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UNIVERSIDADE VALE DO RIO DOCE – UNIVALE FACULDADE DE DIREITO, CIÊNCIAS ADMINISTRATIVAS E ECONOMICAS – FADE CURSO DE DIREITO

LEANDRO DOS SANTOS SIRIO

DA INIMPUTABILIDADE DO MENOR “RELATIVAMENTE INCAPAZ"

GOVERNADOR VALADARES

2009

LEANDRO DOS SANTOS SIRIO

DA INIMPUTABILIDADE DO MENOR “RELATIVAMENTE INCAPAZ”

Monografia para obtenção do grau de bacharel em Direito, apresentada à FADE - Faculdade de Direito, Ciências Administrativas e Econômicas da UNIVALE, como exigência parcial para obtenção do grau de bacharel em direito, sob a orientação da Professora Beatriz Dias Coelho.

GOVERNADOR VALADARES

2009

Dedico primeiramente a Deus pela força nessa longa caminhada que me foi concedido para superar os mais diversos obstáculos, à meus pais, familiares e amigos pelo incentivo, apoio e credibilidade na realização desse sonho.

AGRADECIMENTOS

Agradeço à minha orientadora Professora Beatriz Dias Coelho pela dedicação e paciência nesta conclusão de curso.

Aos meus professores que ao decorrer deste curso colaboraram para meu crescimento tanto profissional quanto pessoal.

Aos meus pais e familiares pela paciência, apoio e credibilidade de sempre.

Aos meus tios, Helio José dos Santos e Alzira Rocha Santos, pela confiança e oportunidade que me propuseram.

A todos que, de alguma forma contribuíram para que este trabalho fosse possível.

Se o que você está percorrendo é o caminho dos seus sonhos, comprometa-se com ele. Não deixe a porta de saída aberta, com a desculpa: "ainda não é bem isto que eu queria." Esta frase, tão utilizada, guarda dentro dela a semente da derrota. Assuma o seu caminho. (Paulo Coelho)

MONOGRAFIA DE CONCLUSÃO DE CURSO PARA OBTENÇÃO DO GRAU DE BACHAREL EM DIREITO

RESUMO

O crescente aumento da criminalidade associada à deficiência de nossos aparelhos de Segurança Pública vem, constantemente, a discussão nacional sobre a redução da inimputabilidade penal. A proposta de redução da inimputabilidade penal é sustentada por argumentos frágeis, na medida em que distorcem a origem do problema situado na ausência efetiva de Políticas Públicas. A garantia dos direitos da infância e da juventude, no Brasil, está solidamente fundamentada na Constituição Federal, que a define como prioridade absoluta em seu artigo 227, na Lei 8.069/90 do Estatuto da Criança e do adolescente - (ECA) e nos documentos internacionais, ratificados pelo Congresso Nacional. Nesta pesquisa, abordaremos os conceitos de imputabilidade, inimputabilidade e menoridade, o ato infracional e o crime, as medidas sócio-educativas, a delinqüência juvenil, a evolução histórica da menoridade penal, hoje fixada no artigo 228 da vigente Constituição da República, que é uma garantia do direito de liberdade do indivíduo menor de 18 anos. E ao final, a polemica de reduzir ou não a menoridade penal, e uma sintetizada prévia sobre a inimputabilidade penal no mundo.

PALAVRAS-CHAVE: MENORIDADE. INIMPUTABILIDADE. DELINQÜÊNCIA JUVENIL.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

7

1

DA IMPUTABILIDADE, INIMPUTABILIDADE E MENORIDADE

9

1.1

DA IMPUTABILIDADE E DA INIMPUTABILIDADE

9

1.2

DA MENORIDADE

13

2

O CRESCENTE AVANÇO DA DELINQÜÊNCIA JUVENIL

15

2.1

CRIME X ATO INFRACIONAL

15

2.2

DAS MEDIDAS SÓCIO-EDUCATIVAS

17

2.3

DA DELINQÜÊNCIA JUVENIL

21

2.4

ESTATÍSTICA DA DELINQÜÊNCIA JUVENIL NO BRASIL

25

3

MAIORIDADE PENAL: EVOLUÇÃO HISTÓRICA NO BRASIL

27

4

DA REDUÇÃO DA MENORIDADE PENAL

34

4.1

DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL NO BRASIL

34

4.1.1 Dos que defendem a redução da imputabilidade penal

34

4.1.2 Dos que discordam da redução da imputabilidade penal

36

4.2

A MAIORIDADE PENAL NO BRASIL E NO MUNDO

38

CONCLUSÃO

40

REFERÊNCIAS

41

INTRODUÇÃO

O estudo tem por finalidade analisar a Lei brasileira, face à inimputabilidade

do menor relativamente incapaz, justificado pelo aumento considerável da violência decorrente de delitos praticados por infratores juvenis.

A maioridade penal significa a fase em que o adolescente deixa de ser

inimputável para tornar-se responsável por seus atos ilícitos, sendo penalizado pelo

cometimento de crimes porventura praticados após atingir 18(dezoito) anos de idade, conforme o Código Penal Brasileiro e Leis Extravagantes.

Inicialmente abordaremos os conceitos de inimputabilidade, imputabilidade e menoridade, para adentrarmos na polemica no tocante da delinqüência juvenil.

O conceito de menoridade pode ser obtido em duas principais fontes, que

devem ser analisadas de maneira conjunta. O Decreto nº. 99.710/90, que promulgou, no Brasil, a Convenção sobre os Direitos da Criança, entende que, para os seus efeitos, criança é todo o ser humano menor de dezoito anos de idade. Pouco antes, porém, da publicação deste Decreto, tivemos a edição, em nosso país, do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), por meio da Lei nº. 8.069/90, verdadeiro marco de abandono do Direito de menores e o início da adoção do chamado Direito da infância e da juventude, que definiu que menor é uma pessoa incapaz de entender e discernir o caráter ilícito do fato, não possuindo assim, suficiente capacidade de desenvolvimento psíquico para entender o caráter criminoso do fato ou ação. Sob o ponto de vista doutrinário, inimputabilidade é a incapacidade para apreciar o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com essa apreciação. Se a imputabilidade consiste na capacidade de entender e de querer, pode estar ausente porque o individuo, por questão de idade, não alcançou determinado grau de desenvolvimento físico ou psíquico, ou porque existe em concreto uma circunstância que a exclui.

Discorreremos logo a seguir sobre o crescente avanço da delinqüência juvenil onde abordaremos a diferença entre crime e o ato infracional, as medidas sócio- educativas e sua aplicabilidade, a delinqüência juvenil e suas estatísticas. Adentraremos na historia, para buscarmos a evolução histórica da maioridade penal no Brasil. E por fim, tendo em vista a discussão sobre a inimputabilidade penal dos menores de 18 e maiores de 16 anos, prevista nos artigos 228 da CF e 104 da Lei n.º 8.069/90 (ECA) vem cada vez mais tomando contornos de irracionalidade e imediatismo por parte dos defensores da redução da idade penal. Para a corrente favorável à redução, a eventual redução da inimputabilidade já não se trata de uma medida somente para reduzir a criminalidade no país. Trata- se também da aplicação do princípio da isonomia, ou do tratamento isonômico das pessoas. No entanto, a corrente favorável à permanência da menoridade penal em 18(dezoito) anos busca sustentáculo na superlotação dos presídios, fatores biológicos como o desenvolvimento mental incompleto, além da possibilidade de uma influencia na convivência com bandidos de alta periculosidade e conseqüentemente uma impossível ressocialização desses menores infratores. Face ao tópico introdutório, ora exposto, a metodologia a ser utilizada no presente projeto monográfico, instiga-se na vertente jurídico-dogmática, pesquisa comparativa, e raciocínio dialético vez que a questão inerente ao tema é suscetível de diversos questionamentos e posicionamentos.

1

DA IMPUTABILIDADE, INIMPUTABILIDADE E MENORIDADE

1.1 DA IMPUTABILIDADE E DA INIMPUTABILIDADE

A doutrina e a legislação penal vigente coincidem no conceito de

imputabilidade como sendo a capacidade de entendimento e de vontade do individuo, ou seja, conjunto de condições de maturidade e sanidade mental que permitem ao agente conhecer o caráter ilícito do seu ato e determinar-se de acordo

com esse entendimento. Para José Frederico Marques, a imputabilidade é elemento componente da culpabilidade. É um dos dados que devem compor o caráter reprovável do fato típico e antijurídico.

