Sie sind auf Seite 1von 18

EL PASO DEL SER AL DEBER SER COMO PROBLEMA DE EVALUACIN DE LA PERTINENCIA DEL ART 173.

3 DEL CDIGO PENAL*

Alcides Chinchay Castillo** Fuentes: Sentencia de la 2 Sala Penal de Arequipa, sobre el expediente N 20062156, de fecha 28.MAY.2007 Ejecutoria de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, de fecha 27.NOV.2007, sobre la Consulta N 2224-2007 (Arequipa) 1 Acuerdo Plenario N 7-2007/CJ-116, de fecha 16.NOV.2007, del Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica del Per.

2 3

No existe exposicin alguna de persona entendida en derecho en general (y en derecho constitucional y en derecho penal, en especial) que deje de encontrar una severa falla sobre el art 173.3 2 del Cdigo Penal, modificado por el art 1 de la Ley N 28704, publicada el 05 de abril de 2006, en tanto que castiga las relaciones sexuales sostenidas voluntariamente 3 por un ser humano de ms de 14 aos y menos de 18, con otra persona con capacidad penal. Pero me temo que sobre la incorreccin de ese art 173.3, estamos todos como Agustn de Hipona sobre el tiempo: si no me preguntan qu es, s lo que es; pero si me

* Este artculo fue publicado en la Edicin del mes de abril de 2008 de la Revista Actualidad Jurdica, Tomo 173 con el ttulo El delito de violacin sexual de menor. Especial referencia a la pertinencia del artculo 173.3 del Cdigo Penal. pp. 92 97. ** Fiscal Provincial de Lima. Integrante del Instituto de Ciencia Procesal Penal INCIPP Profesor de Derecho Penal en la Universidad Tecnolgica del Per y en la Academia de la Magistratura. Ex integrante de la Comisin Revisora del Cdigo Penal. 1 Se refiere a un caso similar al de la sentencia , pero no es la absolucin de la consulta por ese mismo caso. 2 Al estilo de la legal numeration anglosajona, prefiero esta precisa y concisa denominacin, a la ms larga de artculo 173, inciso 3ro: 6 caracteres versus 26 (los espacios intervocabulares inclusive) son me parece contundentes para decidir la cuestin. 3 En el estatuto anterior, las relaciones sexuales no voluntarias en agravio de personas de ms de 14 aos se castigaban con las normas que punan (y punen) la trasgresin de la libertad sexual en general (= tipos penales contra la libertad sexual, y no contra la indemnidad sexual).

preguntan qu es, entonces no s qu es. Es decir, sabemos que es una aberracin, mas las sustentaciones de por qu pensamos as, estn lejos de tener buenos cimientos. Aqu tenemos algunos ejemplos, tomados principalmente de las sentencias de las fuentes y 2.
Los adolescentes, desde los 14 aos, tienen libertad sexual y por ello pueden decidir tener relaciones sexuales. Ello est basado en su desarrollo fsico y psicolgico. Los adolescentes, desde los 14 aos, pueden ejercer su derecho al libre desarrollo de su personalidad, y as no es dable que se castigue su ejercicio de la sexualidad. Como el adolescente de ms de 14 aos tiene libertad de ejercer su sexualidad, en todo caso se dara el libre consentimiento a que se refiere el art 20.10 del Cdigo Penal. No es dable que la legislacin civil autorice a un adolescente a casarse, y que por su parte la legislacin penal castigue a su pareja.

Y, en realidad, las cosas no son tan fciles, y merecen sin duda una consideracin. I) Algunas objeciones a las respuestas corrientes de por qu es incorrecta la actual redaccin del art 173.3 del Cdigo Penal A) Los adolescentes, desde los 14 aos, tienen libertad sexual y por ello pueden decidir tener relaciones sexuales. Ello est basado en su desarrollo fsico y psicolgico. 1) Los romanos tenan una sabidura irrefutable, que los acredita en su rol de padres del derecho occidental; decan ellos que si un ser humano ya haba pasado por la pubertad, si haba pasado por un cambio profundo en su organismo: en el caso de las mujeres, desarrollo de las caderas y de los senos, comienzo de la ovulacin (y consiguiente menarqua), crecimiento del bello pbico; en el varn: crecimiento del pene, comienzo de la produccin de espermatozoides, cambio de la voz, ostensible desarrollo muscular; si adems haba experimentado el inicio de la atraccin por el sexo opuesto, todo ello es indicador de que la madre naturaleza ha preparado a la persona para la actividad sexual. En tal contexto, quines son los seres humanos para prohibir o castigar la relacin sexual hecha en tal contexto? Si fuera intrnsecamente malo tener relaciones sexuales

desde los 14 aos, por qu la madre naturaleza predispuso y prepar a las personas para ello? 2) Sin embargo, de esa constatacin del ser, qu conclusiones podemos obtener desde el punto de vista del deber ser?

