasta el 23 de agosto de 2013. (Hasta 36 meses contados desde la entrada en vigencia de la norma).

b)

c)

d)

Es importante tener en cuenta que si un titular minero, consideraba que para alcanzar los nuevos LMP en sus operaciones, fuese necesaria la puesta en operacin de nueva infraestructura de tratamiento no prevista anteriormente en su EIA, y que dicha infraestructura no pudiera estar lista para su operacin antes del 23 de abril de 2012, entonces, podra haber solicitado la aplicacin del plazo de hasta 36 meses, presentando un Plan de Implementacin para el Cumplimiento de los nuevos LMP. Sin embargo, el plazo para presentar el Plan de Implementacin para el Cumplimiento de los nuevos LMP era de 06 meses contados a partir de la entrada en vigencia del Decreto Supremo N 010-2010-MINAM, esto es, solo hasta el 23 de febrero de 2011, para lo cual deba cumplirse con los Trminos de Referencia que se aprobaron mediante la Resolucin Ministerial N 030-2011-MEM-DM. Todo aqul titular minero, que vencido el plazo indicado no present el Plan de Implementacin, qued comprometido a asegurar el cumplimiento de los nuevo LMP, dentro del plazo de 20 meses contados desde la entrada en vigencia del Decreto Supremo N 010-2010-MINAM, esto es, hasta el

23 de abril de 2012. No obstante, el gobierno ha emitido recientemente disposiciones que otorgan la posibilidad de sustentar nuevamente, la necesidad de un plazo mayor para logra el cumplimiento de los nuevos LMP, como se detallar ms adelante. 2.2. De los valores ECA a considerar por las actividades mineras en curso Complementariamente a la obligacin de cumplir con los LMP, a los titulares mineros les es exigible, de manera general, el compromiso ambiental de adoptar las medidas de prevencin necesarias para que los cuerpos de aguas relacionados con su operacin minera no se vean afectados en su calidad, como consecuencia de sus actividades. Esta obligacin es exigible, como indicamos, de manera general, a todo proyecto de inversin que obtiene su certificacin ambiental, en aplicacin de lo dispuesto en los incisos 31.2 y 31.4 del artculo 31 de la Ley N 28611, Ley General del Ambiente: Artculo 31.- Del Estndar de Calidad Ambiental

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() 31.2 El ECA es obligatorio en el diseo de las normas legales y las polticas pblicas. Es un referente obligatorio en el diseo y aplicacin de todos los instrumentos de gestin ambiental. 31.3 No se otorga la certificacin ambiental establecida mediante la Ley del Sistema Nacional de Evaluacin del Impacto Ambiental, cuando el respectivo EIA concluye que la implementacin de la actividad implicara el incumplimiento de algn Estndar de Calidad Ambiental. Los Programas de Adecuacin y Manejo Ambiental tambin deben considerar los Estndares de Calidad Ambiental al momento de establecer los compromisos respectivos . () (Subrayado agregado) Es decir, debe entenderse que para el diseo del EIA de la operacin minera, se tomaron en consideracin los valores lmites de proteccin de los cuerpos de agua relacionados con el proyecto; y que siendo sometido el estudio a evaluacin, la aprobacin del EIA y en consecuencia, la Certificacin Ambiental otorgada, prevn que los cuerpos de agua no sean afectados en su calidad. Ello, sin perjuicio de la informacin levantada en la lnea base del proyecto (la cual determina el estado de estos cuerpos de agua antes del ingreso del proyecto) y teniendo en consideracin lo dispuesto en el inciso 31.4 del artculo 31, que establece claramente que no se podra sancionar a CMC por incumplimiento de los ECA, sino se ha demostrado la causalidad entre sus actividades y la transgresin de los estndares: Artculo 31.- Del Estndar de Calidad Ambiental () 31.4 Ninguna autoridad judicial o administrativa podr hacer uso de los estndares nacionales de calidad ambiental, con el objeto de sancionar bajo forma alguna a personas jurdicas o naturales, a menos que se demuestre que existe causalidad entre su actuacin y la transgresin de dichos estndares. Las sanciones deben basarse en el incumplimiento de obligaciones a cargo de las personas naturales o jurdicas, incluyendo las contenidas en los instrumentos de gestin ambiental. (Subrayado agregado) Los valores de proteccin de la calidad de los cuerpos de agua para los EIA aprobados antes de la nueva regulacin de ECAs, fueron establecidos mediante Decreto Supremo N 007-83-SA, que modific el Reglamento de la Ley General de Aguas. Estos valores estaban agrupados en categoras de uso (Categora I al VI). Los compromisos especficos adoptados en dichos EIA, que aluden a los estndares de calidad de agua2, deben entenderse entonces en relacin a los valores establecidos en la categora de uso aplicable a los cuerpos de agua relacionados con un determinado proyecto, precisados en el Decreto Supremo N 007-83-SA; y no en relacin a los ECA aprobados mediante Decreto Supremo N 002-2008-MINAM. La aplicacin de los nuevos valores ECA, tampoco han sido exigibles de manera inmediata a la entrada en vigencia del Decreto Supremo N 002-2008-MINAM, sino que, por el contrario, en su nica Disposicin Complementaria Transitoria se seal la necesidad del dictado de normas complementarias, para implementar los ECA que se estaban aprobando. En ausencia de esas normas, los parmetros aprobados no eran an exigibles3. En concordancia a ello, el Ministerio del Ambiente expidi el Decreto Supremo N 023-2009-MINAM, por el cual aprob las disposiciones para la implementacin de los ECA para agua. El artculo 8 del Decreto Supremo N 023-2009-MINAM determina las condiciones y oportunidad en las cuales se da la implementacin de los ECA a travs de los instrumentos de gestin ambiental. En razn de ellos, se distingue hasta tres situaciones:

