DIREITO E POLTICA: o Ministrio Pblico e a defesa dos direitos coletivos

Rogrio Bastos Arantes

Introduo
O risco que o Ministrio Pblico oferece o risco de fazer com que a lei seja cumprida. (Promotor de justia de So Paulo)

O Ministrio Pblico brasileiro est passando por um importante processo de reconstruo institucional que, associado normatizao de direitos coletivos e emergncia de novos instrumentos processuais, tem resultado no alargamento do acesso Justia no Brasil e, em especial, na canalizao de conflitos coletivos para o mbito judicial. O Ministrio Pblico tem sido o agente mais importante da defesa de direitos coletivos pela via judicial e, dado que os conflitos relativos a tais direitos tm geralmente conotao poltica, pode-se dizer que tambm tem impulsionado um processo mais amplo de judicializao de conflitos polticos e, no sentido inverso, de politizao do sistema judicial. Esse duplo movimento de judicializao/politizao tem balizamentos jurdicos e polticos. Do ponto de vista legislativo, desde pelo menos o incio dos anos 80, temos assistido a um importante processo de normatizao de direitos que, em

funo de sua natureza difusa e/ou coletiva, encontravam-se at ento excludos do ordenamento jurdico brasileiro. Refiro-me especialmente a reas como meio ambiente, patrimnio histrico e cultural e direitos do consumidor, num primeiro momento. Em seguida, essa normatizao ampliou-se em direo ao patrimnio pblico e ao controle da probidade administrativa, at chegar aos servios de relevncia pblica que envolvem direitos fundamentais como sade, educao, trabalho, segurana, lazer etc. O instrumento capaz de ensejar a defesa judicial de tais interesses e direitos a ao civil pblica teve sua existncia legal regulamentada em 1985. Do ponto de vista poltico, a redemocratizao do pas produziu forte impacto sobre o sistema de justia. De um lado, a demanda por justia, em grande parte represada nos anos de autoritarismo, inundou o Poder Judicirio com o fim dos constrangimentos impostos pelo regime militar ao seu livre funcionamento. De outro, a democratizao e o retorno ao Estado de direito recolocaram a necessidade de juzes e rbitros legtimos para decidir eventuais conflitos entre sociedade e governo e entre os poderes do prprio Estado. Este papel foi atribudo em grande medida ao Poder Judicirio.
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Pblico (MP) duas funes principais: (a) a de fiscal da lei (custos legis) e (b) a de titular da ao penal pblica. Como fiscal da lei, o MP deve acompanhar a aplicao da lei pelo juiz em casos concretos envolvendo direitos individuais considerados indisponveis, relacionados geralmente a reas de famlia, registro e filiao, sucesses, defesa dos incapazes etc. Nesses casos, o MP no parte no processo, mas figura como rgo interveniente. Constitui-se em um terceiro elemento, ao lado do juiz e das partes em conflito, representando o Estado e sua funo pblica de zelar por direitos indisponveis e interesses de indivduos classificados juridicamente como incapazes. Como titular da ao penal pblica, o MP est encarregado de acionar o Poder Judicirio em nome do Estado com vistas aplicao da pena nos crimes codificados pela legislao. O direito de punir exclusividade do Estado e o MP o rgo estatal que detm a responsabilidade exclusiva de desenvolver a acusao no processo criminal. Apenas de modo subsidirio a vtima ou seu representante podem atuar neste tipo de processo judicial.2 Mediante mudanas legislativas, ao longo das duas ltimas dcadas o MP veio acumulando novas e importantes atribuies, dentre as quais se destaca a promoo da ao civil pblica. Por intermdio desse instrumento, o MP tem a possibilidade de acionar o Poder Judicirio para promover a defesa de direitos transindividuais, recentemente institudos por lei e mais conhecidos como direitos difusos e coletivos. A Sociologia Jurdica tem dedicado amplo espao discusso desses novos direitos. De uma forma geral, o debate jurdico tem enfatizado no s a novidade da normatizao legal e constitucional desses direitos, mas tambm o fato de representarem uma nova categoria dentro do ordenamento jurdico tradicional, de matriz liberal e princpios de organizao essencialmente individualistas.3 Na verdade, mais do que uma renovao de atribuies do MP, pode-se dizer que nestas duas ltimas dcadas constituiu-se no Brasil uma nova arena judicial de soluo de conflitos que at ento no tinham acesso ao sistema de justia. Embora, no debate jurdico, seja comum identificar a Constituio de 1988 como marco inicial da

A Constituio de 1988 representa um marco jurdico e poltico desse processo. Ela consolidou em norma fundamental mudanas legislativas anteriores, na rea dos direitos difusos e coletivos, alm de fornecer as bases para a ampliao da codificao de novos direitos transindividuais. Ela tambm arremessou as instituies judiciais esfera poltica quando ampliou as formas de controle judicial da constitucionalidade de atos normativos do Executivo e de leis do Parlamento.1 Foi alm nesse sentido quando retirou o Ministrio Pblico da alada do Poder Executivo, conferindo-lhe autonomia administrativa e independncia funcional, deslocando-o da tarefa de defender o Estado para a condio de fiscal e guardio dos direitos da sociedade. Alm desses balizamentos jurdicos e polticos, o movimento de judicializao/politizao tem fortes traos de voluntarismo poltico. Refiro-me aos integrantes do Ministrio Pblico. A observao da atuao do Ministrio revela que setores dentro da instituio tm se dedicado enfaticamente sua transformao em instrumento de luta pela construo da cidadania. Estas so, em linhas gerais, as questes que abordarei neste texto. Para tanto, na primeira parte, analiso as mudanas institucionais recentes que possibilitaram a constituio dessa nova arena judicial de soluo de conflitos, tendo em vista trs aspectos: a normatizao dos chamados direitos difusos e coletivos, o novo papel do Ministrio Pblico nessa rea, e o instrumento de defesa desses direitos a ao civil pblica. Na segunda parte, com base em alguns resultados de pesquisa emprica, procuro explorar a viso dos prprios membros da instituio sobre os limites e possibilidades da consolidao de um novo papel institucional do Ministrio Pblico. Como se trata de um tema novo e pouco explorado pelas cincias sociais, a parte final do texto mais sugere questes para reflexo futura do que oferece respostas conclusivas.

Quadro institucional: direitos difusos e coletivos, ao civil pblica e o papel do Ministrio Pblico
Dentre as instituies que compem o sistema de justia no Brasil, sempre coube ao Ministrio

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mudana do papel institucional do MP e da normatizao dos direitos difusos e coletivos, uma anlise de textos legais anteriores capaz de demonstrar que a nova Constituio apenas consolidou em norma fundamental o que j vinha sendo institudo, atravs de leis ordinrias e complementares, nas esferas federal e estadual. Nesse sentido, a Lei no 6938, que instituiu a Poltica Nacional do Meio Ambiente em 1981, pode ser considerada o marco jurdico inicial da normatizao de interesses difusos e coletivos no Brasil e tambm da incluso de novos instrumentos processuais, em especial a legitimidade do MP para proposio de ao de responsabilidade civil e criminal por danos causados ao meio ambiente (art. 14, 1o). Pouco tempo depois, a Lei Complementar no 40, de 14 de dezembro de 1981, que deu nova organizao nacional ao Ministrio Pblico, definiu como uma de suas funes institucionais promover a ao civil pblica, nos termos da lei (art. 3, III). Em concordncia com a Lei Orgnica Nacional, a Lei Orgnica do MP do Estado de So Paulo, no ano seguinte, tambm fez referncia ao civil pblica como um de seus instrumentos de atuao. At ento, entretanto, no havia regulamentao legislativa especfica para esse novo instrumento processual. Somente em 1985, quatro anos aps sua primeira apario em textos legais, que uma lei especfica veio regulamentar com preciso esse novo tipo de ao que aqueles textos apenas tangenciaram , definindo seu objeto, o foro competente, a legitimao para utiliz-la, as atribuies do Ministrio Pblico etc.4 interessante notar, portanto, que a ao civil pblica preexistiu ao texto de 1985, que a regulamentou. Sem dvida, trata-se de uma forma peculiar de evoluo do direito, em que leis versando sobre assuntos especficos, por exemplo, o meio ambiente, ou textos de carter institucional como as leis orgnicas do MP vo engendrando um novo mecanismo processual. No caso da lei sobre meio ambiente, o mecanismo aparece como forma nova, melhor adaptada tutela de um tipo novo de interesse, que por ser difuso no encontra na organizao tradicional do processo judicial meio adequado sua defesa. No caso da lei orgnica do MP, a prpria instituio que, ao se reorganizar, inscreve entre as suas funes principais a proposio da ao civil pblica, que s seria criada por lei prpria trs anos mais tarde. H fortes indcios, portanto, de uma evoluo legislativa e processual baseada na estratgia dois passos para frente, nenhum para trs, ou seja, leis que instituem direitos ou regulam atribuies de uma organizao no mesmo ato lanam as bases para um aperfeioamento posterior. A respeito desse processo, que culminou com a Lei da Ao Civil Pblica, disse um dos promotores5 entrevistados:
Eu acho que voc pode determinar a Lei 6938, de 1981, que foi a lei que instituiu a Poltica Nacional do Meio Ambiente, como marco inicial da atuao do MP nessa rea.[...] Ento, a partir da, o Promotor passou a funcionar como defensor do interesse coletivo, mas ainda sem um instrumento processual prprio. Aes pioneiras (como o derramamento de leo em Bertioga em 1983, Vila Soc e outras) revelaram a necessidade de haver um rito processual prprio, uma ao especfica para tutelar esses interesses, e a houve uma srie de estudos e at um movimento de lobby que levou criao e edio da Lei 7347, de 1985, que foi a lei que criou a ao civil pblica. E isso tudo num contexto histrico da poca da liberalizao do regime, da abertura poltica. Ento havia aquela avidez pela cidadania, pela participao, tudo aquilo que estava reprimido pelo regime autoritrio, participar da discusso dos assuntos de interesse pblico [...] (Promotor 1; grifo meu)

