Carpeta de Marco Juridico para Imprimir

APUNTES MTRA. LIZBETH A.
HERNANDEZ CAYON
2010
INTRODUCCIN AL DERECHO CORPORATIVO

EL DERECHO CORPORATIVO OBJETIVO: El alumno conocer el campo de estudio del Derecho Corporativo. Identificar las reas que lo integran y reconocer las legislacin Mexicana aplicable para su estudio. Contenido: 1.1 Concepto de Derecho Corporativo 1.2 Concepto de Empresa. 1.3 Contenido del Derecho Corporativo. 1.4 Cuestionario de evaluacin. 1.1 CONCEPTO DE DERECHO CORPORATIVO El Derecho Corporativo estudia las normas relativas a la empresa y su actividad empresarial. La actividad empresarial tiene como objetivo conjuntar los factores de la produccin en una relacin organizada determinando qu cantidad de factores de la produccin deben ser empleados para cumplir con los ciclos econmicos. Las normas relativas al funcionamiento de la empresa son dismbolas y derivan de las diversas categoras de derecho que se han creado a lo largo del tiempo, cada una partiendo de posturas interpretativas y con la finalidad de resolver problemas particulares.
APUNTES MTRA. LIZBETH A. HERNANDEZ CAYON
La empresa como institucin no ha sido definida unnimemente, y las normas del derecho contemporneo en sus definiciones tradicionales asimilan el concepto al de sociedad mercantil. La sociedad mercantil en su nocin tradicional es sujeto de derecho, es considerada una universalidad de derechos y cuenta con patrimonio separado al de los socios, y generalmente reconocida por una ficcin jurdica como una entidad o persona moral. En nuestra legislacin, el Cdigo Civil establece que la persona moral o jurdica existe por reconocimiento del Estado, que cuenta con personalidad y patrimonio distinto al de sus asociados o creadores, es decir, tiene vida propia, por lo que al ser constituida, por ese hecho se considera jurdicamente que nace y por ello goza de los derechos y tiene obligaciones que fijan las leyes. La fraccin IV del artculo 25 del Cdigo Civil establece que son personas morales las sociedades civiles y mercantiles. De conformidad con el artculo 26 del Cdigo Civil, las personas morales puedan ejercitar todos los derechos que sean necesarios para realizar el objeto de su institucin y de acuerdo al artculo 27, obran y se obligan por medio de los rganos que las representan, sea por la disposicin de la ley o conforme a las disposiciones relativas de sus escrituras constitutivas y de sus estatutos. Las primeras instituciones que rigieron a la empresa se derivaron del derecho civil y han ido evolucionando conforme a las normas generadas por el derecho mercantil hasta las construidas por el derecho administrativo y el derecho
2
econmico, pero es indispensable partir, de los fundamentos ms simples, como el reconocimiento de la empresa por el Estado; la personalidad jurdica de la empresa se va construyendo sobre instituciones preexistentes o sobre yuxtaposiciones de acuerdo a las necesidades del modelo a normar, es decir, pueden y de hecho coexisten instituciones concebidas para distintos modelos econmicos. La estructura del derecho civil descansaba originalmente sobre un modelo econmico fundamentado en mercados cerrados y autosuficientes, reconociendo como institucin principal de la actividad econmica a la sociedad civil, por lo que organiza su actividad mediante la ficcin que reconoce la formacin de un patrimonio, en virtud de aportaciones de socios, con el fin de combinar esfuerzos y recursos para la realizacin de un fin comn de carcter preponderantemente econmico, pero que no debe constituir una especulacin mercantil. Conforme las relaciones en los mercados se transforman y se hacen ms complejas, el derecho comienza a regular las transacciones mercantiles mediante sus propias normas que adquieren un carcter especial; los mercados transitan a un modelo de apertura de fronteras, por lo que el derecho mercantil, emerge como una rama autnoma que crea sus propias instituciones. En Mxico con una tradicin romanista del derecho, en contraposicin del derecho anglosajn, el derecho mercantil se estructura de manera diferenciada y autnoma del derecho civil; la legislacin adopt un sistema mixto, regulando as la figura del comerciante y a la empresa bajo el denominado criterio subjetivo, as como el acto de comercio bajo el denominado
3
criterio objetivo. La legislacin mercantil tradicional considera a la empresa como un negocio jurdico con elementos incorporales y corporales; los primeros comprenden la clientela, el crdito, el derecho al arrendamiento y la llamada propiedad intelectual (derecho de autor y propiedad industrial). Los elementos corporales comprenden a los muebles y enseres, las mercancas y las materias primas que son propiedad de la empresa. La negociacin mercantil es definida por el Doctor Mantilla Molina como "el conjunto de cosas y derechos combinados para obtener u ofrecer al pblico bienes o servicios, sistemticamente y con propsito de lucro"[1], elementos que permanecen mientras subsista la combinacin de cosas y derechos que la forman; luego entonces, la negociacin mercantil, bajo la ptica del derecho mercantil se asimila y equipara a la institucin de la empresa y a la de persona moral desarrollada por el derecho civil; sin embargo, no existe una definicin universalmente aceptada del trmino empresa; la doctrina tan slo reconoce cuando se refiere a la nocin de empresa, a la combinacin de derechos y obligaciones que se generan al combinar los factores de la produccin al ofrecer bienes y servicios en el mercado y con el nimo del lucro. "En trminos generales puede decirse que la negociacin es una forma de manifestacin externa de la empresa, la realidad tangible que ha menester para actuarse, cuando es permanente; la organizacin de los factores de la produccin en qu consiste la empresa; pero al mismo tiempo indisolublemente ligada con ella: como todo cuerpo proyecta sombra, toda empresa se manifestar por una negociacin. Y
[ 4
sin embargo, tal vinculacin no es cierta; hay casos excepcionales si se quiere, en que existen empresas sin haber negociacin; por ejemplo, quienes celebran todos los contratos necesarios para dar una sola funcin teatral, realizan sin duda, una empresa de espectculos pblicos (artculo 75, fraccin XI del Cdigo de Comercio) pero si se carece del establecimiento, de bienes materiales, de nombre, de clientela, etctera, no es posible considerarlas exteriorizadas en una negociacin y no es susceptible, como las verdaderas negociaciones, de ser, objeto de relaciones jurdicas de compraventa, arrendamiento, etctera, quienes obtienen el capital necesario para explotar una industria, adquiere maquinaria, materias primas, etctera, a tal efecto necesarias, e incluso celebra con el sindicato respectivo un contrato colectivo de trabajo, no hay duda que ha organizado los factores de la produccin y ha iniciado una empresa, pero si no llega a instalarse en el lugar adecuado la maquinaria que compr, si no llega a lanzar productos al mercado, etctera, no ha fundado una negociacin mercantil. Lo esencial, en sta como en toda las cuestiones terminolgicas, es determinar con rigor la acepcin, en que se va a emplear la palabra, y ser fiel a la determinacin tomada, sin introducir falsas sinonimias ni emplear equvocamente el vocablo elegido."[2]
1.2 EL CONCEPTO DE EMPRESA La legislacin mexicana est plagada de sinonimias del

[ 5
concepto empresa, corporacin o persona moral; en materia civil y mercantil, se utilizan cuando menos las expresiones, establecimiento fabril o mercantil, empresa, almacn, tienda, fundo, finca, casa de comercio, comerciante, o persona moral, entre otros para significar la combinacin de recursos y organizarlos para la produccin, sin establecer una definicin unnime y que ms bien, se describe su operacin y funcionamiento una vez organizados, de acuerdo a la perspectiva de cada categora u ordenamiento en particular y de acuerdo a la problemtica que pretendan regular. Por ejemplo, en el Cdigo de Comercio se encuentra planteado el significado de manera mixta, al regular los actos de comercio, y a los comerciantes, a quienes les atribuye capacidad de ejercicio para realizar actos de comercio, y por ese hecho se les atribuye una calidad especfica que los sujeta a las leyes mercantiles; es decir, regula al sujeto que efecta actividades mercantiles, pero lo preponderante es el acto de comercio. En este sentido, el artculo 4 del Cdigo de Comercio prescribe que las personas que accidentalmente, con o sin establecimiento fijo, hagan alguna operacin de comercio, aunque no son en derecho comerciantes, quedan, sin embargo, sujetas por esas operaciones a las leyes mercantiles. Por tanto, los labradores y fabricantes, y en general todos los que tienen instalados un almacn o tienda en alguna poblacin para el expendio de los frutos de su finca, o de los productos elaborados de su industria o trabajo, sin hacerles alteracin al expenderlos, son considerados comerciantes en cuanto concierne a sus almacenes o tiendas. La Ley de Concursos Mercantiles, establece en la fraccin II del
6
artculo 4 que se entiende al comerciante como la persona fsica o moral que tenga ese carcter conforme al Cdigo de Comercio. Este concepto comprende el patrimonio fideicomitido cuando se oriente a la realizacin de actividades empresariales. Igualmente, comprende las sociedades mercantiles controladoras [3] o controladas [4] a que se refiere el artculo 15 de la misma ley. El concepto de sociedades mercantiles controladoras o controladas fue introducido originalmente en la legislacin mexicana a partir de su nocin fiscal y constituye una novedad en la regulacin de la concentracin empresarial desde el aspecto de la legislacin mercantil. Como podemos ver la Ley de Concursos Mercantiles tambin asimila el concepto de empresa al de sociedad mercantil, sin que se haga alusin a aquellos negocios transitorios accidentales o inclusive permanentes que no necesariamente combinen esfuerzos sin contar con la calidad de sociedad mercantil y que podran tener vnculos de carcter contractual y que de hecho ejerzan un control efectivo sobre la estructura empresarial. Por otra parte, la Ley de Navegacin, ordenamiento de carcter mercantil, si bien no establece un concepto o definicin de empresa, y sigue la articulacin del Cdigo de Comercio al reconocer a la negociacin como los elementos incorporales y corporales que exteriorizan los elementos que conforman una empresa, define lo que entiende por empresa naviera. As el artculo 16 establece que: "El naviero o empresa naviera es la persona fsica o moral que tiene por objeto operar y explotar una o ms embarcaciones de su propiedad o bajo su posesin, an y cuando ello no constituya su actividad principal.
7
El armador es el naviero o por empresa naviera que se encarga de equipar, aprovisionar, dotar de tripulacin y mantener en estado de navegabilidad la embarcacin, con el objeto de asumir su explotacin y operacin. El operador es la persona fsica o moral, que sin tener la calidad de naviero o armador, celebra en nombre propio los contratos de transporte por agua para la utilizacin del espacio de las embarcaciones que l, a su vez haya contratado El propietario es la persona fsica o moral titular del derecho real de la propiedad de una o varias embarcaciones o artefactos navieros, bajo cualquier ttulo legal." Para efectos de la Ley de Cmaras Empresariales y sus Confederaciones se entiende como comerciante, de conformidad con la fraccin III de su artculo 2 a las personas fsicas y morales con actividades empresariales que realicen actividades de comercio, servicio y turismo que se encuentren establecidos y bajo un rgimen fiscal. Este artculo nos permite inducir que empresa es una persona moral con actividades mercantiles, es decir, una sociedad mercantil, siempre y cuando tal persona moral est establecida. La Ley General de Sociedades Mercantiles, ordenamiento rector de las sociedades mercantiles, no obstante, no otorga concepto o definicin alguna de lo que se debe entender por el trmino sociedad y se limita regular sus requisitos de constitucin, operacin y funcionamiento, reconociendo de acuerdo al artculo 1 las siguientes especies de sociedades mercantiles: Sociedad en Nombre Colectivo. Sociedad en Comandita Simple.
8
Sociedad de Responsabilidad Limitada. Sociedad Annima. Sociedad en Comandita por Acciones. Sociedad Cooperativa. El Reglamento de la Ley de Inversiones Extranjeras a su vez, pretende ampliar el concepto de sociedad y de acuerdo a la fraccin VII del artculo 1, en un intento de clarificar el trmino, establece que se entiende por sociedades a las personas morales civiles, mercantiles o de cualquier otro carcter constituidas conforme a la legislacin mexicana, es decir, reconoce el carcter de inversionista no solamente a las sociedades mercantiles sino incluye a las sociedades civiles. Sin embargo, esto no es cierto en su totalidad, ya que no se considera como empresa a la sociedad civil, sino que el acto realizado se considera como una operacin de comercio accidental, y por ende se sujetara a la legislacin mercantil, o bien, dicho acto podra considerarse como un acto de comercio de acuerdo las diversas fracciones del artculo 75 del Cdigo de Comercio; con lo que se precisara que slo en esos casos se puede entender que una sociedad civil pueda entenderse como una empresa. La legislacin tributaria define a la empresa de acuerdo al artculo 16 del Cdigo Fiscal de la Federacin como la persona fsica o moral que realice actividades comerciales, industriales, agrcolas, ganaderas, pesqueras y silvcolas, ya sea directamente, a travs de fideicomiso, o por conducto de terceros, y por establecimiento se entender cualquier lugar de negocios en que se desarrollen parcial o totalmente las citadas actividades empresariales.
9
Ms que dar una definicin de empresa, la legislacin tributaria recoge y pondera ms bien, el concepto de actividad empresarial, es decir, el nfasis que impone la legislacin para ser sujeto de obligaciones fiscales no depende del tipo de organizacin empresarial adoptada, sino a la actividad desarrollada. El artculo 5 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, establece que cuando se haga mencin a persona moral, se entienden comprendidas, entre otras, las sociedades mercantiles, los organismos descentralizados que realicen preponderantemente actividades empresariales, las instituciones de crdito y las sociedades y asociaciones. As, esta ley equipara la nocin de empresa a la de sociedad mercantil. Para la Ley Federal del Trabajo, la empresa es la unidad econmica de produccin y distribucin de bienes y servicios. Para la misma ley, establecimiento es la unidad tcnica que como sucursal, agencia u otra forma semejante, sea parte integrante y contribuya a la realizacin de los fines de la empresa. Como podemos inferir, en la legislacin laboral la sociedad mercantil es una empresa. En el caso de la Ley Federal de Proteccin al Consumidor, sta define al proveedor como la persona fsica o moral que habitualmente ofrece, distribuya, vende, arrienda o concede el uso o disfrute de bienes, productos o servicios. As, la definicin de proveedor se asimila a la nocin de comerciante que establece el Cdigo de Comercio y en consecuencia al de
10
empresa. Despus de haber analizado algunos de los conceptos que de empresa se tiene en la legislacin mexicana, podemos concluir que para efectos del Derecho Corporativo, pero especialmente para este documento, empresa es una sociedad mercantil y consecuentemente el Derecho Corporativo estudiar las principales actividades que desarrolla una sociedad mercantil. 1.3 CONTENIDO DEL DERECHO CORPORATIVO Una vez aclarado que el objeto de estudio del Derecho Corporativo es la sociedad mercantil y sus actividades, lo siguiente es determinar las reas especficas que abarca para efectos nuestros su estudio. La primera rea de estudio es sin duda la relativa a las sociedades mercantiles, ya que como hemos dejado asentado anteriormente, el derecho corporativo tiene como objeto de estudio a la empresa y sta, en la gran mayora de nuestras leyes, se identifica con la figura de la sociedad mercantil. De la sociedad mercantil estudiaremos: Su constitucin y funcionamiento en general. Las distintas clases que la legislacin mexicana reconoce. Los elementos que hacen posible que exista y sea vlida en el mbito jurdico. El concepto de cada una de ellas. Las obligaciones y derechos que los socios tienen dentro de ella, dependiendo del tipo al que pertenezcan. Los rganos de cada una de ellas. Los tipos de socios que pueden existir, as como su ingreso y exclusin a la misma. Las razones por las que se puede disolver y la forma que
11
procede su liquidacin. Para el estudio de las sociedades mercantiles nos apoyaremos principalmente en la norma que las regula, es decir, la Ley General de Sociedades Mercantiles. Las sociedades mercantiles, si bien es cierto son la principal figura en el derecho corporativo, no son la nica de su inters, ya que existen otras figuras que por las actividades que pueden llegar a realizar, entran en el objeto de estudio del derecho corporativo. Las figuras a las que no referimos son la Asociacin Civil y la Sociedad Civil. Ambas figuras entran en el campo del derecho corporativo debido a que realizan actividades muy similares a las sociedades mercantiles y en esencia persiguen de igual forma un objetivo en comn; sin embargo, la forma en que la ley les permite perseguir dicho objetivo y la modalidad del objetivo, son lo que las hace diferentes. Sobre estas dos figuras estudiaremos: La forma en que nacen a la vida jurdica. Los requisitos que deben de cumplir para ser existentes y vlidas. El concepto de cada una de ellas. Las obligaciones y derechos que los socios tienen dentro de ella, dependiendo del tipo al que pertenezcan. La administracin de cada una de ellas. Los tipos de socios que pueden existir, as como su ingreso y exclusin a la misma. Las razones por las que se pueden extinguir. En el estudio de la asociacin civil y de la sociedad civil nos apoyaremos en el Cdigo Civil para el Estado de Baja California y en el Cdigo Civil para el Distrito Federal.
