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Introduo
O risco que o Ministrio Pblico oferece o risco de fazer com que a lei seja cumprida. (Promotor de justia de So Paulo)
O Ministrio Pblico brasileiro est passando por um importante processo de reconstruo institucional que, associado normatizao de direitos coletivos e emergncia de novos instrumentos processuais, tem resultado no alargamento do acesso Justia no Brasil e, em especial, na canalizao de conflitos coletivos para o mbito judicial. O Ministrio Pblico tem sido o agente mais importante da defesa de direitos coletivos pela via judicial e, dado que os conflitos relativos a tais direitos tm geralmente conotao poltica, pode-se dizer que tambm tem impulsionado um processo mais amplo de judicializao de conflitos polticos e, no sentido inverso, de politizao do sistema judicial. Esse duplo movimento de judicializao/politizao tem balizamentos jurdicos e polticos. Do ponto de vista legislativo, desde pelo menos o incio dos anos 80, temos assistido a um importante processo de normatizao de direitos que, em
funo de sua natureza difusa e/ou coletiva, encontravam-se at ento excludos do ordenamento jurdico brasileiro. Refiro-me especialmente a reas como meio ambiente, patrimnio histrico e cultural e direitos do consumidor, num primeiro momento. Em seguida, essa normatizao ampliou-se em direo ao patrimnio pblico e ao controle da probidade administrativa, at chegar aos servios de relevncia pblica que envolvem direitos fundamentais como sade, educao, trabalho, segurana, lazer etc. O instrumento capaz de ensejar a defesa judicial de tais interesses e direitos a ao civil pblica teve sua existncia legal regulamentada em 1985. Do ponto de vista poltico, a redemocratizao do pas produziu forte impacto sobre o sistema de justia. De um lado, a demanda por justia, em grande parte represada nos anos de autoritarismo, inundou o Poder Judicirio com o fim dos constrangimentos impostos pelo regime militar ao seu livre funcionamento. De outro, a democratizao e o retorno ao Estado de direito recolocaram a necessidade de juzes e rbitros legtimos para decidir eventuais conflitos entre sociedade e governo e entre os poderes do prprio Estado. Este papel foi atribudo em grande medida ao Poder Judicirio.
RBCS Vol. 14 no 39 fevereiro/99
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A Constituio de 1988 representa um marco jurdico e poltico desse processo. Ela consolidou em norma fundamental mudanas legislativas anteriores, na rea dos direitos difusos e coletivos, alm de fornecer as bases para a ampliao da codificao de novos direitos transindividuais. Ela tambm arremessou as instituies judiciais esfera poltica quando ampliou as formas de controle judicial da constitucionalidade de atos normativos do Executivo e de leis do Parlamento.1 Foi alm nesse sentido quando retirou o Ministrio Pblico da alada do Poder Executivo, conferindo-lhe autonomia administrativa e independncia funcional, deslocando-o da tarefa de defender o Estado para a condio de fiscal e guardio dos direitos da sociedade. Alm desses balizamentos jurdicos e polticos, o movimento de judicializao/politizao tem fortes traos de voluntarismo poltico. Refiro-me aos integrantes do Ministrio Pblico. A observao da atuao do Ministrio revela que setores dentro da instituio tm se dedicado enfaticamente sua transformao em instrumento de luta pela construo da cidadania. Estas so, em linhas gerais, as questes que abordarei neste texto. Para tanto, na primeira parte, analiso as mudanas institucionais recentes que possibilitaram a constituio dessa nova arena judicial de soluo de conflitos, tendo em vista trs aspectos: a normatizao dos chamados direitos difusos e coletivos, o novo papel do Ministrio Pblico nessa rea, e o instrumento de defesa desses direitos a ao civil pblica. Na segunda parte, com base em alguns resultados de pesquisa emprica, procuro explorar a viso dos prprios membros da instituio sobre os limites e possibilidades da consolidao de um novo papel institucional do Ministrio Pblico. Como se trata de um tema novo e pouco explorado pelas cincias sociais, a parte final do texto mais sugere questes para reflexo futura do que oferece respostas conclusivas.