A ao civil pblica no novidade somente do ponto de vista do objeto que visa defender. Outras peculiaridades, que descreverei a seguir, reservam-lhe lugar especial no conjunto das aes codificadas no direito brasileiro. A Lei no 7347/85 disciplinou a ao civil pblica de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico.6 Visando proteo desses direitos e interesses, a lei definiu como objeto da ao a condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer. Por obrigao de fazer ou no fazer deve-se entender a sentena judicial que

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civis tm apresentado uma performance bastante tmida at agora, talvez por desconhecimento ou mesmo por falta de condies adequadas utilizao eficaz desse tipo de instrumento judicial. Aparentemente, o Ministrio Pblico quem mais tem se destacado no uso da ao civil pblica, em todas as reas dos direitos difusos e coletivos.8 Outra inovao importante da Lei no 7347/85 a instituio da responsabilidade objetiva, pouco comum no direito brasileiro. Juridicamente, a responsabilidade objetiva torna desnecessria a demonstrao do elemento subjetivo presente no ato lesivo ao interesse difuso ou coletivo. Isto , basta que seja comprovada a relao de causalidade entre a ao e o dano para que o ru seja condenado a repar-lo, sem que se precise demonstrar a existncia subjetiva da culpa.9 A Lei no 7347/85 prev ainda a inverso do nus da prova (cabe ao ru provar que no incorreu em erro) e a irrelevncia da licitude da atividade (o responsvel ter que responder por danos causados a direitos coletivos, mesmo que sua atividade conte com a aprovao dos rgos pblicos competentes). Finalizando, a Lei no 7347/85 tambm reserva novidade em relao ao papel dos magistrados. Freqentemente, os danos causados ao meio ambiente, ao consumidor e ao patrimnio histrico e cultural no podem esperar o ritmo lento dos julgamentos, imposto pelas regras processuais desatualizadas dos cdigos brasileiros. Assim, a Lei da Ao Civil Pblica permite ao juiz, dentre outras coisas, dar efeito suspensivo aos recursos para evitar dano irreparvel parte (art. 14). Permite tambm a concesso de medida cautelar no apenas de carter preventivo (como da nossa tradio jurdica) mas tambm dotada de contedo executrio, ou seja, a cautelar pode antecipar uma obrigao de fazer ou no fazer (coisa que, tradicionalmente, s determinada com a sentena final), a fim de afastar o risco de grave leso a tais direitos (art. 4). O alto grau de discricionaridade conferido ao juiz pela Lei no 7347/ 85 pode ser medido, ainda, pela possibilidade que ele tem de ampliar os limites do pedido da obrigao de fazer ou no fazer, se entender que a tutela do interesse ameaado ou violado assim o requer, como tambm pela sua ampla margem de definio das medidas cominatrias (que visam obrigar o ru

obriga o ru a reparar o dano causado, ou suspender eventual atividade que esteja violando tais direitos coletivos ou que simplesmente esteja pondo-os em risco. Embora a maioria das sentenas inclua a condenao em dinheiro por danos causados, o entendimento predominante na jurisprudncia e na doutrina tem sido o de que a obrigao de fazer ou no fazer deve ser privilegiada na deciso judicial. Isto tem conferido um carter essencialmente prtico s sentenas judiciais em aes civis pblicas, sob a justificativa de que o interesse principal nesse caso a reparao concreta e imediata do dano causado ao meio ambiente, ao patrimnio histrico e cultural e aos consumidores. No caso da condenao em dinheiro, a Lei no 7347/85 prev a criao de um fundo para o qual sero revertidas as indenizaes, sendo seus recursos destinados reconstituio dos bens lesados. Isto se d porque uma das caractersticas dos direitos difusos justamente a sua indivisibilidade. No h como dividir, por exemplo, a indenizao paga por uma indstria que derramou produtos txicos no leito de um rio. A ao foi movida contra a empresa em nome de toda a coletividade. O resultado, da mesma forma, deve ser revertido em benefcio de todos. Da a existncia do fundo, a ser gerido por um Conselho Federal e Conselhos Estaduais, encarregados de aplicar os recursos na reparao dos danos.7 A promoo da ao civil pblica perante o Judicirio no monoplio do Ministrio Pblico. Unio, estados e municpios, autarquias, empresas pblicas, fundaes e sociedades de economia mista tambm esto legitimados a fazer uso dela. Alm destes, a Lei no 7347/85 confere legitimidade a associaes que estejam constitudas h pelo menos um ano e que incluam, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao consumidor e/ou ao patrimnio histrico e cultural (art. 5). Tal legitimao, conhecida como concorrente, visou democratizar o uso do novo instrumento, permitindo a defesa dos interesses coletivos por agentes pblicos estatais e da sociedade civil. Entretanto, a experincia recente tem demonstrado que Unio, estados e municpios tm se apresentado mais no banco dos rus e menos na condio de autores das aes. De outro lado, as associaes

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ao cumprimento da sentena), como o valor de multa diria a partir da deciso judicial at o seu efetivo cumprimento (Mancuso, 1994, pp. 7-10). Entre 1985 e 1988, a ao civil pblica teve aplicao restrita s questes de meio ambiente, consumidor e patrimnio histrico e cultural.10 A Constituio de 1988 consolidou as inovaes processuais e de direitos substantivos introduzidas pela Lei da Ao Civil Pblica, e foi alm dela ao ampliar a lista de direitos que podem receber proteo via ACP e ao deixar uma porta aberta para outros que viessem a surgir no futuro, nos termos do art. 129: So funes institucionais do Ministrio Pblico: [...] III promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. Assim, a Constituio significou um duplo avano: na medida em que ampliou os direitos coletivos e sociais (mesmo que de modo genrico), aumentou, automaticamente, o leque de interesses que podem ser protegidos pelo Ministrio Pblico atravs da ao civil pblica. A consolidao constitucional de novos direitos substantivos e de instrumentos processuais antes dispersos em textos especficos foi decisiva tambm para o processo de legitimao do MP na sua pretenso de tornar-se agente defensor da cidadania. A partir de 1988, o MP passou a invocar a Constituio como uma espcie de certido de (re)nascimento institucional, suficiente para habilit-lo a ultrapassar suas funes tradicionais e reforar sua responsabilidade pela defesa dos direitos coletivos e sociais. No se pode dizer que o texto constitucional tenha definido perfeitamente o contedo desses direitos e os mecanismos judiciais para sua proteo. Ao contrrio, ele apenas fornece as bases de uma nova arena de soluo de conflitos coletivos, cuja construo depende em grande parte do processo subseqente de afirmao institucional do MP e de avanos na regulamentao legislativa dos novos interesses e direitos. Dentre os vrios textos legais que regulamentaram essa nova arena de soluo de conflitos coletivos, uma ltima referncia torna-se obrigatria: o Cdigo de defesa do consumidor (CDC), institudo pela Lei no 8078, de 11 de setembro de 1990. Enquanto o texto de 1988 deu status constitucional ao civil pblica, o CDC tratou de pormenorizar alguns aspectos at ento no explicitados pelas leis anteriores. Dentre eles, deve-se destacar a definio dos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos e os efeitos da coisa julgada.11 O Quadro 1, baseado nos artigos 81 e 103 do CDC, resume esses dois pontos. A partir dessas definies, podemos indicar tambm limites e contradies nesse novo campo que se abre no direito brasileiro com as aes coletivas. Inicialmente, deve-se ressaltar que tais interesses se encontram numa zona intermediria, s vezes nebulosa, entre a esfera dos direitos privados e a esfera pblica. So interesses privados de dimenso coletiva, nas palavras de Ada Grinover.13 Essa condio, por si s, representa inovao excepcional no quadro do direito tradicional, de matriz liberal clssica. Isto porque o direito moderno nasce da separao entre Estado e sociedade, entre esfera pblica e esfera privada. Em conseqncia, os conflitos na esfera privada foram pensados como conflitos entre indivduos isolados, entre particulares, e todo o aparato judicial foi estruturado de forma a solucionar tais demandas somente no julgamento de casos concretos, interindividuais, e com sentenas restritas s partes no processo.14 Essa individualizao impediria, ao menos no nvel institucional, a generalizao dos conflitos, em particular aqueles que tivessem origem comum. Ora, mais do que sabida a transformao social operada pela economia moderna, que reestruturou a sociedade em grupos, categorias e classes. Nada mais natural, portanto, do que o surgimento de conflitos baseados em interesses que, se so individuais juridicamente, so comuns ou coletivos na realidade social. A presso sobre o ordenamento jurdico e sobre o prprio aparato judicial tem sido crescente nas ltimas dcadas, justamente na tentativa de for-los ao reconhecimento da dimenso coletiva de certos conflitos at ento tratados individualmente. O reconhecimento legal de certos direitos difusos e coletivos tem outra implicao: a possibilidade de judicializao de conflitos polticos. Como veremos adiante, alguns direitos difusos e coletivos esto relacionados a polticas pblicas e,