12
Aunque la empresa o las sociedades mercantiles son el campo de estudio del derecho corporativo, las actividades que stas realizan son muy variadas, haciendo necesario centrar nuestro inters de estudio en aspectos especficos; es decir, delimitar lo que estudiaremos en el derecho corporativo con respecto a la empresa. Pues bien, nuestra atencin se centra en las actividades mercantiles que la empresa realiza, lo que significa que estudiaremos las tres facetas que presentan tales actividades. La primera de ellas es la relativa a los actos de comercio que realiza la empresa, pues son estos actos lo que le dan la caracterstica de mercantiles a las actividades de la empresa. De estos actos analizaremos cules son y cmo los clasifica el Cdigo de Comercio. La segunda faceta que revisaremos es la que se refiere a los comerciantes, quienes son los que realizan precisamente los actos de comercio y que una de sus modalidades es la sociedad mercantil. El estudio de los comerciantes implica conocer los tipos que hay, quines no pueden ser comerciantes y a quines les est prohibido ser comerciantes; todo ello de acuerdo a lo que el Cdigo de Comercio nos marca. Por ltimo, la faceta que estudiaremos es la que se refiere a la negociacin mercantil, esto es, la cara con que un comerciante realiza actos de comercio con otros comerciantes o personas comunes. De la negociacin mercantil revisaremos su naturaleza y los elementos que la componen. La negociacin mercantil presenta varios elementos que hacen posible que sta sea productiva; uno de esos elementos es la propiedad intelectual, la cual comprende entre otras cosas a los derechos de autor, las marcas, las patentes, los nombres comerciales, los avisos comerciales, los modelos de utilidad y
13
los diseos industriales. En el movimiento cotidiano de una negociacin mercantil, existe una gran probabilidad de que se le presenten situaciones relacionadas con la propiedad intelectual, generalmente por la comercializacin de un producto o servicio o por el uso o aprovechamiento de algn producto o servicio; es decir, por la realizacin de actos de comercio, razn por la cual entra dentro de la competencia del derecho corporativo, el cual se avoca a analizar los elementos de cada uno de los derechos intelectuales, la forma en que son protegidos por la ley y la autoridad, el significado y alcance de cada uno de ellos y la manera en que uno puede usarlos o aprovecharlos. El estudio de la propiedad intelectual requiere del apoyo de la Ley Federal del Derecho de Autor y la Ley de la Propiedad Industrial. Del universo de actos de comercio que una empresa pueda realizar, existen dos de ellos que para la empresa son de gran importancia en su operacin cotidiana; nos referimos a los ttulos de crdito y a las operaciones bancarias. Es indiscutible que en la actualidad las empresas realizan un gran nmero de sus operaciones apoyndose en los ttulos de crdito (el cheque por ejemplo) debido a que les facilita la realizacin de las mismas, pero, adems, el principal aliado que tiene una empresa es el banco, y es con l, con quien realiza un sinnmero de transacciones para apoyarse en su actividad mercantil. Estas razones son las que motivan a que el derecho corporativo estudie los principales ttulos de crdito y operaciones bancarias que la empresa efecta, analizando su naturaleza jurdica, los requisitos legales que hay que cumplir para considerarse como tales, las personas que intervienen en ellos, las formalidades a que estn sujetos, sus alcances y sus tipos.
14
La norma en que nos apoyaremos para el estudio de estos actos es la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito. Quiz una de las operaciones bancarias que en los ltimos aos ha tenido un gran crecimiento sea la del fideicomiso, que al ser una actividad de un banco y por ende un acto de comercio, el derecho corporativo la contempla dentro de su rea de conocimiento. Pero no nada ms por ser una actividad en donde se involucra un banco es la razn para ser estudiada por el derecho corporativo, sino que para las empresas en general les es til para administrar activos, para usar o aprovechar ciertos bienes o para crear otras empresas; esto es, es tambin una actividad empresarial importante. Dentro del fideicomiso es obligado el estudio de la normatividad que lo rige, los elementos que lo integran y lo que puede ser objeto de un fideicomiso. Para ello nos apoyaremos en la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito y en la Ley de Instituciones de Crdito. 1.4 CUESTIONARIO DE AUTOEVALUACIN Cul es el objeto de estudio del Derecho Corporativo? Cmo podemos definir a la empresa? Qu reas de estudio comprende el Derecho Corporativo? Qu leyes son las que regulan las reas de estudio que comprende el Derecho Corporativo?
15
1] MANTILLA MOLINA, Roberto, Derecho Mercantil, Porra, 1986, p.105 [2] Ibd., pp. 107-108. [3] El artculo 15 de la Ley de Concursos Mercantiles establece que se debe entender por sociedades mercantiles controladoras las que renan los siguientes requisitos: Que se trate de una sociedad residente de Mxico. Que sean propietarias de ms del 50% de las acciones con derecho a voto de las sociedades controladas, inclusive cuando dicha propiedad se tenga por conducto de otras sociedades que a su vez sean controladas por la misma controladora. Que en ningn caso ms del 50% sus acciones con derecho voto sean propiedad de otras sociedades. Se consideran con derecho a voto, aquellas que lo tengan limitado, las que en los trminos de la legislacin mercantil se denominen acciones de goce: tratndose de sociedades que no sean por acciones se considerar el valor de las partes sociales. [4] El mismo artculo 15 establece que se consideran sociedades controladas aquellas en las cuales ms de 50% sus acciones con derecho voto sean propiedad, ya sea en forma directa, indirecta o de ambas formas, de una sociedad controladora. Para ello la tendencia indirecta a que se refiere este prrafo ser aquella que tenga la controladora por conducto de otra u otro sociedades que subversin controladas por la misma controladoras.
II.- GENERALIDADES DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

[
16
Captulo II GENERALIDADES DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES Competencias: 1.- Diferenciar una sociedad mercantil de una que no lo es. 2.- Identificar los distintos tipos de Sociedades Mercantiles. Contenido: 2.1 Sociedad. Su concepto y sus clases. 2.2 Sociedades de acuerdo a sus fines. 2.3 Clasificacin de las Sociedades Mercantiles. 2.4 Legislacin aplicable a las Sociedades Mercantiles. 2.5 Cuestionario de Autoevaluacin. 2.1 SOCIEDAD. Su concepto y sus clases En trminos muy generales, sociedad puede ser definida como una agrupacin de personas, permanente o transitoria, voluntaria u obligatoria, la cual se organiza para aportar bienes o servicios destinados a la realizacin de un fin comn, y a la que el derecho atribuye o niega personalidad jurdica[1]. Permanentes o Transitorias Lo que determina la permanencia o la transitoriedad de una sociedad es, por regla general, el fin para el cual fue constituida. As, podr haber por ejemplo. Sociedades constituidas para dedicarse a la explotacin minera de diversos fundos en el largo plazo y podr haber otras organizadas para explotar un solo yacimiento minero cuya vida determinar la de la sociedad. Voluntarias y Obligatorias No todas las sociedades se constituyen por voluntad de las partes. Hay casos en el que el legislador, por razones polticas,
17
econmicas o de simple polica, impone a los gobernados la obligacin de asociarse. De Aportacin de Bienes y de Aportacin de Servicios La aportacin de bienes a un fondo social no es una caracterstica esencial de todas las sociedades. Las hay cuyos fines consisten en prestar a la comunidad servicios comunitarios, culturales, de defensa de los intereses de sus asociados o de cualquier otra naturaleza anloga, que no requieren necesariamente de las aportaciones de bienes, si bien algunas de ellas recurren circunstancialmente a las aportaciones materiales de sus socios para la consecucin de sus fines.
2.2 SOCIEDADES DE ACUERDO A SUS FINES Por sus fines, pueden existir tantas clases de sociedades como sean diversos los propsitos que constituyan al objeto de su institucin. Conforme a este criterio, las sociedades generalmente se clasifican en: De beneficencia. Cuyo fin, como su nombre lo indica, es prestar servicios humanitarios, culturales, etc., a la comunidad. Con fines no lucrativos. Cuyo fin, en principio, no tenga un carcter preponderantemente econmico, ni constituya una especulacin mercantil; tales como las asociaciones civiles; las sociedades mutualistas y cooperativas, etc. Con fines preponderantemente econmicos que no constituyan una especulacin comercial. Entre las que se encuentran las sociedades civiles.
18
Con fines preponderantemente econmicos que constituyan una especulacin comercial. Como en el caso de las sociedades mercantiles en general. 2.3 CLASIFICACIN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES En el campo particular de las sociedades mercantiles, stas suelen clasificarse en: sociedades de personas; sociedades de capitales; sociedades mixtas y sociedades elsticas o flexibles [2]. Sin embargo, tambin se les distingue siguiendo una gran variedad de criterios, algunos de los cuales son los siguientes: De Personas. Se caracterizan porque se constituyen atendiendo a la calidad de las personas que las integran, cuyos nombres forman el nombre de la sociedad (razn social) y quienes, en cierta medida, son responsables de las operaciones que aquella celebra. El tipo clsico de esta clase de sociedades es la SOCIEDAD EN NOMBRE COLECTIVO. De Capitales. Su principal caracterstica consiste en que su constitucin atiende no tanto a la calidad de sus integrantes, sino al monto de las aportaciones que stos realizan. Existen al amparo de un nombre (denominacin social) que no se forma con el nombre de los socios quienes, en principio, solamente estn obligados al pago de sus aportaciones. La SOCIEDAD ANNIMA es el tipo clsico de esta especie de sociedad. Mixtas. Son aquellas que participan de las caractersticas tanto de las sociedades de personas como de las de capitales, por cuanto su nombre (razn social) se forma con el de los socios, de los cuales unos responden de las obligaciones sociales con su patrimonio y otros nicamente estn obligados al pago de sus aportaciones. La SOCEDAD EN COMANDITA es el tipo clsico de estas sociedades.
19
Elsticas o Flexibles. En atencin a las circunstancias especiales que determinen a los socios a constituir esta clase de sociedades, stos pueden destacar las caractersticas de las denominadas sociedades de personas o sociedades de capital. Por consiguiente, pueden existir con arreglo a una razn social o a una denominacin social. El prototipo de estas sociedades es la SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. Cerradas. Reciben este nombre las sociedades annimas cuyas acciones son propiedad de un grupo pequeo de socios, generalmente constituido por una familia. Abiertas. Se les llama as a las sociedades annimas cuyas acciones se cotizan en bolsa y, en consecuencia, son controladas por un gran nmero de personas. Regulares. Son aquellas cuya constitucin ha sido formalizada en escritura pblica y estn inscritas en el Registro Pblico del Comercio. Irregulares. Son aquellas que no estn inscritas en el Registro Pblico del Comercio, consten o no en escritura pblica. De Hecho. Son las que se constituyen por escrito pero no en escritura pblica. Incompletas. Se le denomina as a las sociedades regulares o irregulares a las que les falta uno o varios de los requisitos legales de constitucin. Aparentes. Tambin se les conoce como sociedades de papel o de comodidad. Son las constituidas por un solo socio y en las que figuran uno o varios simuladores, sin verdadero inters econmico y jurdico en la sociedad, para cumplir el requisito del nmero de socios mnimo establecido por la ley.
20
Durmientes. Este nombre es aplicado a las sociedades formalmente constituidas e inscritas en el Registro Pblico de Comercio que no llegan a funcionar, pero cuya creacin o mantenimiento se hace con el propsito de proteger ciertas denominaciones o nombres comerciales o ciertas marcas. Ocultas. Son aquellas que no se exteriorizan como tales frente a terceros. La figura tpica es la ASOCIACIN EN PARTICIPACIN. De Participacin Estatal. Son aquellas en las que participa el Estado como socio, ya sea directamente o por conducto de un organismo pblico descentralizado. Controladoras. Son las que controlan el capital social, generalmente representado por acciones, de otra u otras sociedades mercantiles que en conjunto constituyen un grupo. A esta clase de sociedades, tambin se les denomina, sociedades tenedoras o holdings. Controladas. Tambin se les conoce como sociedades filiales, subsidiarias o consolidadas, porque su capital social es controlado por otra sociedad mercantil. 2.4 LEGISLACIN APLICABLE A LAS SOCIEDADES MERCANTILES La constitucin, organizacin y funcionamiento de las sociedades tiene su fundamento en el Art. 9 Constitucional que consagra el derecho de libertad de asociacin. Por otra parte, la principal consecuencia de que se le atribuya legalmente el carcter de comerciantes a las sociedades mercantiles es la de regularlas mediante un complejo sistema de derechos y obligaciones que
21
solo afectan a los comerciantes; es decir, la de someterlas a la legislacin mercantil. Entre las numerosas leyes especiales a que estn sometidas las sociedades mercantiles se cuentan los siguientes ordenamientos de carcter federal; esto es, aplicables en toda la Repblica. Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM). Es decir, un ordenamiento especial, que regula la constitucin, organizacin, funcionamiento, disolucin y liquidacin de las siguientes sociedades mercantiles: EN NOMBRE COLECTIVO; EN COMANDITA SIMPLE; DE RESPONSABILIDAD LIMITADA; ANNIMA y EN COMANDITA POR ACCIONES. (ART.1.- Esta ley reconoce las siguientes especies de sociedades mercantiles: I. Sociedad en Nombre Colectivo; II. Sociedad en Comandita Simple; III. Sociedad de Responsabilidad Limitada; IV. Sociedad Annima; V. Sociedad en Comandita por Acciones; y VI Sociedad Cooperativa. Cualquiera de las sociedades a que se refieren las fracciones I a V de este artculo podrn constituirse como sociedades de capital variable, observndose entonces las disposiciones del captulo VIII de esta ley.) Cdigo de Comercio. Aplicable en lo conducente a los actos y contratos mercantiles y a los juicios entre comerciantes. Cdigo Civil para el Distrito Federal. Es decir, aplicacin supletoria tanto a las sociedades mercantiles como a los actos, convenios y contratos de naturaleza comercial. Ley de Inversin Extranjera. Establece reglas para la estructuracin del capital de las sociedades en las que participe la inversin extranjera. Tambin establece
22
las condiciones de admisin y exclusin de extranjeros en las sociedades mexicanas y la adquisicin de inmuebles por las mismas. Ley del Mercado de Valores. Sus disposiciones son aplicables a las sociedades cuyas acciones o valores se cotizan en bolsa. Ley de Quiebras y Suspensin de Pagos. Regula exclusivamente los juicios concursales de los comerciantes. Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito. Sus disposiciones se aplican a los ttulos representativos de las participaciones de los socios en el capital social (acciones y partes sociales), as como a ciertas operaciones de crdito reservadas exclusivamente a las sociedades annimas, de la manera que sucede con la emisin de las obligaciones. Ley de Monopolios. Sanciona las actividades monopolsticas y oligopolsticas y, en general, las que constituyen prcticas desleales de comercio. 2.5 CUESTIONARIO DE AUTOEVALUACIN Cmo podemos definir a una sociedad? Cmo se clasifican las sociedades de acuerdo a sus fines? Cmo se clasifican principalmente las sociedades mercantiles? Qu caractersticas tiene una sociedad de personas?
23
Qu caractersticas tiene una sociedad de capitales? Qu caractersticas tiene una sociedad mixta? Qu caractersticas tiene una sociedad elstica o flexible? Qu nombre tiene la ley que regula la constitucin, organizacin, funcionamiento, disolucin y liquidacin las sociedades mercantiles? Qu nombre tiene la ley que establece las reglas para la estructuracin del capital de las sociedades en las que participe la inversin extranjera? Qu nombre tiene la ley cuyas disposiciones se aplican a los ttulos representativos de las participaciones de los socios en el capital social (acciones y partes sociales), as como a ciertas operaciones de crdito reservadas exclusivamente a las sociedades annimas, de la manera que sucede con la emisin de las obligaciones?