CUADRO 2 IMPLEMENTACIN DE LOS ECA PARA AGUAS Y SU RELACIN CON OTROS INSTRUMENTOS DE GESTIN AMBIENTAL (D.S. N 023-2009-MINAM) INSTRUMENTO DE GESTIN a) Autorizacin de Vertimiento OPORTUNIDAD DE APLICACIN A partir del 01 de abril de 2010

CONDICIN Referente obligatorio para el otorgamiento de las autorizaciones

Por ejemplo, en el Informe tcnico que sustenta la resolucin que aprueba el EIA del Proyecto Tantahuatay, en el resumen de la respuesta de la observacin N 33 (pg. 33), se consigna lo siguiente: La planta de tratamiento de aguas cidas (15 l/s) recolectar el agua de escorrenta del tajo y el botadero de desmontes, luego de ser tratadas ser reutilizada y/o vertidas al ambiente (quebrada Tres Amigos) previo monitoreo teniendo en cuenta los Estndares Nacionales de Calidad Ambiental (ECA). D.S. 002-2008-MINAM: DISPOSICIN COMPLEMENTARIA TRANSITORIA nica.- El Ministerio del Ambiente dictar las normas para la implementacin de los Estndares de Calidad Ambiental para Agua, como instrumentos para la gestin ambiental por los sectores y niveles de gobierno involucrados en la conservacin y aprovechamiento sostenible del recurso agua.

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Referente obligatorio en su diseo y aplicacin (esto es, los estudios elaborados y presentados para su aprobacin a partir de la fecha indicada, deban tener como referencia los nuevos ECA) b) Otros instrumentos de gestin ambiental* que se aprueben luego de la vigencia de la norma Para la evaluacin y aprobacin de los instrumentos de gestin ambiental, las autoridades competentes debern considerar y/o verificar el cumplimiento de los ECA para Agua vigentes asociados prioritariamente a los contaminantes que caracterizan al efluente del proyecto o actividad. Los Titulares de las actividades que cuenten, con instrumentos de gestin ambiental aprobados por la autoridad competente, los cuales hayan tomado como referencia los valores lmite establecidos en el Reglamento de la Ley N 17752, Ley General de Aguas, aprobado por Decreto Supremo N 007-83-SA, debern actualizar sus Planes de Manejo Ambiental, en concordancia con el ECA para Agua, en un plazo no mayor de un (01) ao, contados a partir de la publicacin de la norma. A partir del 20 de diciembre de 2009

c)

Otros instrumentos de gestin ambiental* aprobados previamente a la vigencia de la norma

No ms de 05 aos desde la aprobacin del plan de manejo ambiental

(*) Estudios de impacto ambiental, planes de cierre de minas, planes de cierre de pasivos, planes de remediacin, etc.