Discorre Bruno Aníbal sobre imputabilidade:

Imputável resulta ser o homem mentalmente desenvolvido e mentalmente são, que possui a capacidade de entender o caráter criminoso do seu ato e de determinar-se de acordo com esse entendimento, capacidade que o homem adquire progressivamente, com o desenvolvimento físico e mental, até atingir o seu pleno crescimento (ANÍBAL, apud MARQUES, 1997, p.209).

O Código Penal Brasileiro não definiu expressamente o que vem a ser

imputabilidade, mas o seu conceito pode ser extraído indiretamente, através do artigo 26 do Código Penal Brasileiro, que elencou os casos de inimputabilidade.

Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (CP Brasileiro)

A imputabilidade, então pode ser conceituada como a possibilidade de

imputar, ou seja, atribuir responsabilidade frente a uma determinada lei. Portanto, é

considerado como imputável aquele que possui a capacidade de entender o caráter ilícito do seu ato e de determinar-se de acordo com esse entendimento sendo, pois, a vontade livre do homem o fundamento da imputabilidade.

Julio Fabbrini Mirabete esclarece o que se entende por imputabilidade:

De acordo com a teoria da imputabilidade moral (livre-arbítrio), o homem é um ser inteligente e livre, podendo escolher entre o bem e o mal, entre o certo e o errado, e por isso a ele se pode atribuir a responsabilidade pelos ilícitos que praticou. Essa atribuição é chamada imputação, de onde provém o termo imputabilidade, elemento(ou pressuposto) da culpabilidade. Imputabilidade é, assim, a aptidão para ser culpável (MIRABETE, 2007, p.217).

Pode se dizer também que a imputabilidade denota da capacidade do agente de responder pelo seus atos, ou seja, é a capacidade que o sujeito tem de compreender a ilicitude de sua conduta e de agir de acordo com esse entendimento.

Damásio E. de Jesus conceitua Imputabilidade como:

Imputar é atribuir a alguém a responsabilidade de alguma coisa. Imputabilidade penal é o conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para lhe ser juridicamente imputada a prática de um fato punível (JESUS, 1998, p.300).

De acordo com Julio Fabbrini Mirabete, há vários sistemas ou critérios nas legislações para determinar quais os que, por serem inimputáveis, estão isentos de pena pela ausência de culpabilidade. O primeiro é o sistema biológico (ou etiológico), segundo o qual aquele que apresenta uma anomalia psíquica é sempre inimputável, não se indagando se esta anomalia causou qualquer perturbação que retirou do agente a inteligência e a vontade do momento do fato. O autor afirma que é evidentemente, um critério falho, que deixa impune aquele que tem entendimento e capacidade de determinação apesar de ser portador de doença mental, desenvolvimento mental incompleto, etc.

O segundo é o sistema psicológico, em que se verificam apenas as condições psíquicas do autor no momento do fato, afastada qualquer preocupação a respeito da existência ou não de doença mental ou distúrbio psíquico patológico. O terceiro critério é denominado sistema biopsicológico (ou biopsicológico normativo ou misto), adotado pela lei brasileira no art. 26, que combina os dois anteriores. Por ele, deve verificar-se, em primeiro lugar, se o agente é doente mental ou tem desenvolvimento mental incompleto ou retardado. E caso negativo, não é inimputável. Em caso positivo, averigua-se se era ele capaz de entender o caráter ilícito do fato; será inimputável se não tiver essa capacidade. Tendo capacidade de entendimento, apura-se se o agente era capaz de determinar-se de acordo com essa consciência. Inexistente a capacidade de determinação, o agente é também inimputável.

Neste mesmo sentido, afirma José Frederico Marques:

O menor, pelo seu desenvolvimento mental ainda incompleto, não

possui a maturidade suficiente para dirigir sua conduta com poder de

autodeterminação em que se descubram, em pleno desenvolvimento,

os fatores intelectivos e volitivos que devem nortear o comportamento

humano. Daí entender-se que o menor não deve considerar-se um imputável (MARQUES, 1997, p.222).

Com a promulgação do vigente Código Penal Brasileiro, adotou-se o sistema da inimputabilidade absoluta para os menores de 18 anos. Este mesmo limite mínimo de idade para a imputabilidade penal é também consagrado em vários outros países, como Áustria, Dinamarca, Finlândia, França, Holanda, dentre outros. No entanto, o novo Código Penal brasileiro não era o suficiente, fazia-se necessário, ainda, uma Lei de complementação, conforme disposto no artigo 27 do próprio Código Penal, que expressamente se refere a normas estabelecidas em legislação especial. Logo, em 1990, foi promulgada a Lei 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente ( ECA), revogando o antigo Código do Menor.

Referido Estatuto dispõe em seu art. 104:

Art. 104. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às medidas previstas nesta Lei. Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei, deve ser considerada a idade do adolescente à data do fato. (ECA)

Trata-se de uma presunção absoluta de inimputabilidade que faz com que o menor seja considerado como tendo desenvolvimento mental incompleto em

decorrência de um critério de política criminal. Implicitamente, a lei estabelece que o menor de 18 anos não é capaz de entender as normas da vida social e de agir conforme este entendimento.

A Constituição Federal reporta em seu art. 227 que "A garantia aos direitos

das crianças e dos adolescentes são de absoluta prioridade por parte da família, do Estado e toda a sociedade", também em seu art. 228 que “São penalmente inimputáveis os menores de 18 (dezoito) anos, sujeitos às normas de legislação especial". Isto significa que, os menores de 18 anos, não são punidos no âmbito do Código Penal Brasileiro, mas sim, punidos no âmbito das sanções previstas na legislação especial, qual seja, o Estatuto da Criança e do Adolescente.

Ainda a respeito da Imputabilidade Discorre Damásio:

A concepção dominante na doutrina e nas legislações vê a imputabilidade na capacidade de entender e de querer. A capacidade de entender o caráter criminoso do fato não significa a exigência de o agente ter consciência de que sua conduta se encontra descrita em lei como infração. Imputável é o sujeito mentalmente são e desenvolvido que possui capacidade de saber que sua conduta contraria os mandamentos da ordem jurídica (JESUS, 1998, p.301).

É considerado imputável aquele que comete o fato típico aos primeiros

momentos do dia em que completa 18 anos, pouco importando a hora exata de seu nascimento.

É importante notar também, que não há de se falar em inimputabilidade, se a

execução do crime se iniciou numa noite e se prolongou até o dia seguinte, em que

o agente atingia a maioridade.

Nesse mesmo sentido é a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais:

EMENTA: HABEAS CORPUS - ROUBO - PACIENTE MENOR - INIMPUTABILIDADE CONFIGURADA - ORDEM CONCEDIDA. VERIFICADO QUE O PACIENTE ERA MENOR À ÉPOCA DA PRÁTICA DO ROUBO, RESULTA CONFIGURADA A SUA INIMPUTABILIDADE, A TEOR DO ART. 27 DO CP, CIRCUNSTÂNCIA QUE TORNA NULA A AÇÃO PENAL CORRESPONDENTE, QUE ORIGINOU A SUA CONDENAÇÃO, POSSIBILITANDO SEJA DECLARADA TAL NULIDADE EM FAVOR DO PACIENTE, EM SEDE DE HABEAS CORPUS. ORDEM CONCEDIDA.

1.2 DA MENORIDADE

Paralelamente ao desenvolvimento físico se processa o crescimento psíquico do homem, evoluindo-se da vida vegetativa do inicio à plenitude das funções mentais, e enquanto não encontra referida maturidade faltam ao indivíduo às condições de entendimento e vontade no grau almejado para a responsabilidade penal.

O dicionário Jurídico conceitua da seguinte maneira a menoridade:

Derivado

comparativo de pequeno. No sentido técnico-jurídico, empregado como substantivo designa-se a pessoa que não tenha ainda atingido a maioridade, ou seja, não atingiu a idade legal para que se considere maior e capaz (Vocabulário Jurídico, de Plácido E Silva, 1999, p.

adjetivo,

do

latim

minor,

gramaticalmente

é,

como

420).