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Quadro 1 Direitos coletivos e efeitos da coisa julgada, segundo o CDC

Interesses ou direitos Difusos

Definio segundo o CDC So os transindividuais de natureza indivisvel de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato.

Efeitos da coisa julgada Erga omnes (contra todos), exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas.

Exemplo:12 destinatrios de propaganda enganosa, veiculada em painis publicitrios, jornais, revistas ou televiso. Trata-se de relao de consumo, mas sem vnculo jurdico ou ftico muito preciso, tanto que impossvel identificar os titulares dos interesses e direitos envolvidos. Quando condenatria, a sentena protege de modo indeterminado todos os indivduos que esto sendo atingidos pela propaganda enganosa. Coletivos So os transindividuais de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base. Ultra partes (alm das partes), mas restrita ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedncia por insuficincia de provas.

Exemplo: aumento indevido das prestaes de um consrcio. Como h relao jurdica formalmente fixada, a sentena beneficia todas as vtimas lesadas pelo ru, em uma ao promovida em nome dessa determinada coletividade por um seu representante extraordinrio. Individuais Homogneos So os decorrentes de origem comum. Erga omnes (contra todos), apenas no caso de procedncia do pedido, para beneficiar todas as vtimas e seus sucessores.

Exemplo: um certo bem de consumo, produzido em srie, apresenta um mesmo defeito, lesando os usurios finais. Nesse caso, um fato comum liga inmeros consumidores, mas que, por no estarem envolvidos por uma relao jurdica, no podem ser determinados formalmente. A sentena, que suspende a produo e pode implicar a reparao de danos, atinge a todos os consumidores indistintamente.

portanto, ficam na dependncia da ao governamental para serem efetivados. O ordenamento jurdico liberal clssico no desconhecia tais interesses e os conflitos em torno da sua aplicao

prtica. Ele apenas os reservava esfera polticorepresentativa. Constitucionaliz-los tambm no significa necessariamente garantir sua efetividade. Constituies podem pairar solenes sobre a realida-

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de sem que o processo poltico seja capaz de trazlas terra. Novidade no caso brasileiro recente a possibilidade de tais conflitos, antes restritos esfera poltica, ganharem foro judicial e receberem soluo mediante a aplicao tcnica do direito. A este novo (des)encaminhamento de conflitos de interesse, da poltica para a Justia, que podemos denominar de judicializao da poltica.15 As aes coletivas tambm enfrentam dilemas decorrentes de sua definio legal. Como se trata de interesses difusos, o autor da ao civil pblica no o titular do interesse a ser tutelado, mas simplesmente o representante da coletividade em juzo. Tanto que as sentenas, quando estipulam indenizao, revertem os recursos advindos da condenao a um fundo pblico encarregado de aplic-los na reparao dos danos causados. Entretanto, com a legitimao concorrente instituda pela Lei no 7347/ 85, era de se esperar um vigoroso crescimento do nmero de associaes civis de defesa dos interesses difusos e coletivos, promovendo aes judiciais nas mais diversas direes; afinal, a lei s exige um ano de existncia e objetivos estatutrios condizentes com a defesa desses interesses. Ao contrrio, no ocorreu nenhum crescimento significativo nesse sentido e hoje o MP o responsvel pela maior parte das aes civis pblicas em tramitao na Justia. Mais do que isso, o Judicirio tem oposto resistncia construo dessa legitimidade extraordinria16 at mesmo quando o autor o Ministrio Pblico. Argumentam os juzes que, em muitos casos, os prprios titulares de direitos lesados que deveriam ingressar em juzo, e, sendo esses direitos disponveis, no cabe ao MP ou qualquer outro agente avocar para si a tarefa de defend-los. Vrias aes coletivas so hoje indeferidas preliminarmente por ilegitimidade dos autores. Segundo os promotores entrevistados, este problema se explica principalmente pelo fato de estarmos lidando com uma ao de tipo coletivo sob um ordenamento jurdico de princpios essencialmente individualistas.17 O efeito erga omnes da coisa julgada para os casos difusos e individuais homogneos e o efeito ultra partes para o caso coletivo amplificam o resultado de uma deciso judicial para toda a coletividade. Se for julgada procedente, uma nica ao coletiva pode beneficiar todos os que se encontram ligados por circunstncias de fato ou por uma relao jurdica com a parte contrria. Segundo Mancuso, as aes coletivas confrontam um dos princpios clssicos do processo judicial: o de que a sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no afetando positiva ou negativamente a vida de terceiros (Mancuso, 1994, p. 167). No Brasil, a amplitude dos efeitos da coisa julgada em aes coletivas um dos pontos mais polmicos e ainda no sedimentados na rea processual. Tal indefinio foi em parte superada recentemente pela Medida Provisria no 1570-5, convertida na Lei no 9494, de 10 de setembro de 1997, que fixou no seu artigo 16 que a sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova (grifo meu). Ou seja, antes dessa definio, uma sentena judicial de primeira instncia em qualquer comarca do pas teria, em tese, efeito sobre todo o territrio nacional. Agora, com a nova lei, o efeito atinge a todos, mas apenas dentro da rea territorial sob a jurisdio do rgo que tomou a deciso. Em termos jurdicos, entretanto, tal restrio pode ser to incua quanto o princpio anterior (efeito erga omens sobre todo o territrio nacional), uma vez que a prpria definio de direitos difusos e individuais homogneos no comporta limitao jurisdicional de tipo territorial. Os limites da coisa julgada, nesses casos, tendem a permanecer incertos at que o Judicirio forme juzo definitivo sobre a questo. Por ltimo, e talvez seja o ponto mais importante desta discusso, deve-se registrar a profunda alterao produzida por esses textos legais no papel institucional do Ministrio Pblico. Sabe-se que a Constituio de 1988 definiu de forma bastante ampla e s vezes genrica os direitos individuais, coletivos e sociais. Um exemplo importante o seu art. 6: So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma dessa Constituio. Obviamente, tal determinao constitucional no representa nenhuma novidade, nem

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tes (Mazzilli, 1993, pp. 66 e 72). As demais garantias impedem que um membro do MP seja demitido, a no ser por sentena judicial (vitaliciedade), que seja removido compulsoriamente de um lugar para outro (inamovibilidade) ou que seu salrio seja reduzido (irredutibilidade de vencimentos). Resultante de uma longa batalha pela equiparao com a magistratura, a extenso dessas garantias ao MP no pode ser vista como conquista corporativa em sentido fraco (quando garantias no passam de privilgios), mas como complemento importante do processo de politizao de suas atribuies. Em outras palavras, tais garantias no so suficientes para o bom desempenho da instituio como um todo, mas so necessrias para aqueles integrantes do MP que assumiram seu papel poltico excepcional e procuram levar s ltimas conseqncias suas novas tarefas constitucionais.