Lospberes estnya preparados paralas relaciones sexuales Primeraaproximacin:elpasodelseraldeberser Podemosde estedatodar unsaltoala conclusin siguiente? Lospberes tienenderecho alasrelaciones sexuales

Como es de rigor, resulta siempre edificante ir a los clsicos. Rudolf VON IHERING defini al derecho subjetivo como el inters jurdicamente protegido. Esa definicin parece colisionar con toda la teora iusnaturalista que se ha puesto en boga luego de la segunda guerra mundial (los derechos anteriores y superiores al Estado); sin embargo, siempre llegamos a lo mismo: que alguien diga que tiene un derecho no se traducir en un derecho tal como lo reconoce el Sistema Jurdico (empezando por la accin para hacerlo valer) hasta que el Sistema Jurdico lo admita como tal inclusive al precio de que el Sistema Jurdico tenga que cambiar para ello. Esto nos indica que no basta que una persona tenga un inters, una aspiracin, una necesidad, para que se pueda hablar de que tiene un derecho a ello. Y es que el inters, la aspiracin, la necesidad constituyen cosas que son; en cambio el derecho es un mbito del deber ser: al tener derecho a la vida, yo debo vivir (o debe permitrseme vivir); al tener derecho a la libertad, yo debo ser libre (o debe permitrseme ser libre); al tener derecho al trabajo, yo debo trabajar (o debe permitrseme o facilitrseme tener trabajo), etc. Desde David HUME, el filsofo ingls que despert a Inmanuel KANT de su sueo dogmtico, sabemos que no hay ningn puente lgico entre el ser y el deber ser.

Premisa
Tienen inters, aptitud fsica y atraccin psquicaporelsexo,los pberesde: LaGreciaclsica La Roma republicana LaEdadMedia ElTahuantinsuyo La China del sigloX antes de nuestraera El Imperio Persa delsigloV. La Francia del siglodelasluces El Per del sigloXXI Etc

Conclusinvlida desdeelpuntode vistalgico

Todoslospberes tieneninters, aptitudfsicay atraccinpsquica porelsexo.

Dela premisa sesigue que

Dela premisa nose sigue que

Conclusin invlidadesdeel puntodevista lgico Todos los pberes deben poder ejercer la actividad sexual O lo que es lo mismo: Todos los pberes tienen derecho a ejercer la actividad sexual

Y en efecto, la premisa antes sealada se refiere a cosas que se constatan o se descubren en la realidad; en cambio la conclusin de la extrema derecha es algo que hay que estatuir o crear. Una vez ms, hemos de decirle a los iusnaturalistas que postulan que los derechos son inherentes a la persona humana y anteriores y superiores al Estado, que hasta que el Estado no consagre tales derechos, las personas podrn hablar de aspiraciones a derechos, de opiniones sobre lo que son sus derechos, pero no de derechos propiamente dichos, y eso puede necesitar desde un sencillo trmite administrativo hasta el cambio total del rgimen constitucional de un pas, pasando por un cambio de precedente jurisprudencial. En vano diremos que aquel trmite, que aquel cambio total del modelo jurdico y poltico del Estado, que aquella ejecutoria no crearon, sino que simplemente reconocieron un derecho anterior; el asunto concreto es que antes de aquel fenmeno, no exista ese derecho, o no exista el convencimiento humano de que ese derecho exista lo que viene a ser exactamente lo mismo. 3) La pregunta que sigue a esta reflexin es si hay un inters bastante fuerte en la sociedad, si hay personas que propugnan ese inters y son

capaces de hacer presin sobre el Aparato Estatal para que ste lo reconozca como derecho, podr pasar mucho tiempo sin que finalmente el Ordenamiento Jurdico termine acogiendo dicho inters como derecho?

Silospberes estnya preparados paralas relaciones sexuales Segundaaproximacin:elpasodeldeberseralser Sielderechoes unsistemade regulacinde larealidad Elderecho debedetomar encuentalo dadoporla realidad

La experiencia demuestra que siempre una cosa lleva a la otra. Un buen ejemplo es el derecho laboral; sus postulados actuales empezaron siendo intereses de los trabajadores, en algn momento considerados incluso delictivos; ahora son hasta derechos fundamentales. 4) Para el postulado que aqu comentamos, lo que tendra que suceder es que haya un derecho reconocido a que los adolescentes ejerzan actividad sexual. Por ello vemos que la sentencia de la fuente 2 recurre a vas indirectas: el derecho al matrimonio desde la edad nbil, por ejemplo, que consagra la Declaracin Universal de los Derechos Humanos [en adelante: DUDDHH] (art 16.1). Pero aqu no hablamos de matrimonio necesariamente; porque ello tiene una solucin bien sencilla: dado que el derecho es a contraer matrimonio, la relacin sexual que surja en su seno ser el ejercicio legtimo de un derecho a que se refiere el art 20.8 del Cdigo Penal, que eximir de responsabilidad penal 4 al cnyuge que copule con su esposa de ms de 16 5 y menos de 18 aos. 5) El recurrir al derecho del nbil al matrimonio implica que no se tiene argumento mejor, y esto descubre la falla: no existe un derecho a los