Quadro institucional: direitos difusos e coletivos, ao civil pblica e o papel do Ministrio Pblico
Dentre as instituies que compem o sistema de justia no Brasil, sempre coube ao Ministrio
A ao civil pblica no novidade somente do ponto de vista do objeto que visa defender. Outras peculiaridades, que descreverei a seguir, reservam-lhe lugar especial no conjunto das aes codificadas no direito brasileiro. A Lei no 7347/85 disciplinou a ao civil pblica de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico.6 Visando proteo desses direitos e interesses, a lei definiu como objeto da ao a condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer. Por obrigao de fazer ou no fazer deve-se entender a sentena judicial que
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obriga o ru a reparar o dano causado, ou suspender eventual atividade que esteja violando tais direitos coletivos ou que simplesmente esteja pondo-os em risco. Embora a maioria das sentenas inclua a condenao em dinheiro por danos causados, o entendimento predominante na jurisprudncia e na doutrina tem sido o de que a obrigao de fazer ou no fazer deve ser privilegiada na deciso judicial. Isto tem conferido um carter essencialmente prtico s sentenas judiciais em aes civis pblicas, sob a justificativa de que o interesse principal nesse caso a reparao concreta e imediata do dano causado ao meio ambiente, ao patrimnio histrico e cultural e aos consumidores. No caso da condenao em dinheiro, a Lei no 7347/85 prev a criao de um fundo para o qual sero revertidas as indenizaes, sendo seus recursos destinados reconstituio dos bens lesados. Isto se d porque uma das caractersticas dos direitos difusos justamente a sua indivisibilidade. No h como dividir, por exemplo, a indenizao paga por uma indstria que derramou produtos txicos no leito de um rio. A ao foi movida contra a empresa em nome de toda a coletividade. O resultado, da mesma forma, deve ser revertido em benefcio de todos. Da a existncia do fundo, a ser gerido por um Conselho Federal e Conselhos Estaduais, encarregados de aplicar os recursos na reparao dos danos.7 A promoo da ao civil pblica perante o Judicirio no monoplio do Ministrio Pblico. Unio, estados e municpios, autarquias, empresas pblicas, fundaes e sociedades de economia mista tambm esto legitimados a fazer uso dela. Alm destes, a Lei no 7347/85 confere legitimidade a associaes que estejam constitudas h pelo menos um ano e que incluam, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao consumidor e/ou ao patrimnio histrico e cultural (art. 5). Tal legitimao, conhecida como concorrente, visou democratizar o uso do novo instrumento, permitindo a defesa dos interesses coletivos por agentes pblicos estatais e da sociedade civil. Entretanto, a experincia recente tem demonstrado que Unio, estados e municpios tm se apresentado mais no banco dos rus e menos na condio de autores das aes. De outro lado, as associaes
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Definio segundo o CDC So os transindividuais de natureza indivisvel de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato.
Efeitos da coisa julgada Erga omnes (contra todos), exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas.
Exemplo:12 destinatrios de propaganda enganosa, veiculada em painis publicitrios, jornais, revistas ou televiso. Trata-se de relao de consumo, mas sem vnculo jurdico ou ftico muito preciso, tanto que impossvel identificar os titulares dos interesses e direitos envolvidos. Quando condenatria, a sentena protege de modo indeterminado todos os indivduos que esto sendo atingidos pela propaganda enganosa. Coletivos So os transindividuais de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base. Ultra partes (alm das partes), mas restrita ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedncia por insuficincia de provas.
Exemplo: aumento indevido das prestaes de um consrcio. Como h relao jurdica formalmente fixada, a sentena beneficia todas as vtimas lesadas pelo ru, em uma ao promovida em nome dessa determinada coletividade por um seu representante extraordinrio. Individuais Homogneos So os decorrentes de origem comum. Erga omnes (contra todos), apenas no caso de procedncia do pedido, para beneficiar todas as vtimas e seus sucessores.
Exemplo: um certo bem de consumo, produzido em srie, apresenta um mesmo defeito, lesando os usurios finais. Nesse caso, um fato comum liga inmeros consumidores, mas que, por no estarem envolvidos por uma relao jurdica, no podem ser determinados formalmente. A sentena, que suspende a produo e pode implicar a reparao de danos, atinge a todos os consumidores indistintamente.