aqui nem no direito comparado. Normas como essa so chamadas normas programticas, inseridas nos textos constitucionais como uma espcie de conselho aos governantes, que devem perseguir esses objetivos como forma de promover o bem comum. Novidade no nosso caso que a defesa de tais interesses foi colocada como funo institucional de um rgo do prprio Estado, o Ministrio Pblico. Diz o art. 127 da Constituio: O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Se antes, na esteira da tradio liberal-democrtica, normas programticas tinham de ser invocadas pela sociedade no terreno da luta poltica, hoje, de acordo com a Constituio, elas podem e tm sido levadas aos tribunais por obra principalmente do Ministrio Pblico. Enquanto a sua execuo dependia em geral da vontade do governante, mediante os incentivos e constrangimentos prprios do processo poltico, agora essa execuo pode ser cobrada do poder pblico por um rgo do prprio Estado numa instncia no poltica de resoluo de conflitos: a instncia judicial. A outra face da judicializao dos conflitos polticos a politizao dos rgos da Justia, especialmente o Ministrio Pblico. A Constituio e as leis vistas acima politizaram as atribuies do MP, lanando-o no turbilho dos conflitos coletivos, sociais e polticos. O adensamento dessas novas atribuies s foi possvel, entretanto, porque ao seu lado a Constituio instituiu prerrogativas e garantias funcionais para promotores e procuradores to abrangentes quanto aquelas encontradas no Judicirio. Refiro-me a independncia funcional, vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos. A garantia de independncia no exerccio de suas funes permite aos integrantes do MP atuarem com desenvoltura e autonomia particularmente nos conflitos de dimenso social e poltica , contra as presses externas e at mesmo internas advindas dos estratos superiores da instituio. Na verdade, mal se pode falar em hierarquia quando descrevemos a organizao interna do MP. Ela ocorre apenas no sentido administrativo e no capaz de atingir a esfera funcional de seus integran-

A judicializao da poltica e a politizao da Justia na viso dos integrantes do Ministrio Pblico

Aps a promulgao da Constituio de 1988, o sentido geral dessas mudanas legais ganhou expresso no debate pblico mediante a seguinte formulao: o Ministrio Pblico deixou de ser defensor do Estado para ser defensor da sociedade. A funo principal seria ainda a de fiscal da lei, mas com uma clara inverso de sentido: finalmente independente do Poder Executivo, colocado criativamente pelo constituinte em um captulo parte dos trs poderes (intitulado Das funes essenciais Justia), com a prerrogativa de propor seu prprio oramento, e com autonomia funcional e administrativa, o MP passaria a fiscal da aplicao da lei em benefcio da sociedade e no mais do Estado.18 Alm de fiscal da lei, j vimos como a Constituio consagrou a idia de um ministrio pblico tambm legitimado a agir, no mais como mero assistente, mas como autor, ele mesmo, de aes em defesa dos interesses difusos e coletivos. Muito provavelmente, a conjuno dessas duas mudanas fundamentais a origem de outra idia tambm amplamente veiculada nesse perodo: a de que a Constituio de 1988 havia criado um quarto poder.19

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Todas as mudanas legais e constitucionais j seriam suficientes para uma anlise da novidade que representa o MP brasileiro hoje. Entretanto, to ou mais importante que os aspectos formais dessa mudana a dimenso da ao concreta, orientada por uma viso doutrinria bastante peculiar, dos integrantes dessa instituio. Do ponto de vista da atuao de promotores e procuradores de justia, julgo que temos assistido nos ltimos anos a um processo de reconstruo institucional talvez sem paralelo na histria do pas. Os primeiros resultados da pesquisa emprica demonstram que esse processo tem fortes traos endgenos: os prprios integrantes do MP, imbudos da convico de colocar a instituio a servio da construo da cidadania, tm desenvolvido aes dentro e fora de seu crculo normal de atribuies visando a mudanas legais e constitucionais capazes de alterar profundamente seu papel institucional, e isso pelo menos desde o incio dos anos 80. E mais: preciso lembrar que estamos falando de um processo de reconstruo institucional sem qualquer mecanismo externo de impulso (algo como o sistema partidrio e o momento eleitoral para os poderes Legislativo e Executivo), mas decorrente essencialmente da vontade poltica dos prprios integrantes da instituio. 20 A crtica aos poderes polticos Como os membros do MP avaliam as mudanas recentes na instituio? Quais as principais dificuldades que tm enfrentado na reconstruo de seu papel institucional? Consideram esse processo algo linear ou so capazes de reconhecer os limites e contradies dessas novas tarefas? Estas foram algumas das questes que nortearam nossas entrevistas com promotores e procuradores de justia no survey O Ministrio Pblico e a Justia no Brasil.21 Dentre as vrias questes abordadas no survey, selecionei para este texto aquelas que me permitissem tratar do seguinte problema: como os integrantes do Ministrio Pblico comparam sua responsabilidade pela crise da Justia com a de outras instituies direta e indiretamente ligadas prestao jurisdicional? Nessa mesma direo, como comparam sua contribuio para o alargamento e consolidao de novos direitos com a de outros agentes pblicos e da sociedade civil? A comparao de responsabilidades pela crise e de contribuies promoo de direitos entre as instituies foi complementada com o uso de questes que permitissem verificar os valores que tm orientado a atuao de promotores e procuradores. Ao final, o que procuro demonstrar que os integrantes do MP tm uma avaliao bastante crtica da sociedade civil (tanto de suas carncias quanto de sua incapacidade de mobilizao e luta) e tambm dos poderes de Estado (que so vistos como os grandes culpados pela ineficincia da Justia e pelo desrespeito constante dos direitos constitucionais do cidado), o que nos permite aventar a hiptese de que os valores subjacentes a essa avaliao crtica remontam a uma corrente ideolgica importante e tradicional na vida poltica brasileira que, diante da fragilidade da sociedade civil e da situao deteriorada dos poderes polticos, busca de modo voluntarista solues alternativas antipolticas. A responsabilidade pela crise da Justia Como mostra o Grfico 1, promotores e procuradores responsabilizam os agentes polticos, externos ao sistema de justia, mais do que a si prprios, advogados e Poder Judicirio, pela crise na Justia. Entre os agentes polticos, os de nvel federal so mais responsabilizados pela crise do que os de nvel estadual. A tendncia de atribuir maior responsabilidade pela crise a agentes externos ao sistema judicial dominante entre membros do MP, da mesma forma que entre seus colegas magistrados, como demonstrou pesquisa realizada pelo Instituto de Estudos Econmicos, Sociais e Polticos de So Paulo (Idesp) em 1993.22 Judicirio e Ministrio Pblico, no quadro mais amplo das instituies, so considerados, por seus respectivos integrantes, eternos refns dos poderes polticos. Magistrados afirmam freqentemente que, dentre os poderes da Repblica, o Judicirio o que menos tem poder. No tem controle sobre a fora nem o dinheiro; no pode tomar resoluo ativa pois inerte.23 Sua tarefa apenas aplicar a lei, e de preferncia sem muita interpretao subjetiva. Promotores e procu-

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Grfico 1 Grau de responsabilidade pelo mau funcionamento da Justia no Brasil

Ministrio Pblico Advogados

9 13 17 20 27 34 39 40 53 0 10 20 30 40 50 60

Instituies/agentes

Polcia Militar Judicirio Legislativo Estadual Executivo Estadual Executivo Federal Polcia Civil Legislativo Federal

% dos que responderam "muito alto"

radores tambm se queixam corporativamente do mau tratamento que o Legislativo e o Executivo dispensam s instituies judiciais. Mais do que isso, na fase atual, integrantes do Ministrio Pblico tm apontado o prprio Estado, em especial os poderes polticos, como o principal responsvel pelas mazelas da sociedade. Se cabe ao MP defend-la, muitos consideram que sua luta principal ser contra o prprio Estado. De fato, como mostra a Tabela 1, os integrantes do Ministrio Pblico explicitam o conflito entre os poderes a ponto mesmo de indicar a existncia de interferncia indevida do Poder Executivo, federal e estadual, nos rgos judiciais. O Grfico 2 mostra como integrantes do MP avaliam as principais instituies do sistema de Justia e do sistema poltico. Coincidindo com sua percepo sobre a responsabilidade pela crise da Justia, avaliam positivamente o seu prprio desempenho e de seus colegas do meio forense, e avaliam negativamente o desempenho dos pode-

res polticos executivos e legislativos, nos nveis estadual e federal. Tabela 1 Interferncia indevida do Poder Executivo (estadual e federal, conforme o caso) no Poder Judicirio e no Ministrio Pblico (em %) Interferncia indevida do Poder Executivo Instituies Muita Alguma Nenhuma Sem opinio Poder Judicirio 21 Federal Poder Judicirio 25 Estadual Ministrio Pblico 18 Federal Ministrio Pblico 16 Estadual 56 57 54 59 10 13 12 20 13 5 16 5