Alguno observar que esta solucin (eximir de responsabilidad por una causa de justificacin) no es una respuesta adecuada, pues lo ideal sera que el hecho ni siquiera llegue a ser tpico (y no que pase por la tipicidad para sacarlo de la teora del delito en fase de antijuridicidad). Pues bien, no digo otra cosa: justamente el no haber dado bases adecuadas es lo que hace que la nica salida (por el momento) sea sta. 5 Menos edad no permite el art 241.1 del Cdigo Civil, modificado por el art 1 de la Ley N 27201, publicada el 14.NOV.1999 (antes en el texto originario la barrera era 16 aos para varones y 14 para mujeres, por motivos graves; en la actualidad la autorizacin es por motivos justificados).
4

adolescentes a tener relaciones sexuales fuera del contexto de un matrimonio. La falta de una construccin jurdica al respecto nos acerca peligrosamente a esa distincin que hacen algunos moralizadores entre sexo reproductivo y sexo distractivo o sexo de diversin. Al igual que esa moral religiosa, el ordenamiento jurdico admite que el adolescente pueda fundar un hogar, segn los postulados de la decencia y de los mandamientos de Dios, Nuestro Seor, pero no se le reconoce el derecho a practicar y ejercer su sexualidad con otras personas de su eleccin, por amor, por pura lujuria, por locura del corazn, o por alguna de las mil y un razones por las cuales alguien puede decidir tener relaciones sexuales con otra persona. 6) Si existiera semejante derecho, pronunciamientos como los de las sentencias de las fuentes y 2 hubieran salido a la semana de promulgarse la infausta Ley N 28704, y con un fundamento ms breve y contundente: el estarse violando el derecho de los adolescentes a ejercer su sexualidad con alguien de su eleccin. 7) Tenemos, entonces, la mera constatacin fctica de por lo menos dos fenmenos: (i) El desarrollo fsico y psquico de los pberes que los prepara y los predispone para la actividad sexual. (ii) El estado actual de la cultura en la mayor parte de los lugares, donde la sexualidad adolescente es una realidad innegable, aunque por lo menos por dos fuentes distintas: (a) Las costumbres de zonas rurales, donde el inicio sexual es bastante precoz, pero para la conformacin (segn la voluntad de la DUDDHH) de una familia. (b) La cultura urbana, donde el pronto ejercicio de la sexualidad es signo de adultez, de valenta y de independencia. De esas constataciones fcticas no tenemos por desgracia ningn salto al mundo dentico, del deber ser: no brotan de all derechos ni obligaciones. Se equivocan, pues, los que dicen que de comprobar la preparacin biolgica y el inters anmico de los adolescentes, podemos dar el salto a un derecho a ejercer la sexualidad.

B) Los adolescentes, desde los 14 aos, pueden ejercer su derecho al libre desarrollo de su personalidad, y as no es dable que se castigue su ejercicio de la sexualidad. 1) El derecho al libre desarrollo de la personalidad ha sido recogido indirectamente por la DUDDHH, en sus arts 22 (Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperacin internacional, habida cuenta de la organizacin y los recursos de cada Estado, la satisfaccin de los derechos econmicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad); 26.2 (La educacin tendr por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales); y 29 (Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que slo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad); el derecho no aparece en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos ni en la Convencin Americana de Derechos Humanos; nuestra Constitucin lo recoge en el art 2.1 (Toda persona tiene derecho: [] a su libre desarrollo y bienestar) y siguiendo al art 26.1 de la DUDDHH en el art 13 (La educacin tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana). 2) Tratndose de un menor de edad, lo que resulta un verdadero misterio es cul sera la relacin entre este derecho (tanto ms aplicable al menor de edad, cuanto que la educacin es el medio apropiado para lograrlo, y se supone que todo adolescente ha de estar sumergido en un proceso educativo) y la potestad de decidir tener relaciones sexuales. La respuesta ganadora no es sostener que el ejercicio de la sexualidad es parte fundamental de dicho derecho. Sin duda que lo es; pero nos hemos puesto a pensar en que el menor no puede decidir por s mismo otras cosas tan necesarias para el desarrollo de su personalidad?, cosas tales como (i) (ii) (iii) (iv) (v) Qu comer A qu hora comer Si estudiar o no Dnde estudiar Dnde vivir

3) En realidad, el joven no puede tomar ninguna decisin por s mismo y depende en todo de sus padres: es un incapaz, no lo olvidemos: tiene todos sus derechos (= capacidad de goce), pero no puede ejercerlos (= capacidad de ejercicio). As que resulta poco ms que curioso que no nos hagamos problemas en que el joven no pueda decidir ni siquiera si va a almorzar hamburguesas con garbanzos o ceviche, y sin embargo s postulemos que pueda decidir acostarse con alguien de su
7