III.- EL CONTRATO DE SOCIEDAD MERCANTIL

Captulo III EL CONTRATO DE SOCIEDAD MERCANTIL Contenido: 3.1 Origen de las Sociedades Mercantiles. 3.2 Requisitos de Existencia del Contrato de Sociedad. 3.3 Cuestionario de Autoevaluacin. Competencias: 1.- Identificar el origen de una Sociedad Mercantil. 2.- Conocer los requisitos que se deben de reunir para que se considere que existe legalmente un contrato de
24
Sociedad Mercantil. 3.1 ORIGEN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES En nuestro pas las sociedades mercantiles tienen su origen en un contrato, el cual debe darse en una escritura pblica hecha ante notario o corredor pblico. Dicho contrato tiene un contenido legislativo el cual provee, como su nombre lo dice, las normas que regularn las actividades de la sociedad, cuyas disposiciones las establece la ley, adems de las estipulaciones que las partes (socios) determinan que debe tener. Este contrato de sociedad produce una serie de derechos y obligaciones entre las partes y hacia con un tercero, que es necesario cumplir y hacer valer. 3.2 REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL CONTRATO DE SOCIEDAD Para que el contrato de sociedad exista y sea vlido, es decir que pueda producir derechos y obligaciones entre los socios y con terceros, es necesario que cumpla con tres requisitos: el consentimiento; el objeto, es decir, las aportaciones de los socios; y el fin u objeto social[1]. El contrato social no puede existir sin consentimiento, porque se tratara de un acto unilateral; sin aportaciones, porque no se creara obligacin alguna a cargo de los socios y sin fin social, porque no se alcanzara los propsitos perseguidos por stos; es decir, porque la sociedad estara condenada a la inaccin y no se conseguira lo que los socios se han
25
propuesto. CONSENTIMIENTO. Es el acuerdo de voluntades de los socios, que tiene como propsito la creacin, transmisin, modificacin y extincin de derechos y obligaciones. Este consentimiento debe ser dado por una persona capaz y que no est viciado. La capacidad es la aptitud del sujeto para adquirir y gozar derechos, es decir, capacidad de goce, y la aptitud para ejercitar esos derechos, o sea, capacidad de ejercicio. En principio, son hbiles para ser partes en el contrato de sociedad mercantil toda persona que no se le considera incapacitada por la ley; estas personas incapacitadas legalmente son: Los menores de edad y quienes estn en estado interdiccin; esto es los mayores de edad privados de inteligencia por locura, idiotismo o imbecilidad, an cuando tengan intervalos lcidos; los sordomudos que saben leer y escribir; los ebrios consuetudinarios y los que habitualmente hacen uso inmoderado de drogas enervantes. Los inhabilitados para ejercer el comercio, en las sociedades de personas, es decir los corredores, los quebrados no rehabilitados y los condenados por delitos contra la propiedad. Las personas fsicas o morales de nacionalidad extranjera a quienes la ley les prohbe ser socios de ciertas sociedades mexicanas. Las personas morales mexicanas a las que la ley les
26
prohbe participar en ciertas sociedades mercantiles, tal es el caso de la prohibicin de las empresas controladoras que no pueden ser socios de empresas auto-transportistas. Para que el consentimiento sea tambin valido, es necesario que se manifieste sin vicios tales como el error, la mala fe, el dolo y la violencia. El error es una creencia contraria a la realidad; es decir, un estado subjetivo que est en desacuerdo con la realidad o con la exactitud que nos aporta el conocimiento cientfico, o sea, la falsa creencia que se tiene de las cosas. La mala fe es la disimulacin del error de uno de los contratantes, una vez conocido. El dolo es cualquiera sugestin o artificio que se emplea para inducir al error o mantener en l a alguno de los contratantes. Hay violencia cuando se emplea fuerza fsica o amenazas que importen peligro de perder la vida, la honra, la libertad, la salud o una parte considerable de los bienes del contratante, de su cnyuge, de sus ascendientes, de sus descendientes o de sus parientes colaterales dentro del segundo grado. APORTACIONES. Para que una cosa o un hecho sean objeto-prestacin del contrato de sociedad, es decir, para que sean aportables se requiere que sean fsica y jurdicamente posibles. Las cosas son fsicamente posibles cuando existen o pueden existir en la naturaleza, y son jurdicamente posibles cuando son determinadas o determinables en cuanto a su especie y estn en el comercio.
27
Los hechos son fsicamente posibles cuando existen o pueden existir, porque son compatibles con una ley de la naturaleza, y son jurdicamente posibles cuando son compatibles con una norma jurdica que deba regirlos necesariamente y que no constituya un obstculo insuperable para su realizacin. Pueden aportarse a las sociedades recursos y esfuerzos, entendindose por los primeros una cantidad de dinero u otros bienes y por los otros a la industria humana; lo que reafirma que si los socios no realizan aportaciones, no existir el contrato de sociedad; y a inferir que los hechos negativos, las abstenciones, no son susceptibles de aportacin toda vez que la expresin de industria lleva implcita la de idea de actividad. Las aportaciones de cosas o bienes suelen ser diferenciadas en dos clases: de numeraria o dinero y de no numerario, tambin llamadas de especie, independientemente que el contenido de stas ltimas comprenda bienes o derechos. Las aportaciones de numerario son las ms comunes en las sociedades mercantiles y se caracterizan en que necesariamente son traslativas de dominio, toda vez que si no lo fuera constituiran un usufructo; es decir, una aportacin en especie. La obligacin de cumplir con las aportaciones de numerario, de entregar el dinero a la sociedad, se realiza conforme a lo estipulado al contrato social y esta obligacin se puede cumplir en un solo acto o gradualmente. Las aportaciones de no numerario no son necesariamente traslativas de dominio, aunque se
28
entender que s lo sern si no se pacta en contrario. Este tipo de aportaciones se clasifican en bienes inmuebles, bienes muebles y los derechos (de crdito, de propiedad intelectual o industriales y los derivados de concesiones administrativas). En las aportaciones de trabajo o de industria o de esfuerzo, pero comnmente llamadas aportaciones de servicios, el contenido es muy variable y puede comprender la ejecucin de trabajos materiales o intelectuales. Estas aportaciones no son valoradas en dinero, razn por la cual no se computan en el capital social en la mayora de las sociedades. Doctrinalmente se discute si pueden ser aportadas cosas futuras o ajenas o si se pueden realizar aportaciones condicionales. FIN SOCIAL. Es el conjunto de operaciones y negocios que constituyen la actividad especializada de las personas morales. El fin social se le puede considerar como medio para la consecucin del fin inmediato que persiguen los socios; esto es como el conjunto de actividades que deba realizar la persona moral que es creada en virtud del negocio social; y como medida de la capacidad jurdica de la sociedad. FORMA. Las sociedades mercantiles deben de constituirse en escritura pblica hecha ante notario y corredor pblico. 3.3 CUESTIONARIO DE AUTOEVALUACIN Cmo se origina una Sociedad Mercantil?
29
Cules son los requisitos de existencia de un contrato de Sociedad Mercantil? Quienes son las personas incapacitadas legalmente para contratar? Cules son los vicios del consentimiento? Qu caractersticas deben de reunir las aportaciones? Cules son las clases de aportaciones de bienes? Cul es la clasificacin de las aportaciones de no numerario? Cmo podemos definir al fin u objeto social? Qu formalidad debe de cumplir el contrato de sociedad mercantil?
IV. ATRIBUTOS DE LA SOCIEDAD MERCANTIL

Captulo IV ATRIBUTOS DE LA SOCIEDAD MERCANTIL Competencias: 1.- Reconocer los atributos legales que distinguen a las Sociedades Mercantiles. 2.- Conocer el alcance de cada uno de los atributos de una Sociedad Mercantil. Contenido: 4.1 Nombre.
30
4.2 Nombre Comercial. 4.3 Domicilio Social. 4.4 Domicilio Irreal. 4.5 Nacionalidad. 4.6 Capacidad. 4.7 Patrimonio. 4.8 Responsabilidad de la Sociedad. 4.9 Responsabilidad de los socios. 4.10 Cuestionario de Autoevaluacin.
El efecto externo ms espectacular que produce el contrato de sociedad es el de crear una persona jurdica dotada de un patrimonio y de una responsabilidad distintos del patrimonio y de la responsabilidad individual de los socios [1]. Con excepcin del atributo de estado civil, las sociedades mercantiles gozan de los mismos atributos legales que las personas fsicas, es decir: nombre, nacionalidad, domicilio, capacidad y patrimonio.
4.1 NOMBRE El nombre de las sociedades mercantiles se expresa mediante su razn o denominacin social (arts. 6; fracc III, 25, 27, 51, 59, 87 y 210, LGSM). Razn Social. Se forma con los nombres completos o con los apellidos de uno o varios socios y, cuando en ella no figuren los de todos, se aaden las palabras y compaa u otras equivalentes. El uso de la razn social es obligatorio para la SOCIEDAD EN NOMBRE COLECTIVO y la SOCIEDAD EN
31
COMANDITA SIMPLE y optativo para la SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA y para la SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES. Denominacin social. Se forman con palabras que denotan objeto social o con expresiones de la fantasa. El uso de la denominacin social es obligatorio para la SOCIEDAD ANNIMA y optativo para la SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA y para SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES. La razn social y la denominacin social son pues, un dato necesario de identificacin de las sociedades mercantiles, de la misma manera que el nombre de pila y los apellidos son un dato necesario de identificacin de las personas fsicas.
4.2 NOMBRE COMERCIAL Aunque un segmento muy importante en la doctrina mexicana se inclina por considerar que la razn o denominacin social constituyen el nombre comercial de las sociedades mercantiles, se considera que son cosas distintas. La razn o denominacin social constituyen el nombre de la persona moral; el nombre comercial, en cambio, es el signo distintivo de l o los establecimientos que explota la persona moral [2].
4.3 DOMICILIO SOCIAL Es el lugar que los socios eligen para que la sociedad ejercite sus derechos y cumpla sus obligaciones. No deben confundirse los conceptos de domicilio social y oficinas sociales. El primero
32
se refiere al municipio en que tiene su asiento legal la sociedad; el segundo, al local o locales en que se encuentran las instalaciones de ella. A falta de determinacin del domicilio social, la ley reputa como domicilio de las personas morales el lugar donde se halle establecida su administracin (art. 33 CCDF). Sin embargo, las personas morales, al igual que las fsicas, pueden sealar domicilios convencionales para el cumplimiento de determinadas obligaciones (art. 34 CCDF). As mismo, en cuanto al domicilio de las sucursales o agencias que establezca la sociedad, a falta de designacin expresa, la ley considera que su domicilio ser el del lugar en que operen cuando stas se encuentren establecidas en lugares distintos de donde radica la casa matriz (art. 33, prrafo final, CCDF).
4.4 DOMICILIO IRREAL La facultad que tienen los socios para elegir el domicilio social puede dar lugar a que se le fije a la sociedad un domicilio irreal. Este problema es contemplado por el art. 13 de la Ley de Quiebras y Suspensin de Pagos, que previene que, en caso de irrealidad del domicilio del quebrado se tendr como tal el lugar en donde tenga el principal asiento de sus negocios [3].
4.5 NACIONALIDAD Conforme a lo dispuesto por el artculo 8. de la Ley de Nacionalidad, son sociedades mercantiles de nacionalidad mexicana las que se constituyen conforme a las leyes de la Repblica y tengan en ella su domicilio social.
33
4.6 CAPACIDAD La capacidad es la facultad que tienen las sociedades mercantiles de ser sujetos de derechos y obligaciones. Las sociedades mercantiles slo tienen capacidad de goce, en el sentido de que no pueden ejercer por s mismas sus derechos; pero no en el sentido de que no puedan ejercitarlos por conducto de sus representantes. El hecho de que las sociedades mercantiles carezcan de voluntad propia y de que, por consiguiente, no puedan obligarse ni a ejercitar por s mismas los derechos que les corresponden determina que, necesariamente, han de obrar por medio de representantes. A diferencia de las personas fsicas, quienes tienen capacidad plena o general para ejecutar todo tipo de negocios jurdicos no prohibidos o excluidos de su esfera jurdica por la ley, las sociedades mercantiles no solo no pueden realizar los actos prohibidos o excluidos por la ley, sino que adems necesariamente deben limitar su capacidad a la realizacin de ciertas operaciones, especficamente establecidas en el objeto de su acta constitutiva. La limitacin a la capacidad de las sociedades mercantiles es necesaria tanto porque as lo establece la ley (art. 6, fracc. II, LGSM y 2,693, fracc II, CCDF) como porque ofrece un principio de seguridad a los socios. En efecto, pocas, si es que algunas, personas se resolveran a formar parte de una sociedad que tuviera por objeto, digamos el realizar todo tipo de operaciones comerciales no prohibidas o excluidas por la ley, toda vez que
34
tal vaguedad de fines capacitara a la sociedad a operar en ramas muy diversas de la actividad mercantil, lo cual, en la generalidad de los casos no es acorde con los motivos que impulsan a los socios a contraer el contrato de sociedad.
4.7 PATRIMONIO El patrimonio es la suma de la totalidad de los bienes y derecho que pertenecen a la sociedad, incluido el capital social. Por ello es necesario sealar que el concepto de patrimonio es ms extenso que el de capital social, ya que ste es la suma de las aportaciones de los socios y al patrimonio es eso, ms los bienes y derechos que pertenecen a la sociedad mercantil.
4.8 RESPONSABILIDAD DE LA SOCIEDAD Las sociedades mercantiles, por estar dotadas de personalidad y patrimonio propios, como cualquier otro sujeto de derecho, responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes, con excepcin de aquellos que, conforme a la ley, son inalienables o no embargables (art. 2,964, CCDF); esto es, las sociedades, en cuanto a persona jurdica distinta a la de los socios, tiene frente a terceros y an frente a los socios, una responsabilidad ilimitada por sus obligaciones. 4.9 RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS Para determinar la responsabilidad de los socios debe atenderse a la clase de sociedad de que se trate como a su estatus dentro de la sociedad; de modo que los socios colectivos y los comanditados responden no solo del pago de sus aportaciones, sino tambin del pago de las deudas sociales
35
de forma solidaria, subsidiaria e ilimitada; en tanto que los comanditarios y los socios de las sociedades de responsabilidad limitada y annima, en principio solo responden al pago de sus aportaciones, aunque en algunos casos, tambin se les puede exigir mayor responsabilidad.
4.10 CUESTIONARIO DE AUTOEVALUACIN Qu debemos entender por razn social? Cules Sociedades Mercantiles deben de usar una razn social? Qu debemos entender por denominacin social? Cules Sociedades Mercantiles deben de usar una denominacin social? Qu es el nombre comercial? 6. Qu se debe de entender por domicilio social? Cundo una Sociedad Mercantil se considera mexicana? Cmo ejerce sus derechos una Sociedad Mercantil? Cmo se forma el patrimonio de una Sociedad Mercantil? Hasta dnde es responsable de sus obligaciones una Sociedad Mercantil?
36
Hasta dnde es responsable un socio de las obligaciones de la Sociedad Mercantil?
V.- DERECHOS
Captulo V DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS Competencias: 1.- Conocer los Derechos Patrimoniales con que cuenta un socio en una Sociedad Mercantil. 2.- Conocer los Derechos Corporativos con que cuenta un socio en una Sociedad Mercantil. 3.- Conocer las Obligaciones que tiene que cumplir un socio en una Sociedad Mercantil. 4.- Identificar la relacin que hay entre un derecho y una obligacin. Contenido: 5.1 Derechos Patrimoniales. 5.2 Derechos Corporativos o de Consecucin. 5.3 Obligaciones. 5.4 Cuestionario de Autoevaluacin.
En virtud del contrato de sociedad se establecen mltiples vnculos de los socios entre s y de stos con la sociedad, los cuales generan una variedad de derechos y deberes recprocos
37
a los que, en conjunto, por razones de economa del lenguaje, se les ha dado el nombre de estatus o calidad de socio. Por consiguiente, el estatus de socio constituye una calidad jurdica frente a la colectividad; atributiva de derechos y obligaciones variadas y no un simple derecho frente a la sociedad [1]. Dichos derechos pueden dividirse en dos grandes grupos, a saber: derechos patrimoniales o de contenido econmico y derechos de consecucin, tambin llamados corporativos, de contenido no econmico.