En la norma no se ha establecido cul es la consecuencia por la no presentacin de la actualizacin de Plan de Manejo Ambiental en concordancia con los ECA de agua. Ms all del hecho de haberse registrado un incumplimiento a la norma, no se precisa si se admitira a evaluacin expedientes que se presenten fuera del plazo sealado; y en qu plazos seran entonces exigibles los valores ECA. Eventualmente la autoridad podra interpretar que ante la ausencia de una actualizacin del Plan de Manejo Ambiental por parte del titular del proyecto, la obligacin de operar un proyecto minero en curso observando los nuevos ECA para agua, es exigible de manera inmediata a estas actividades. No obstante, el gobierno ha emitido recientemente disposiciones que otorgan la posibilidad de sustentar nuevamente, la necesidad de un plazo para adecuar las actividades del proyecto con los nuevos ECA vigentes. 2.3. Del proceso de adecuacin a los LMP y ECA para las actividades mineras en curso Mediante Decreto Supremo N 010-2011-MINAM, que entr en vigencia el 16 de junio de 2011, se ha regulado la integracin de los plazos para la presentacin de los instrumentos de gestin ambiental de las actividades minero metalrgicas al ECA para agua y LMP para las descargas de efluentes lquidos de actividades minero metalrgicas. El artculo 1 del citado decreto supremo, determina su mbito de aplicacin y conforme a ste, quines podran acogerse a sus disposiciones: Artculo 1.- mbito de aplicacin El presente Decreto Supremo se aplica a aquellos titulares de las actividades minero - metalrgicas que se encuentren en los supuestos regulados en el numeral 8.4 del artculo 8 del Decreto Supremo N 023-2009-MINAM y en el numeral 4.3 del artculo 4 del Decreto Supremo N 010-2010-MINAM y que se

encuentren en los siguientes supuestos: 1.1. Que a la vigencia de la presente norma, no hayan presentado los Planes de Implementacin para el Cumplimiento de los LMP y Plan de Actualizacin para el cumplimiento de los ECA para Agua. 1.2. Que habiendo cumplido con la presentacin de uno de los Planes mencionados en el numeral anterior conforme lo determine el Ministerio de Energa y Minas, requieran acogerse en lo que corresponda al Plan no presentado. 1.3. Que habiendo cumplido con presentar ambos Planes opten por acogerse a los plazos previstos en el presente Dispositivo, previa solicitud de adecuacin al Plan Integral y conformidad del Ministerio de Energa y Minas. (Subrayado agregado) Cules son las condiciones y proceso de adecuacin que regula el Decreto Supremo N 010-2011-MINAM? Un titular minero podr acogerse a las disposiciones del Decreto Supremo N 010-2011-MINAM presentando un Plan Integral para la Adecuacin e Implementacin de sus actividades a los Lmites Mximos Permisibles para la descarga de efluentes lquidos de actividades minerometalrgicas aprobados por Decreto Supremo N 010-2010 -MINAM y a los Estndares de Calidad Ambiental para Agua, al cual se denominar Plan Integral. Corresponde al Ministerio de Energa y Minas regular el contenido del Plan Integral, a travs de la publicacin de los Trminos de Referencia, el cual, una vez presentado a la Direccin General de Asuntos Ambientales Mineros, deber ser evaluado en un plazo no mayor a tres (03) meses. A la fecha de la elaboracin del presente artculo, no se ha publicado estos Trminos de Referencia. El Plan Integral deber ser presentado hasta el 31 de agosto

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de 2012, como mximo. De no ser presentado, se entender que el titular minero no se acoge a lo dispuesto en el Decreto Supremo N 010-2011-MINAM, siendo exigible lo regulado en el Decreto Supremo N 023-2009-MINAM y Decreto Supremo N 010-2010-MINAM. En el Cuadro 3 mostramos los plazos que rigen para la adecuacin a los LMP y ECA, conforme a las disposiciones de esta norma:

CUADRO 3 PLAZOS PARA LA ADECUACIN A LOS LMP Y ECA (D.S. N 010-2011-MINAM)

REQUERIMIENTO Presentacin del Plan Integral Revisin, evaluacin y aprobacin, de ser el caso, de los Planes por parte de la autoridad.