Nos termos do que dispõe o art. 26, caput do CP, são inimputáveis os portadores de “desenvolvimento mental incompleto", expressão que abrange os menores.

Para José Frederico Marques, menor é a pessoa que não atingiu a idade legal para a maioridade, sendo assim, considerada incapaz ou isenta de responsabilidade para praticar atos regulados pela idade legal. São inimputáveis penalmente os menores de 18 anos por expressa disposição do art. 228 da Constituição Federal: “São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.” Adotou-se no dispositivo constitucional um critério meramente biológico não levando em conta o desenvolvimento mental do menor, onde mesmo tendo capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento não está sujeito às sanções penais. Inicialmente, o Direito só atendeu nesse fato ao que dele se impunha a observações rudimentares, isto é, ao desenvolvimento incompleto do corpo humano com as suas correlativas implicações psicológicas e mais chocantes conseqüências sociais. Contudo, a estreiteza dessa compreensão inicial admitiu com o tempo, uma extensão que quase deixa a perder de vista o seu ponto de partida. Sobre aquele primitivo fundamento repousam agora muitas superestruturas jurídicas, que, não obstante, se identificam como autênticas analogias de conceito originário da menoridade biológica. Segundo o Código Penal vigente, menor é toda pessoa com menos de 18 anos, incapaz de responder por seus atos ilícitos cometidos antes de alcançar a maioridade penal. Em resumo, menor é a pessoa que a responsabilidade não é imputada face à delitos cometidos antes dos 18 anos de idade, ou seja, devido o menor ser considerado incapaz de entender o caráter ilícito ou delituoso do ato pretérito à idade legal. Menoridade, segundo o ECA é toda pessoa que à época de um ato ilícito possuir menos de 18 anos de idade. Entretanto, para o Estatuto da Criança e do Adolescente, inimputabilidade não é sinônimo de impunidade, é sim, meio de se regular as responsabilidades do adolescente. A prova da menoridade deve ser feita em principio pela certidão do termo do registro civil, já que se impõe a restrição à prova estabelecida na lei civil quanto ao estado das pessoas.

Salienta Damásio:

O Código prevê presunção absoluta de inimputabilidade. Acatado o critério biológico, não é preciso que, em decorrência da menoridade,

o menor seja inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar- se de acordo com esse procedimento. A menoridade (fator biológico) já é suficiente para criar a inimputabilidade: o Código presume de forma absoluta que o menor

de 18 anos é inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato

e de determinar-se de acordo com esse entendimento. A presunção não admite prova em contrário (JESUS, 1998, p.321).

Nesse mesmo sentido é a jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: - HABEAS CORPUS – INIMPUTABILIDADE - RÉU MENOR. INIMPUTABILIDADE DO PACIENTE POR NÃO CONTAR, NA DATA DO CRIME, DEZOITO ANOS DE IDADE. PROVA FUNDADA EM XEROCOPIA, DEVIDAMENTE FORMALIZADA, DE CERTIDÃO DE NASCIMENTO DO PACIENTE. RECURSO NÃO CONHECIDO POR INTEMPESTIVO. DEFERIMENTO, CONTUDO, DO HABEAS CORPUS DE OFICIO.

2 O CRESCENTE AVANÇO DA DELINQÜÊNCIA JUVENIL

2.1 CRIME X ATO INFRACIONAL

Em conseqüência do caráter dogmático do Direito Penal, o conceito de crime é essencialmente jurídico. Entretanto, ao contrário de leis antigas, o Código Penal vigente não contem uma definição de crime, que é deixada à elaboração da doutrina. De acordo com Fernando Capez, o conceito de crime pode ser extraído sob três aspectos, sendo estes, material, formal ou analítico. O aspecto material é aquele que busca estabelecer a essência do conceito, isto é, o porquê de determinado fato ser considerado criminoso e outro não.

Sob este enfoque salienta Capez:

Crime pode ser definido como todo fato humano que, propositada ou descuidadamente, lesa ou expõe a perigo bens jurídicos considerados fundamentais para a existência da coletividade e da paz social (CAPEZ, 2004, p.105).

De igual maneira Rogério Greco também conceitua crime sob o conceito material como todo o fato humano lesivo de um interesse capaz de comprometer as condições de existência, de conservação e de desenvolvimento da sociedade. É a conduta que viola os bens jurídicos mais importantes. No aspecto formal o conceito de crime resulta da mera subsunção da conduta do tipo legal e, portanto, considera infração penal tudo aquilo que o legislador descreve como tal, pouco importando seu conteúdo. Para Capez, considerar a existência de um crime sem levar em conta sua essência ou lesividade material, afronta o princípio constitucional da dignidade humana.

Rogério Greco simplifica que crime sob o aspecto formal é todo fato humano proibido pela lei penal.

O aspecto analítico é aquele que busca estabelecer os elementos estruturais do crime. A finalidade deste enfoque é propiciar a mais correta e justa decisão sobre

a infração penal e seu autor, fazendo com que o julgador ou intérprete desenvolva

seu raciocínio em etapas. Sob este aspecto, crime é todo fato típico e ilícito. Dessa

maneira em primeiro lugar, deve ser observada a tipicidade da conduta. Em caso positivo, e somente neste caso, verifica-se se a mesma é ilícita ou não. Sendo o fato típico e ilícito, já surge a infração penal. Quanto ao ato infracional, a definição é dada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) que estabelece em seu artigo 103: “Considera-se ato infracional

a conduta descrita como crime ou contravenção penal.” (ECA)

Discorre Luiz Antonio Miguel Ferreira:

Toda infração prevista no Código Penal, na Lei de Contravenção Penal e Leis Penais esparsas (ex. Lei de tóxico, porte de arma), quando praticada por uma criança ou adolescente, corresponde a um ato infracional. O ato infracional em obediência ao princípio da legalidade, somente se verifica quanto à conduta do infrator se enquadra em algum crime ou contravenção previstos na legislação em vigor (FERREIRA, 2001, p.7).

Em relação à pratica de ato infracional, foi este definido como a conduta descrita como crime ou contravenção penal, bem como deixou-se expresso que nenhum adolescente será privado de sua liberdade senão em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, além de ter o adolescente o direito à identificação dos responsáveis pela sua apreensão, devendo ser informado acerca de seus direitos. As providências referentes à prática de infrações penais por menores de 18 anos são de ordem penal, sendo atribuição do Juiz de Menores a aplicação de medidas administrativas destinadas a sua reeducação e recuperação. Portanto, o ato infracional é o ato reprovável, de desrespeito às normas, à ordem pública, ao patrimônio ou aos direitos dos cidadãos, cometido por crianças ou adolescentes.

Nesta acepção, pode se afirmar que basicamente não existe diferença entre os conceitos de crime e ato infracional, pois, de toda maneira, ambas são condutas contrárias às normas de Direito, tendo como diferença apenas o sujeito que pratica o delito e a aplicação das sanções penais.

2.2 DAS MEDIDAS SÓCIO-EDUCATIVAS

Conceitua-se a medida sócio-educativa como sendo uma medida jurídica atribuída a adolescentes infratores, como sanção e ao mesmo tempo, oportunidade de ressocialização. As medidas sócio-educativas são prescritas conforme os artigos 112 a 114 do Estatuto da Criança e Adolescente.

Art.

competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas:

I - advertência;

II - obrigação de reparar o dano;

III - pressão de serviços à comunidade;

IV - liberdade assistida;

V - inserção em regime de semiliberdade;

VI - internação em estabelecimento educacional;

VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI.

§ 1° - A medida aplicada ao adolescente levará em c onta a sua

Verificada a prática de ato infracional, a autoridade

112.

capacidade de cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração.

§ 2° - Em hipótese alguma e sob pretexto algum, ser á admitida a

prestação de trabalho forçado.

§ 3° - Os adolescentes portadores de doença ou defi ciência mental

receberão tratamento individual e especializado, em local adequado

às suas condições.