portanto, ficam na dependncia da ao governamental para serem efetivados. O ordenamento jurdico liberal clssico no desconhecia tais interesses e os conflitos em torno da sua aplicao
prtica. Ele apenas os reservava esfera polticorepresentativa. Constitucionaliz-los tambm no significa necessariamente garantir sua efetividade. Constituies podem pairar solenes sobre a realida-
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aqui nem no direito comparado. Normas como essa so chamadas normas programticas, inseridas nos textos constitucionais como uma espcie de conselho aos governantes, que devem perseguir esses objetivos como forma de promover o bem comum. Novidade no nosso caso que a defesa de tais interesses foi colocada como funo institucional de um rgo do prprio Estado, o Ministrio Pblico. Diz o art. 127 da Constituio: O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Se antes, na esteira da tradio liberal-democrtica, normas programticas tinham de ser invocadas pela sociedade no terreno da luta poltica, hoje, de acordo com a Constituio, elas podem e tm sido levadas aos tribunais por obra principalmente do Ministrio Pblico. Enquanto a sua execuo dependia em geral da vontade do governante, mediante os incentivos e constrangimentos prprios do processo poltico, agora essa execuo pode ser cobrada do poder pblico por um rgo do prprio Estado numa instncia no poltica de resoluo de conflitos: a instncia judicial. A outra face da judicializao dos conflitos polticos a politizao dos rgos da Justia, especialmente o Ministrio Pblico. A Constituio e as leis vistas acima politizaram as atribuies do MP, lanando-o no turbilho dos conflitos coletivos, sociais e polticos. O adensamento dessas novas atribuies s foi possvel, entretanto, porque ao seu lado a Constituio instituiu prerrogativas e garantias funcionais para promotores e procuradores to abrangentes quanto aquelas encontradas no Judicirio. Refiro-me a independncia funcional, vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos. A garantia de independncia no exerccio de suas funes permite aos integrantes do MP atuarem com desenvoltura e autonomia particularmente nos conflitos de dimenso social e poltica , contra as presses externas e at mesmo internas advindas dos estratos superiores da instituio. Na verdade, mal se pode falar em hierarquia quando descrevemos a organizao interna do MP. Ela ocorre apenas no sentido administrativo e no capaz de atingir a esfera funcional de seus integran-
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9 13 17 20 27 34 39 40 53 0 10 20 30 40 50 60
Instituies/agentes
Polcia Militar Judicirio Legislativo Estadual Executivo Estadual Executivo Federal Polcia Civil Legislativo Federal
radores tambm se queixam corporativamente do mau tratamento que o Legislativo e o Executivo dispensam s instituies judiciais. Mais do que isso, na fase atual, integrantes do Ministrio Pblico tm apontado o prprio Estado, em especial os poderes polticos, como o principal responsvel pelas mazelas da sociedade. Se cabe ao MP defend-la, muitos consideram que sua luta principal ser contra o prprio Estado. De fato, como mostra a Tabela 1, os integrantes do Ministrio Pblico explicitam o conflito entre os poderes a ponto mesmo de indicar a existncia de interferncia indevida do Poder Executivo, federal e estadual, nos rgos judiciais. O Grfico 2 mostra como integrantes do MP avaliam as principais instituies do sistema de Justia e do sistema poltico. Coincidindo com sua percepo sobre a responsabilidade pela crise da Justia, avaliam positivamente o seu prprio desempenho e de seus colegas do meio forense, e avaliam negativamente o desempenho dos pode-
res polticos executivos e legislativos, nos nveis estadual e federal. Tabela 1 Interferncia indevida do Poder Executivo (estadual e federal, conforme o caso) no Poder Judicirio e no Ministrio Pblico (em %) Interferncia indevida do Poder Executivo Instituies Muita Alguma Nenhuma Sem opinio Poder Judicirio 21 Federal Poder Judicirio 25 Estadual Ministrio Pblico 18 Federal Ministrio Pblico 16 Estadual 56 57 54 59 10 13 12 20 13 5 16 5
M.P.Estadual S.T.J. M.P.Federal S.T.F. Justia Comum Justia Eleitoral rgos/poderes M.P.Militar Justia Federal M.P.Trabalho Justia do Trabalho Governo Estadual Advoc.Geral Unio Gov.Federal Justia Militar Cong.Nacional Ass. Legislativa 0 4 4 10 20 30 40 50 60 15 14 13 11 19 23 36 33 30 30 48 47 53