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Ampliao e consolidao de novos direitos Como vimos, a atribuio do MP de defender os interesses e direitos transindividuais relativamente recente. Na verdade, algo mais amplo do que uma renovao de atribuies que est em jogo nesse caso. Refiro-me ao fato de que o prprio ordenamento jurdico brasileiro, de matriz liberalindividualista, vem passando por profundas alteraes medida que direitos de dimenso coletiva tm sido institudos e que novos procedimentos judiciais tm possibilitado a busca de sua efetividade. O impacto dessas mudanas jurdicas j se faz sentir em reas como defesa do consumidor, meio ambiente, controle da administrao pblica e at servios de relevncia pblica envolvendo direitos sociais bsicos. Hoje, crianas de rua, usurios de transportes pblicos, consumidores, contribuintes, usurios de servios pblicos de sade e educao, para citar alguns exemplos, tm sido amparados por aes coletivas promovidas pelo Ministrio Pblico. O meio ambiente e o patrimnio histrico e cultural tambm ganharam um forte aliado nos ltimos anos, ao passo que os administradores pblicos talvez nunca tenham tido um fiscal to atento, atuante e com razovel poder de fogo como o Ministrio Pblico. A possibilidade de preservar direitos fundamentais de tipo coletivo ou social mediante mecanismos judiciais pressupe que tais direitos tenham sido previamente positivados. Em outras palavras, pressupe um processo pelo qual a sociedade logra inscrever nos diplomas legais direitos almejados. No

Grfico 2 Avaliao do desempenho de rgos e poderes nos ltimos 12 meses

M.P.Estadual S.T.J. M.P.Federal S.T.F. Justia Comum Justia Eleitoral rgos/poderes M.P.Militar Justia Federal M.P.Trabalho Justia do Trabalho Governo Estadual Advoc.Geral Unio Gov.Federal Justia Militar Cong.Nacional Ass. Legislativa 0 4 4 10 20 30 40 50 60 15 14 13 11 19 23 36 33 30 30 48 47 53

69

70

80

% dos que responderam timo e bom

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os agentes tradicionais da poltica esto em ltimo lugar na produo e preservao de direitos, segundo os entrevistados. Acima de 50% aparecem apenas a sociedade civil organizada, rgos pblicos como os Procons e delegacias especializadas, e imprensa.

modelo liberal-democrtico, tal processo considerado essencialmente poltico: depende das foras em jogo e, se minimamente institucionalizado, ter lugar em instituies representativas a partir da sociedade civil (sindicatos, associaes, movimentos etc.), passando pelos partidos polticos at aquelas propriamente estatais, como os poderes Executivo e Legislativo, estaduais e federais. O sistema de justia, embora possa excepcionalmente ensejar mudana social, foi pensado e estruturado para ratificar direitos previamente forjados pela sociedade e positivados pelo direito estatal. O Grfico 3 mostra, de forma paradoxal, que integrantes do MP consideram que o processo de alargamento e consolidao de novos direitos no Brasil no tem seguido a seqncia apontada acima. Promotores e procuradores vem a si prprios como os que mais tm contribudo para o alargamento e consolidao de direitos difusos e coletivos. Mais significativo do que isso, entretanto, o lugar que ocupam os partidos polticos e os poderes Legislativo e Executivo: paradoxalmente,

A hipossuficincia da sociedade brasileira e o papel das instituies de Justia

A observao da atuao de integrantes do MP tem possibilitado verificar que o processo de reconstruo institucional a que nos referimos acima baseia-se na atuao estratgica, se no de todos, pelo menos de grupos destacados de promotores e procuradores. Essa atuao se d em diversas frentes: no cotidiano de juzos e tribunais do pas, assistimos promotores e procuradores buscando romper bases tradicionais do ordenamento jurdico por meio de aes de contedo inovador, muitas vezes sem o amparo de legislao infraconstitucional e invocando diretamente a Constituio.

Grfico 3 Grau de contribuio de diversos agentes ao alargamento e consolidao dos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos
Ministrio Pblico

89 64 63 57 32 31 25 18 17 8 7 0 20 40 60 80 100

Outros rgos

agentes

Poder Judicirio

Juristas/advogados

Poder Legislativo

Poder Executivo

% dos que responderam "muito alto" e "alto"

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Em geral, essas aes buscam alargar o acesso de demandas coletivas Justia, cujo sucesso depende da eficcia das mesmas em derrubar dogmas do direito liberal-individualista. Alm da atuao propriamente judicial, as associaes de classe do MP, estaduais e federais, tm acompanhado e procurado influenciar a produo legislativa parlamentar, no s de seu interesse corporativo, mas tambm de normas gerais relativas a direitos de cidadania em diversas reas (consumidor, meio ambiente, sistema tributrio, previdncia social). Essa atuao engajada, como parte importante da reconstruo institucional do MP, parece estar sendo guiada por uma interpretao bastante peculiar do processo poltico e da promoo da justia no Brasil. Conforme mostra a Tabela 2, 84% dos entrevistados concordam total ou parcialmente com a afirmao de que A sociedade brasileira hipossuficiente, isto , incapaz de defender autonomamente os seus interesses e direitos, e que, por isso, as instituies da justia devem atuar afirmativamente

Tabela 2 Questes sobre o papel da Justia na sociedade brasileira Concorda totalmente ou em termos A sociedade brasileira hipossuficiente, isto , incapaz de defender autonomamente os seus interesses e direitos, e [...], por isso, as instituies da Justia devem atuar afirmativamente para proteg-la. O direito positivo no permite o esprito crtico. O saber jurdico est dissociado da realidade brasileira. O juiz no pode ser um mero aplicador das leis, tem de ser sensvel aos problemas sociais. O compromisso com a justia social deve preponderar sobre a estrita aplicao da lei. A aplicao da lei sempre beneficia os privilegiados. A maior parte da populao no tem acesso Justia. O Ministrio Pblico deve ser canal de demandas sociais com vistas ao alargamento do acesso Justia, transformando o Judicirio em um lugar privilegiado para a soluo de conflitos coletivos. Cabe obrigatoriamente ao Ministrio Pblico exigir da administrao pblica que assegure os direitos previstos na Constituio Federal, nas leis e nas promessas de campanha eleitoral. Quando houver lei garantindo os direitos, no h discricionaridade administrativa. O Ministrio Pblico deve desempenhar o papel de promoo da conscientizao e da responsabilidade da sociedade brasileira. 84 Discorda totalmente ou em termos 12 Sem opinio

34 51 93 72 44 78 86

63 46 5 26 54 20 11

3 3 2 2 2 2 3

87

11

85

14

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deve promover a conscientizao da sociedade brasileira. A referida fragilidade da sociedade brasileira e sua incapacidade crnica de manter sob controle o Estado um desses lugares-comuns da nossa histria poltica. Dessa chave terica comum emergir denncias sobre o artificialismo de nossas instituies polticas, especialmente as representativas, e a crtica da nossa tradio constitucional desprovida de mecanismos de enforcement, da resultando a necessidade tambm crnica que temos de um poder externo, independente de controles, muitas vezes irresponsvel perante a sociedade, mas que justamente por isso segue o argumento goza de autonomia suficiente para tutel-la e conduzi-la com desenvoltura. Como sabemos, o abismo entre o mundo das instituies polticas e o mundo real constitui-se em uma das idias mais invocadas no debate pblico brasileiro, tem sido partilhada por um amplo espectro ideolgico e j serviu de justificativa para aes polticas de grande impacto. A oposio entre instituies poltico-representativas degeneradas e sociedade civil fraca est entre as idias principais que tm norteado a ao de setores do MP e seu processo de reconstruo institucional tem sido marcado pela presena de valores remanescentes dessa poderosa tradio de pensamento poltico. Obviamente, o novo ambiente institucional torna necessria uma atualizao desses valores, como, por exemplo, o fato distintivo de que as pretenses polticas do MP (que nos permitem associ-lo quela tradio de pensamento crtico) no so resultado de mera arvoragem, mas esto inscritas de forma inequvoca na prpria Constituio.25 Outra inovao em relao a essa tradio reside no fato de que a soluo proposta para os conflitos coletivos, em particular aqueles em que o Estado figura como ru, uma soluo no s judicial como antipoltica. Como mostra a Tabela 2, 86% dos integrantes do Ministrio Pblico concordam que ele deve ser canal de demandas sociais com vistas ao alargamento do acesso Justia, transformando o Judicirio em um lugar privilegiado para a soluo de conflitos coletivos. Ou seja, preciso que o MP traga as grandes questes ao Judicirio, e que este funcione como