5.1 DERECHOS PATRIMONIALES Se caracterizan por su contenido econmico y porque facultan al socio, ya sea para cumplir con una prestacin o bien para exigir de terceros o de la sociedad una prestacin apreciable en numerario. Entre estos derechos se encuentran los siguientes: Realizar aportaciones. Transmitir la calidad de socio. Participar en los beneficios. Obtener el reembolso de las aportaciones. Participar en el haber social. Participar en la cuota de liquidacin. Derecho de Realizar Aportaciones. Los socios no solo tienen la obligacin de cumplir con la aportacin pactada, sino que adems tienen el derecho de hacerlo, toda vez que, si no tuvieran el derecho a realizar las aportaciones convenidas, se podra producir un perjuicio a sus intereses al ver disminuida su participacin en los beneficios que obtengan la sociedad o bien en el haber social [2]. El ejercicio del derecho a realizar aportaciones se produce tanto
38
al momento de constituir la sociedad como en ocasin de aumento del capital social (arts. 72 y 132, LGSM). Derecho de Transmitir la Calidad de Socio. En las sociedades de personas (en nombre colectivo, comandita simple y comandita por acciones) y en la responsabilidad limitada, el derecho de transmitir la calidad de socio est subordinado a la condicin de que la transmisin sea consentida por todos los dems socios, salvo que en el contrato social se disponga que basta el consentimiento de la mayora de ellos (art. 31, 57 y 65, LGSM). En la sociedad annima no existe tal restriccin, a menos que en el contrato social se estipule que la transmisin de las acciones slo se haga con autorizacin del consejo de administracin (art. 130, LGSM). Derecho de Participar en los Beneficios. Los socios en principio, tienen un derecho abstracto de participar en los beneficios que llegue a generar la sociedad; pero este derecho solo se materializa, se transforma en concreto, precisamente al paso y en la medida en que la sociedad obtiene ganancias. Existen ciertas condiciones que establece la ley para que entre los socios puedan distribuirse los beneficios: 1. Las utilidades slo podrn distribuirse despus de que hayan sido debidamente aprobados por la asamblea de socios o accionistas los estados financieros que las arrojen (art. 19, LGSM). 2. No podr hacerse distribucin de utilidades mientras las prdidas sufridas en uno o varios ejercicios anteriores no hayan sido restituidas o absorbidas mediante aplicacin de otras partidas del patrimonio (art. 19, LGSM). 3. Si hubiera prdida del capital social, tampoco podr hacerse
39
distribucin o asignacin de utilidades mientras no sea reintegrado o reducido (art. 18, LGSM). 4. Antes de la distribucin de utilidades deber separarse un 5% de ellas para formar el fondo de reserva, hasta que ste importe la quinta parte del capital social (art. 20, LGSM). 5. Si la sociedad hubiera emitido partes privilegiadas o acciones de voto limitado, no podr asignarse dividendos a las partes sociales y a las acciones ordinarias sin que antes se pague a aquellas un dividendo preferente (arts. 62 y 113, prrafo segundo, LGSM). 6. Si hubiera acciones pagadoras, la distribucin de utilidades se har en proporcin al importe exhibido de ellas (art. 117, LGSM). Derecho de Obtener el Reembolso de las Aportaciones. El reembolso puede producirse como consecuencia de que: La sociedad reduzca su capital social mediante reembolso de las acciones con utilidades repartibles. El socio ejercite el derecho de separacin. El socio ejercite el derecho de retiro. Derecho de Participar en el Haber Social. Toda sociedad mercantil venturosa en el curso de sus operaciones experimenta incrementos en su haber social, por acumulacin en el mismo de utilidades reales, de reservas legales, o de ambas, voluntarias y/o reservas de valuacin o de ambas, o revaluacin (supervit), primas sobre acciones, o de ambas, etc., partidas patrimoniales stas que, en el fondo, no son otra
40
cosa que beneficios reales retenidos o ganancias virtuales no capitalizadas que, por consiguiente, incrementan los derechos patrimoniales de los socios; de manera que el derecho a participar en el haber social no es sino una consecuencia del derecho general que tienen los socios a participar en los beneficios que obtenga la sociedad. Derecho de Participar en la Cuota de Liquidacin. Este derecho, nace del derecho general de participar en los beneficios de la sociedad; pero tambin nace del derecho a realizar aportaciones, puesto que la liquidacin de la sociedad, en la generalidad de los casos, supone el reparto del haber social, es decir, del patrimonio neto de la sociedad. 5.2 DERECHOS CORPORATIVOS O DE CONSECUCIN Se caracterizan porque su contenido no es econmico, aun cuando pueda producir efectos de tipo patrimonial, como en el caso en el que se ejercita el derecho al voto para lograr que la sociedad decrete el pago de dividendos. Entre estos derechos se encuentra el derecho de voto y el derecho de pedir cuentas a los administradores, los cuales, a su vez, se descomponen en numerosos derechos. Derecho de Voto. Es sin lugar a dudas el ms importante de los derechos de consecucin. Consiste en la facultad de contribuir a la formacin de la voluntad colectiva mediante la manifestacin de la propia. Del derecho del voto nacen otros derechos, tales como: Los de asistencia y participacin en las deliberaciones de las juntas o asambleas de socios. De convocatoria.
41
De redaccin de la orden del da. De ser representado en las juntas o asambleas. De nombramiento de administradores; de nombramientos de rganos de vigilancia. De aprobacin de los estados financieros y de los informes de los administradores. De aprobacin de la gestin de los administradores y de los comisarios. De modificacin del contrato y de los estatutos sociales.
El ejercicio del derecho del voto est subordinado a diversas formas, trminos y condiciones, segn sea la especie de sociedad de que se trate, sin embargo, estos son los principios generales aplicables en toda sociedad: Las decisiones se toman por mayora simple de votos y, por excepcin, por unanimidad o por mayoras calificadas (arts. 34, 37, 46, 57, 65, 77, 79, 83, 189, 190, 191 y 208, LGSM). Los socios debern abstenerse de deliberar y votar en las decisiones de los asuntos en que, por cuenta propia o ajena, tengan un inters contrario al de la sociedad (arts. 196, 197 y 208, LGSM). En las sociedades de personas el voto se computa por cabeza y, excepcionalmente por cantidades; en las sociedades de capital en funcin de la participacin que tienen los socios en el capital social (arts. 46, 57, 72, 113 y 208, LGSM).
42
Por disposicin legal expresa, las restricciones al derecho de voto en las sociedades annimas y en comandita por acciones acarrean la nulidad del pacto que las imponga (arts. 198 y 208, LGSM), excepto cuando se emitan acciones de voto limitado (art. 113, LGSM). Para las dems sociedades no existe tal sancin legal expresa, en consecuencia, hay que analizar caso por caso para determinar si la estipulacin que limite el derecho de voto es contraria a las leyes de orden pblico o a la buena fe. Derecho de Pedir Cuentas a los Administradores. Cuando el nmero de socios es elevado, o stos carecen de habilidades comerciales, por razones de ndole prctica la administracin de las sociedades se confa a uno o varios socios o personas extraas a la sociedad, quienes tienen un poder general de buena gestin. Pues bien, de este deber se origina el derecho de los socios de pedir cuentas a los administradores, el cual se descompone en los derechos de: Informacin (arts. 43, 47, 57, 78 fracc. I, 181 fracc. I y 208, LGSM). De denuncia (arts. 47, 57, 86, 167 y 208, LGSM). De exigir responsabilidades a los administradores (arts. 47, 57, 76, 161, 163 Y 208, LGSM), El ejercicio de estos derechos sufre algunas variantes en las diferentes especies de sociedades.
5.3 OBLIGACIONES
43
Bsicamente, las obligaciones que contrae todo socio son las de realizar las aportaciones convenidas; lealtad; subordinacin de su voluntad a la mayora; y de soportar las prdidas. Obligacin de Aportar. No se concibe un contrato de sociedad en el que todos, alguno o algunos de los socios no se obliguen a hacer las aportaciones convenidas. La obligacin de aportar se reduce exclusivamente a transmitir los bienes o a prestar los servicios prometidos a la sociedad y, por tanto, no deben confundirse con las responsabilidad que, en algunos casos, contraen los socios frente a terceros. Ahora bien, tanto la forma de realizar las aportaciones como el grado de responsabilidad de los socios tienen diferentes particularidades para cada una de las diversas especies de sociedades mercantiles. Obligacin de Lealtad. Esta obligacin consiste bsicamente en no dedicarse, por cuenta propia o ajena, a negocios del mismo gnero de los que constituyen el objeto de la sociedad y en no formar parte de sociedades que los realicen, salvo con el consentimiento de los dems socios (arts. 35 y 37, LGSM). Tambin consiste en abstenerse de participar en las deliberaciones que se realicen para decidir respecto de operaciones en la que los socios, por cuenta propia o ajena, tengan un inters contrario al de la sociedad (arts. 196 y 208, LGSM). Obligacin de Subordinar la Voluntad. Consiste en someterse a las decisiones que la mayora de socios tomen. Por lo que corresponde a la determinacin de las mayoras, la ley las estatuye como absolutas o relativas. Son absolutas cuando deben alcanzar por lo menos la mitad de los votos y relativas
44
cuando representen el mayor nmero de votos, sin alcanzar la mitad de la totalidad de ellos. Obligacin de Soportar las Prdidas. Esta obligacin deviene de la naturaleza misma del contrato de sociedad. En principio, la distribucin de las prdidas entre los socios capitalistas se hace en proporcin a sus aportaciones; pero es lcito pactar una distribucin no proporcional de ellas (art. 16, LGSM).
5.4 CUESTIONARIO DE AUTOEVALUACIN Qu debemos entender por Derecho Patrimonial? En qu consiste el derecho de realizar aportaciones? En qu consiste el derecho de transmitir la calidad de socio? En qu consiste el derecho de participar en los beneficios? En qu consiste el derecho de obtener el reembolso de las aportaciones? En qu consiste el derecho de participar en el haber social? En qu consiste el derecho de participar en la cuota de liquidacin? Qu debemos entender por Derechos Corporativos o de Consecucin? Qu derechos se derivan del derecho de voto?
45
Qu derechos se derivan del derecho de pedir cuentas a los administradores? En qu consiste la obligacin de realizar las aportaciones convenidas? En qu consiste la obligacin de lealtad? En qu consiste la obligacin de subordinacin de la voluntad a la mayora? En qu consiste la obligacin de soportar las prdidas?
VI.- CONTRATO SOCIAL, ESTATUTOS Y ESCRITURA CONSTITUTIVA

Captulo VI CONTRATO SOCIAL, ESTATUTOS Y ESCRITURA CONSTITUTIVA Competencias: 1.- Conocer y explicar los elementos que contiene un contrato social y entender cul es la razn de que dichos elementos formen parte del mismo. 2.- Conocer el contenido de los Estatutos de una Sociedad Mercantil. 3.- Diferenciar una escritura constitutiva de una Sociedad Mercantil de otros documentos similares. Contenido: 6.1 Contenido del Contrato Social. 6.2 Estatutos. 6.3 Escritura Constitutiva. 6.4 Cuestionario de Autoevaluacin.
46
6.1 CONTENIDO DEL CONTRATO SOCIAL El contrato social se forma con las declaraciones y acuerdos entre los socios respecto a los asuntos siguientes: Los nombres, nacionalidad y domicilio de las personas fsicas o morales que constituyen la sociedad. La razn o denominacin social. El objeto social. La duracin. El domicilio social. El importe del capital social. La expresin de lo que cada socio aporte en dinero o en otros bienes, el valor atribuido a stos y el criterio seguido para su valoracin. Nombre, Nacionalidad y Domicilio de los Socios. El nombre de las partes, ms que un requisito esencial del negocio social, es un supuesto lgico de todos los contratos; es un dato de identificacin necesaria para atribuir a las partes el estatus de socio y para probar la existencia del consentimiento. Debe advertirse que las personas morales pueden ser socios de otras personas morales. La expresin de la nacionalidad es una exigencia que nace de las disposiciones del artculo 27 constitucional y de la Ley de Inversiones Extranjeras, cuyo propsito no es otro que el de la vigilancia de las actividades de los extranjeros. Por lo que atae al domicilio de los socios, el requisito de declararlo en el contrato social reviste una gran importancia en las sociedades de personas; pero no tanta en las sociedades de capitales, porque en stas los socios responden nicamente del pago de sus aportaciones, mientras que en aqullas, en las
47
sociedades de personas, responden solidaria, subsidiaria e ilimitadamente de las deudas sociales con lo que, expresando el domicilio de los socios, se facilita a los acreedores de la sociedad el ejercicio de las acciones que tuvieren contra ellos. Razn o Denominacin Social. La razn social y la denominacin social, lo mismo que el nombre de los socios, es tambin un supuesto lgico del contrato de sociedad, por ms que, tratndose de sociedades de personas, la razn social cobra una gran relevancia a efecto de determinar la responsabilidad de los socios y an de terceros. Objeto Social. La declaracin del objeto social es quiz el requisito ms importante del negocio social, puesto que mediante su determinacin, los socios fijan los lmites de la capacidad jurdica de la persona moral y, consecuentemente, su marco legal de accin, dentro de la esfera de capacidades generales y limitaciones establecidas por la ley. Cuando decimos que la capacidad de la persona moral se determina dentro de las capacidades generales y limitaciones establecidas por la ley, queremos significar no solo que el objeto social debe ser lcito y posible, sino tambin que los socios no tienen un poder absoluto para fijarlo. En efecto, en algunos casos la ley veda a las sociedades mercantiles dedicarse a cierto tipo de actividades reservadas exclusivamente al Estado (industria petrolera, industria elctrica, etc.), y en otros casos prohbe a ciertas sociedades comerciales dedicarse a actividades que son permitidas a otras (las sociedades por acciones no pueden adquirir, poseer o administrar fincas rsticas), de manera que en la determinacin del objeto social debe estarse al principio general que rige para esta materia y que se expresa en la mxima que reza: lo que no est prohibido est permitido por la ley.
48
Por ltimo, la determinacin del objeto social tiene una gran importancia para los socios porque, por una parte, la vaguedad de fines hara imposible la actividad de la sociedad y, por la otra, desde un punto de vista prctico, difcilmente se podra integrar una sociedad con personas que no tuvieran la ms mnima noticia de las actividades que est va a desarrollar. Duracin. El plazo o trmino de vigencia del contrato social, y consecuentemente, de vida de la sociedad, o sea su duracin, ha dado lugar a diferentes opiniones. De una parte, se sostiene que necesariamente ha de determinarse la duracin de la sociedad [1] y, de otra parte, se afirma que puede estipularse una duracin por tiempo indeterminado. En la prctica siempre se establece la duracin de la sociedad con el objeto de darle seguridad jurdica tanto a los socios como a los terceros. Domicilio Social. Las personas morales tienen su domicilio en el lugar en donde se halle establecida su administracin, lo que nos induce a concluir: que los socios tienen la facultad de elegir el domicilio social; que una vez elegido ste deben en l establecer la administracin de la sociedad; que, en consecuencia, los socios no tienen facultad irrestricta para designar el domicilio social; y que la designacin del domicilio social no es un requisito esencial del contrato de sociedad porque, a falta de su determinacin, se estar a lo previsto por la ley. Capital Social. El capital social se forma con la suma de las aportaciones, en numerario y otros bienes, que realizan los socios. La declaracin del importe del capital social no es un requisito esencial del contrato de sociedad, pues su omisin puede suplirse fcilmente mediante una simple suma aritmtica del importe de las aportaciones que hayan hecho los socios.
49
El concepto de capital social tiene diversas connotaciones, segn sea su funcin, de modo que se habla de: capital inicial o fundacional, capital suscrito, capital pagado o exhibido, capital mnimo fijo, capital variable, capital mximo y capital autorizado. 1. Capital Inicial o Fundacional. Es el mnimo exigido por la ley para la constitucin de las sociedades de responsabilidad limitada, annima y comandita por acciones. 2. Capital Suscrito. Es la suma de las aportaciones que los socios se han comprometido a hacer a la sociedad. 3. Capital Pagado o Exhibido. Es la suma de las aportaciones efectivamente hechas a la sociedad por los socios; suma que, en la sociedad de responsabilidad limitada deber ser, por lo menos, de 50% del valor de cada parte social (art. 63, LGSM) y en la annima del 20% de cada accin pagadera en efectivo o de 100% de cada accin que haya de pagarse, en todo o en parte, con bienes distintos del numerario (arts. 89, fracs. II y IV, LGSM). 4. Capital Mnimo Fijo. Es aquel respecto del cual, en las sociedades de capital variable, los socios no tienen derecho de retiro (art. 6, frac. VI, LGSM) y cuyo monto no podr ser inferior a $ 5,000 pesos, para la sociedad de responsabilidad limitada; a $ 25,000 pesos para la annima y la comandita por acciones y a la quinta parte del capital social inicial para la colectiva y la comandita simple (art. 217, LGSM). 5. Capital Variable. Al contrario del anterior, es la parte del capital social respecto de la cual los socios tienen derecho de retiro (art. 220, LGSM). 6. Capital Mximo. Es la suma de los capitales mnimo y
50
variable y al que la ley nombra capital autorizado (art. 217, LGSM). 7. Capital Autorizado. Es el capital mximo de las sociedades de capital fijo que emiten acciones de tesorera. Las aportaciones constituyen el llamado objeto indirecto del negocio social; son las cosas que el socio est obligado a transmitir a la sociedad o los hechos que debe prestarle. Por ende, si las aportaciones no se realizan, el contrato de sociedad no llega a existir. Las aportaciones pueden consistir en numerario, en otros bienes distintos al numerario, tambin llamadas de especie, por regla general son traslativas de dominio (art. 11, LGSM) y es requisito indispensable que se valoricen y que se declare el criterio seguido para su valoracin (art. 6, fracc VI, LGSM).