(ECA)

No art. 112, caput, do Estatuto da Criança e Adolescente restam indicadas as medidas de caráter sócio-educativo e também protetivo, aplicáveis aos adolescentes autores de atos infracionais. Como se trata de rol taxativo e não simplesmente exemplificativo, é vedado a imposição de medidas diversas daquelas enunciadas no artigo em tela. Constituem-se na autoridade competente, referida em tal norma, o juiz e o promotor de justiça da infância e da juventude, sendo o promotor somente no

pertinente às medidas previstas nos incisos I, II, III, IV e VII, quando se tratar de concessão de remissão com aplicação de medida.

Nesse mesmo sentido foi o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

EMENTA: ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ATO INFRACIONAL - REMISSÃO E MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA - CUMULAÇÃO PRETENDIA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO - IMPOSSIBILIDADE - DE ACORDO COM O PREVISTO NOS ARTIGOS 146 E 148, DA LEI 8069/90 (ECA), COMPETE EXCLUSIVAMENTE AO JUIZ DA INFÂNCIA E JUVENTUDE, OU AO JUIZ QUE EXERCE ESSA FUNÇÃO, DEPOIS DE INSTAURADO O PROCEDIMENTO JUDICIAL PARA APURAÇÃO DE ATO INFRACIONAL, A APLICAÇÃO DE MEDIDAS SÓCIO-EDUCATIVAS, CABENDO AO MINISTÉRIO PÚBLICO, NA FASE PRÉ- PROCESSUAL, TÃO-SOMENTE CONCEDER A REMISSÃO, COMO FORMA DE EXCLUSÃO DO PROCESSO, JÁ QUE A IMPOSIÇÃO DAS MEDIDAS REFERIDAS EXIGE RESPEITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, NO QUAL SE INCLUEM OS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO.

Confrontadas as medidas sócio-educativas com aquelas estabelecidas pelo revogado Código de Menores (Lei 6.697/79, art. 14), exsurgem como novidades a de obrigar à reparação do dano, a de prestação de serviços à comunidade, além do conjunto das medidas protetivas constantes do art. 101, I a VI, do próprio Estatuto da Criança e do Adolescente.

ART. 101 - Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98 (Medidas de Proteção a Criança), a autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas:

I - encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de

responsabilidade;

II - orientação, apoio e acompanhamento temporários;

III - matrícula e freqüência obrigatórias em estabelecimento oficial de

ensino fundamental;

IV - inclusão em programa comunitário ou oficial, de auxílio à família,

à

criança e ao adolescente;

V

- requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em

regime hospitalar ou ambulatorial;

VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação

e tratamento a alcoólatras e toxicômanos; VII - abrigo em entidade; VIII - colocação em família substituta. (ECA)

Segundo Munir Cury, a prevenção da criminalidade e a recuperação do delinqüente se darão, como quer o Estatuto, com a efetivação das políticas sociais básicas, das políticas sociais assistenciais e dos programas de proteção especial( destinados às crianças e adolescentes em situação de risco pessoal e/ou social), vale dizer, com o Estado vindo a cumprir seu papel institucional e indelegável de atuar concretamente na área da promoção social. Então, para o adolescente autor de ato infracional a proposta é de que, no contexto da proteção integral, receba ele medidas sócio-educativas, não punitivas, tendentes a interferir no seu processo de desenvolvimento objetivando melhor compreensão da realidade e efetiva integração social.

Imagina-se que a excelência das medidas sócio-educativas se fará presente quando propiciar aos adolescentes oportunidades de deixarem de ser meras vítimas da sociedade injusta que vivemos para se constituírem em agentes transformadores desta mesma realidade (CURY, 2006, p.379).

José Farias Tavares salienta que julgada procedente a representação, o juiz, na sentença fundamentada, determina a medida a ser aplicada ao adolescente dentre as arroladas nos incisos I a VII do art. 112 do ECA. Poderá ser uma delas, apenas, ou umas e outras cumuladas. Isto é possível

em face do disposto no art. 113, que remete ao art. 99, onde a cumulação está prevista.

A advertência (art. 112, inciso I) feita oralmente pelo juiz, em pessoa, ao

adolescente será lançada em um termo assinado pelos presentes à solenidade,

inclusive aos pais ou tutores e guardiães.

O inciso II do artigo referido, conduz à responsabilidade civil dos pais, ou dos

tutores ou guardiães, na forma do Código Civil de 1916, art. 1.521, e CC/2002, art. 932, I e II. Salvo se o menor tiver patrimônio próprio a obrigação de indenizar onera os seus bens, quanto bastem. Na inexistência de patrimônio próprio ou dos pais, ou dos tutores e guardiães, o juiz decretará a substituição dessa medida por outra que

se preste à satisfação do ofendido.

As atividades compulsórias previstas no inciso III serão compatíveis com as condições pessoais do adolescente, sem caráter vexatório. No inciso IV está previsto o estado de vigilância sobre o adolescente visando

a

prevenir atitudes deletérias que comprometam sua formação moral ou prejudiquem

o

bem-estar publico. Prevê o inciso V o meio termo entre o regime de recolhimento imposto e a

convivência no seio da família e da sociedade. Com o que o reeducando estará ao alcance do juizado, mas em freqüente contato com o mundo exterior em busca da ressocialização.

O inciso VI trata da internação em estabelecimento educacional, que é uma

medida sócio-educativa privativa de liberdade, que impõe limites ao direito de ir e vir do adolescente autor de ato infracional e assegura os seus demais direitos. Será aplicada pela autoridade judicial, após o devido processo legal, quando se tratar de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência à pessoa; por reiteração no cometimento de outras infrações graves ou por descumprimento reiterado e injustificável de medida anteriormente imposta. Também poderão ser tomadas em relação a adolescente autor de ato infracional, conforme o inciso VII, qualquer uma ou algumas das medidas de proteção constantes dos incisos I a IV do artigo 101 do ECA. Discorre José Farias Tavares a respeito das medidas sócio-educativas:

O importante, na realidade, é que o Juiz procure aplicar seu bom senso, considerando as condições peculiares da adolescência e as conveniências sociais observáveis na execução das medidas (TAVARES, 2006, p.119).

A Lei nº 8.069/90, reflexo das convenções internacionais chanceladas pela

ONU, trouxe como princípio embasador a imposição de sanção não como pena, mas

como instrumento de reabilitação do ofensor, posto que o adolescente é considerado pessoa em formação e tratado legalmente com tal prerrogativa restauradora.

O que ocorre na medida sócio-educativa é que esta não guarda este caráter

de expiação pelo crime cometido, e se diferencia da pena justamente por visar

intrinsecamente à recuperação social do infrator.

É o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

EMENTA: ECA. APURAÇÃO DE ATO INFRACIONAL. DIANTE DO DESCUMPRIMENTO INJUSTIFICADO E REITERADO DA MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA IMPOSTA EM SEDE DE REMISSÃO, O MAGISTRADO POSSUI A PRERROGATIVA DE APLICAR OUTRA MEDIDA, NÃO PRIVATIVA DE LIBERDADE, OU DAR PROSSEGUIMENTO À DEMANDA, ATÉ FINAL DECISÃO, OCASIÃO EM QUE PODERÁ APLICAR QUAISQUER DAS MEDIDAS PREVISTAS NO ART. 112 DO ECA. APELO DESPROVIDO.

2.3 DA DELINQÜÊNCIA JUVENIL

Munir Cury salienta em sua ultima obra a respeito da delinqüência juvenil que a conduta da criança ou do adolescente, quando revestida de ilicitude, repercute obrigatoriamente no contexto social em que vive. E, a despeito de sua maior incidência nos dias atuais, sobretudo nos países subdesenvolvidos ou em desenvolvimento, tal fato não constitui ocorrência apenas deste século, mas é nesta quadra da história da Humanidade que o mesmo assume proporções alarmantes, principalmente nos grandes centros urbanos, não só pelas dificuldades de sobrevivência como, também, pela ausência do Estado nas áreas da educação, da saúde, da habitação e, enfim, da assistência social. Por outra parte, a falta de uma política séria em termos de ocupação racional dos espaços geográficos, a ensejar migração desordenada, produtora de favelas periféricas nas capitais dos Estados, ou até mesmo nas médias cidades, está permitindo e vai permitir, mais ainda, pela precariedade de vida de seus habitantes, o aumento, também, da delinqüência infanto-juvenil.