eleccin. Ni el derecho a contraer matrimonio a partir de los 16 aos ni la distincin entre incapacidad relativa e incapacidad absoluta nos dan mucha ayuda al respecto. (i) El derecho al matrimonio (y no a ejercer las relaciones sexuales fuera de l) requiere del consentimiento de los padres, de los abuelos o del juez (art 244 del Cdigo Civil). De esta manera, para que podamos hacer una equiparacin entre ejercicio de las relaciones sexuales fuera del matrimonio y ese derecho, tendramos que haber contado con la autorizacin de los padres. Sin duda que esta analoga es plenamente aplicable a los casos antes referidos de familias jvenes formadas en zonas rurales, donde no se da esa marca de independencia que es el pronto inicio en la vida sexual, como signo de estatus, sino que se forman hogares con plena aquiescencia de los padres de la menor agraviada, quienes incluso a veces prestan su vivienda para que la joven pareja resida all. (ii) La distincin entre incapacidad absoluta (para los menores de 16 aos) y la incapacidad relativa (para los mayores de 16 y menores de 18 aos) no nos sirve para decir que digamos unos s pueden consentir para las relaciones sexuales y otros no. (a) En primer lugar, el Cdigo Civil no nos brinda un catlogo de qu cosas puede hacer el incapaz relativo, a diferencia del incapaz absoluto. Slo nos establece esa distincin para precisarnos qu actos jurdicos por ellos practicados son nulos (art 219.2) y cules son anulables (arts 221.1 y 227). (b) Slo hay una clase de actos jurdicos que se autorizan a los incapaces, pero sin distinguir entre absolutos o relativos: contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria 6 (art 1358); para ello slo se pide que tenga discernimiento. (c) En todo lo dems, Los representantes legales de los incapaces ejercen los derechos civiles de stos, segn las normas referentes a la patria potestad, tutela y curatela (art 45 del Cdigo Civil). 4) Sobre el trmino derechos civiles hay que hacerse la pregunta de si dentro de ellos se encuentra el derecho a practicar relaciones sexuales.

La doctrina seala que esto se refiere a la compra de alimentos en una tienda, el contrato de transporte que hacen para ir a la escuela y cosas por el estilo.
6

(i) Pareciera que no, desde el punto de vista de la distincin clsica entre derechos naturales y derechos civiles. Los primeros son los inherentes al ser humano y vienen a corresponder con los derechos humanos de la actualidad. Los segundos se vinculan con los derechos reconocidos (antiguamente se deca otorgados) por el Estado, por medio del correspondiente ordenamiento jurdico. En este sentido, el derecho al ejercicio de la sexualidad viene a ser un derecho natural o un derecho humano fundamental (comoquiera llamrselo; viene a ser lo mismo). (ii) Pareciera que s, desde el punto de vista de que los derechos civiles son los del derecho privado y que se diferencian de los derechos polticos, que tienen que ver con las relaciones entre los ciudadanos y el Aparato Estatal. Y yendo ms a la distincin actual de las ramas del derecho, sin duda que el derecho a practicar actividad sexual no es un derecho del administrado, ni del vecino, ni del votante, ni del litigante, ni del comerciante. Como fuese, no importa para nuestros efectos. Si el derecho a tener actividad sexual fuese un derecho civil, el art 45 nos hace concluir no que el padre, tutor o curador va a ejercer sexo por el incapaz (dado que la prctica sexual es personalsima y no admite representacin), sino que dicho padre, tutor o curador tienen que autorizar tal prctica. Si el derecho a tener actividad sexual no fuese un derecho civil, sino un derecho humano fundamental, tendramos que caer en el abismo de sostener que entonces no slo los mayores de 16 aos, sino de cualquier menor con la habilidad de manifestar su voluntad (que tenga discernimiento como dice el art 1358 del CC), como ellos ejercen cotidianamente los derechos a respirar, comer, beber y descansar, que manan del derecho a la vida. Y parece a todos evidente que el menor, por pequeo que sea, no necesita de autorizacin de nadie para esas actividades primarias sin las cuales morira. Si decimos que el sexo tiene la misma categora, no habra repito que negrsela slo a una seorita de 16 aos y dos meses de edad, sino tampoco a la nia de siete aos o al pequeo de 9. La tentacin indica que en este punto hay que decir que a la nia de 7 o al pequeo varn de 9 no, y a la seorita de 16 y 2 meses, s, porque sta ha tenido una maduracin sexual que los dos primeros no han tenido. Si caemos en semejante tentacin, estaremos incurriendo una vez ms en el ilegtimo paso entre el ser (= cierto fenmeno de la realidad biolgica de los seres humanos) al deber ser (= un derecho subjetivo), por una sola educcin de la voluntad (= vale decir, sin que
9