para proteg-la. Esse tipo de diagnstico da sociedade brasileira, embora no seja novidade na histria poltica do pas nem obra exclusiva dos integrantes do Ministrio Pblico, parece estar orientando a ao de setores importantes da instituio. Dentre vrias opinies exemplares nesse sentido, cabe registrar aqui a de Ana Lcia Amaral, procuradora da Repblica em So Paulo:
Ao estabelecer o constituinte, como funo institucional do Ministrio Pblico, a promoo da ao civil pblica para a defesa coletiva dos direitos, quer individuais quer coletivos, demonstrou sensibilidade, e estar atento situao de marginalidade em que vive parte expressiva da populao, flagrantemente hipossuficiente face os chamados Poderes pblicos. Por no se encontrar, ainda, a sociedade civil devidamente organizada, de sorte a defender, atravs de associaes e outros entes, os seus interesses, no atendimento de suas necessidades, incumbe no momento ao Ministrio Pblico, precipuamente por fora de sua funo institucional, trazer ao Poder Judicirio as grandes questes, j que os outros Poderes do Estado, por sua prpria natureza, no poderiam dirimilas, alm do que, em muitas oportunidades, atuam contra os direitos fundamentais dos cidados. (Amaral, 1992; grifos meus)

O argumento que temos uma sociedade civil fraca, desorganizada e incapaz de defender seus direitos fundamentais. Uma sociedade hipossuficiente no jargo jurdico. Alm disso, freqentemente o prprio poder pblico quem mais desrespeita esses direitos fundamentais.24 Dessa equao resulta a proposta, de natureza instrumental, de que algum deve interferir na relao Estado/sociedade em defesa dessa ltima. Instrumental no sentido de que no para sempre: pelo menos no plano imediato, no momento, algum tem de tutelar os direitos fundamentais do cidado at que ele mesmo, conscientizado pelo exemplo da ao de seu protetor, desenvolva autonomamente a defesa de seus interesses. Essa viso do papel do MP e da Justia confirmada pela maioria dos integrantes da instituio, conforme mostra a Tabela 2: 85% concordam que o Ministrio Pblico

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instncia de substituio 26 dos poderes polticos, incapazes que esto de atender aos apelos da sociedade, por omisso ou mesmo por m-f. Como muitas vezes o agente agressor dos direitos coletivos o prprio Estado, no h entre promotores e procuradores esperana de que as instituies polticas sejam capazes de deslanchar qualquer processo consistente de efetivao de direitos constitucionais. H quem afirme que, por essas e outras razes, o Ministrio Pblico transitou da sociedade poltica para o mbito da sociedade civil. o que dizem Machado e Goulart (1992, p. 33), depois de citarem a distino entre sociedade poltica e sociedade civil elaborada por Gramsci: A evoluo histrica do Ministrio Pblico revela essa gradativa mudana de funo como o sinal inequvoco do seu deslocamento institucional na superestrutura do Estado. Passando de procuradoria do rei defensoria do povo, o Ministrio Pblico brasileiro, com estruturao jurdico-formal das mais modernas, hoje um organismo que integra e representa a sociedade civil. Se estivssemos falando da discusso tradicional sobre a defesa das liberdades e direitos individuais pelo Judicirio, diante das aes lesivas do poder pblico, certamente no estaramos acrescentando nada de novo. O debate clssico e insolvel: at que ponto o Judicirio pode interferir nas aes de governo em defesa do indivduo? At que ponto o poder pblico pode subjugar os direitos individuais em nome das razes de Estado? A no ser do ponto de vista normativo, estas questes fundamentais no foram resolvidas pela teoria poltica e talvez nunca o sejam. Mas o fato que estamos falando de direitos novos, de direitos difusos, coletivos e sociais consagrados pela Constituio. E o que mais significativo: de uma Constituio que outorgou a um rgo do prprio Estado, o Ministrio Pblico, a funo de defender em juzo direitos como a educao, a sade, o trabalho, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados (artigos 6 e 127), e ainda o patrimnio pblico e social, o meio ambiente e toda sorte de interesses difusos e coletivos (art. 129). Tudo isso mediante um instrumento sem similar no direito comparado: a ao civil pblica. 27 A atuao do MP na rea dos servios de relevncia pblica ainda incipiente. Na falta de uma regulamentao legislativa adequada, promotores de justia formulam suas aes coletivas em defesa de direitos sociais como sade, educao e outros invocando diretamente a Constituio, exigindo um esforo especial de interpretao por parte dos magistrados que podem decidir preliminarmente sobre a aceitao dessas aes. Apesar de incipientes, as demandas relativas a direitos sociais tendem a ser as mais problemticas do ponto de vista institucional. Como vimos, fala-se no binmio Ministrio Pblico-Judicirio como instncia de substituio dos poderes Legislativo e Executivo. Se juntarmos a isso a abrangncia dos direitos constitucionais do cidado, a obrigatoriedade da prestao dos servios de relevncia pblica pelo Estado, sob pena de incorrer em inconstitucionalidade por omisso, e a funo precpua do MP de zelar pelo seu efetivo cumprimento, teremos todos os elementos suficientes para compreender a novidade e os limites desse sistema institucional. Como novidade, este quadro institucional representa a possibilidade de uma ampla judicializao de conflitos polticos em nome da busca da efetividade dos direitos constitucionais do cidado. Dentre os limites, podemos relacionar os seguintes: como combinar a legitimao extraordinria conferida ao MP para representar toda a coletividade em juzo e a ausncia de controle social sobre a instituio? Como garantir sua independncia diante da crescente politizao de suas funes? Como rgo estatal, sem legitimidade eleitoral, pode o MP atuar de forma eficaz quando o agente agressor o prprio Estado? Os critrios jurdicos de deciso forjados na instncia MP-Judicirio, em particular nos casos de prestao de servios pblicos, so compatveis com os critrios polticos e de administrao da coisa pblica forjados na instncia Legislativo-Executivo?28 Os integrantes do Ministrio Pblico muitas vezes subestimam essas questes. Na verdade, buscam reduzir sua complexidade por meio da argumentao de que no se pode ter dvidas sobre o papel desempenhado pelo MP porque, para alm das injunes polticas, sua tarefa constitucional simplesmente cuidar da aplicao da

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polticos, de outro lado isto tem significado tambm uma crescente politizao da instituio, e em duplo sentido: do ponto de vista do arranjo institucional de poderes, o MP rompeu o isolamento do sistema judicial para se constituir em ator relevante no processo poltico, interferindo muitas vezes de modo decisivo na dinmica entre os poderes; internamente, a politizao tambm vem ocorrendo no sentido de um posicionamento ideolgico de seus integrantes diante dos desafios de reduo de desigualdades sociais e ampliao da cidadania. Essa politizao pode representar uma ameaa independncia institucional do Ministrio Pblico, pelo menos nas condies em que ela se assenta hoje. Embora a forma de ingresso na carreira, atravs de concurso pblico, bem como outros aspectos corporativos contribuam para afastar da instituio as correntes poltico-partidrias, de outro lado a participao do Poder Executivo na escolha dos chefes dos MPs estaduais e do MP federal tem resultado em nomeaes marcadas pelo critrio de alinhamento com o governo, numa clara tentativa de controlar por cima essa poderosa organizao. Independente das indefinies restantes desse novo quadro institucional, o fato que a politizao de suas atribuies e o voluntarismo de seus integrantes transformaram o Ministrio Pblico em um dos agentes principais do processo poltico no pas. Seu combustvel, embora reciclado, tem alto poder de exploso: a crena de que a sociedade civil hipossuficiente, de que os poderes polticos esto degenerados, e algum precisa fazer alguma coisa.