PLAZOS 31 de agosto de 2012 3 meses a partir de la presentacin del Plan Integral. - 15 de octubre del 2014, para la adecuacin a LMP. - 19 de diciembre de 2015, para la implementacin de ECA para agua. General de Aguas; y los LMP aprobados mediante Resolucin Ministerial N 011-96-EM/VMM. - Acorde con la nueva regulacin de ECA para agua y LMP para efluentes lquidos aplicables a la minera, si un titular minero no present dentro del plazo establecido, los instrumentos de adecuacin regulados por decreto supremo, tales como el Plan de Implementacin para el Cumplimiento de los LMP y la actualizacin del Plan de Manejo del EIA en concordancia con los ECA para agua, entonces le sera exigible cumplir con los nuevos LMP a partir del 23 de abril de 2012; mientras que respecto de los ECA para agua aprobados mediante Decreto Supremo N 002-2008-EM, la autoridad competente podra pretender su exigencia de manera inmediata al desarrollo de las actividades mineras. - Sin embargo, el Decreto Supremo N 010-2011-MINAM, brinda la oportunidad de regularizar esta potencial situacin de incumplimiento, accediendo a un plazo adicional para presentar un nico instrumento de adecuacin a los nuevos LMP y observancia de los ECA para agua, denominado Plan Integral, en el cual adems se podr justificar el periodo necesario para implementar los nuevos requerimientos normativos (hasta el 15 de octubre de 2014, para el cumplimiento de los LMP y hasta el 19 de diciembre de 2015, para la implementacin de los ECA). - El Plan Integral deber ser aprobado conforme a los Trminos de Referencia an no aprobados por el Ministerio de Energa y Minas, y presentado hasta el 31 de agosto de 2012. Sin perjuicio de dicho plazo lmite, al no haberse precisado cmo se verificar el acogimiento al Decreto Supremo N 010-2011-MINAM, en el periodo de tiempo que va desde la entrada en vigencia del citado decreto supremo, hasta la presentacin del Plan Integral, es recomendable comunicar por escrito a la Direccin General de Asuntos Ambientales Mineros, la voluntad de acogerse, indicando que dentro del plazo establecido se cumplir con presentar el correspondiente Plan Integral.

Cumplimiento de la adecuacin a LMP y ECA

Como se aprecia, los incumplimientos en los que habra incurrido un titular minero que en su oportunidad no present la adecuacin del Plan de Manejo con relacin a los ECA y el Plan de Implementacin para adecuarse a los nuevos LMP, quedaran salvados acogindose a las disposiciones del Decreto Supremo N 010-2011-MINAM, que otorga un plazo holgado para la presentacin del denominado Plan Integral. Cabe sealar, que independientemente de la fecha en la que se presente, evale y apruebe el Plan de Integral, las fechas lmite para que sea exigible el cumplimiento de los nuevos LMP y asegurar el cumplimiento de los ECA para agua, sern el 15 de octubre de 2014 y el 19 de diciembre de 2015, respectivamente. Por otro lado, es importante tener en cuenta que tanto el Decreto Supremo N 023-2009-MINAM y el Decreto Supremo N 010-2010-MINAM se encuentran vigentes y por lo tanto son exigibles. Si bien la Segunda Disposicin Complementaria del Decreto Supremo N 010-2011-MINAM seala que aquellos titulares mineros-metalrgicos que (se) acojan a lo dispuesto en el presente Decreto Supremo no les ser aplicable el plazo dispuesto en el segundo prrafo del Numeral 4.3 del artculo 4 del Decreto Supremo N 010-2010MINAM, an no se ha precisado cmo se verificar este acogimiento en el periodo de tiempo que va desde la entrada en vigencia del citado decreto supremo, hasta la presentacin del Plan Integral, cuyo plazo lmite es el 31 de agosto de 2012. 3. CONCLUSIONES: - A los titulares mineros que cuenten con EIA aprobados antes de la entrada en vigencia del Decreto Supremo N 023-2009-MINAM y del Decreto Supremo N 010-2010MINAM, les son exigibles, en principio, los parmetros de calidad del cuerpo de agua establecidos en el Decreto Supremo N 007-83-SA, que modific el Reglamento de la Ley

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Mdulo Introductorio.- La Operacin Crediticia El Crdito y las operaciones financieras Modulo I.- Instituciones de Derecho Civil Sistema de Garantas en el Per Garantas Reales La Hipoteca La Garanta Mobiliaria Garantas Personales La Fianza El Aval Otras Formas de Garanta El Fideicomiso La Dacin en Pago La Cesin de Posicin Contractual Otros Mdulo II.- Instituciones de Derecho Corporativo El Contrato de Crdito