el Ordenamiento Jurdico haya recogido ese fenmeno de la realidad como un inters jurdicamente protegido) 7 C) Como el adolescente de ms de 14 aos tiene libertad de ejercer su sexualidad, en todo caso se dara el libre consentimiento a que se refiere el art 20.10 del Cdigo Penal. 1) Independientemente de lo que el art 45 del Cdigo Civil diga sobre lo que no puede hacer el adolescente (y el incapaz en general), lo cierto es que slo hay dos normas que hablan de lo que s puede hacer: contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria (art 1358 del mismo Cdigo Civil) y casarse (art 241.1 del mismo cuerpo normativo). Y hemos de insistir en dos cosas: (i) Bien relativo es ese derecho, desde que tiene que tener autorizacin de padres, tutores o juez para ejercerlo. (ii) Es cierto que ese derecho lleva implcita la prctica de relaciones sexuales. Pero no existe nada parecido a un derecho a las puras relaciones sexuales, sin ese contexto matrimonial 8 . 2) Incluso si aplicramos una analoga ab maioris ad minus (= si el adolescente puede ejercer la prctica sexual dentro de un compromiso estable y duradero, como es el matrimonio, con mucha mayor razn la podr ejercer en un contexto no formalizado o comprometido), tendramos dos objeciones que hacer: (i) Para hacer la analoga completa habra que incluir la autorizacin parental, pues lo que hace procedente el trmino a quo de la analoga (el matrimonio) tendra que operar en el trmino ad quem (la mera relacin sexual); si no, no habra analoga y la mera actividad sexual y el matrimonio no tendran punto de

Como ya sealamos anteriormente, si se nos dijera que perdido va el Ordenamiento Jurdico que no se apresure a tomar los datos de la realidad donde pretende ser aplicado, hemos de indicar entonces otro paso ilegtimo entre el ser y el deber ser: una cosa es que el Ordenamiento Jurdico (por instinto de supervivencia, para comenzar) deba incorporar esos datos de su realidad, y otra es que de hecho as haya procedido. Indicar que no slo no es tolerable que se produzca la maduracin sexual (en lo fsico y en lo psicolgico), sino que adems tampoco es concebible que (por razones distintas) medios rurales y medios urbanos experimenten una prctica sexual precoz y bastante difundida, sin que el Ordenamiento Jurdico haya bebido de esas dos contundentes realidades, constituye una tarea pendiente de dicho Ordenamiento. No significa que la mera verificacin de esa carencia ya cre o estatuy derechos. 8 En un diseo que se parece demasiado a la moral cristiana, el panorama nos arroja una situacin en la cual las decisiones adolescentes de tener sexo: [1] por pura curiosidad; [2] por lujuria monda y lironda; [3] por experimentar nuevas sensaciones; [4] para ver si resulta con esta persona; [5] por enamoramiento apasionado; [6] por un reto personal; [7] para fundar una relacin de pareja estable, pero sin matrimonio (entre otras muchas posibilidades); no estn contempladas en el ordenamiento jurdico. Slo lo est el tener actividad sexual dentro de la institucin oficial para estos fines: el matrimonio.
7

10

comparacin y seran dos cosas de naturaleza completamente diversa. Lo que motiva la siguiente objecin. (ii) Puede realmente equipararse el derecho a casarse con el derecho a la pura prctica sexual? Si estamos al art 4 de la Constitucin, tenemos que La comunidad y el Estado [] protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. As, el matrimonio es un la materia prima sobre la cual se asienta el tejido social; el Ordenamiento Jurdico no lo promueve ni protege como un lugar para practicar el acto sexual. Es mucho ms que eso; de alguna manera, el contrato social se vuelve a hacer cada vez que se funda un matrimonio o al menos una familia (aunque no pase por el matrimonio). El art 4 de la Carta Poltica se est refiriendo a aquellos hombres que con aquellas mujeres quieren fundar una relacin estable, donde previsiblemente se tendrn hijos y de donde saldr una gran amplitud de derechos y deberes, aparte de los seres humanos mismos que sern los futuros integrantes de la patria. El artculo 4 no se refiere ni por asomo al actual, pretendido, reclamado, vigente o pendiente derecho de los adolescentes, a los que la madre naturaleza ya los predispuso para la actividad sexual, y que desean ejercerla sin la menor vocacin (ni de lejos; todo lo contrario) de hacer de su compaero de relacin sexual el amor de mi vida, el futuro padre o madre de mis hijos, mi compaero/a hasta que la muerte nos separe, ni mucho menos. 3) As, volvemos a lo mismo: el menor no tiene ningn consentimiento que dar (jurdicamente relevante) 9 para que las relaciones sexuales de su pareja se inscriban dentro del art 20.10 del Cdigo Penal: (i) Nadie ni nada le ha reconocido el derecho a tener relaciones sexuales (fuera del matrimonio, que implica mucho ms que el derecho a tener actos sexuales).

Fijmonos en los tipos penales de los arts 147 (sustraccin de menor) y 148 (induccin a la fuga de menor) del Cdigo Penal. Todos sabemos que aun cuando el menor haya asentido a una situacin en que estar fuera de la esfera de dominio de sus padres, el delito se cometer igual. El sustractor o el inductor no podrn alegar el art 20.10 del Cdigo Penal como causa de justificacin: el consentimiento del menor es absolutamente irrelevante, porque l no puede jurdicamente disponer de sus derechos (y aqu no se distingue entre incapaz relativo o incapaz absoluto). Bueno, a la misma razn, el mismo derecho, e incluso con un poco de ab minoris ad maius: si ni siquiera puede consentir para pasar una noche fuera de su casa, con mucha menos razn podr consentir (con relevancia jurdica) para tener relaciones sexuales.