lei, com toda fora que esta expresso possa conter. Se a lei existe, ela precisa ser cumprida. O argumento chega a valer para as normas constitucionais programticas:
A atuao nossa nessa rea muito difcil. A Constituio garante uma srie de direitos e a Constituio no letra morta. Embora alguns autores [...], muita gente entenda que determinadas normas contidas na Constituio sejam normas programticas, ou seja, que no futuro prximo ou remoto se busque alcanar a finalidade prevista, eu j sou de opinio totalmente contrria, eu acho que a Constituio, principalmente uma Constituio rgida, escrita, como a nossa, no existe para aconselhar ningum, ou pra prever um futuro melhor [...] Por exemplo, no caso da sade, que direito do povo e dever do Estado, embora essa norma chamada programtica no te permita propor uma ao com objeto fixo (o Executivo deve fazer isso para cumpri-la), por outro lado ele no pode descumprir esse princpio, que no deixa de ser um princpio constitucional. Ento, ele no pode violar; sendo programtica ou no essa norma, ele no pode violar [...] Se dever dele, ele deve fazer tudo que ele pode, inclusive porque qualquer atuao contrria a esse princpio, programtico ou no, inconstitucional, por omisso. (Promotor 4, grifos meus)

Essa idia amplamente compartilhada pelos integrantes do MP, conforme mostra a Tabela 2: 87% dos entrevistados concordam que cabe obrigatoriamente ao Ministrio Pblico exigir da administrao pblica que assegure os direitos previstos na Constituio Federal, nas leis e nas promessas de campanha eleitoral. Quando houver lei garantindo os direitos, no h discricionaridade administrativa. Ou seja, a alegao de restrio oramentria ou outros motivos normalmente invocados para sustentar decises sobre polticas pblicas em situao de escassez no afastam de apreciao judicial a conduta poltica do administrador pblico, segundo os entrevistados. Se este novo quadro institucional, associado ao voluntarismo dos membros do MP, representa uma possibilidade de judicializao dos conflitos

NOTAS
1 2 Analiso o sistema de controle constitucional brasileiro em Arantes (1997). Para uma anlise das funes tradicionais do Ministrio Pblico brasileiro e suas novas atribuies, ver Macedo Jr (1995) e Mazzilli (1994). Para uma discusso mais aprofundada nesse sentido, terica e aplicada ao contexto brasileiro recente, ver Faria (1994). Rodolfo Mancuso, cujo trabalho a referncia nesta parte, demonstra, atravs da anlise da Exposio de

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Motivos do Projeto de Lei que deu origem Lei no 7347/ 85, como aquelas leis ordinrias e complementares obrigaram o legislador a disciplinar, num texto parte, a ao civil pblica. Ver Mancuso (1994, p. 21). 5 No primeiro grau de jurisdio ou instncia, o integrante do MP estadual denominado promotor de justia. No segundo grau ou instncia ele denominado procurador de justia. No MP federal, o integrante que atua na primeira instncia denomina-se procurador da Repblica e o que atua na segunda instncia denomina-se procurador regional da Repblica. Segundo Ada Pelegrini Grinover, o texto legal fala impropriamente em ao civil pblica. Impropriamente, porque nem a titularidade da ao deferida exclusivamente a rgos pblicos (MP, Unio, estados e municpios), nem objeto do processo a tutela do interesse pblico. Cf. Ada Grinover, Aes coletivas para a tutela do ambiente e dos consumidores, Selees Jurdicas, apud Mancuso (1994, p. 17). Ou seja, a prpria denominao civil pblica no representa de forma adequada o contedo expresso em termos de titularidade e objeto da ao prevista pela Lei no 7347. Isto se d, salienta Grinover, porque os interesses que visa defender no so interesses pblicos mas sim interesses privados de dimenso coletiva, nem a legitimao para agir nesse caso restrita apenas a rgos pblicos. Por falta de regulamentao quanto ao modo de aplicao dos recursos, o fundo paulista tem apenas recebido o dinheiro das indenizaes, sem destin-lo at agora a nenhuma atividade reparadora de danos causados. Embora integrantes da instituio e juristas especializados no assunto afirmem que quase 90% das ACPs em tramitao na Justia seja de autoria do Ministrio Pblico, o fato que no h dados estatsticos precisos a esse respeito. Algumas razes da aparente predominncia do MP em relao aos demais agentes legitimados pela Lei no 7347 podem ser aventadas: (1) comparativamente, o MP tem muito mais experincia de acusao perante o Judicirio (criminal, desde a sua origem, e agora tambm nas questes coletivas); (2) o MP, por ser rgo estatal, tem poder de requisitar documentos e informaes para formar opinio sobre o problema, enquanto as associaes civis no tm; (3) com a possibilidade de instaurar o inqurito civil, o MP pode preparar o terreno para a propositura da ao civil pblica de modo muito mais eficaz do que as associaes civis ou os demais rgos pblicos. Muitas vezes, o Ministrio Pblico soluciona problemas j na fase do inqurito civil, dispensando o recurso ao judicial. Por essas razes, mais racional para as associaes civis provocar o MP atravs de representaes do que ingressar diretamente com medidas judiciais. A questo da responsabilidade objetiva voltou ao debate pblico com a promulgao recente da Lei no 9605 (de 12/2/1998), que ficou conhecida como a Lei dos Crimes Ambientais. Destinada a estabelecer sanes penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, seu processo de tramitao no Congresso deu oportunidade a setores descontentes com o princpio da responsabilidade objetiva, notadamente a bancada ruralista, de pedirem pela sua suspenso. Ao final, com os vetos presidenciais ao projeto de lei aprovado, o princpio da responsabilidade objetiva foi mantido para o caso das sanes decorrentes das aes civis pblicas. 10 Na verdade, o projeto de lei aprovado no Congresso em 1985 era mais amplo, pois, alm de mencionar expressamente tais interesses no art. 1, acrescentava atravs do inciso IV o dispositivo genrico de proteo a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. Entretanto, dado seu sentido indeterminado, este inciso foi vetado pelo ento presidente da Repblica. A esse respeito diz Mancuso (1994, pp. 29-30): Com o veto presidencial, ficaram desprovidos de tutela [...] alguns relevantssimos interesses difusos porque no abrangidos na rbita daqueles expressamente previstos (consumidores, meio ambiente, patrimnio cultural): a defesa do contribuinte (hoje mais do que nunca espoliado pela sanha fiscal insacivel); os participantes de programas habitacionais de massa, como os muturios do SFH; as minorias tnicosociais (cujos direitos fundamentais so imanentes prpria pessoa humana, mas que no entanto so marginalizadas, quando no perseguidas pela maioria conservadora e segregacionista); os pequenos acionistas e investidores modestos em sistemas populares de captao de poupana, e, bem assim, as pessoas lesadas por grandes conglomerados financeiros ou pelas ditas financeiras etc. 11 Diz o art. 117 do Cdigo: Acrescente-se Lei 7347 de 24 de setembro de 1985 o seguinte dispositivo, reenumerando o seguinte: Art. 21 Aplica-se defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabvel, os dispositivos do ttulo III da Lei que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor. O ttulo III da Lei do CDC trata justamente dos aspectos processuais (da definio dos interesses, passando pela legitimao at os efeitos da coisa julgada, entre outros) relacionados ao civil pblica. Nesse sentido, o Cdigo do Consumidor renova, reestrutura e explicita vrios pontos da Lei no 7347/85. 12 Os exemplos constantes do Quadro 1 foram retirados de Mazzilli (1994, pp. 21-23). 13 Ver nota 6. 14 Sobre esses princpios e a prpria organizao da atividade judicial ver Luhmann (1980). 15 Essa definio preliminar de judicializao da poltica (e seus desdobramentos ao longo do texto) distinta daquela formulada por Castro (1997). Na parte do conceito que se refere aos rgos de justia formais (a segunda parte se refere a outros agentes), Castro localiza o fenmeno da judicializao da poltica em um novo ativismo judicial, isto , uma nova disposio de tribunais judiciais no sentido de expandir o escopo das questes sobre as quais eles devem formar juzos jurisprudenciais (muitas dessas questes at recentemente ficavam reservadas ao tratamento dado pelo Legislativo ou pelo Executivo) (Castro, 1997, p. 148;