Discorre Jorge Trindade sobre o conceito de delinqüência juvenil:

Não é possível, partir de um conceito unitário, universalmente valido e aceito, de delinqüência juvenil. As várias acepções e abordagens que se dão a esse fenômeno, de âmbito planetário e capaz de uma

dispersão multidisciplinar de critérios, antecipa-nos que estamos diante de um conceito protéico. De fato, cada vez que nos aproximamos dele e julgamos tê-lo apreendido em seu conteúdo, percebemos que na realidade o perdemos (TRINDADE, 1996, p. 38).

Não vai longe o tempo em que a criança, o adolescente e o adulto eram tratados exatamente da mesma forma, sem qualquer consideração das diferenças típicas do estágio de desenvolvimento de cada um. Para Trindade, a criança era entendida como um adulto em miniatura, com problemas similares aos dos adultos. Vestia-se, comportava-se e trabalhava como adulto.

Foi a partir do novo modelo pedagógico instalado no século XVIII que se começou a pensar a infância e a adolescência como etapas desenvolvimentais normais, esperadas e previsíveis dos seres humanos.

Salienta Jorge Trindade:

Como a criança e o adolescente, num certo sentido, recebem com emoção toda a experiência que lhes chegam, que é sempre nova em suas vidas, e porque não conseguem fazer a mediação entre o impulso e o mundo externo, passando logo para a instância da ação, eles têm diminuída sua capacidade de ser e estar no mundo, o que explica sua inimputabilidade genérica frente à lei (TRINDADE, 1996,

p.43).

Para Moreno Izquierdo:

Delinqüente é todo aquele que infringe qualquer das leis sancionadas pelo código. Trata-se da aplicação de uma normativa vinculada a uma conduta considerada contra a lei (IZQUIERDO, apud TRINDADE, 1996, p.39).

Para Jorge Trindade, o comportamento delinqüêncial obedece a uma série de causas, a uma constelação de fatores etiológicos. Uns serão predisponentes e outros desencadeantes propriamente da conduta delinqüêncial. Para o autor, existem substancialmente quatro tipos de juventude que vive consciente e sistematicamente em ruptura com a sociedade, mostrando-se incapazes de entrar ordenadamente na marcha da comunidade e desempenhar seu

papel na vida. Sendo estes os inadaptados sociais, os associais, os pré- delinqüentes e os delinqüentes. Os inaptos sociais, como o próprio nome indica, são aqueles incapazes de aptidão ao meio social, que não dirigem seu comportamento de modo a respeitar as normas de convivência social, por não terem se identificado e socializado, substituindo normas e valores por regras próprias, que estão manifestamente contra o estabelecido nas leis. Os associais são os que, devido a sua estrutura, perturbam e danificam os interesses da comunidade como tal e de seus membros, de vez que não podem ou não querem se subordinar à ordenação imposta pela sociedade. Os pré-delinqüentes são indivíduos que, não tendo todavia chegado a uma idade que costuma coincidir com a maioridade penal, não cometeram ainda um delito, mas podem ser considerados anti-sociais, e provavelmente se converterão em delinqüentes declarados, caso não submetidos a um tratamento preventivo, pois suas ações estariam no limite da delinqüência. Os delinqüentes são sujeitos que estão numa situação associal de conduta humana, mas no fundo, numa ruptura de possibilidade normal da relação interpessoal. Pode se considerar um sociopata, devido a sua inadaptação familiar, escolar ou social. O delinqüente apresenta uma profunda incapacidade de adaptação com respeito à integração social. Salienta Cury:

É verdade que a orientação nascida no próprio berço configura sem sombra de dúvida, o melhor caminho para determinar o comportamento da criança e do jovem. Mas, sem lar, ou com pais ausentes, ao largo dos dias que fluem, sem o atendimento das mínimas necessidades, as portas se abrem às mais negras perspectivas (CURY, 2006, p.338).

Alguns teóricos incluem no conceito da delinqüência juvenil não só os comportamentos delitivos, mas também condutas irregulares e anômicas, como, por exemplo, a indisciplina, as fugas do domicílio familiar, o consumo de drogas, os transtornos afetivos e os fenômenos de inadaptação, que tendem a se confundir, apesar da possibilidade de um menor ser inadaptado sem, todavia, ser delinqüente.

Para José Frederico Marques, o problema do menor delinqüente é fundamental na luta contra o crime. Nas crianças mal encaminhadas e que da sociedade nada têm recebido a não ser a sorte madrasta reservada aos párias, é que a delinqüência recruta o grande contingente dos criminosos incorrigíveis e dos infratores perigosos que tanto perturbam a vida em comunhão.

Frederico Marques ainda ressalta:

Infelizmente, ainda não pudemos aplicar, com eficiência devida, os salutares preceitos consignados na legislação pátria para a solução do problema da delinqüência juvenil e da infância. Falta-nos o aparelho necessário, e, em conseqüência, os textos legais constituem letra morta ou regras programáticas à espera de aplicação oportuna (MARQUES, 1997, p.228).

As palavras e advertências do autor continuam atuais, pois até hoje o problema da criança e do adolescente continua atormentando o legislador e a sociedade de um modo geral, porque não solucionado a contento. Para Jorge Trindade, a delinqüência juvenil é causa de particular alarme não só pelo número cada vez maior de infrações, mas também pela gravidade das formas com que se apresentam na sociedade moderna. Reconhece que vários fatores estão contribuindo para o incremento do fenômeno da delinqüência juvenil, tais como: a crise do consumo e escassez de bens materiais, a iniqüidade social, a quebra do modelo tradicional da família, a crescente mídia, a insuficiência da ação educativa, a predominância da moral hedonista e dos impulsos agressivos. Nota-se também um aumento excessivo do número de crimes cometidos em co-autoria com adolescentes inimputáveis, onde o jovem é o sujeito ativo e o maior imputável, na tentativa de subtrair à aplicação da lei penal, figura como mandante do crime.

A criminalidade cerca de todos os lados os adolescentes, assumindo proporções alarmantes, principalmente nos grandes centros urbanos, não apenas pela dificuldade de sobrevivência, mas também, pela ausência do Estado nas áreas da educação, saúde, habitação e, enfim, assistência social. Logo, não podemos culpar somente os jovens infratores, devendo essa culpa ser estendida também aos governantes do Estado Democrático em que vivemos.

2.4 ESTATÍSTICA DA DELINQÜÊNCIA JUVENIL NO BRASIL

Segundo pesquisa da Secretaria Especial dos Direitos Humanos, o número de adolescentes em unidades de internação no Brasil subiu 363% em dez anos. Em 1996, o número de jovens infratores era de 4.245. Já em 2006 havia 15.426 menores internos. Heloisa Joly ao analisar as questões da delinqüência juvenil, em matéria intitulada como “A tribo dos meninos perdidos”, editada pela revista VEJA no ano de 2007, ressalta que as estatísticas da criminalidade mostram que boa parte dos envolvidos em crimes violentos no Brasil apresenta um perfil bastante definido. São jovens do sexo masculino, com idades entre 15 e 24 anos, geralmente pobres e moradores das periferias dos grandes centros urbanos. Os homicídios têm sido a principal causa de morte nessa faixa de idade, respondendo por 40% dos óbitos.

Joly ainda salienta:

Em sua maioria, esses adolescentes tinham algum tipo de ligação com delitos como roubo e ou tráfico de drogas. A delinqüência juvenil, tanto por sua relevância estatística quanto pelas conseqüências nefastas que acarreta à sociedade, é um dos mais graves problemas da segurança pública (JOLY, Revista VEJA, 2007, p. 80).

Um trabalho efetuado pela Universidade de São Paulo em aproximadamente 2.400 prontuários de internos da Fundação Estadual do Bem-Estar do Menor (FEBEM) entre 1960 e 2002, indicou que, nas últimas quatro décadas, ao mesmo tempo em que cresceu a participação dos adolescentes nos crimes, aumentaram também o grau de escolaridade e a inserção desses jovens infratores no mercado de trabalho. O resultado chamou a atenção por contrariar uma das crenças mais difundidas no que se refere ao problema da delinqüência juvenil: a de que mais empregos e maior escolaridade, seriam capazes de diminuir as taxas de violência.