6.2 LOS ESTATUTOS Los estatutos son las reglas de organizacin y funcionamiento de la sociedad. Este concepto engloba, adems, las reglas concernientes a la disolucin y liquidacin de la sociedad, pues en estas operaciones deben reglamentarse la integracin y funcionamiento de los rganos de liquidacin. Los estatutos sociales son connaturales a todo negocio social, de modo que, si se omiten, se aplican supletoriamente las disposiciones de la ley, concernientes a la organizacin, funcionamiento, disolucin y disolucin de cada especie de sociedad (art. 8, LGSM). Reglas de Organizacin. Son las que se ocupan de la forma de integrar los rganos sociales, o sea las juntas o asambleas de
51
socios, los consejos de vigilancia, los comisarios y los liquidadores (arts. 6 Fracs. IX y XII; 31, 33, 34, 43, 46, 47, 50, 57, 84, 164, 181, fracc II, 236 y 246, LGSM). Reglas de Funcionamiento. El ejercicio de las funciones de los diversos rganos sociales tambin est reglamentado por la Ley General de Sociedades Mercantiles. Es en este campo de los estatutos en donde los socios tienen una mayor flexibilidad, en particular en lo concerniente a las funciones y facultades de los rganos de administracin. Sin embargo, debe tenerse presente que aqu tambin prevalecen ciertos preceptos inmodificables, como lo son, entre otros, los que establecen los qurums mnimos de votacin y el que atribuye voto de calidad al presidente del consejo de administracin de la sociedad annima. Reglas de Disolucin. Las reglas de disolucin atienden a la declaracin y reconocimiento de que la sociedad debe cesar sus operaciones normales. Reglas de Liquidacin. Por su nombre se infiere que son las que ataen a las operaciones que tienen por objeto la liquidacin de la sociedad. En principio, los socios tienen amplia libertad para establecer estas reglas (arts. 6 y 240, LGSM); pero, para que sean vlidas, no deben atacar los derechos de los acreedores ni los de los socios. 6.3 ESCRITURA CONSTITUTIVA Para poder definir este concepto, es necesario tener en cuenta ciertas definiciones: Protocolo. Est constituido por los libros o volmenes en los cuales el notario, durante su ejercicio, asienta y autoriza con las
52
formalidades previstas por la ley, las escrituras que se otorgan ante su fe, y por el apndice en el que se glosan los documentos relacionados con ellas. Escritura Pblica. Es el instrumento que el notario asienta en su protocolo y autoriza con su firma y sello para hacer constar l o los actos jurdicos que en el mismo se contienen. Testimonio. Es la copia en la que el notario transcribe o reproduce, ntegramente o en lo conducente, una escritura del protocolo a su cargo, as como los documentos que obran en el apndice del mismo, con excepcin de los que ya se hallen insertos en el instrumento y con el que el titular, en su caso, podr ejercer las acciones correspondientes. Copias Certificadas. Son las copias de los testimonios o de otros documentos autenticadas por el notario con su sello y firma. Acta Notarial. Es el instrumento original que el notario levanta fuera del protocolo para hacer constar un hecho jurdico y que tiene la firma y sello del notario. La escritura constitutiva es el instrumento pblico asentado por el notario en su protocolo, que contiene el contrato social y, en su caso, los estatutos y que, en consecuencia, este instrumento no se inscribe en el Registro Pblico del Comercio. Los testimonios son una o varias copias de la escritura constitutiva y de las escrituras que contengan las modificaciones a la misma, instrumentos, que son los propiamente inscribibles en el Registro Pblico del Comercio. Los testimonios sirven a la sociedad y a los socios para ejercitar
53
las acciones que les correspondan; as como para probar el estatus de socio, cuando no sea necesario emitir o no se hubieren emitido los ttulos representativos de las participaciones sociales o para acreditar la personalidad de los administradores.
6.4 CUESTIONARIO DE AUTOEVALUACIN Qu elementos debe contener un Contrato Social? Cules son las distintas connotaciones de capital social? Qu son los Estatutos de una Sociedad Mercantil? En qu consisten las reglas de organizacin de una Sociedad Mercantil? En qu consisten las reglas de funcionamiento de una Sociedad Mercantil? En qu consisten las reglas de disolucin de una Sociedad Mercantil? En qu consisten las reglas de liquidacin de una Sociedad Mercantil? Qu es un Protocolo? Qu es una Escritura Pblica?
54
Qu es un Testimonio? Qu es una Copia Certificada? Qu es un Acta Notarial? Qu es una Escritura Constitutiva de una Sociedad Mercantil?
VII.- SOCIEDAD EN NOMBRE COLECTIVO

Captulo VII SOCIEDAD EN NOMBRE COLECTIVO Competencias: 1.- Explicar lo que es una Sociedad en Nombre Colectivo. 2.- Conocer la responsabilidad, derechos y obligaciones de los socios de una Sociedad en Nombre Colectivo. 3.- Identificar los rganos de la Sociedad en Nombre Colectivo, as como su organizacin y funcionamiento. 4.- Conocer la funcin de un Socio Industrial. 5.- Conocer los casos en que un socio puede ser excluido o separado de la Sociedad en Nombre Colectivo. 6.- Identificar las causas de disolucin y liquidacin de la Sociedad en Nombre Colectivo. 7.- Conocer las consecuencias de la quiebra de los socios de la Sociedad en Nombre Colectivo o de la misma sociedad. 8.- Identificar las ventajas y desventajas de constituir una Sociedad en Nombre Colectivo. Contenido: 7.1 Definicin. 7.2 Responsabilidad de los Socios. 7.3 Obligaciones de los Socios. 7.4 Derechos delos Socios.
55
7.5 rganos de la Sociedad. 7.6 Socios Industriales. 7.7 Exclusin y Separacin de Uno o Varios Socios. 7.8 Disolucin y Liquidacin de la Sociedad. 7.9 Quiebra. 7.10 Cuestionario de Autoevaluacin.
7.1 DEFINICIN Sociedad en Nombre Colectivo es aquella que existe bajo una razn social y en la que todos los socios responden, de modo subsidiario, ilimitada y solidariamente de las obligaciones sociales (art. 25, LGSM). En la Sociedad en Nombre Colectivo se admiten las aportaciones de industria, lo cual hace posible la existencia de este tipo de sociedades con un mnimo de dos socios: uno capitalista y otro industrial [1]. En este tipo de sociedad la razn social se rige por los principios de veracidad y mutabilidad que, en ambos casos, tienden a evitar engaos al pblico. La razn social se forma con el nombre completo o con los apellidos de todos los socios o con el nombre o apellidos de uno o ms de ellos. Si en la razn social no figura el nombre de todos deben aadirse las palabras y compaa u otras equivalentes, como y hermanos, e hijos, y asociados, etc. (art. 27, LGSM). Si en la razn social ya figuran los nombres de todos los socios, no es lcito aadir las palabras y compaa u otras equivalentes. Asimismo, si una persona extraa a la sociedad hace figurar o
56
permite que su nombre figure en la razn social, contraer responsabilidad solidaria e ilimitada, pero no subsidiaria, por las deudas sociales (art. 28, LGSM). En razn de que en la Sociedad en Nombre Colectivo puede haber cambios de socios, el ingreso o separacin de uno de ellos debe reflejarse en la razn social. Si se tratare de ingreso a la sociedad, se agregar a la razn social el nombre del nuevo socio o las palabras y compaa (art. 29, LGSM). La separacin de un socio no impide que se siga utilizando la misma razn social; pero si el nombre del que se separ contina apareciendo en sta, debe agregarse la palabra sucesores (art. 29, LGSM). Asimismo, cuando una sociedad en nombre colectivo transmita a otra la totalidad de sus derechos y obligaciones, y entre ellos la razn social, tambin se agregar la palabra sucesores (art. 30, LGSM).
7.2 RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS La ley atribuye a los socios de la Sociedad en Nombre Colectivo responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria para las obligaciones sociales. Responsabilidad Subsidiaria. El que la responsabilidad sea subsidiaria significa que es condicional, puesto que en virtud de ella los socios gozan de los beneficios de orden y excusin. El primero, o sea, el beneficio de orden, no les aprovecha si son demandados conjuntamente con la sociedad. El segundo, el de excusin, nicamente opera cuando los socios sealen bienes de la sociedad que basten para cubrir el crdito reclamado; los bienes estn libres y desembarazados de gravmenes y embargos; dichos bienes se hallen en el distrito judicial en que
57
deba hacerse el pago; y se anticipen o aseguren los gastos de ejecucin. Por ltimo, el beneficio de divisin, que tambin es propio de las obligaciones subsidiarias no aprovecha a los socios de la Sociedad en Nombre Colectivo por cuanto son solidariamente responsables de las deudas sociales. En el supuesto de que los socios no fueren demandados conjuntamente con la sociedad, los acreedores debern intentar juicio aparte contra todos o cada uno de ellos, toda vez que en este caso les aprovecha el beneficio de orden. Responsabilidad Ilimitada. La ilimitacin de responsabilidad de los socios significa que responden del cumplimiento de las obligaciones sociales con todos sus bienes, con excepcin de aquellos que, conforme a la ley, son inalienables o no embargables. Responsabilidad Solidaria. La responsabilidad solidaria de los socios no se presume, resulta de la ley. Evidentemente se trata de un caso de solidaridad pasiva, en virtud de la cual los acreedores de la sociedad pueden reclamar a cada uno o a la totalidad de los socios el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones sociales. De estas caractersticas de la responsabilidad solidaria pasiva de los socios se derivan los siguientes efectos: Cada socio debe cumplir por s la totalidad de las obligaciones sociales, razn por la cual el o los acreedores de la sociedad pueden exigir a todos los socios o a cualquiera de ellos, a su eleccin, el pago total de la deuda. Cuando uno de los socios paga la deuda, sta se extingue y los vnculos que unan al acreedor con la sociedad y con los otros socios desaparecen al mismo tiempo.
58
El socio que paga por entero tiene derecho a exigir de los otros socios y de la sociedad la parte proporcional de la obligacin que les corresponda, salvo que internamente se haya estipulado que la responsabilidad de alguno o algunos de ellos se limite a una porcin o cuota determinada (art. 26, LGSM). A falta de estipulacin los socios y la sociedad estn obligados entre s a partes iguales. Si la parte que incumbe a un socio no puede obtenerse de l por el socio que pag, el dficit debe ser repartido entre los dems socios, an entre aquellos a quienes el acreedor hubiere liberado de la solidaridad. Supresin y Limitacin de la Responsabilidad. Las clusulas del contrato social que supriman o limiten la responsabilidad ilimitada y solidaria de los socios, son inoponibles a terceros, dado que no surten efecto legal frente a los acreedores. Sin embargo, los socios pueden estipular internamente que la responsabilidad de alguno o alguno de ellos se limite a una porcin o cuota determinada (art. 26, LGSM) a condicin de que la limitacin no constituya una exoneracin de reportar las prdidas, porque, en tal caso, la clusula ser nula si la sociedad es regular, o determinar la nulidad de la sociedad si sta es irregular 7.3 OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS De manera general las obligaciones de los socios fueron expuestas anteriormente, por lo que aqu nos ocuparemos nicamente de las modalidades que los afectan. Adems de la obligacin subsidiaria, ilimitada y solidaria de pagar las deudas sociales, los socios de la Sociedad en Nombre Colectivo tienen las obligaciones de:
59
Aportar. Lealtad. Subordinar su voluntad a la de la mayora. Soportar las prdidas. Responder de las deudas sociales existentes al momento de ingreso, separacin o exclusin de la sociedad. Obligacin de Aportar. La Sociedad en Nombre Colectivo admite, adems de las aportaciones de bienes, las de industria (art. 49, LGSM). La ley no exige en la Sociedad en Nombre Colectivo la integracin de un capital fundacional mnimo, puesto que los socios responden de las obligaciones sociales. Por consiguiente, el capital social cumple con la funcin de limitar el monto de las aportaciones de los socios a lo expresamente pactado y, en algunos casos, sirve como referencia para precisar el grado de control que los socios ejercen en la sociedad por medio del voto. Obligacin de Lealtad. Por el carcter cerrado de las sociedades de personas, la obligacin de lealtad cobra una importancia extraordinaria. Esta obligacin se divide en cuatro deberes: No concurrencia. Los socios, ni por cuenta propia ni ajena, podrn dedicarse a negocios del mismo gnero de los que constituyen el objeto de la sociedad, ni formar parte de sociedades que los realicen, salvo con el consentimiento de los dems socios (art. 35, LGSM). No abusar de la firma o del capital social para negocios propios (art. 50, frac I, LGSM). No infringir el pacto social o las disposiciones legales que rijan
60
al contrato social o ambos (art. 50, fracs. II y III, LGSM). Abstencin de la comisin de actos fraudulentos o dolosos contra la compaa (art. 50, fracc. IV, LGSM). En todos los casos, el incumplimiento de los deberes enunciados se sanciona con la exclusin del socio, mediante la rescisin parcial del contrato social respecto del infractor. En principio, acordada la exclusin de un socio, la sociedad tendr derechos a reclamarle los daos y perjuicios que se le hubieren ocasionado con motivo de su conducta ilcita. Obligacin de Subordinar la Voluntad. Se trata de una obligacin comn a los miembros de todas las sociedades mercantiles. Sin embargo, en la Sociedad en Nombre Colectivo, precisamente por su ndole cerrada, esta obligacin sufre notables excepciones. En efecto, los socios tienen derecho de separacin y, por consiguiente, de no subordinacin de su voluntad a la de la mayora, en los siguientes casos: Cuando se modifique el contrato social (art. 34, LGSM). Cuando, en contra de su voto, el nombramiento de algn administrador, o la delegacin del cargo de administrador, recaiga en persona extraa a la sociedad (arts. 38 y 42, LGSM). El derecho de separacin por modificacin del contrato social brinda al socio un gran nmero de causas para hacerlo, y, por otra parte, la ley no establece que solo puede ejercitarse cuando la modificacin se produzca contra el voto del separatista; omisin que plantea el problema de dilucidar si ste gozar de tal derecho en los casos en que, por ausencia o abstencin, no emita su voto.
61
El socio separatista quedar responsable frente a terceros de las operaciones pendientes al momento de su separacin. Obligacin de Soportar las Prdidas. La obligacin de soportar las prdidas sufre una notable excepcin cuando se trata de los socios industriales. stos, salvo pacto en contrario, no reportan las prdidas (art. 16, fracc. III, LGSM), ni estn obligados a reintegrar lo que hubieren percibido por alimentos, en los casos en los que el balance no arroje utilidades o las arroje en cantidad menor a lo percibido por alimentos (art. 49, LGSM). En cuanto a esta obligacin, tambin debe tenerse presente, como antes se indic, que es lcito estipular internamente que la responsabilidad de alguno o algunos de los socios se limita a una porcin o cuota determinada (art. 26, LGSM). Obligacin de Responder por las Deudas Sociales Existentes. La obligacin de responder de las deudas sociales existentes al momento del ingreso, separacin o exclusin de la sociedad, es propia de las sociedades de personas, pero no as de las capitalistas, porque en stas los socios slo responden por el pago de sus aportaciones.
7.4 DERECHOS DE LOS SOCIOS Adems del derecho de separacin, los miembros de la sociedad gozan de numerosos derechos patrimoniales y de consecucin. Entre los derechos patrimoniales ms importantes de los socios se encuentran: Participar en las utilidades.
62
Participar proporcionalmente en el haber social. Ceder sus derechos en la sociedad. Ser resarcido de los gastos, daos y perjuicios. Participar en las Utilidades. Dicha participacin ser de forma proporcional a sus aportaciones, salvo pacto en contrario (art. 16 fracc. I, LGSM), en la inteligencia de que la exclusin de percibirlas origina la ineficiencia de la clusula que la estipule. Participar Proporcionalmente en el Haber Social. En este caso no es vlido estipular una participacin no proporcional, toda vez que el haber social, por regla general, se constituye con el capital social y con otras partidas del patrimonio distintas a las utilidades. Ceder sus Derechos en la Sociedad. Lo cual podr hacerse previa autorizacin de todos o de la mayora de los dems socios, quienes tendrn derecho de preferencia para adquirir la cuota y derechos del cedente en proporcin a sus aportaciones durante un plazo de quince das (art. 33, LGSM). El derecho de cesin de las participaciones sociales tambin puede ejercitarse mediante disposicin testamentaria, si en el contrato social se prev que la sociedad contine con los herederos del socio fallecido (art. 32, LGSM). Si ste fuere el caso, lo dems socios no tendrn derecho de preferencia para adquirir los derechos y la cuota del socio fallecido. Los derechos de consecucin que mayor relevancia revisten son: Voto. Participar en la administracin de la sociedad.