11

(ii) Supuesto que tuviese tal derecho, en tanto que no es uno de los contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria (art 1358 del mismo Cdigo Civil), no podra ejercerlo sin autorizacin parental. D) No es dable que la legislacin civil autorice a un adolescente a casarse, y que por su parte la legislacin penal castigue a su pareja. 1) Esta objecin ya se ha respondido lneas ms arriba: si el matrimonio y las consiguientes relaciones sexuales se dan con la autorizacin que exigen los arts 241.1 y 244 del Cdigo Civil, entonces tales relaciones sexuales se inscribirn como el ejercicio legtimo de un derecho. 2) Algo sea aadido al respecto: La incapacidad de las personas mayores de diecisis aos cesa por matrimonio [] La capacidad adquirida por matrimonio no se pierde por la terminacin de ste (art 46 del Cdigo Civil). Tambin se da aqu recin la causa de justificacin del art 20.10 del Cdigo Penal: Est exento de responsabilidad penal: [] El que acta con el consentimiento vlido del titular de un bien jurdico de libre disposicin: recin con el matrimonio, el adolescente casado: (i) (ii) (iii) Empieza a tener propiamente derecho a ejercer actividad sexual (como derivacin inherente del matrimonio). Empieza a ser mayor de edad, o sea una persona que no slo tiene derecho de goce, sino tambin derecho de ejercicio. Puede disponer de su libertad sexual y consentir de manera jurdicamente relevante para que su cnyuge acometa el acto sexual con ella (o l).

3) As pues, la cuarta objecin no puede suceder en la realidad. 4) Slo sucede, como dije antes, que para algunos lo justo sera que estas relaciones sexuales ni siquiera sean tpicas, y no que lo sean y tenga que eximirse de responsabilidad al sujeto activo (el cnyuge, nada menos!) va una causa que anula la antijuridicidad. II) Acuerdo Plenario N 7-2007/CJ-116, de fecha 16.NOV.2007 A) Cul se supone que debe ser la relacin entre las sentencias de las fuentes 2 y 3? La primera de las nombradas es la absolucin de una consulta de inaplicacin del art 173.3 del CP, declarada por la Corte
12

Superior de Arequipa; tericamente se aplica slo al caso concreto; sin embargo bien difcil es que ante dos casos exactamente iguales, la misma norma sea aplicable por constitucional e inaplicable por inconstitucional. La segunda sentencia es un acuerdo plenario y tiene por finalidad uniformizar el tratamiento de todos los rganos jurisdiccionales sobre el art 173.3 del CP (es decir, acepta que dicha norma es acorde con el ordenamiento constitucional). Ambas sentencias han sido emitidas por la Corte Suprema, si bien por rganos distintos. Cul prima? No ha sido un error histrico de la Corte Suprema haber dado con once das de diferencia dos pronunciamientos contradictorios? B) Ms all del estado de desconcierto en que nos deja la contradiccin, el hecho es que el Acuerdo Plenario tiene la siguiente doctrina: 1) Es excesivo que las relaciones sexuales voluntarias con adolescentes de ms de 14 aos y menos de 18 se castiguen con la pena conminada en el art 173.3, cuando conductas similares como la seduccin del art 175 y la relacin usuario cliente del art 179-A, castigan las relaciones sexuales con semejante caracterstica etaria en el sujeto pasivo, con mucha menos severidad, pese a que en el primer caso media el engao y en el segundo hay una transaccin dineraria. 2) Para que proceda una ponderacin de proporcionalidad de las penas, han de darse estas caractersticas: (i) (ii) (iii) (iv) Que la diferencia etarea [sic] entre los sujetos activo y pasivo no sea excesiva. Que exista entre los sujetos activo y pasivo un vnculo sentimental carente de impedimentos o tolerado socialmente. Que las costumbres y percepcin cultural de los sujetos postule la realizacin de prcticas sexuales o de convivencia a temprana edad. La admisin o aceptacin voluntaria en la causa por el sujeto activo de las prcticas sexuales realizadas.

3) Supuesto que se den estas caractersticas, las penas han de bajarse prudencialmente a los estndares establecidos en los antes mencionados artculos 175 y 179-A del Cdigo Penal. C) El Acuerdo Plenario, sin duda, no ha ledo el art I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil: La ley se deroga slo por otra ley. [] La derogacin se produce [] cuando la materia de sta es ntegramente regulada por aqulla.