Para educadores e sociólogos que acompanharam o estudo, há duas respostas para este fenômeno. A primeira diz respeito à qualidade da educação recebida pelos adolescentes. Boa parte dos infratores que passaram pela FEBEM em 2002 (67,5%) cursou entre a 5ª e a 8ª série do ensino fundamental, mas a maioria (66%) não estava matriculada quando foi presa. Quando abandonam as aulas, as chances de conseguirem se qualificar para bons empregos ficam ainda mais remotas. Diante de trabalhos e remunerações ruins, percebem que o mundo do crime oferece uma possibilidade muito maior de rentabilidade em menor tempo. A segunda resposta segundo os sociólogos e educadores está em uma combinação onde, com mais instrução, mesmo que precária, aliada a baixa remuneração, colabora para causar no jovem uma frustração existencial e material cuja válvula de escape pode ser a prática de roubos e furtos, ou seja, maior parte dos processos diz respeito a crimes contra o património.

3 MAIORIDADE PENAL: EVOLUÇÃO HISTÓRICA NO BRASIL

Pode-se, historicamente, discorrer sobre o tratamento legal dispensado à questão da criança e do adolescente que, hoje, por estarem fora do Direito Penal, não podem ser autores de fatos puníveis.

Salienta Bernardo Leôncio Moura Coelho:

Estudar a proteção destinada às crianças, que procede da própria evolução dos direitos humanos, é uma obrigação social e, por que não dizer, uma obrigação jurídica. O ser criança já não é mais uma passagem provisória para se alcançar o status de adulto. Já não se concebe a criança sujeita ao poder exclusivo e ilimitado do pátrio poder. Hoje, a criança é um sujeito de direitos, não um mero objeto de ações governamentais (COELHO, 1998, p. 93).

Desde o Direito Romano, os infantes tinham a seu favor a pressuposição de lhes faltar o intellectus rei, e como tais não podiam ser punidos. Ao tempo da escola clássica, subordinava-se a responsabilidade do menor à existência do discernimento, cuja ausência se presumia durante a infância e dependia de verificação no correr da adolescência.

Salienta José Frederico Marques:

Sobre o significado e alcance do discernimento, discordes eram as opiniões dos doutos: se uns o entendiam como a capacidade de conhecer a regra moral, distinguindo o bem do mal, - para outros ele consistia no conhecimento da ilicitude penal do ato (MARQUES, 1997, p.223).

Até 1830 vigoravam as Ordenações Filipinas, e a imputabilidade penal iniciava-se aos sete anos, eximindo-se o menor da pena de morte e concedendo-lhe redução da pena.

O Código Criminal do Império

Em 1830, com a criação do Código Criminal do Império, inspirado no Código Penal Francês de 1810, adotou-se o sistema do discernimento, determinando a maioridade penal absoluta a partir dos 14 anos. O Código Criminal do Império, no art. 10, expunha que não se julgavam criminosos os menores de 14 anos, acrescentando, no art. 13, o seguinte preceito:

Art.13 Se se provar que os menores de quatorze anos, que tiverem cometido crimes, obraram com discernimento, deverão ser recolhidos às casas de correção, pelo tempo que o juiz parecer, contanto que o recolhimento não exceda à idade de dezessete anos (Código Criminal do Império).

Os textos transcritos receberam inúmeras críticas. Em primeiro lugar, porque ali se fixou limite excessivamente baixo para a inimputabilidade, e isto num país que vivia em grande atraso social: o Código, não exclui a possibilidade de ser, por exemplo, um rapaz de quinze anos condenado à prisão perpetua. Aos maiores de 14 e menores de 17 anos era dispensado tratamento especial, por estarem sujeitos, se ao julgador parecesse justo, a uma pena de 2/3 daquela que caberia ao adulto. O maior de 17 e menor de 21 anos contava sempre com o favor da atenuante da menoridade.

O Código Republicano de 1890

No Código Republicano de 1890, não eram considerados criminosos os menores de nove anos completos e os maiores de nove anos e menores de quatorze, que obrarem sem discernimento.

Redação do mencionado diploma:

Art. 27. Não são criminosos:

§ 1.º Os menores de 9 annos completos; § 2.º Os maiores de nove e menores de 14, que obrarem sem discernimento.

Art. 30. Os maiores de nove annos e menores de 14, que tiverem obrado com discernimento, serão recolhidos a estabelecimentos disciplinares industriaes, pelo tempo que ao juiz parecer, comtanto que o recolhimento não exceda á idade de 17 annos.

Art. 42. São circumstancias attenuantes:

§ 11. Ser o delinquente menor de 21 annos. (Código Republicano 1890)

O vago e impreciso critério do discernimento acabou sendo apontado como insuficiente, pois, não fornecia base satisfatória para se decidir quando as medidas repressivas deviam ter aplicação. Por isso, a semelhança do que acontecera em outros países, uma viva oposição se levantou a esse critério, e daí resultou a sua supressão, o que ocorreu quando da promulgação da Lei n. 4.242, de 5 de janeiro de 1921, que assim dispôs em seu art. 3º, § 16: “ O menor de quatorze anos indigitado autor de crime ou contravenção não será submetido a processo algum.”

O Código de Menores

Com o suceder de leis sobre o assunto, fez-se necessária uma consolidação,

o

que deu causa à confecção do Código de Menores. O Código de Mello Mattos como era conhecido, sintetizou, de maneira ampla

e

aperfeiçoada, leis e decretos que se propunham a aprovar um mecanismo legal

que apresentasse atenção especial à criança e ao adolescente. O Código substituiu

concepções obsoletas, passando a assumir a assistência ao menor de idade, sob a perspectiva educacional. Segundo José Frederico Marques, o citado código, consignava três limites de idade: 14, 16 e 18 anos. Até aos 14 anos, o menor era irresponsável, não podendo ficar sujeito a medida alguma de natureza penal. Entre os 14 e os 16 anos, no caso de infração à lei penal, o menor era ainda irresponsável, mas organizava-se processo para apurar o fato, em conseqüência do

qual se poderiam impor medidas de assistência, por vezes acarretando cerceamento

à liberdade. Nunca, porém, se aplicariam penas, propriamente ditas.

Entre os 16 e 18 anos, o menor poderia ser considerado responsável, sofrendo, então, penas previstas no Código Penal, com a redução de um terço na duração das privativas de liberdade cabíveis ao adulto. A prisão seria cumprida em estabelecimento especial ou em seção especial de presídios comum, devendo o menor ficar separado dos delinqüentes de maior de idade. O Código de Menores foi expedido com o Decreto n. 17.943, de 12 de outubro de 1927, em virtude de autorização dada ao governo para consolidar as leis de assistência e proteção aos menores, através do Decreto n. 5.083, de 1º de setembro de 1926.

O Código Penal de 1940

Com o advento do Código Penal de 1940 (Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940) no ordenamento jurídico brasileiro, que é vigente até hoje, embora com alterações, passou-se a adotar o critério puramente biológico, no que concerne à inimputabilidade em face da idade, estabelecendo-a para os menores de 18 anos, traduzindo-se, assim, como uma exceção à regra, ou seja, o método biopsicológico, que prevalece no caso das demais espécies de inimputabilidade previstas no Código.

O Código Penal de 1969

No Código Penal de 1969 (Decreto-Lei n. 1.004, de 12 de outubro de 1969, com as alterações introduzidas pela Lei n. 6.016, de 31 de dezembro de 1973) o limite da imputabilidade foi mantido, como regra geral, nos dezoito anos de idade. Excepcionalmente, pode ser declarado imputável o menor de dezesseis a dezoito anos, se este revelar ter suficiente desenvolvimento psíquico para entender o caráter ilícito do fato e governar a própria conduta. Discorre Mario Volpi:

Se pelo Código Penal de 1940 a inimputabilidade residia num critério biológico (menoridade), no diploma de 1969 outro era o sistema de sua residência, ou seja, o biopsicológico, porque o menor entre 16 e

18 anos de idade responderia pelo fato se revelasse suficiente desenvolvimento psíquico para entender o caráter ilícito do fato e determinar-se de acordo com este entendimento. Neste caso, apena aplicável é diminuída de um terço até a metade (VOLPI, 1998, p.129).