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vo, mas com o Poder Judicirio, que mais se assemelha ao Ministrio Pblico, em termos de origem e caractersticas institucionais. Nesse sentido, no podemos encontrar no Judicirio absolutamente nada de semelhante ao que vem ocorrendo com o MP nos ltimos anos. 21 Cf. O Ministrio Pblico e a Justia no Brasil, Idesp, relatrio de pesquisa, 1997. Desde 1993, o Instituto de Estudos Econmicos, Sociais e Polticos de So Paulo (Idesp) vem desenvolvendo um programa de pesquisa sobre as instituies judiciais brasileiras, particularmente em torno das causas do seu mau funcionamento e do enorme dficit de justia que aflige o pas. Como uma das etapas do programa, realizamos em 1996 um survey com integrantes do Ministrio Pblico em sete estados brasileiros. Entrevistamos cerca de 20% de promotores e procuradores de justia do MP estadual em Gois, Sergipe, Bahia, So Paulo, Rio de Janeiro, Paran e Rio Grande do Sul, alm de 51 integrantes do MP Federal distribudos proporcionalmente por estes mesmos estados. No total, fizemos 763 entrevistas. O questionrio utilizado nas entrevistas formulou, na primeira parte, questes sobre os aspectos mais evidentes da crise da Justia, assim como as propostas de reforma mais destacadas no debate pblico. Na segunda parte, tratamos especialmente do papel do Ministrio Pblico no mbito do sistema de justia e, em particular, dos limites e possibilidades de sua atuao na rea dos direitos difusos e coletivos. Por ltimo, um conjunto de questes substantivas sobre o Direito e a Justia no Brasil procurou extrair dos entrevistados valores ideolgicos e doutrinrios que podem estar orientando sua atuao concreta. 22 Refiro-me ao survey realizado em 1993 pelo Idesp entre juzes de cinco estados brasileiros. Cf. A crise do Judicirio vista pelos juzes, Idesp, relatrio de pesquisa, 1994. Para uma anlise dos resultados ver Sadek e Arantes (1994). 23 o que disse Hamilton, no artigo federalista 78: O Judicirio, em contrapartida [com os demais poderes], no tem nenhuma influncia nem sobre a espada nem sobre a bolsa; nenhum controle nem sobre a fora nem sobre a riqueza da sociedade, e no pode tomar nenhuma resoluo ativa. Pode-se dizer que no tem, estritamente, fora nem vontade, mas to-somente julgamento, estando em ltima instncia na dependncia do auxlio do brao executivo at para a eficcia de seus julgamentos. (Madison, 1993). 24 sintomtica, desse ponto de vista, a definio de cidadania que consta da Lei Orgnica do Ministrio Pblico de So Paulo, quando, no artigo 295, que cria cargos especializados de promotor de justia, dispe sobre a funo do promotor de justia da Cidadania: garantia de efetivo respeito dos poderes pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos constitucionais assegurados nas Constituies federal e estaduais, da probidade e legalidade administrativas e da proteo do patrimnio pblico e social. Se o objetivo defender os direitos do cidado, a referncia exclusiva aos poderes pblicos e aos servios de relevncia pblica

grifos meus). Sem desconsiderar a importncia da dimenso ativismo/disposio (ela fundamental no caso do MP, como demonstrarei a seguir), penso que uma formulao adequada do conceito de judicializao da poltica requer, antes de mais nada, uma descrio do quadro institucional e das regras que permitem ou impedem aes tipicamente polticas por parte dos tribunais. Especialmente no que se refere ao Judicirio, poder inerte por definio, necessrio explicitar de que maneira sua atuao pode interferir no processo poltico stricto sensu (os mecanismos de controle constitucional das leis, por exemplo). A partir da que o ativismo judicial, se houver, e tambm a judicializao da poltica podem ser compreendidos. 16 Legitimidade extraordinria no sentido jurdico, ou seja, a possibilidade de algum, em nome prprio, defender interesse alheio. Cf. Mazzilli (1994, p. 25; grifo do autor). 17 Diz um dos promotores entrevistados sobre as razes desse problema: Eu acho que tem uma tradio a muito liberal, e tambm tem os outros aspectos que informam a vida coletiva: h injunes polticas, h injunes de natureza histrica, ento h a um inconsciente coletivo no Judicirio ainda muito liberal. Ento, um levantamento jurisprudencial dessas questes trgico, trgico porque, para cada um desses casos de sucesso, voc tem inmeros outros em outras reas tambm de insucesso, por deficincia do campo de luta; no d pra se brigar com armas iguais, as coletividades so sempre prejudicadas pelas individualidades, ento o dano social que isso tem trazido pra ns eu acho que imenso. Talvez isso explique a ausncia de outros atores nas aes civis que no uma instituio do prprio Estado, o que inicialmente poderia parecer um contrasenso. (Promotor 3). 18 Particularmente no nvel federal, essa inverso deixou o Estado desamparado do ponto de vista da defesa judicial de seus interesses, tarefa antes desempenhada pelo Ministrio Pblico Federal. Para solucionar o problema gerado pela separao entre Ministrio Pblico e Poder Executivo, a Constituio de 1988 criou a Advocacia Geral da Unio, para representar o governo em aes na Justia. A demora na definio complementar das atribuies do novo rgo, feita por lei apenas em 1993, impediu sua rpida organizao e acarretou um volume extraordinrio de derrotas judiciais para a Unio. Em meados de 1997, estimava-se 500 a 600 mil aes na Justia brasileira contra a Unio. A Advocacia Geral da Unio contava ento com 250 advogados. J o Ministrio Pblico herdou dessa separao uma estrutura material e de recursos humanos montada quando sua funo principal era a defesa dos interesses do governo. Agora, toda a estrutura colocada em movimento para defender a sociedade, tendo muito freqentemente o poder pblico no banco dos rus. 19 As razes da escolha desse modelo de Ministrio Pblico no processo constituinte de 1987-88 so analisadas por Nunes (1998). 20 Talvez a comparao mais sugestiva, por isso mesmo, no seja com os poderes polticos Executivo e Legislati-

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nos indica que o conceito de cidadania est referido ao Estado, ou melhor, em oposio a ele. Segundo essa definio, cabe ao MP enfrentar o Estado que, ao contrrio do que deveria ser, tornou-se no Brasil um agente particular, no universal, enviesado nos seus propsitos, incapaz nas poucas vezes em que est bem-intencionado , alm de muitas vezes agir mesmo de m-f. contra o Estado que se deve dirigir a luta pelo respeito dos direitos constitucionais do cidado e, atravs dele e de seus servios pblicos, ampliar efetivamente esses direitos, conclui o argumento. 25 At pelo seu carter especulativo, a anlise precedente no teve a preocupao de remontar a histria das idias polticas no Brasil. H inmeros estudos nesse sentido e extensa a historiografia que trata do pensamento antiliberal-democrtico. No que diz respeito natureza instrumental da soluo apontada no discurso de integrantes do MP, um bom e j bastante conhecido quadro de referncia Santos (1978), no qual, apesar de algumas divergncias centrais, busquei os termos para fazer a associao entre o MP e a tradio de crtica fragilidade de nossa sociedade civil e de nossas instituies polticas. 26 A expresso de Mancuso: Na verdade, se essas instncias ordinrias sempre operassem com a eficcia que de se esperar, no temos dvidas em afirmar que muito diminuiriam as aes civis pblicas e as aes populares: que o Judicirio uma instncia de substituio; ele atua quando provocado por um cidado ou entidade que reclama quanto inao ou m atuao do poder pblico, que deixa desprotegido ou ameaado um interesse difuso relevante. (Mancuso, 1994; grifo meu). 27 Embora haja tradio de tutela judicial de direitos coletivos em outros pases, como Alemanha, Frana, Inglaterra e principalmente Estados Unidos (as class actions), o fato que a ao civil pblica brasileira, apesar de se inspirar nessa experincia internacional, foi capaz de super-la em vrios aspectos: saiu do mbito do consumidor e do meio ambiente (reas que conferiram notoriedade inicial ao instrumento, tanto aqui como no exterior), atingindo uma srie de conflitos de direito at o limite de incluir os direitos sociais que dificilmente so objeto de disputa judicial em outras democracias ocidentais, avanando tambm no que diz respeito legitimao ativa e ao alcance jurdico dos efeitos das decises judiciais em sede de ACP. Enfim, do ponto de vista do seu potencial de judicializao de conflitos, nada se compara ao civil pblica brasileira. Cf. Grinover (1984, pp. 78-84). 28 Lopes (1998) faz uma anlise de casos judiciais iniciados por ao civil pblica, particularmente na rea de educao, e conclui que tais processos: (a) geralmente no so capazes de discutir os fundamentos constitucionais dos direitos sociais (somente os artigos da Constituio relativos capacidade de agir do MP so invocados); (b) esto baseados comumente no Cdigo de Defesa do Consumidor, o que limita o alcance da noo de direitos sociais como direitos pblicos, no particularistas ou meramente contratuais; (c) em todos eles aparece o problema da legitimao extraordinria do MP e a dificuldade de consolid-la perante os tribunais; (d) finalmente, em nenhum dos casos analisados pelo autor ele pde encontrar qualquer referncia aos aspectos distributivos de tais conflitos.

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