13

1) Las ltimas redacciones de los arts 175 y 179-A, datan del ao 2004, y fueron dadas por la Ley N 28251. Son, pues, anteriores a la modificacin de la infausta Ley N 28704. 2) Los mencionados artculos 175 y 179-A regulan dos formas especficas de tener relaciones sexuales con adolescentes de ms de 14 aos y menos de 18: engao y a cambio de una prestacin econmica, respectivamente. 3) En cambio, el artculo 173.3 regula el rgimen punitivo de toda clase de relaciones sexuales con adolescentes de dicha etapa etaria: El que tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, con un menor de edad [] Si la vctima tiene entre catorce aos de edad y menos de dieciocho: acceso carnal con menor de edad, sin matices ni distinciones. En la descripcin tpica no interesa si fue por amor, por el nudo placer, por algn inters mezquino, con engao, mediante astucia, con aprovechamiento de alguna posicin de garante que tuviera el sujeto activo sobre el sujeto pasivo, con ventaja de la incapacidad de resistir del sujeto pasivo, a cambio de alguna prestacin econmica, etc. 4) En consecuencia, todos los supuestos de los arts 175 y 179-A ya han sido contemplados en la descripcin tpica genrica del art 173.3. Y al haberse promulgado ste despus de los otros dos artculos, ellos han quedado derogados porque su materia ha sido ntegramente regulada por el art 173.3. D) Ello sin perjuicio de sealar que el Acuerdo Plenario comprueba que los arts 175 y 179-A dejaban 10 implcitamente sin punicin 11 a las relaciones sexuales voluntarias con adolescentes, sin engao ni mediacin de contraprestacin econmica, y ni se le ocurre preguntarse por qu en el caso del art 173.3 esas mismas relaciones sexuales s deben merecer punicin. Es decir, aun cuando su equivocada remisin a los arts 175 y 179-A hubiese sido pertinente, la conclusin lgica debi haber sido que la conducta del art 173.3 no deba acarrear punicin (si la relacin sexual fue voluntaria, por no constituir delito bajo ese supuesto), y no que la punicin fuese atenuada. Los arts 175 y 179-A no tenan el mensaje de que las otras formas de relaciones sexuales con adolescentes s eran delito, puesto que semejante punto de partida hubiese quitado razn de ser a tales artculos. Si toda forma de relacin sexual con adolescente era delito,

10 11

Tiempo pretrito: antes de haber sido derogadas por la malhadada Ley N 28704. Por aplicacin de un razonamiento contrario sensu.

14

para qu establecer dos maneras especficas de darse esa relacin sexual, si ya la mera relacin sexual con tal caracterstica era ya tpica? Detrs (o debajo) de los arts 175 y 179-A haba estos mensajes: la relacin sexual con adolescente sin engao no es delito y la relacin sexual con adolescente sin contraprestacin econmica no es delito. El Acuerdo Plenario lee tales mensajes y concluye: la relacin sexual con adolescente, si se da voluntariamente, es delito, slo que merece menor castigo del conminado. O en otras palabras: tomamos dos tipos penales que me dicen que lo que estoy analizando (art 173.3) no es delito, para sustentar cmo es que s constituye delito. III)Si no me preguntan qu es, s lo que es; pero si me preguntan qu es, entonces no s qu es (Agustn de Hipona) A) Todo indica que los muchos Cdigos Penales (parece no haber excepcin, salvo la vergonzosa modificacin de la Ley N 28704) que dejan de punir las relaciones sexuales voluntarias de seres humanos de ms de 14 aos 12 , se han estado confiando en que legislar lo contrario sera tan absurdo, tan aberrante, tan retrgrado, tan inadmisible a estas alturas de la civilizacin, que no se han preocupado en fundamentar: y por qu no punir pasados los 14 aos? B) Al final del tem 3.1, la sentencia de la fuente dice: La norma espaola ha considerado que a partir de los 13 aos una persona es capaz de disponer libremente de su sexualidad; al final del tem 3.4 dice: La edad de la libre disposicin de la sexualidad en consecuencia es los doce aos en Chile; y conclusiones similares hay sobre los otros Cdigos Penales que cita. Sobre esto corresponde hacerse una pregunta: de cundo ac el derecho penal establece derechos? No es acaso el propio enunciado del art IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal (La pena, necesariamente, precisa de la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos tutelados por la ley) el establecimiento de que es el resto del ordenamiento jurdico el que crea o reconoce 13 derechos y que lo que pretende el Derecho Penal es protegerlos? No existe ningn caso en que las personas puedan decir que un derecho suyo se halla establecido o estatuido en una norma penal; no podra ser as tampoco debido a los postulados de ultima ratio, carcter fragmentario y aplicacin subsidiaria de esta rama del Derecho.

La sentencia de la fuente cita los Cdigos de Espaa, Argentina, Bolivia, Chile y Colombia, y en algunas de estas citas, la edad es incluso menor a los 14 aos: 13 aos en Espaa; 12 en Argentina y Chile; Bolivia lo deja para la casustica: que hubiere llegado a la pubertad (la vctima). 13 Una vez ms: para efectos prcticos viene a ser exactamente lo mismo.
12

15

C) De los Cdigos Penales citados por aquella sentencia, y de nuestro propio Cdigo Penal anterior a la nefasta modificacin de la Ley N 28704, una sola conclusin legtima se puede obtener; y ello no obstante, los crticos de esa aberrante norma extraen una conclusin errada:

Conclusin Conclusin legtima errnea Iberoamricahadejadode sancionarlasrelaciones EnIberoamrica,laspersonas sexualesquealguiencon queyallegaronalapubertad capacidadpenalha tienenderechoadisponerde sostenidoconunserhumano susexualidad queyallegalapubertad, conlavoluntaddesteosta Unavezms Una Una No conclusin conclusin conduce sobreeldeber sobreelser a ser