Entretanto, como sabido, este código, teve o início da vigência protelado por várias vezes e acabou por não ter tido a oportunidade de entrar em vigor. Com isso, a maioridade penal permaneceu nos moldes do estabelecido pelo de 1940, ou seja,

18 anos de idade, sujeitando os menores à legislação especial.

O Código Penal Militar

O Código Penal Militar (Decreto-Lei n. 1.001, de 21 de outubro de 1969),

firmou a imputabilidade, excepcionalmente, aos 16 anos, ao fixar o limite penal em

18 anos salvo se, já tendo o menor 16 anos revelar discernimento. No entanto, esta

parte, encontra-se ele revogada com o advento da Constituição Federal de 1988, em seu art. 228. Dispõe o referido artigo da Constituição Federal de 1988:

Art. 228 - “São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.”

A Lei n. 7.209/84

Na Reforma Penal de 1984 (Lei n. 7.209, de 11 de julho de 1984) apenas restou alterada a regra do art. 23 do Código Penal de 1940, não quanto à idade, contudo. O artigo 27 da Lex nova estabelece: “ os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas na legislação especial.”

Constituição Federal de 1988

A Constituição Federal de 1988, no artigo 227, solidificou as garantias e direito da infância e da juventude, definindo com absoluta prioridade a proteção de seus interesses. Em relação à idade penal, o artigo 228 estabelece que são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas de

legislação especial. Tais normas foram regulamentadas em 1990, através do Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8.069, que adotou a doutrina da proteção integral, além de regras específicas a respeito da proteção dos direitos das crianças e dos adolescentes. As garantias afirmadas pela Constituição em relação à menoridade penal estabelecem que os dispositivos previstos no Código Penal somente poderão ser aplicados aos maiores de 18 anos, enquanto que aos menores serão aplicadas normas previstas em legislação própria.

O Estatuto da Criança e Adolescente (ECA)

O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA – Lei n. 8.069, de 13 de julho

de 1990) seguiu e segue a doutrina da proteção integral, que se baseia no princípio do melhor interesse da criança. Segundo ela, o Estado brasileiro tem o dever de garantir as necessidades da pessoa em desenvolvimento (de até 18 anos de idade), velando pelo seu direito a vida, saúde, educação, convivência, lazer, liberdade, profissionalização e outros, com o objetivo de garantir o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade.

O Estatuto da Criança e Adolescente aplica-se, como regra, ao menor de 18

anos de idade, parâmetro consagrado pela Constituição Federal como início da imputabilidade penal. Conforme José Frederico Marques:

Discrimina a lei dois períodos de menoridade penal: um dos 14 aos 18 anos, e outro até os 14 anos. Para os da primeira categoria, prevê três hipóteses: a) quando os motivos e as circunstâncias do fato e as condições do menor não evidenciam periculosidade, pode, o juiz deixá-lo com o pai ou responsável, ou confiá-lo a tutor ou a quem assuma a sua guarda, ou finalmente, mandar interná-lo em estabelecimento de reeducação profissional; b) quando tais motivos e circunstâncias evidenciam a periculosidade, é obrigação o internamento do menor em estabelecimento adequado; c) quando essa periculosidade tem caráter excepcional, pode o juiz determinar o internamento do menor em seção especial de estabelecimento destinado a adultos (MARQUES, 1997, p. 225).

Ainda segundo o autor:

Se o menor não tiver atingido a idade de 14 anos, determina o art. 3º que o juiz adote as medidas de assistência e proteção indicadas pelos motivos e circunstâncias do fato e pelas condições do menor (MARQUES, 1997, p. 226).

Assim, atualmente, no Brasil, “Considera-se criança a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade” (art.2º, Lei n. 8.069/90 - ECA).

4

DA REDUÇÃO DA MENORIDADE PENAL

4.1 DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL NO BRASIL

A redução ou não da maioridade penal é uma discussão que há tempos vem gerando grandes polêmicas nos mais diversos segmentos da sociedade brasileira. Atualmente, a Constituição Federal, o Código Penal brasileiro e o Estatuto Da Criança e adolescente (ECA), definem a responsabilidade penal a partir dos 18(Dezoito) anos. Considerar penalmente responsáveis adolescentes menores de 18(Dezoito) anos é o objetivo de quem defende a chamada redução da imputabilidade penal. Segundo Mirabete há uma tendência moderna em se rebaixar o limite de idade para se submeter os menores à disciplina dos adultos. O tema, sem dúvida alguma, criou divisões marcantes entre aqueles que concordam com a redução da maior idade e os que discordam, onde se destaca a posição de alguns notórios especialistas da área jurídica.

4.1.1 Dos que defendem a redução da imputabilidade penal

Para Mario Volpi, a redução da imputabilidade penal não encontra óbice algum na Legislação vigente no Brasil. Mesmo, assim, certas pessoas impõem que referida redução esbarraria na “Cláusula Pétrea”, destacando a imutabilidade ao artigo 228 da Constituição Federal. Afirma que, no entanto, essa minoria está equivocada, vez que não há extensão do artigo 60, §4º, da Carta Magna nesse caso. É certo que os adolescentes infratores possuem direitos impostos atualmente pela legislação em vigor. Mas, isso não quer dizer que tais direitos sejam intocáveis, pois o direito

alcançado pela coletividade não pode vir a ser sufocado em detrimento do beneficiamento atribuído aos jovens, no que tange à sua responsabilidade penal.

Salienta Luiz Antonio Miguel Ferreira: “A revolta comunitária configura-se porque o ECA é muito tolerante com os jovens e não intimida os que pretendem transgredir a lei” (FERREIRA, 2001, p.14). Para os que defendem a redução da imputabilidade, a menoridade não pode continuar sendo como se fosse uma excludente de ilicitude, impossibilitando que os adolescentes sejam julgados por seus crimes ou conduzidos à prisão. De acordo com a legislação em vigor no Brasil são inimputáveis todas as pessoas menores de dezoito anos, pois alegam os defensores dessa tese, que esta imposição se trata de uma garantia ao adolescente. Mas é de suscitar a hipótese de um proveito de má-fé por parte dos jovens para com esta proteção. Para os defensores desta corrente, o ECA proporciona uma excessiva proteção aos adolescentes infratores, criando uma situação de incredibilidade da sociedade face à Justiça. O Estatuto seria ótimo em um país desenvolvido, onde não haja uma população tão pobre e carente de recursos como a brasileira. Os que defendem a redução da maioridade penal acreditam que os adolescentes infratores não recebem a punição devida. Para eles, o Estatuto da Criança e do Adolescente é muito tolerante com os infratores e não intimida os que pretendem transgredir a lei. Eles argumentam que se a legislação eleitoral considera que jovem de 16 anos com discernimento para votar, ele deve ter também tem idade suficiente para responder diante da Justiça por seus crimes. Outro ponto objeto da argumentação pelo rebaixamento diz respeito ao discernimento. De que o jovem de hoje, mais informado, amadurece mais cedo. Considerando o desenvolvimento intelectual e o acesso médio à informação, é evidente que qualquer jovem nos dias de hoje, é capaz de compreender a natureza ilícita de determinados atos.

Para Volpi,

Até mesmo crianças pequenas sabem que não pode matar, que machucar o outro é “feio” ou que não é permitido tomar para si o objeto do outro. O velho Catecismo Romano já considerava os sete anos como a “idade da razão”, a partir da qual é possível “cometer um pecado mortal” (VOLPI, 1998, p.169).

Esse raciocínio sobre o discernimento, levado às ultimas conseqüências, pode chegar à conclusão de que uma criança, independentemente da idade que possua, deva ser submetida ao processo penal, desde que seja capaz de distinguir o certo do errado.