63
Informacin. Vigilancia y denuncia. Derecho de Voto. Dada la naturaleza de la Sociedad en Nombre Colectivo, en principio, se requiere de la decisin unnime de los socios, cuando se trata de alterar la estructura del contrato social o de aprobar actos jurdicos que exceden la mera gestin de las operaciones sociales; sin embargo en algunos casos es lcito pactar el voto mayoritario, a riesgo de que los disidentes ejerciten el derecho de separacin (arts. 31, 34, 35, 37, 38 y 46, LGSM). En esta materia, por lo general se aplica la regla de atribucin del voto por cabeza, haciendo abstraccin a la cuanta de las aportaciones de cada socio, pues todos ellos responden solidariamente de las deudas sociales. Sin embargo, en el contrato social se puede estipular que el voto se compute por cantidades; es decir, por el monto de las aportaciones, en cuyo caso, si un socio representare el mayor inters, se necesitar adems el voto de otro (art. 46, LGSM). Por lo que respecta a los socios industriales, su voto tambin se computa por cabeza, a menos que en el contrato social se pacte que su representacin sea igual a la del mayor inters de los socios capitalistas. Si fueren varios los socios industriales, su representacin ser nica y se ejercitar emitiendo como voto el que haya sido adoptado por mayora de cabeza entre ellos. (Art. 46, LGSM). Derecho de Administracin. Cuando no se haga designacin de administradores, la gestin de los negocios sociales recae, en principio, sobre todos los socios (art. 40, LGSM). No obstante, toda vez que el ejercicio del derecho de administracin por todos los socios puede dar lugar a situaciones contradictorias, y
64
an conflictivas, es lcito estipular que la administracin slo recaiga en uno o varios de ellos (art. 36, LGSM). Derecho de Informacin. Los socios tienen derecho a exigir cuentas de la administracin en cualquier tiempo que ellos acuerden, o semestralmente, si as se hubiere estipulado en el contrato social (art. 43, LGSM). Si los socios fueren nicamente dos, se infiere que cualquiera de ellos podr exigir la rendicin de cuentas al otro cuando lo estime conveniente, aunque ambos fueren administradores. Por otra parte, de este constante ejercicio del derecho de informacin tambin se infiere que en la Sociedad en Nombre Colectivo, carece de relevancia fijar el tiempo de duracin de los ejercicios sociales. Derecho de Vigilancia y Denuncia. Los socios no administradores tienen derecho a designar un interventor que vigile los actos de los administradores y de examinar el estado de administracin, la contabilidad y papeles de la compaa. Asimismo, tienen derecho de formular denuncias y reclamaciones por los actos irregulares de los administradores (art. 47, LGSM), cuando as lo estimen conveniente.
7.5 RGANOS DE LA SOCIEDAD La Sociedad en Nombre Colectivo tiene los siguientes rganos: Junta de Socios. Administradores De vigilancia.
65
Junta de Socios. Por cuanto a la constitucin y existencia de la Sociedad en Nombre Colectivo supone un nmero muy reducido de miembros, la Ley General de Sociedades Mercantiles no se ocupa de la organizacin, funcionamiento y atribuciones de las juntas de socios, aunque de forma vaga y excepcional son mencionadas en los artculos 21 y 246, fracc. III, que aluden a la nulidad de los acuerdos tomados por las juntas de socios que sean contrarios a la formacin de la reserva legal y a la convocatoria a una junta de socios para conocer el proyecto de distribucin de los lotes del haber social que se formen con motivo de la liquidacin de la sociedad. La falta de regulacin legal de las juntas de socios puede dar ocasin a dos situaciones: 1. Que las decisiones que requieran el consentimiento unnime o mayoritario de los socios se tomen sin necesidad de reunin, 2. Que en los estatutos de la sociedad se prevea la forma, trminos y condiciones de constitucin y funcionamiento de las juntas, estableciendo las reglas de convocatoria, reunin y ejercicio del poder de decisin, respetando en lo conducente las disposiciones legales relativas al derecho de voto. Administradores. Carcter. Con arreglo a lo dispuesto por el artculo 10 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, la representacin de toda sociedad mercantil corresponde a los administradores, quienes estn facultados para realizar todas las operaciones inherentes al objeto social. En otras palabras, los administradores son los gestores de los negocios sociales y los representantes de la sociedad. Nombramiento. La designacin de los administradores, salvo pacto en contrario, se hace libremente por mayora de votos de
66
los socios (art. 37, LGSM). Si por alguna causa no se hiciere nombramiento de administradores, todos los socios concurrirn en la gestin de los negocios sociales (art. 40, LGSM). El cargo de administrador puede recaer en los socios o en personas extraas a la sociedad (art. 36, LGSM). En este ltimo caso, los socios que hubieren votado contra la designacin de un administrador extrao a la sociedad, tendrn derecho a separarse de ella (art. 38, LGSM), por cuanto su responsabilidad solidaria personal podra sufrir algn quebranto. Nmero de Administradores. La administracin puede recaer en una o varias personas (art. 36, LGSM). En el primer caso, el designado actuar como administrador nico. En el otro, los administradores lo harn como rgano colegiado, en cuanto a la gestin de los negocios sociales se refiere, segn se deduce de lo dispuesto por el primer prrafo del artculo 45 de la Ley General de la Sociedades Mercantiles, que establece que sus decisiones se tomarn por mayora de votos. Sin embargo, en ausencia de los otros administradores que estn en imposibilidad momentnea de asumir decisiones, cuando se trate de la ejecucin de actos urgentes cuya omisin traiga como consecuencia un dao grave para la sociedad, uno de ellos podr resolver respecto de los actos de la administracin (art. 45, segundo prrafo, LGSM). Las decisiones de los administradores se toman por cabeza y, en caso de empate, decidirn los socios, sin que exista impedimento alguno para que, en la resolucin de ciertos asuntos importantes, se fijen qurums de votacin ms elevados en el contrato social. Facultades. Los administradores podrn realizar todas las operaciones inherentes al objeto de la sociedad, salvo las limitaciones que expresamente se establezcan en la ley y en el
67
contrato social (art. 10, LGSM). As, solo podrn enajenar y gravar los bienes de la compaa con el consentimiento de la mayora de los socios, a menos que la enajenacin constituya el objeto social, o sea, una consecuencia natural de ste (art. 41, LGSM). Tambin puede estipularse que ciertas facultades de decisin o de representacin o de ambas, correspondan a alguno o a algunos administradores y otras a alguno o a algunos de los dems. El nombramiento de los administradores y el alcance y limitaciones de sus facultades deben inscribirse en el Registro Pblico de Comercio para que sean eficaces frente a terceros. Delegacin de Facultades. El cargo de administrador es personal y, en consecuencia, salvo el acuerdo de la mayora de los socios, no es delegable. En este supuesto, los socios disidentes tendrn derecho a separarse de la sociedad cuando la delegacin recaiga en persona extraa a la sociedad. Adicionalmente, el o los administradores, bajo su responsabilidad, podrn conferir poderes para la gestin de ciertos y determinados negocios, dentro de los lmites de sus facultades, por supuesto, sin requerir para ello de la autorizacin de los socios (art. 42, LGSM). Duracin del Cargo. En el contrato social puede estipularse que los administradores duren un cierto tiempo en el desempeo de su encargo. A falta de estipulacin, se entender que durarn en sus funciones por tiempo indefinido o hasta que se designen nuevos administradores y stos tomen posesin de su cargo. Si la duracin del encargo es por tiempo definido, nada impide que se pueda pactar la reeleccin de los administradores o algn otro mecanismo de nombramiento alternativo. Revocabilidad del Nombramiento. En trminos generales, el
68
cargo de administrador es revocable cuando y como les parezca a la mayora de los socios que hicieron el nombramiento (art. 37 y 39, LGSM). Empero, cuando alguno de los administradores sea socio, en el contrato social, puede pactarse su inamovilidad, en cuyo supuesto solo podr ser removido judicialmente por dolo, culpa o inhabilidad (art. 39, LGSM). En el evento de que la remocin se haga por dolo, fraude o inhabilidad, tambin podr rescindirse el contrato social respecto al socio-administrador (art. 50, fracs IV y V, LGSM). Responsabilidad de los Administradores. Los administradores estn obligados, y son responsables, a acatar y cumplir las instrucciones contenidas en el contrato social y las que directamente reciban de los socios y, en ningn caso, podr proceder contra las disposiciones expresas de los mismos. De igual manera, cuando no mediaren instrucciones expresas, los administradores debern consultar a los socios y, si no fuere posible la consulta o estuvieren autorizados para actuar a su arbitrio, debern hacerlo con prudencia y diligencia; esto es, cuidando el negocio como propio. Dimisin. El o los administradores tienen derecho a dimitir del cargo cundo y cmo lo estimen conveniente; pero, si la dimisin se hiciere en tiempo inoportuno, debern indemnizar a la sociedad de los daos y perjuicios que le causen. Remuneracin. Para el caso de que en el contrato social se estipule remuneracin para los socios-administradores, sta podr determinarse ya sea de forma de honorarios fijos, o bien como una cuota de las utilidades que obtenga la sociedad, sin que esto ltimo se entienda como una exclusin del derecho que tienen los socios a percibirlas.
69
Tratndose de administradores que sean personas extraas a la sociedad por lgica debe concluirse que tienen derecho a ser remunerados, puesto que nadie estara dispuesto a asumir las responsabilidades que implica la gestin social sin remuneracin alguna, adems de que nadie, sin su pleno consentimiento, puede ser obligado a prestar sus servicios sin ser retribuido. rgano de Vigilancia. Para los socios no administradores es optativo nombrar un rgano de vigilancia, llamado interventor, encargado de supervisar los actos de los administradores (art. 47, LGSM). Nada nos dice la Ley General de Sociedades Mercantiles acerca de si el nombramiento de interventor puede recaer en un socio o en persona extraa a la sociedad, ni tampoco algo relacionado a sus atribuciones. Pero, del mismo texto legal se infiere que puede ser interventor cualquier socio y que, en este supuesto, tendr amplias facultades de vigilancia. Por lo que respecta a la designacin de un interventor extrao a la sociedad, puede considerarse que, en cierto sentido, es un representante de los socios ante los administradores y que, en consecuencia, tiene las mismas facultades y poderes de vigilancia que cualquiera de aquellos. Si el interventor fuere extrao a la sociedad, indudablemente tendra derecho a ser remunerado, salvo pacto contrario entre l y los socios que los hubieren nombrado o entre l y la sociedad. Si nada se pactare sobre este particular, tambin parece indiscutible que la sociedad estara obligada a pagar la retribucin del interventor conforme a los usos de la plaza. 7.6 SOCIOS INDUSTRIALES Los socios industriales son aquellos que aportan servicios a la sociedad. Si no recae en ellos el cargo de administradores, no
70
pueden ser considerados como rganos de la sociedad. Los socios industriales tienen derecho a percibir las cantidades que peridicamente necesitan para alimentos, en el entendido de que dichas cantidades y pocas de percepcin de las mismas sern fijadas por acuerdo de la mayora de los socios o, en su defecto, por la autoridad judicial y que lo que perciban por tal concepto se computar a cuenta de utilidades, sin que tenga obligacin de reintegrarlas en los casos en que el balance no arroje ganancias o las arroje en cantidad menor a la que hubieren recibido por concepto de alimentos.
7.7 EXCLUSIN Y SEPARACIN DE UNO O VARIOS SOCIOS Los socios, ya sean capitalistas o industriales, pueden ser excluidos por cualquiera de las causas relativas a la violacin de la obligacin de lealtad; en estos casos, se trata realmente de una rescisin parcial del contrato de sociedad respecto del socio excluido. Asimismo, los socios pueden separarse de la sociedad por cualquiera de las causas que antes examinamos. Los socios excluidos y los que se separen quedan responsables para con los terceros de todas las operaciones pendientes al momento de su separacin o exclusin.
7.8 DISOLUCIN Y LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD Disolucin. La Sociedad en Nombre Colectivo se disuelve por: Expiracin del trmino fijado en el contrato social. Imposibilidad de seguir realizando el objeto principal de la
71
sociedad o por quedar ste consumado. Acuerdo de los socios tomado de conformidad con el contrato social y con la ley. Que el nmero de socios llegue a ser inferior al mnimo que la Ley General de Sociedades Mercantiles establece, o porque las partes de inters se renan en una sola persona. Por la prdida de las dos terceras partes del capital social. Por muerte, incapacidad, exclusin, separacin o rescisin del contrato social de uno o varios socios, salvo pacto en contrario. Si en el contrato social se hubiere pactado que la sociedad podr continuar con los herederos, para que tal estipulacin tenga eficacia se requerir del consentimiento de stos; de lo contrario, la sociedad, dentro de un plazo de dos meses, deber de entregar a los causahabientes del socio fallecido, la cuota que le hubiere correspondido, de acuerdo con el ltimo balance aprobado (art. 230, LGSM). Se entiende que, en este supuesto, la sociedad podr optar por entregar la cuota de liquidacin en efectivo o en bienes. Liquidacin. Disuelta la sociedad, se pondr en liquidacin de acuerdo a las estipulaciones de la Ley General de Sociedades Mercantiles y del contrato social o a las resoluciones que tomen los socios al momento de resolver o reconocer la disolucin.
7.9 QUIEBRA Dos de los graves inconvenientes de la Sociedad en Nombre

72
Colectivo son la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios y la incidencia de las vicisitudes de stos y de la sociedad, en sus respectivas esferas jurdicas y econmicas. Pues bien, estos inconvenientes resaltan con todas sus consecuencias en los casos de quiebra de los socios o de la sociedad. La quiebra de uno o varios de los socios no afecta a sus coasociados y no motiva por s misma la quiebra de la sociedad. Pero s incide en la vida de la sociedad y en su patrimonio porque da lugar a la rescisin parcial del contrato social respecto del quebrado o, en su caso, a la disolucin o liquidacin de la sociedad por cualquiera de las causas establecidas por la ley. La quiebra de la Sociedad en Nombre Colectivo implica la de sus socios ilimitadamente responsables, an cuando la sociedad sea regular. Los socios separados o excluidos podrn ser llevados a la quiebra de la sociedad si la cesacin de pagos hubiere ocurrido cuando todava eran socios, puesto que quedan responsables para con los terceros de todas las operaciones pendientes en el momento de la separacin o exclusin[2].
7.10 CUESTIONARIO DE AUTOEVALUCIN Cmo podemos definir a la Sociedad en Nombre Colectivo? Qu caractersticas tiene la responsabilidad que la ley atribuye a los socios de la Sociedad en Nombre Colectivo? Cules son las obligaciones que tiene un socio de una
73
Sociedad en Nombre Colectivo? Qu deberes implica para el socio de la Sociedad en Nombre Colectivo, la obligacin de lealtad? Qu es una Escritura Constitutiva de una Sociedad Mercantil? Cules son los derechos patrimoniales ms importantes para un socio de una Sociedad en Nombre Colectivo? Cules son los derechos de consecucin ms relevantes para un socio de una Sociedad en Nombre Colectivo? Cules son los rganos de una Sociedad en Nombre Colectivo? Qu nombre recibe el rgano de Vigilancia de una Sociedad en Nombre Colectivo? Por qu razones puede ser excluido un socio de una Sociedad en Nombre Colectivo? Cules son las causas de disolucin de una Sociedad en Nombre Colectivo? Qu repercusiones tiene en sus socios la quiebra de una Sociedad en Nombre Colectivo? Qu desventajas crees que tiene el constituir una Sociedad en Nombre Colectivo?
74
VIII.- SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE

Captulo VIII SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE
Competencias: 1.- Explicar lo que es una Sociedad en Comandita Simple. 2.- Identificar los Derechos y Obligaciones de los socios de una Sociedad en Comandita Simple. 3.- Conocer los rganos de la Sociedad en Comandita Simple. 4.- Explicar lo que son los Socios Industriales. 5.- Conocer la normatividad relativa a la Exclusin y Separacin de Uno o Varios Socios. 6.- Identificar las causas de Disolucin y Liquidacin de la Sociedad en Comandita Simple. 7.- Reconocer lo que sucede en caso de Quiebra en la Sociedad en Comandita Simple.
Contenido: 8.1 Definicin. 8.2 Derechos y Obligaciones de los Socios. 8.3 rganos de la Sociedad. 8.4 Socios Industriales. 8.5 Exclusin y Separacin de Uno o Varios Socios. 8.6 Disolucin y Liquidacin de la Sociedad. 8.7 Quiebra.
75
8.8 Cuestionario de Autoevaluacin.
8.1 DEFINICIN Es la que existe bajo una razn social y se compone de uno o varios socios comanditados que responden, de manera subsidiaria, ilimitada y solidariamente, de las obligaciones sociales, y de uno o varios comanditarios que nicamente estn obligados al pago de sus aportaciones (art. 51, LGSM). De la definicin contenida en el artculo 51 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, antes transcrito, derivamos tres elementos, a saber: el de sociedad; el de razn social y el de responsabilidad desigual de los socios. El concepto de sociedad en la Sociedad en Comandita Simple lleva implcitas las mismas ideas expuestas en la sociedad en nombre colectivo; sin embargo, conviene mencionar que es generalmente aceptado que las sociedades de capitales, pueden ser socios de la Sociedad en Comandita Simple, en calidad de comanditarios. Son aplicables a la Sociedad en Comandita Simple los mismos principios que rigen a la razn social de la sociedad colectiva, con las siguientes variantes [1]: La razn social se forma nicamente con los nombres de los socios comanditados (art. 53, LGSM). El comanditario que haga figurar o que permita que figure su nombre en la razn social quedar sujeto a la responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria de los comanditados (art. 52, LGSM). A la razn social se agregarn siempre las palabras sociedad en comandita simple o su abreviatura S. en C. (art. 52, LGSM). Cuando se omita la expresin sociedad en comandita o su abreviatura, los
76
socios comanditarios quedarn sujetos a la responsabilidad de los comanditados; es decir, sern responsables subsidiaria, ilimitada y solidariamente de las obligaciones sociales (art. 53, LGSM). De la propia definicin legal se infiere que los socios tienen una responsabilidad desigual: los comanditados responden subsidiaria, ilimitada y solidariamente de las deudas sociales, en tanto que los comanditarios solo responden por el pago de sus aportaciones. Y precisamente por esta coexistencia de responsabilidad desigual de los socios por lo que algunos tratadistas consideran a la Sociedad en Comandita Simple una sociedad mixta; esto es, una sociedad de personas, para los comanditados, y una sociedad de capitales para los comanditarios.