Clusulas de Estilo Los Ttulos Valores Letra de Cambio Cheque La Accin Cambiaria y la Accin Causal Mdulo III.- Instituciones de Derecho Procesal Civil El Proceso nico de Ejecucin Proceso de Ejecucin de Garantas Ejecucin Forzada y Remate Medidas Cautelares Otras Acciones Complementarias Accin en nombre del deudor: Accin Subrogatoria Intervencin en Procesos del Deudor: Sustitucin Procesal Accin de ineficacia de actos de disposicin patrimonial del deudor Denuncia Penal por apropiacin ilcita Vencimiento anticipado del plazo

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ACTIVIDADES MINERAS EN ZONAS DE AMOTIGUAMIENTO DE REAS NATURALES PROTEGIDAS Anlisis de la normativa vigente
Ana Salazar Laynes1
1. EL TRATAMIENTO JURDICO DEL REA NATURAL PROTEGIDA Y DE SU ZONA DE AMORTIGUAMIENTO Tanto la Ley sobre reas Naturales Protegidas (Ley N 26834) y su Reglamento (Decreto Supremo N 038-2001AG) definen a stas como aquellos espacios continentales y/ o marinos del territorio nacional que gozan de proteccin legal especial por parte del Estado [...] debido a su importancia para la conservacin de la diversidad biolgica y dems valores asociados de inters cultural, paisajstico y cientfico, as como por su contribucin al desarrollo sostenible del pas.2 Estas reas son consideradas como patrimonio de la nacin y son de dominio pblico, por lo que la propiedad sobre ellas no puede ser transferida a particulares, pero s se concibe el uso y aprovechamiento de los recursos naturales de manera restringida. Las Zonas de Amortiguamiento, en cambio, son definidas como [] aquellas zonas adyacentes a las reas Naturales Protegidas del Sistema, que por su naturaleza y ubicacin requieren un tratamiento especial para garantizar la conservacin del rea protegida []3. De ello podemos concluir que las Zonas de Amortiguamiento no son equivalentes a las propias reas naturales protegidas, sino que vienen a ser una herramienta de gestin complementaria y no una parte del bien. El estatus diferenciado que se otorga a estas reas responde simplemente a su
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cercana ubicacin con el reas Natural Protegida (en adelante ANP) y a la prevencin de evitar situaciones que pudieran afectarla. El artculo 49 del Reglamento establece que las categoras de un ANP, segn sus objetivos, son: de Uso Indirecto y de Uso Directo. As, las reas de Uso Directo son aquellas que permiten el aprovechamiento o extraccin de recursos por las poblaciones locales, en aquellas zonas y lugares y para aquellos recursos definidos por el plan de manejo del rea. Otros usos y actividades que se desarrollen debern ser compatibles con los objetivos del rea.4 Adems, el Reglamento de ANP establece que toda ANP debe ser zonificada, puesto que la zonificacin es una herramienta de planificacin y debe responder a las caractersticas y objetivos de manejo del ANP. La zonificacin se establece y describe en el Plan Maestro de cada rea. As, las ANP pueden contar con Zonas de Proteccin Estricta, Silvestre, de Uso Turstico y Recreativo, de Aprovechamiento Directo, de Uso Especial, de Recuperacin e Histrico Cultural. En su artculo 60, el Reglamento de ANP define a las Zonas de Uso Especial, como los espacios ocupados por asentamientos humanos preexistentes al establecimiento del rea Natural Protegida, o en los que por situaciones especiales, ocurre algn tipo de uso agrcola, pecuario, agrosilvopastoril,

Alumna de 6to. Ao de la Fac. de Derecho y CC. PP. de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Cfr. Art. 1 Ley N 26834 (Ley de reas Naturales Protegidas) y Art. 1. Decreto Supremo N 038-2001-AG (Reglamento de la Ley reas Naturales Protegidas). Art. 25 Ley N 26834 Art. 21 Ley N 26834. Cfr. tambin el Decreto Supremo N. 016-2009-MINAM (Plan Director de ANP) 2.2 Categoras de las ANP