4.1.2 Dos que discordam da redução da imputabilidade penal

Do mesmo modo como existe uma corrente ideológica que apóia a queda de limite da inimputabilidade penal, existe a outra corrente ideológica pacifista, que rebate tal mudança, afirmando que de nada adiantará tal ato inconstitucional, alegando que dezoito anos é uma idade razoável para a tolerância da inimputabilidade. De acordo com Mirabete, essa corrente favorável à permanência da menoridade penal em dezoito anos busca suporte na superlotação dos presídios, fatores biológicos como o desenvolvimento mental incompleto, além da possibilidade de uma influencia na convivência com bandidos de alta periculosidade e conseqüentemente uma impossível ressocialização desses menores infratores.

Discorre Mirabete:

A redução da maioridade penal não é a solução para os problemas derivados da criminalidade infantil, visto que o cerne do problema da criminalidade se reluz em decorrência das condições socialmente degradantes e economicamente opressivas que expõe enorme contingente de crianças e adolescentes, em nosso país, à situação de injusta marginalidade social (MIRABETE, 2007, p.217).

Os que discordam com a redução da imputabilidade penal do menor, acreditam que ela não traria resultados na diminuição da violência e só acentuaria a exclusão de parte da população. Como alternativa, propõem uma melhoria no sistema das medidas sócio-educativas aos infratores, e investimento na educação em uma forma ampla.

Outro argumento utilizado na justificativa da redução da idade diz respeito ao fato de o jovem poder votar.

Salienta Mario Volpi:

Dizer-se que o jovem de 16 anos pode votar e por isso pode ir para a cadeia é uma meia-verdade (ou uma inverdade completa). O voto aos 16 anos é facultativo, enquanto a imputabilidade é compulsória. De resto, a maioria esmagadora dos infratores nesta faixa de idade nem sequer sabem de sua potencial condição de eleitores (VOLPI, 1998,

p.165).

A propósito, a legislação brasileira fixa diversos parâmetros etários, não existindo uma única idade em que se atingiria, no mesmo momento, a “maioridade absoluta”. Um adolescente pode trabalhar a partir dos 14 anos e, no plano eleitoral, estabelece que o cidadão para concorrer a Vereador deva ter idade mínima de 18 anos; assim como deverá ter no mínimo 30 anos para Governador, e 35 anos para Presidente. Não há critério subjetivo de capacitação e sim decisão política. Outro fator interessante e que merece ser apontado é que, com a redução, os maiores, que se aproveitam da menoridade penal para utilizar jovens menores de 18 anos em crimes, sobretudo o tráfico de drogas, iriam, simplesmente, reduzir a faixa etária do aliciamento, passando a recrutar crianças mais jovens.

Salienta Mirabete:

A redução do limite de idade no direito penal comum representaria um retrocesso na política penal e penitenciário brasileiro e criaria a promiscuidade dos jovens com delinqüentes contumazes. O ECA prevê, aliás, instrumentos eficazes para impedir a pratica reiterada de atos ilícitos por pessoas com menos de 18 anos, sem os inconvenientes mencionados (MIRABETE, 2007, p.220).

Há ainda de se ressaltar que o sistema carcerário brasileiro iria somente piorar a situação dos menores, uma vez que, como todos sabem, as penitenciárias do país não são nenhum exemplo de reeducação. Remeter para a prisão o jovem que ainda tem condições de modificar o seu comportamento, por meio de medidas pedagógicas, é retirar do mesmo qualquer condição de se ressocializar. O jovem de 16 (dezesseis) anos que for condenado a passar um ano dentro de uma prisão sai de lá, sem dúvida alguma, muito mais perigoso que entrou, pelo contato com criminosos de alta periculosidade, aumentando, ai sim, o seu potencial agressivo. E, o que é pior, a redução irá alcançar basicamente os carentes e abandonados, pois são eles que sofrem com a causa social. Raros serão os casos de adolescentes abastados nas prisões, com acontece com os adultos.

4.2 A MAIORIDADE PENAL NO BRASIL E NO MUNDO

Segundo Túlio Kahn, Doutor em ciência política pela USP, o argumento da universalidade da punição legal aos menores de 18 anos, além de ser uma justificativa precária, é empiricamente falsa. Dados da ONU — que realiza a cada quatro anos a pesquisa Crime Trends (Tendências do Crime) — revelam que são minoria os países que definem o adulto como pessoa menor de 18 anos. E a maior parte destes países não assegura os direitos básicos da cidadania aos seus jovens. Das 57 legislações analisadas, apenas 17% adotam idade menor do que 18 anos como critério para a definição legal de adulto: Bermudas, Chipre, Estados Unidos, Grécia, Haiti, Índia, Inglaterra, Marrocos, Nicarágua, São Vicente e Granadas. A Alemanha e a Espanha elevaram recentemente para 18 a idade penal e a primeira criou ainda um sistema especial para julgar os jovens na faixa de 18 a 21 anos. (dados do site: http://www.nossacasa.net/recomeco/0069.htm)

Dr. Túlio Kahn salienta que com exceção dos Estados Unidos e Inglaterra, todos os demais são considerados pela ONU como países de médio ou baixo Índice de Desenvolvimento Humano (IDH), o que torna a punição de jovens infratores ainda mais problemática. Enquanto nos EUA e Inglaterra a juventude tem assegurada condições mínimas de saúde, alimentação e educação, no entanto, nos demais países — como o Brasil — isto está longe de acontecer.

Discorre ainda Dr. Kahn:

Não se argumente que o problema da delinqüência juvenil aqui é mais grave que alhures e que por isso a punição deve ser mais rigorosa: tomando 57 países da pesquisa da ONU como base, na média os jovens representam 11,6% do total de infratores, enquanto no Brasil a participação dos jovens na criminalidade está em torno de 10%. Portanto, dentro dos padrões internacionais e abaixo mesmo do que se deveria esperar, em virtude das carências generalizadas dos jovens brasileiros. No Japão, onde os jovens tem mais que o mínimo necessário a sua existência digna, os jovens representam 42,6% dos infratores e ainda assim a idade penal é de 20 anos. Se o Brasil chama a atenção por algum motivo é pela enorme proporção de jovens vítimas de crimes e não pela de infratores. (KAHN, <http://www.nossacasa.net/recomeco/0069.htm>, acesso em 15 de Janeiro de 2009)

Dr. Kahn resume que, além de imorais numa sociedade excludente como a brasileira, os argumentos da universalidade do rebaixamento e de que a medida contribuiria para reduzir a criminalidade ou o crime organizado são equivocados. Responsabilizar diferentemente um jovem de 17 e outro de 18 anos por atos idênticos é uma opção de política criminal adotada na maioria dos países desenvolvidos, que procuram oferecer oportunidades diferenciadas para que o jovem supere o envolvimento com o crime. Baixar a idade penal é baixar um degrau no processo civilizatório. Ao invés disso, propomos aumentar as oportunidades que a sociedade brasileira raramente concede aos seus jovens, principalmente de um esforço preventivo que é a educação de qualidade.

CONCLUSÃO

O arsenal de recursos postos à disposição da sociedade pelo Estatuto da Criança e do Adolescente prescinde da antiquada proposta de redução da inimputabilidade penal do menor para o enfrentamento da questão referente à criminalidade juvenil. Para tanto, o que necessitamos é de compromisso com a efetivação plena do Estatuto da Criança e do adolescente em todos os níveis, tanto da sociedade, quanto do Estado, fazendo valer este que é um instrumento de cidadania e responsabilização de jovens e adultos. Como já firmado em outra oportunidade, reformar a Constituição Federal para reduzir a idade da imputabilidade penal, hoje fixada em 18 anos, significa um retrocesso. A criminalidade juvenil crescente há de ser combatida em sua origem, na miséria e na educação de má qualidade. Não será jogando jovens de 16 anos no falido sistema penitenciário brasileiro que se poderá recuperá-los. Diante da caótica situação em que se encontra o sistema penitenciário brasileiro, a redução da maioridade penal para os 16 anos, tenderia a agravar ainda mais, podendo até aumentar o número de criminosos face à reincidência que é fato consumado no sistema criminal do Brasil. Conclui-se também que a inimputabilidade penal não é sinônimo de impunidade ou irresponsabilidade. O ECA oferece uma resposta aos justos anseios da sociedade por segurança e, ao mesmo tempo, busca devolver a esta mesma sociedade pessoas capazes de exercer adequadamente seus direitos e deveres de cidadania.

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