8.2 DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS Derechos. Los socios comanditados y comanditarios gozan de los mismos derechos patrimoniales y de consecucin que los socios de la sociedad en nombre colectivo, incluido el derecho de separacin, excepto en lo que corresponde al derecho de administrar la sociedad, el cual, en la Sociedad en Comandita Simple, recae exclusivamente en los socios comanditados y por excepcin en los socios comanditarios. Obligaciones. Tanto los socios comanditados como los comanditarios tienen las mismas obligaciones de aportacin, de lealtad, de subordinacin a la voluntad de las mayoras y de soportar las prdidas que pesan sobre los socios de la sociedad en nombre colectivo.
8.3 RGANOS DE LA SOCIEDAD Los rganos mediante los cuales funciona y se exterioriza la Sociedad en Comandita Simple son tres:
77
La Junta de Socios. Los Administradores. El Interventor Junta de Socios. La Ley General de Sociedades Mercantiles no reglamenta lo relativo a la junta de socios de la Sociedad en Comandita Simple. En general, son vlidas y aplicables a este rgano social las premisas y reglas para la junta de socios de la sociedad en nombre colectivo. Administradores. Habida cuenta de que los socios comanditados responden subsidiaria, ilimitada y solidariamente de las obligaciones sociales, es lgico y razonable que la Ley General de Sociedades Mercantiles les confe de forma exclusiva la administracin de la sociedad. Respecto al carcter, nombramiento, facultades, derechos, responsabilidades, etc., de los socios comanditados-administradores son aplicables los dispositivos legales que rigen para los administradores de la sociedad en nombre colectivo. El artculo 54 de la Ley General de Sociedades Mercantiles prohbe expresamente al socio o socios comanditarios ejercer acto alguno de administracin, ni an con el carcter de apoderado de los administradores. De manera que, si ocasionalmente contravienen esta prohibicin, quedarn solidariamente obligados para con los terceros, por todas las obligaciones de la sociedad en que hayan tomado parte o si habitualmente han administrado negocios de la sociedad, tambin sern responsables solidariamente para con los terceros, an de las operaciones en las que no hayan tomado parte. Para los casos de muerte o incapacidad del socio administrador, el socio comanditario podr desempear los actos urgentes o de mera administracin durante el trmino de un mes, contado desde el da en que la muerte o incapacidad se hubiere efectuado y siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones: Que no haya socios comanditados, y Que en la escritura social no se hubiere determinado la forma de sustituir al
78
administrador fallecido o incapacitado, si la sociedad hubiere de continuar existiendo. rgano de Vigilancia. Es incuestionable que los socios comanditarios tienen derecho a designar un interventor, puesto que sufren la prohibicin de participar en la administracin. Pero la Ley general de Sociedades Mercantiles no prev si los socios comanditados no administradores tienen igual derecho. Tambin es aplicable al rgano de vigilancia de la Sociedad en Comandita Simple lo referente a lo dicho sobre el interventor en la sociedad en nombre colectivo.
8.4 SOCIOS INDUSTRIALES En principio, en la Sociedad en Comandita Simple los socios comanditados cumplen la funcin de socios industriales porque, por regla general, son socios capitalistas e industriales. Sin embargo, en trminos de la ley, no hay opcin alguna a que participen en este tipo de sociedades uno o varios socios industriales, cuyo estatus se regula por los mismos principios que en la sociedad en nombre colectivo.
8.5 EXCLUSIN Y SEPARACIN DE UNO O VARIOS SOCIOS La exclusin y separacin de los socios, tanto comanditados como comanditarios, se encuentran sujetas a las mismas disposiciones que regulan la exclusin y separacin de los socios en la sociedad en nombre colectivo. Sin embargo, cuando el socio comanditario se separe o fuere excluido de la sociedad, no tendr la obligacin de responder por las operaciones pendientes al momento de la separacin o exclusin, pues sta solo alcanza a los socios ilimitadamente responsables y no aquellos que nicamente responden por el monto de sus aportaciones.
8.6 DISOLUCIN Y LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD Disolucin. La nica variante que establece la Ley General de Sociedades Mercantiles respecto a la disolucin de las sociedades en nombre colectivo y en comandita simple 79
consiste en que no le son aplicables a sta las disposiciones relativas a la disolucin por causa de muerte, incapacidad, exclusin o retiro de los socios comanditarios (arts. 230 y 231, LGSM), lo cual hace suponer que, si los comanditados son dos o ms, en el contrato social puede estipularse que la sociedad continuar an cuando falten los comanditarios; supuesto que producir la curiosa situacin de que la sociedad fuera formalmente en comandita y materialmente en nombre colectivo. Liquidacin. La liquidacin de la Sociedad en Comandita Simple est sujeta a similares reglas que la liquidacin de la sociedad en nombre colectivo y, en especial, a lo relativo a la reparticin del capital social, de aplicacin comn a ambas sociedades.
8.7 QUIEBRA De los socios. La quiebra de la Sociedad en Comandita Simple y la de sus socios origina los mismos inconvenientes que en el caso de la sociedad en nombre colectivo. De la sociedad. La quiebra de la sociedad produce para los socios comanditados las mismas consecuencias que para los socios de la sociedad en nombre colectivo, porque en ambos casos se trata de socios ilimitadamente responsables. En cuanto a los socios comanditarios, la quiebra de la sociedad no implica la quiebra de stos y, en todo caso, alcanza nicamente hasta el monto de sus aportaciones.
8.8 CUESTIONARIO DE AUTOEVALUACIN
Qu es una Sociedad en Comandita Simple? Qu nombre reciben los socios en la Sociedad en Comandita Simple? Qu variantes en la razn social son aplicables a la Sociedad en Comandita Simple? 80
Cules son los Derechos y Obligaciones de los socios de una Sociedad en Comandita Simple? Cules son los rganos de la Sociedad en Comandita Simple? Quines pueden ser administradores en la Sociedad en Comandita Simple? Qu nombre recibe el rgano de Vigilancia de la Sociedad en Comandita Simple? Bajo que circunstancias pueden existir los Socios Industriales en la Sociedad en Comandita Simple? Qu diferencias hay en la normatividad relativa a la Exclusin y Separacin de Uno o Varios Socios de la Sociedad en Comandita Simple y de la Sociedad en Nombre Colectivo? Qu diferencias hay en las causas de Disolucin y Liquidacin de la Sociedad en Comandita Simple y de la Sociedad en Nombre Colectivo? Qu diferencias hay en el caso de Quiebra en la Sociedad en Comandita Simple y en la Sociedad en Nombre Colectivo?
IX.- SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

Captulo IX SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
Competencias: 1.- Explicar lo que es una Sociedad de Responsabilidad Limitada. 2.- Conocer las Obligaciones de los Socios de una Sociedad de Responsabilidad Limitada. 3.- Conocer los Derechos de los Socios de una Sociedad de Responsabilidad Limitada.
81
4.- Identificar y Diferenciar lo que es el Capital Fundacional, el Capital Social y el Patrimonio Social de una Sociedad de Responsabilidad Limitada. 5.- Explicar lo que son las Partes Sociales y los Certificados de Goce, as como conocer sus caractersticas. 6.- Conocer y explicar las razones por las que se pueden dar los Aumentos y Disminuciones de Capital en una Sociedad de Responsabilidad Limitada. 7.- Conocer el funcionamiento de los rganos de la Sociedad de Responsabilidad Limitada. 8.- Identificar las causas de Disolucin y Liquidacin de la Sociedad de Responsabilidad Limitada. 9.- Reconocer las diferencias que se presentan en los casos de Quiebra de la Sociedad de Responsabilidad Limitada, en comparacin con las Sociedad en Nombre Colectivo y la Sociedad en Comandita Simple..
Contenido: 9.1 Definicin. 9.2 Obligaciones de los Socios. 9.3 Derechos de los Socios. 9.4 Capital Fundacional, Capital Social y Patrimonio Social. 9.5 Partes Sociales y Certificados de Goce. 9.6 Aumentos y Disminuciones de Capital. 9.7 rganos de la Sociedad. 9.8 Disolucin y Liquidacin de la Sociedad. 9.9 Quiebra. 9.10 Cuestionario de Autoevaluacin.
9.1 DEFINICIN Es la que se constituye entre socios que solamente estn obligados al pago de sus aportaciones, sin que las partes sociales puedan estar representadas por ttulos negociables a la orden o al portador, pues slo sern cedibles en los casos y con
82
los requisitos que establece la Ley General de Sociedades Mercantiles (art. 58, LGSM). En la Sociedad de Responsabilidad Limitada, el concepto de sociedad implica que sta debe ser constituida cuando menos por dos personas. Sin embargo, debe advertirse que la ley limita a 50 el nmero de socios que pueden integrar la Sociedad de Responsabilidad Limitada. Pueden ser socios de la Sociedad de Responsabilidad Limitada todas las personas jurdicamente capaces de contraer cualquier contrato de sociedad, incluidas las personas morales, sin que en ningn caso puedan ser socios industriales. La admisin de nuevos socios requiere del consentimiento de todos los dems, salvo que en el contrato se haya pactado que basta el acuerdo de la mayora que represente, cuando menos, las tres cuartas partes del capital social (art. 65, LGSM). La sociedad debe llevar un libro de registro de socios que estar al cuidado de los gerentes y que podr ser consultado por quien compruebe tener un inters legtimo de hacerlo. En l, se inscribirn el nombre y domicilio de cada uno de los socios, con la indicacin de sus aportaciones y la transmisin de las partes sociales, la cual no surtir efectos frente a terceros sino despus de hecha (art. 73, LGSM). El hecho de que el artculo 59 estipule que la Sociedad de Responsabilidad Limitada puede existir bajo una denominacin o razn social, y de que le sean aplicables otras disposiciones propias de las sociedades de personas, es lo que le da el carcter de flexible[1] a la Sociedad de Responsabilidad Limitada. Si la Sociedad de Responsabilidad Limitada adopta una razn social, tienen aplicacin los principios de veracidad y mutabilidad de la razn social. Si una persona extraa a la sociedad hace figurar o permite que su nombre aparezca en la razn social slo responder de las operaciones sociales hasta por el monto de
83
la mayor de las aportaciones (art. 60, LGSM), y no de forma solidaria e ilimitada, como ocurre con el tercero extrao a la sociedad que permite que su nombre sea utilizado en la razn social de la sociedad en nombre colectivo y de la sociedad en comandita simple. La denominacin social de la sociedad se puede formar con palabras que denoten el objeto de la sociedad o bien con nombres de la fantasa, o con meras siglas. El art. 59 de la LGSM previene que la denominacin o razn social ir inmediatamente seguida de las palabras sociedad de responsabilidad limitada o de su abreviatura S. de R.L. y sanciona la omisin de este requisito haciendo recaer sobre los socios una responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria de las obligaciones sociales, idntica a la que tienen que afrontar los socios de la sociedad en nombre colectivo.
9.2 OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS Los socios de la Sociedad de Responsabilidad Limitada estn obligados a: Entregar a la sociedad las aportaciones principales y suplementarias que hubieren convenido. Realizar las aportaciones accesorias que hubieren pactado. Actuar con lealtad. Subordinar su voluntad a la de las mayoras, y Soportar las prdidas. Obligacin de Aportar. La ms importante de las obligaciones es la de realizar las aportaciones, tanto principales como suplementarias, que hubieren pactado los socios, puesto que de ella se derivan otras consecuencias del contrato social, como lo es la de integrar un capital fundacional. En la Sociedad de Responsabilidad Limitada, las aportaciones nicamente pueden ser de numerario, de bienes muebles o inmuebles y de derechos, porque en ella
84
no se permite la admisin de socios industriales. En cuanto a la forma de cumplir con la obligacin de aportar, el art. 63 de la LGSM dispone que al momento de constituirse la sociedad deber pagarse, por lo menos, 50% de las aportaciones, sin que importe si stas son en numerario o en especie. Adems de la obligacin de cumplir con las aportaciones principales, los socios tambin estarn obligados a realizar aportaciones suplementarias, cuando as lo prevenga el contrato social. stas, o sea, las aportaciones suplementarias, son prestaciones en numerario, bienes o derechos y slo sern exigibles por resolucin de la asamblea de socios tomada de acuerdo con lo estipulado por el contrato social. Las aportaciones suplementarias cumplen la funcin econmica de satisfacer las obligaciones de la sociedad que no hayan podido ser pagadas con el capital social, pero no forman parte de ste, por lo que pueden ser reembolsadas a los socios cuando la sociedad lo juzgue conveniente, sin necesidad de observar las formalidades legales establecidas para la reduccin del capital social[2]. En el contrato social tambin se puede pactar que los socios realicen prestaciones accesorias. Estas prestaciones son peridicas y pueden consistir en la ejecucin de actos o servicios de la ms diversa significacin, sin que en ningn caso impliquen una prestacin consistente en trabajo o servicios personales de los socios. Por lo comn, las prestaciones accesorias consisten en vender o comprar a la sociedad cierta cantidad de efectos de comercio, en confiar a la sociedad la transformacin y venta de productos, etctera. Obligacin de Lealtad. Lo socios de la Sociedad de Responsabilidad Limitada tienen los mismos deberes de lealtad que los socios de la sociedad en nombre colectivo y comandita simple, excepto el de no concurrencia. La infraccin a la obligacin de lealtad, impuesta legalmente a los miembros de la Sociedad de Responsabilidad Limitada, est sancionada con la exclusin del socio en idnticos trminos a los establecidos para la de los socios de la sociedad
85
en nombre colectivo y comandita simple. Obligacin de Subordinar la Voluntad. La obligacin de subordinar la voluntad a la de las mayoras es comn a todas las sociedades. En el caso de la Sociedad de Responsabilidad Limitada, los socios estn exentos de esta obligacin cuando el nombramiento de gerentes recaiga en personas extraas o cuando los gerentes deleguen su encargo a personas extraas a la sociedad contra el voto de los socios, en cuyo supuesto tienen derecho de separarse de sta (art. 38, 42 y 86, LGSM). Obligacin de Soportar las Prdidas. En principio, la obligacin de soportar las prdidas debe ser proporcional al monto de las aportaciones. Sin embargo, en la Sociedad de Responsabilidad Limitada se admite que pueden existir partes sociales de categora desigual, lo cual permite estipular que algunas de las partes sociales soporten las prdidas en menor proporcin que otras; pero nunca que algunas queden excluidas de soportar las prdidas, pues en tal caso se estara en un supuesto de nulidad del pacto por ilicitud en el fin determinante.