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u otras actividades que implican la transformacin del ecosistema original. Es decir, se admite expresamente la posibilidad que en un ANP se desarrollen actividades que transformen el ecosistema original, sobre todo si se realizan en base a derechos adquiridos con anterioridad al establecimiento del ANP, las cuales deben ser consideradas en la zonificacin.5 La imposibilidad de establecer Zonas de Uso Especial slo se aplica cuando se trata de bosques primarios, pero an as esta prohibicin no se aplicara en aquellos mbitos donde existan derechos adquiridos. 6 Cabe sealar, que las disposiciones referidas a la Zonificacin y realizacin de actividades, son aplicables respecto del ANP y no necesariamente respecto de la Zona de Amortiguamiento, puesto que la norma establece que las actividades a desarrollar aqu tienen como nica condicin el que [] no deben poner en riesgo el cumplimiento de los fines del rea Natural Protegida.7 Esto tambin es considerado por el Reglamento de ANP, el cual indica en su artculo 4.2: [] para tal efecto las instituciones pblicas y privadas consideran en sus planes y programas la condicin especial que tiene el mbito de la Zona de Amortiguamiento. As, el desarrollo de actividades mineras en la Zona de Amortiguamiento de un ANP es perfectamente admisible, ms an cuando el ANP pertenece a la categora de Uso Directo, y siendo que, de manera general, la normatividad admite la posibilidad de tolerar incluso actividades que impliquen la transformacin del ecosistema original dentro del mbito de la ANP. 2. DE LA OPININ TCNICA FAVORABLE PREVIA PARA EL OTORGAMIENTO DE DERECHOS EN EL REA NATURAL PROTEGIDA Y DE SU ZONA DE AMORTIGUAMIENTO El cumplimiento de la condicin para admitir actividades mineras en un ANP y/o su Zona de Amortiguamiento - el no poner en riesgo el cumplimiento de los fines del ANP -, se verifica a travs de la opinin tcnica favorable del SERNANP. As, el artculo 116 del Reglamento de ANP establece que dicha opinin debe otorgarse [] de forma previa al otorgamiento de derechos orientados al aprovechamiento de recursos naturales y/o a la habilitacin de infraestructura en las reas Naturales Protegidas de administracin nacional y/ o en sus Zonas de Amortiguamiento, y en las reas de Conservacin Regional.8 Adems, el artculo 64 de mismo reglamento refiere la necesidad de contar con una opinin previa, tcnica y favorable del ahora SERNANP, para la aprobacin de los Estudios de Impacto Ambiental de actividades en Zonas de Amortiguamiento o documentos anlogos de los diferentes sectores productivos, [] que consideren actividades o acciones que modifican el estado natural de los recursos naturales renovables agua, suelo, flora y fauna silvestre ubicados en las Zonas de Amortiguamiento de las reas Naturales Protegidas []. De similar manera, el Reglamento de la Ley del Sistema
5 6 7 8 9 Art. 60.9 del Reglamento ANP Art. 60.10 del Reglamento ANP Art. 25 Ley N 26834, Ley de reas Naturales Protegidas. Cfr. Art. 88 y art. 93 inc. 1 y 4 del Reglamento ANP Art. 37 del Reglamento de ANP.

Nacional de Evaluacin de Impacto Ambiental, aprobado por Decreto Supremo N 019-2009-MINAM, seala en su artculo 53, que en caso que los proyectos o actividades se localicen al interior de un ANP que est a cargo del SERNANP o en su correspondiente Zona de Amortiguamiento, la Autoridad Competente deber solicitar la opinin tcnica favorable de dicha autoridad, sin perjuicio de las dems facultades que le corresponden de acuerdo a lo establecido en la normativa vigente en materia de ANP. El Decreto Supremo N 004-2010-MINAM, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 30 de marzo del presente ao, precisa la obligacin de las entidades de nivel nacional, regional y local de solicitar la Opinin Tcnica Previa Vinculante del Servicio Nacional de reas Naturales Protegidas por el Estado (SERNANP) para el desarrollo de actividades orientadas al aprovechamiento de recursos naturales al interior de las reas Naturales Protegidas de administracin nacional y en sus Zonas de Amortiguamiento. 3. DEL PLAN MAESTRO COMO HERRAMIENTA DE GESTIN REFERENCIAL PARA LA OPININ TCNICA DEL SERNANP La planificacin de la gestin de un ANP est determinada en su Plan Maestro, el cual es elaborado de manera concertada por el Comit de Gestin del ANP, con la colaboracin de los gobiernos regionales y locales, los pobladores locales debidamente organizados, y las instituciones pblicas y privadas vinculadas al rea Natural Protegida.9 Si el Plan Maestro del ANP tratara a la actividad minera como no compatible con los objetivos planteados, esto no implica, por s mismo, una prohibicin para el desarrollo de actividades mineras dentro de dicha rea por el respeto a los derechos existentes que pudieran haberse otorgado antes de la creacin del ANP, aunque s determina un criterio a seguir para la Emisin de la Compatibilidad, regulada en el artculo 116 del Reglamento de ANP, conforme a lo cual podra bloquearse cualquier nuevo otorgamiento de derechos para el ejercicio de la minera. La emisin de Compatibilidad es aquella [] Opinin Tcnica Previa Vinculante que consiste en una evaluacin a travs de la cual se analiza la posibilidad de concurrencia de una propuesta de actividad, con respecto a la conservacin del rea Natural Protegida de administracin nacional o del rea de Conservacin Regional, en funcin a la categora, zonificacin, Plan Maestro y objetivos de creacin del rea en cuestin.10 De esta manera, al requerirse la Compatibilidad previamente al otorgamiento de un derecho para el aprovechamiento de un recurso natural, como es el caso de la concesin minera, se analizar la posibilidad de la concurrencia de esta actividad con lo establecido en el respectivo Plan Maestro. En pocas palabras, desde la aprobacin del Plan Maestro y mientras ste se encuentre vigente, no sera posible otorgar nuevas concesiones mineras en dicha ANP, si en el propio