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modelo liberal-democrtico, tal processo considerado essencialmente poltico: depende das foras em jogo e, se minimamente institucionalizado, ter lugar em instituies representativas a partir da sociedade civil (sindicatos, associaes, movimentos etc.), passando pelos partidos polticos at aquelas propriamente estatais, como os poderes Executivo e Legislativo, estaduais e federais. O sistema de justia, embora possa excepcionalmente ensejar mudana social, foi pensado e estruturado para ratificar direitos previamente forjados pela sociedade e positivados pelo direito estatal. O Grfico 3 mostra, de forma paradoxal, que integrantes do MP consideram que o processo de alargamento e consolidao de novos direitos no Brasil no tem seguido a seqncia apontada acima. Promotores e procuradores vem a si prprios como os que mais tm contribudo para o alargamento e consolidao de direitos difusos e coletivos. Mais significativo do que isso, entretanto, o lugar que ocupam os partidos polticos e os poderes Legislativo e Executivo: paradoxalmente,
Grfico 3 Grau de contribuio de diversos agentes ao alargamento e consolidao dos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos
Ministrio Pblico
89 64 63 57 32 31 25 18 17 8 7 0 20 40 60 80 100
Outros rgos
agentes
Poder Judicirio
Juristas/advogados
Poder Legislativo
Poder Executivo
Tabela 2 Questes sobre o papel da Justia na sociedade brasileira Concorda totalmente ou em termos A sociedade brasileira hipossuficiente, isto , incapaz de defender autonomamente os seus interesses e direitos, e [...], por isso, as instituies da Justia devem atuar afirmativamente para proteg-la. O direito positivo no permite o esprito crtico. O saber jurdico est dissociado da realidade brasileira. O juiz no pode ser um mero aplicador das leis, tem de ser sensvel aos problemas sociais. O compromisso com a justia social deve preponderar sobre a estrita aplicao da lei. A aplicao da lei sempre beneficia os privilegiados. A maior parte da populao no tem acesso Justia. O Ministrio Pblico deve ser canal de demandas sociais com vistas ao alargamento do acesso Justia, transformando o Judicirio em um lugar privilegiado para a soluo de conflitos coletivos. Cabe obrigatoriamente ao Ministrio Pblico exigir da administrao pblica que assegure os direitos previstos na Constituio Federal, nas leis e nas promessas de campanha eleitoral. Quando houver lei garantindo os direitos, no h discricionaridade administrativa. O Ministrio Pblico deve desempenhar o papel de promoo da conscientizao e da responsabilidade da sociedade brasileira. 84 Discorda totalmente ou em termos 12 Sem opinio
34 51 93 72 44 78 86
63 46 5 26 54 20 11
3 3 2 2 2 2 3
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para proteg-la. Esse tipo de diagnstico da sociedade brasileira, embora no seja novidade na histria poltica do pas nem obra exclusiva dos integrantes do Ministrio Pblico, parece estar orientando a ao de setores importantes da instituio. Dentre vrias opinies exemplares nesse sentido, cabe registrar aqui a de Ana Lcia Amaral, procuradora da Repblica em So Paulo:
Ao estabelecer o constituinte, como funo institucional do Ministrio Pblico, a promoo da ao civil pblica para a defesa coletiva dos direitos, quer individuais quer coletivos, demonstrou sensibilidade, e estar atento situao de marginalidade em que vive parte expressiva da populao, flagrantemente hipossuficiente face os chamados Poderes pblicos. Por no se encontrar, ainda, a sociedade civil devidamente organizada, de sorte a defender, atravs de associaes e outros entes, os seus interesses, no atendimento de suas necessidades, incumbe no momento ao Ministrio Pblico, precipuamente por fora de sua funo institucional, trazer ao Poder Judicirio as grandes questes, j que os outros Poderes do Estado, por sua prpria natureza, no poderiam dirimilas, alm do que, em muitas oportunidades, atuam contra os direitos fundamentais dos cidados. (Amaral, 1992; grifos meus)
O argumento que temos uma sociedade civil fraca, desorganizada e incapaz de defender seus direitos fundamentais. Uma sociedade hipossuficiente no jargo jurdico. Alm disso, freqentemente o prprio poder pblico quem mais desrespeita esses direitos fundamentais.24 Dessa equao resulta a proposta, de natureza instrumental, de que algum deve interferir na relao Estado/sociedade em defesa dessa ltima. Instrumental no sentido de que no para sempre: pelo menos no plano imediato, no momento, algum tem de tutelar os direitos fundamentais do cidado at que ele mesmo, conscientizado pelo exemplo da ao de seu protetor, desenvolva autonomamente a defesa de seus interesses. Essa viso do papel do MP e da Justia confirmada pela maioria dos integrantes da instituio, conforme mostra a Tabela 2: 85% concordam que o Ministrio Pblico
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lei, com toda fora que esta expresso possa conter. Se a lei existe, ela precisa ser cumprida. O argumento chega a valer para as normas constitucionais programticas:
A atuao nossa nessa rea muito difcil. A Constituio garante uma srie de direitos e a Constituio no letra morta. Embora alguns autores [...], muita gente entenda que determinadas normas contidas na Constituio sejam normas programticas, ou seja, que no futuro prximo ou remoto se busque alcanar a finalidade prevista, eu j sou de opinio totalmente contrria, eu acho que a Constituio, principalmente uma Constituio rgida, escrita, como a nossa, no existe para aconselhar ningum, ou pra prever um futuro melhor [...] Por exemplo, no caso da sade, que direito do povo e dever do Estado, embora essa norma chamada programtica no te permita propor uma ao com objeto fixo (o Executivo deve fazer isso para cumpri-la), por outro lado ele no pode descumprir esse princpio, que no deixa de ser um princpio constitucional. Ento, ele no pode violar; sendo programtica ou no essa norma, ele no pode violar [...] Se dever dele, ele deve fazer tudo que ele pode, inclusive porque qualquer atuao contrria a esse princpio, programtico ou no, inconstitucional, por omisso. (Promotor 4, grifos meus)
Essa idia amplamente compartilhada pelos integrantes do MP, conforme mostra a Tabela 2: 87% dos entrevistados concordam que cabe obrigatoriamente ao Ministrio Pblico exigir da administrao pblica que assegure os direitos previstos na Constituio Federal, nas leis e nas promessas de campanha eleitoral. Quando houver lei garantindo os direitos, no h discricionaridade administrativa. Ou seja, a alegao de restrio oramentria ou outros motivos normalmente invocados para sustentar decises sobre polticas pblicas em situao de escassez no afastam de apreciao judicial a conduta poltica do administrador pblico, segundo os entrevistados. Se este novo quadro institucional, associado ao voluntarismo dos membros do MP, representa uma possibilidade de judicializao dos conflitos
NOTAS
1 2 Analiso o sistema de controle constitucional brasileiro em Arantes (1997). Para uma anlise das funes tradicionais do Ministrio Pblico brasileiro e suas novas atribuies, ver Macedo Jr (1995) e Mazzilli (1994). Para uma discusso mais aprofundada nesse sentido, terica e aplicada ao contexto brasileiro recente, ver Faria (1994). Rodolfo Mancuso, cujo trabalho a referncia nesta parte, demonstra, atravs da anlise da Exposio de
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grifos meus). Sem desconsiderar a importncia da dimenso ativismo/disposio (ela fundamental no caso do MP, como demonstrarei a seguir), penso que uma formulao adequada do conceito de judicializao da poltica requer, antes de mais nada, uma descrio do quadro institucional e das regras que permitem ou impedem aes tipicamente polticas por parte dos tribunais. Especialmente no que se refere ao Judicirio, poder inerte por definio, necessrio explicitar de que maneira sua atuao pode interferir no processo poltico stricto sensu (os mecanismos de controle constitucional das leis, por exemplo). A partir da que o ativismo judicial, se houver, e tambm a judicializao da poltica podem ser compreendidos. 16 Legitimidade extraordinria no sentido jurdico, ou seja, a possibilidade de algum, em nome prprio, defender interesse alheio. Cf. Mazzilli (1994, p. 25; grifo do autor). 17 Diz um dos promotores entrevistados sobre as razes desse problema: Eu acho que tem uma tradio a muito liberal, e tambm tem os outros aspectos que informam a vida coletiva: h injunes polticas, h injunes de natureza histrica, ento h a um inconsciente coletivo no Judicirio ainda muito liberal. Ento, um levantamento jurisprudencial dessas questes trgico, trgico porque, para cada um desses casos de sucesso, voc tem inmeros outros em outras reas tambm de insucesso, por deficincia do campo de luta; no d pra se brigar com armas iguais, as coletividades so sempre prejudicadas pelas individualidades, ento o dano social que isso tem trazido pra ns eu acho que imenso. Talvez isso explique a ausncia de outros atores nas aes civis que no uma instituio do prprio Estado, o que inicialmente poderia parecer um contrasenso. (Promotor 3). 18 Particularmente no nvel federal, essa inverso deixou o Estado desamparado do ponto de vista da defesa judicial de seus interesses, tarefa antes desempenhada pelo Ministrio Pblico Federal. Para solucionar o problema gerado pela separao entre Ministrio Pblico e Poder Executivo, a Constituio de 1988 criou a Advocacia Geral da Unio, para representar o governo em aes na Justia. A demora na definio complementar das atribuies do novo rgo, feita por lei apenas em 1993, impediu sua rpida organizao e acarretou um volume extraordinrio de derrotas judiciais para a Unio. Em meados de 1997, estimava-se 500 a 600 mil aes na Justia brasileira contra a Unio. A Advocacia Geral da Unio contava ento com 250 advogados. J o Ministrio Pblico herdou dessa separao uma estrutura material e de recursos humanos montada quando sua funo principal era a defesa dos interesses do governo. Agora, toda a estrutura colocada em movimento para defender a sociedade, tendo muito freqentemente o poder pblico no banco dos rus. 19 As razes da escolha desse modelo de Ministrio Pblico no processo constituinte de 1987-88 so analisadas por Nunes (1998). 20 Talvez a comparao mais sugestiva, por isso mesmo, no seja com os poderes polticos Executivo e Legislati-
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