Ni el derecho a la vida (ni al patrimonio, ni a la tranquilidad pblica) ni ningn otro, nacen del Cdigo Penal. De dnde sacamos que el derecho a la sexualidad adolescente s? D) Nadie diga que no hay diferencia entre que el Derecho no castigue una conducta, con que uno tenga derecho a esa conducta. Semejante falacia lgica ha llevado a algunos a hablar con craso error del derecho a mentir que tendra (y por supuesto que no tiene) el inculpado. Lo que sucede es que al inculpado no le va a pasar nada si miente (en aquellos ordenamientos jurdicos que equivocadamente han eliminado el perjurio del procesado); pero eso no hace que l tenga derecho a mentir. Si eso existiera, el imputado podra interponer acciones de garanta, podra presentar demandas y denuncias y podra fundamentar impugnaciones en que no le dejaron mentir, lo cual sera sencillamente ridculo. Lo que s es un derecho, con todas las protecciones del caso, es el derecho a guardar silencio, lo que constituye una cosa completamente diferente. E) As, pues, lo que se quera demostrar: de que no se castigue las relaciones sexuales voluntarias sostenidas con pberes, slo se sigue eso: que no se castigan. No se sigue que el adolescente tenga derecho a mantener tales relaciones a menos que el derecho constitucional, el derecho civil, o el

16

derecho de menores (o de los nios y adolescentes) y no el derecho penal consagre tal derecho, lo que no sucede. F) Alguno objetar: pero el Derecho no es irracional (o no debera serlo), y si a partir de la pubertad, las relaciones sexuales voluntarias no se castigan, alguna razn debe haber. A ese objetor hay que responderle: en efecto, debe haberla, pero la hay realmente? El objetor nos dir: claro que la hay, y se trata de la preparacin y disposicin para el ejercicio de la sexualidad que la naturaleza le ha dado al pber; no es racional que habiendo ya esa ordenacin del adolescente para la actividad sexual, el ejercicio de tal actividad con ella o con l, merezca crcel. Nuestro reparo ser contundente: objetor, estamos hablando de Derecho, no de Biologa ni de Psicologa; dame un argumento jurdico, que me hable de derechos, no de predisposiciones, intereses o preparaciones. El objetor volver a la carga: Es que el Derecho debe basarse en la realidad.
Conloquetendramosanuestroobjetorjustodondeloqueramos:la situacinenquehabrdeadmitirqueelpanoramaquelpintaindica que debera existir el derecho de los adolescentes a ejercer su sexualidad;peronoqueexistarealmentetalderecho.Quenoexiste, dichoseadepaso,comohaquedadosustentadoenesteartculo.

G) En suma, la desafortunada Ley N 28704 y su tristemente clebre modificacin del art 173 del Cdigo Penal ha servido para lo siguiente: 1) Evidenciarnos que no hay un sustento jurdico para el ejercicio de la sexualidad de parte de los adolescentes. 2) Echarnos en cara que la abstencin de tipificacin de las relaciones sexuales practicadas con adolescentes bajo su consentimiento, haba sido slo eso: una abstencin de tipificacin, pero que de ninguna manera tiene detrs algn derecho propiamente dicho. 3) Lanzarnos el reto para construir un sustento jurdico de la no tipificacin de las relaciones sexuales practicadas con adolescentes bajo su consentimiento 4) Tomar en cuenta, en la construccin terica que est pendiente, que no nos podemos llevar de encuentro algunas cosas importantes: (i) El rgimen de incapacidad que tienen los adolescentes, frente a lo cual no es tan fcil hacer compatible que no puedan decidir nada trascedente en sus vidas (sin la gua, decisin o autorizacin parental), con la pretensin de que s puedan acometer relaciones sexuales.
17

(ii) La construccin terica que falta hacer no constituye, por cierto, un complot satnico contra la civilizacin occidental y cristiana, pues no se trata de postular ni de invitar o inducir a todo adolescente a que tan pronto haya desarrollado su pubertad, se d a copular entusisticamente con cuanto ser humano del sexo opuesto se le ponga delante. Nadie niega que ha de haber una educacin en valores; que se debe guiar a los adolescentes para un uso responsable de su sexualidad (comoquiera que cada padre o tutor entienda ello, bajo el marco vigilante del Derecho de los Nios y Adolescentes); que hay que precaverlos de que la actividad sexual no les traiga consecuencias que frustren su proyecto de vida o les trasmitan enfermedades graves y a veces incurables. La construccin terica debe indicar que los medios de control social para que el adolescente tenga una vivencia sexual responsable, plena, enriquecedora, satisfactoria y sana, son la formacin familiar, la educacin escolar, el sistema de salud pblica y el Derecho de los Nios y de los Adolescentes, pero de ninguna manera el Derecho Penal, salvo que la actividad sexual no respete la libertad del adolescente. El trabajo recin est por empezar.

18

Das könnte Ihnen auch gefallen