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Plan Maestro se da cuenta del alcance y motivacin de la consignacin de la actividad minera como incompatible al ANP. Como se ha indicado, la incompatibilidad de la actividad minera con las actividades consideradas en el Plan Maestro aplicable a la ANP, no determina la imposibilidad de realizar actividades mineras cuando se trata de derechos adquiridos previamente a la constitucin del ANP y que permanecen vigentes dentro de su territorio, menos an determina restricciones para el desarrollo de estas actividades en su Zona de Amortiguamiento cuando se traten de derechos similares, respecto de la cual, adems, no es aplicable por defecto la zonificacin establecida para el ANP. Adicionalmente, para atender la Opinin Tcnica Favorable que requiera la autoridad competente, para la aprobacin de un estudio ambiental en la Zona de Amortiguamiento, se deber considerar lo sealado en el Plan Maestro para dicha zona. En razn de ello, al formular su Opinin Tcnica, la autoridad del ANP sealar las observaciones y condiciones que deben atenderse o cumplirse para asegurar que las actividades planteadas para realizarse en la Zona de Amortiguamiento, no pongan en riesgo los fines de la ANP. 4. DEL RESPETO Y LAS RESTRICCIONES A LOS DERECHOS ADQUIRIDOS PARA EL APROVECHAMIENTO DE RECURSOS NATURALES EN UN ANP Y SU ZONA DE AMORTIGUAMIENTO Los derechos adquiridos con anterioridad a la creacin de la ANP y de la aprobacin de su respectivo Plan Maestro no se afectan con la determinacin de la actividad minera como incompatible al rea protegida, ya que sus disposiciones no tienen efectos retroactivos11. Sin embargo, la administracin del rea natural protegida, puede establecer limitaciones en el Plan Maestro para el desarrollo de actividades al interior de dicha rea, de acuerdo a la categora del rea Natural Protegida, su zonificacin y el fin para el que fue establecida.12 Ello est previsto tanto en la Ley de ANP, que seala la posibilidad de restringir el uso de la propiedad del predio cuando stas se encuentren dentro de las reas protegidas13; y en el Reglamento de ANP, que refiere la posibilidad de restringir el derecho de propiedad preexistente a la creacin de un rea protegida debido a su carcter de patrimonio de la nacin.14 El respeto a los derechos adquiridos puede implicar el tolerar la transformacin del ecosistema original, debiendo considerarse estas actividades en la zonificacin del ANP.15 Por ello, el tratamiento a los derechos adquiridos que refiere la regulacin de las ANP, est ntimamente relacionado con el principio de la aplicacin de la ley en el tiempo, pues una ley posterior no puede tener efectos retroactivos para desconocer las situaciones jurdicas creadas y consolidadas bajo la ley anterior. El Tribunal Constitucional, en su sentencia del 19 de febrero del 201016, en un caso con aspectos controvertidos relacionados a la existencia de una ANP y la posibilidad de realizar actividades de aprovechamiento de recursos naturales, reconoce la importancia del respeto a los derechos adquiridos previamente, pues seala si [] la concesin para la exploracin y explotacin hidrocarburfera fue anterior a la existencia de la ACR Cordillera Escalera, por consiguiente, los derechos para la exploracin y explotacin no deberan supeditarse a la nueva condicin del rea []. Un aspecto de gran importancia a considerar en estos casos es lo relacionado con el principio de seguridad jurdica que protege estos derechos adquiridos, aplicables no solo a las concesiones mineras, sino reclamables para todo tipo de derechos. 5. UN EJEMPLO DE LA APLICACIN DEL MARCO NORMATIVO ANALIZADO Como ejemplo podemos citar la situacin de la Reserva Paisajstica Subcuenca del Cotahuasi, la cual forma parte del Sistema Nacional de reas Naturales Protegidas por el Estado (SINANPE), que es administrado por el Servicio Nacional de reas Naturales Protegidas (SERNANP). Esta Reserva fue establecida mediante Resolucin Suprema N 027-2005-AG el 27 de mayo de 2005 y con fecha 16 de septiembre del 2009, mediante Resolucin Presidencial N 163-2009SERNANP, se aprob su Plan Maestro 2009-2013, establecindose la zonificacin del ANP y la delimitacin de su Zona de Amortiguamiento. Sin embargo, dicha norma fue publicada en el Diario Oficial El Peruano al ao siguiente, el 3 de junio del 2010. Siendo que el marco normativo vigente, establece la necesidad de contar con la Opinin Tcnica Favorable del SERNANP para la aprobacin de un estudio ambiental en la Zona de Amortiguamiento de un ANP, cabe evaluar si esto resultara exigible para los estudios ambientales presentados en el perodo de tiempo previo a la publicacin del Plan Maestro, el cual crea la respectiva Zona de Amortiguamiento de la ANP, delimitando su territorio y usos. La Constitucin Poltica del Per es muy clara en cuanto al inicio de la vigencia de una norma, refiriendo que la publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado, siendo obligatoria desde el da siguiente de su publicacin en el diario oficial, salvo disposicin contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte. Adems, desde el inicio de la vigencia de la ley se aplicarn las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes, careciendo de efectos retroactivos, salvo en materia penal y slo cuando favorezca al reo.17 As, podemos afirmar

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Art. 116.1 del Reglamento de ANP. Art. 1 Decreto Supremo N. 008-2009-MINAM: Disposiciones para la elaboracin de los Planes Maestros de las reas Naturales Protegidas [] 1.5 El proceso de elaboracin de los Planes Maestros y en particular su zonificacin, debe obligatoriamente considerar que el establecimiento de las reas Naturales Protegidas no tiene efectos retroactivos ni afecta los derechos adquiridos con anterioridad a la creacin de las mismas. [] Art. 1.6 Decreto Supremo N. 008-2009-MINAM Art. 4. Ley N. 26834 Cfr. art. 44 y 46.1 del Reglamento ANP Art. 60. del Reglamento de ANP EXP. N 03343-2007-PA/TC. Anlisis del caso. Cfr. Art. 51., 103. 109. de la Constitucin Poltica del Per

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que la ley que no haya sido publicada resulta ineficaz, pues slo con su publicacin cobra vigencia.18 Entonces, si la norma que estableci la Zona de Amortiguamiento no estaba vigente al momento de tramitarse la aprobacin de un estudio ambiental para actividades mineras en esta rea, resultara errneo aplicar toda la proteccin jurdica coherente a su naturaleza para su aprobacin. Asimismo, el cumplimiento de la condicin legal de contar con la opinin previa favorable a la aprobacin del estudio ambiental, tampoco podra ser exigida en trmites posteriores asociados a la actividad evaluada, por autoridades sectoriales o el mismo SERNANP, ya que implicaran ir en contra del principio de irretroactividad de las normas. En este ejemplo, la obligacin de contar con la opinin tcnica favorable para la aprobacin de un estudio ambiental que se refiera al desarrollo de actividades en la Zona de Amortiguamiento del ANP, si bien est prevista en la normatividad, no es exigible para el caso en que dicho estudio haya sido aprobado de manera previa a la creacin de la Zona de Amortiguamiento del ANP. Situacin distinta se presenta para cualquier futura modificacin de dicho estudio o la formulacin de nuevos estudios ambientales para actividades a desarrollarse en la concesin minera ubicada en la referida ANP y/o su Zona de Amortiguamiento, resultando entonces exigible contar con la Opinin Previa Favorable.

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Cfr. el Decreto Supremo N. 001-2009-JUS, Reglamento que establece disposiciones relativas a la publicidad, publicacin de Proyectos Normativos y difusin de Normas Legales de Carcter General, publicado el 15 de enero del 2009.