9.3 DERECHOS DE LOS SOCIOS En la Sociedad de Responsabilidad Limitada los socios tienen los siguientes derechos: A las Utilidades. Al Haber Social. A Ceder las Partes Sociales. A Percibir Intereses Constructivos. A Percibir Beneficios Preferentes. De Voto. Administrar los Negocios Sociales. De Informacin. Vigilancia y Denuncia. Derecho a las Utilidades. En principio, tambin debe ser en proporcin a las aportaciones de los socios. El pacto por el que se excluya a un socio de este derecho ser ineficaz, pero no nulo. 86
Derecho al Haber Social. Al igual que el derecho a las utilidades, tambin debe ser proporcional a las aportaciones de los socios. Pero debido a la circunstancia de que la sociedad puede tener partes sociales desiguales, tampoco existe obstculo alguno para estipular una participacin mayor en el haber social, a condicin de que no se excluya a uno o varios socios de reportar las prdidas toda vez que, en tal supuesto, se estara frente a un caso de nulidad de la clusula que estableciera ese beneficio. Derecho a Ceder las Partes Sociales. En virtud de los matices personalistas de la Sociedad de Responsabilidad Limitada, la cesin de partes sociales est sujeta a restricciones que, en ciertos casos, son ms severas que las de la sociedad en nombre colectivo y comandita simple. Para que los socios puedan ceder sus partes sociales se requiere del consentimiento de todos los dems, salvo que en el contrato social se haya pactado que baste el acuerdo de la mayora que represente las tres cuartas partes del capital (art. 65, LGSM). La autorizacin para ceder las partes sociales debe ser otorgada por la asamblea de socios. Si la cesin se autoriza en favor de una persona extraa a la sociedad, los socios tendrn derecho de preferencia para adquirir la totalidad o fraccin de la parte social que se trate de transmitir. Este derecho deber ser ejercitado dentro de un plazo de quince das, contados a partir de la fecha de la asamblea que hubiere autorizado la cesin. Cuando varios socios deseen ejercitar el derecho de preferencia, les competer a todos ellos en proporcin a sus aportaciones. Si alguno de los socios no hiciere uso de este derecho, los restantes no podrn aprovecharlo, salvo pacto en contrario. La transmisin de las partes sociales por herencia no requiere del consentimiento de los socios, salvo pacto que prevea la disolucin de la sociedad por muerte de uno de ellos o que disponga la liquidacin de la parte social que corresponda al socio difunto, si se previ que la sociedad no contine con los herederos de ste. Derecho a Percibir Intereses Constructivos. En el contrato social puede estipularse que los socios tendrn derecho a percibir intereses constructivos, aun cuando no hubiere beneficios, a condicin de que los mismos no excedan de nueve por ciento anual sobre el monto de sus aportaciones y de que solo se paguen durante el tiempo necesario para la ejecucin de los trabajos que segn el objeto de la sociedad, deban preceder al 87
comienzo de sus aportaciones, sin que en ningn caso dicho perodo exceda de tres aos (art. 84, LGSM). Estos mismos intereses deben cargarse a gastos generales, lo cual significa que no deben computarse como utilidades distribuidas. Derecho a Percibir Beneficios Preferentes. Esta sociedad permite la existencia de partes sociales de categora desigual por lo que algunas partes sociales tendrn derecho a percibir, antes que las dems, cierto porcentaje mnimo de beneficios fijos y que, cuando en un ejercicio social no haya beneficios o sean inferiores al porcentaje estipulado, stos se cubrirn con prelacin a los siguientes. Derecho de Voto. Consiste en la facultad de participar en las decisiones de la asamblea. El ejercicio de este derecho pone de relieve tanto el carcter personalista como capitalista de la Sociedad de Responsabilidad Limitada pues, por una parte, para autorizar la transmisin de las partes sociales se requiere del consentimiento de la totalidad de los socios, o en el mejor de los casos de la mayora que represente las tres cuartas partes del capital y, por otra parte, la distribucin del voto no se confiere por cabeza, sino en funcin del monto de las aportaciones. Todo socio tendr derecho a participar en las decisiones de las asambleas, gozando de un voto por cada cien pesos de su aportacin, salvo lo que en el contrato social se establezca sobre partes sociales privilegiadas. Esto se traduce en que se puede estipular que ciertas partes sociales gocen de mayores derechos de voto que otras. Derecho de Administrar los Negocios Sociales. Dado el nmero ms o menos grande de socios que pueden integrar la Sociedad de Responsabilidad Limitada, la administracin de la sociedad estar a cargo de uno o ms gerentes, quienes podrn ser socios o personas extraas a la sociedad y, cuando no se haya hecho la designacin de los gerentes, la administracin recaer en todos los socios, de donde se deduce el derecho de administrar los negocios sociales. Derecho de Informacin. Los socios tienen derecho a exigir, semestralmente cuando menos, la cuenta de la administracin, si no hubiere pacto sobre el particular y en cualquier tiempo que lo acuerden. 88
Derecho de Vigilancia y Denuncia. En todas las clases de sociedades, los socios tienen derecho a designar un rgano de vigilancia, aun cuando su organizacin y sus funciones no estn previstas en el contrato social. En la Sociedad de Responsabilidad Limitada los socios tienen derecho a constituir un consejo de vigilancia, nicamente cuando as lo establezca el contrato social. En cuanto a lo que concierne al derecho de denuncia, los socios tendrn accin de responsabilidad, en inters de la sociedad, en contra de los gerentes, para el reintegro del patrimonio social y que el ejercicio de dicha accin corresponde a la asamblea de socios o a stos individualmente considerados.
9.4 CAPITAL FUNDACIONAL, CAPITAL SOCIAL Y PATRIMONIO SOCIAL Capital Fundacional. En virtud de la Sociedad de Responsabilidad Limitada tiene ciertas caractersticas de sociedad de capitales, puesto que en ella no participan socios con responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria, se prev la integracin de un capital social mnimo que, desde la fundacin de la sociedad, garantice el cumplimiento de las obligaciones sociales. El monto de este capital mnimo, llamado fundacional, nunca ser inferior a tres mil pesos. Capital Social. Es una suma de valores de contenido econmico que los socios transmiten a la sociedad y que la ley procura mantener como garanta de las obligaciones sociales; pero sin desconocer al mismo tiempo que, por las vicisitudes de los negocios, tal suma puede sufrir modificaciones, ya sea incrementndose o disminuyndose, conforme a ciertas normas cuyo grado de rigidez vara segn se trate de sociedades de capital fijo o variable. Patrimonio Social. Es la suma de los valores de contenido econmico que en un momento dado pertenecen a la sociedad, incluido el capital social. En otras palabras, el patrimonio est integrado por el capital social y por otros valores, como utilidades retenidas, reservas legales y voluntarias, supervit, etc.
89
9.5 PARTES SOCIALES Y CERTIFICADOS DE GOCE Partes Sociales. Aunque la ley no lo declara expresamente, debe entenderse que el capital social de la Sociedad de Responsabilidad Limitada est dividido en partes sociales, las cuales no pueden estar representadas por ttulos negociables a la orden o al portador, pues slo sern cedibles en los casos y con los requisitos que establece la Ley General de Sociedades Mercantiles. Dichas partes sociales estn regidas por los siguientes principios: Valor. Las partes sociales pueden ser de valor desigual, pero en todo caso sern de cien pesos o de un mltiplo (art. 62, LGSM). Categora. Las partes sociales pueden ser de categora desigual, en cuyo caso unas conferirn mayores derechos, patrimoniales o de consecucin, o ambos, que otras (art. 62, LGSM). Unidad. Cada socio no puede tener ms que una parte social. Si hiciera una nueva aportacin o adquiriera la totalidad o una fraccin de la parte de otro socio, se aumentar en la cantidad respectiva el valor de su parte social, a no ser que se trate de partes que tengan derechos diversos, puesto que entonces se conservar la individualidad de las partes sociales (art. 68, LGSM). Amortizacin. La amortizacin de las partes sociales solo se permite en la medida y en la forma establecida en el contrato social vigente al momento en que las partes afectadas hayan sido adquiridas por los socios. La amortizacin se llevar a afecto con utilidades lquidas de las que conforme a la ley pueda disponerse para el pago de dividendos (art. 71, LGSM). Certificado de Goce. Practicada la amortizacin de las partes sociales es optativo para la sociedad expedir certificados de goce, los cuales tambin son ttulos de valor y lo mismo que las acciones de goce, no son representativos del capital social. Atendiendo a que la expedicin de los certificados de goce est subordinada a las mismas reglas que prev la ley para la emisin de las llamadas acciones de goce, si se 90
llegaren a expedir aquellos, ser obligatorio para la sociedad concederles a sus titulares los siguientes derechos: De participar en las utilidades lquidas, despus de que se haya pagado a los socios, cuyas partes sociales no hubieren sido reembolsadas, los beneficios sealados en el contrato social. De participar con las partes sociales en el reparto del haber social, despus de que stas hayan sido ntegramente cubiertas, salvo que en el contrato social se establezca un criterio diverso para el reparto excedente. Pero en lo que toca al derecho de voto, es facultativo de la sociedad concederlo o negarlo.
9.6 AUMENTOS Y DISMINUCIONES DEL CAPITAL SOCIAL La permanencia del capital social representa una garanta tanto para los acreedores como para los socios. Para aquellos porque es la suma de las aportaciones y, en consecuencia, de la responsabilidad de los socios quienes, slo estn obligados al pago de sus aportaciones. Para los socios la estabilidad del capital social es garanta de que se conservar su grado de influencia en la toma de decisiones y su proporcin en la participacin de las ganancias o prdidas que arroje la sociedad. Sin embargo, el legislador reconoce que, dadas las vicisitudes venturosas o adversas de las empresas, en ciertas condiciones puede ser aumentado o disminuido el capital social. Aumento del Capital Social. Los aumentos del capital social de todas las sociedades mercantiles provienen, bsicamente, de dos fuentes: de nuevas aportaciones de los socios o de personas extraas a la sociedad, o de capitalizacin de partidas del patrimonio social, como utilidades retenidas, reservas, supervit, etc. Del artculo 72 de la Ley General de Sociedades Mercantiles se deduce que para aumentar el capital social se requiere del consentimiento de todos los socios, puesto que conforme a las reglas de constitucin de la sociedad tal requisito es necesario. Asimismo, del artculo 83 de la Ley General de Sociedades Mercantiles puede inferirse la misma conclusin cuando el aumento se realice por aportaciones de los socios, en virtud de que cualquier aumento del capital social implica un aumento en las obligaciones de 91
stos. Reduccin del Capital Social. Las reducciones del capital social pueden obedecer a las siguientes causas: A que la sociedad haya sufrido prdidas. A que los socios acuerden amortizar las partes sociales por reembolso de las aportaciones realizado con fondos que no provengan de utilidades lquidas, pues en este caso, no se produce una disminucin del capital social. A que se conceda a los socios liberacin de exhibiciones no realizadas. En los tres supuestos, la reduccin requiere el acuerdo de la mayora de los socios reunidos en asamblea, que representen cuando menos la mitad del capital social, salvo que se haya pactado una mayora ms elevada. Para que las disminuciones del capital social por reembolso o por liberacin de exhibiciones no realizadas sean eficaces frente a terceros, se requiere que los acuerdos de reduccin sean publicados por tres veces en el peridico oficial del domicilio de la sociedad con intervalos de diez das. A estos efectos, los acreedores de la sociedad, separada o conjuntamente, podrn oponerse judicialmente a la reduccin desde el da en que se haya tomado la decisin por la sociedad, hasta cinco das despus de la ltima publicacin. En virtud de que todo aumento o disminucin del capital social conlleva la modificacin de la escritura constitutiva, no cabe duda que los acuerdos que los decreten deben inscribirse en el Registro Pblico de Comercio. La falta de inscripcin de los aumentos y reducciones del capital social trae como consecuencia que las resoluciones que los decreten solo producirn efectos entre los propios socios y entre stos y la sociedad; pero no podrn producir perjuicio a tercero, es decir, a los acreedores de la sociedad quienes s podrn aprovecharlos en lo que fueren favorables.
92
9.7 RGANOS DE LA SOCIEDAD De acuerdo con lo dispuesto por la Ley General de Sociedades Mercantiles, la asamblea de socios y los gerentes son rganos obligados de la Sociedad de Responsabilidad Limitada; pero no as el llamado consejo de vigilancia, cuya constitucin es potestativa (art. 84, LGSM). Esto significa, que si en el contrato social no se prev la organizacin y el funcionamiento de los dos primeros, se aplicarn supletoriamente las disposiciones de la ley (art. 8, LGSM) y que si el ltimo no se constituye en el contrato social simplemente no habr rgano de vigilancia. Asamblea de Socios. Como su nombre lo indica, es la reunin de stos legalmente convocados para conocer y decidir sobre asuntos que la ley reserva a su competencia. A diferencia de lo que sucede con la sociedad annima, la Ley General de Sociedades Mercantiles no distingue entre varias clases de asambleas. Sin embargo, en virtud de que el artculo 62 permite que se emitan partes sociales de categoras desiguales, se infiere que los socios se pueden reunir en: Asambleas Generales, para tratar asuntos que ataen a todos ellos. Asambleas Especiales, para conocer y resolver de asuntos que solo competen a una categora especfica de ellos. Las asambleas pueden reunirse en cualquier tiempo, cuantas veces lo estimen conveniente o necesario los gerentes, el consejo de vigilancia o los socios que representen ms de la tercera parte del capital social. Sin embargo, la ley en su artculo 80 ordena que debern reunirse por lo menos una vez al ao, en la poca fijada en el contrato social. La Ley General de Sociedades Mercantiles es omisa respecto a los asuntos que debe conocer la asamblea anual; pero, teniendo en cuenta que es facultad de la asamblea de socios discutir, aprobar, modificar o reprobar el balance general
93
correspondiente al ejercicio social clausurado, se deduce que debe ocuparse de este asunto, puesto que tambin es de suponer que los socios exigirn que los gerentes les rindan cuentas cuando menos una vez al ao. Por mandato legal, la asamblea debe reunirse en el domicilio de la sociedad (art. 80, LGSM), excepto cuando la totalidad de los socios manifiesten su conformidad en reunirse en domicilio distinto. Sin estos requisitos, las resoluciones de las asambleas celebradas fuera del domicilio no sern vlidas por infraccin a una disposicin imperativa. Con arreglo a lo dispuesto por el artculo 77 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, la asamblea de socios es el rgano supremo de la sociedad y, en consecuencia, es competente para decidir sobre todos los actos y las operaciones que legalmente realice o pretenda realizar la sociedad. Por supuesto, esto significa que la asamblea no podr acordar o ratificar actos u operaciones que afecten los intereses de los acreedores, de los socios y de terceros en general. Corresponde a los gerentes convocar a asambleas y, si no lo hicieren, al consejo de vigilancia. A falta u omisin del consejo de vigilancia, los socios que representen ms de la tercera parte del capital social tambin estarn facultados para convocar a asamblea (art. 81, LGSM). Las convocatorias debern contener la orden del da y se harn por medio de cartas certificadas, con acuse de recibo, dirigidas a cada socio por lo menos con ocho das de anticipacin a la celebracin de la asamblea (art. 81, LGSM). Para evitar los problemas a que da lugar el dirigir la convocatoria por correo certificado, se puede estipular que se haga por otro medio fehaciente, toda vez que el artculo 81 permite pactar en contrario. La Ley General de Sociedades Mercantiles no distingue entre qurums de asistencia y de votacin por las siguientes razones: porque en algunos casos la reunin de la asamblea no es necesaria; porque siempre refiere las votaciones a la mitad o a las tres cuartas partes del capital social y porque en otros casos especiales exige el voto de la totalidad de los socios. Por consiguiente, en todos
94
los casos que se rena la asamblea, el qurum de asistencia necesariamente deber ser igual o superior al de votacin. Sin embargo, la ley exige en ciertos casos qurums de votaciones ordinarios y en otros, de voto plenario o de mayoras calificadas. Los qurums ordinarios son los que pueden ser adoptados por mayora de votos de los socios que representen, por lo menos, la mitad del capital social (art. 77, LGSM); los plenarios son aquellos que requieren del consentimiento de la totalidad de los socios y los extraordinarios del voto de las tres cuartas partes del capital social. Entre los asuntos cuya resolucin requiere de qurums ordinarios, se destacan los siguientes: Discutir, aprobar, modificar o reprobar el balance general correspondiente al ejercicio social clausurado y tomar, con estos motivos, las medidas que juzguen oportunas. Proceder al reparto de utilidades. Nombrar y remover a los gerentes. Designar, en su caso, al consejo de vigilancia. Exigir, en su caso, las aportaciones suplementarias y las prestaciones accesorias. Los asuntos que requieren el consentimiento unnime de los socios son los siguientes: El cambio de objeto social (art. 83, LGSM). El cambio de las reglas que determinen un aumento en las obligaciones de los socios y los aumentos reales y virtuales de capital (arts. 72 y 83, LGSM). La cesin y divisin de las partes sociales, salvo que en el contrato social se estipule que basta el acuerdo de la mayora que represente, por lo menos, las
95
tres cuartas partes del capital social (arts. 65 y 69, LGSM). La admisin de nuevos socios, excepto cuando se haya pactado que basta el acuerdo de la mayora que represente por lo menos las tres cuartas partes del capital social (art. 65, LGSM). Requieren del voto de las tres cuartas partes del capital, los acuerdos que tengan por objeto: Intentar contra los rganos sociales o contra los socios, las acciones que correspondan para exigir daos y perjuicios (arts. 76 y 78, LGSM). Amortizar las partes sociales (arts. 71 y 83, LGSM). Modificar el contrato social (arts. 78 y 83, LGSM). Reducir el capital social (arts. 78 y 83, LGSM). Disolver anticipadamente la sociedad (arts. 78 y 83, LGSM).
Administradores (Gerentes). La administracin de la Sociedad de Responsabilidad Limitada es confiada a uno o varios gerentes, quienes tienen el carcter de representantes legales de ella y pueden realizar todas las operaciones inherentes al objeto de la sociedad, salvo lo que expresamente establezcan la ley y el contrato social (arts. 10 y 74, LGSM). Dicho de otro modo: los gerentes son los rganos encargados de la gestin de los negocios sociales y de la representacin de la sociedad [3]. La escritura constitutiva debe contener el nombramiento de l o los gerentes y la designacin de los que han de llevar la firma social. En caso de omisin, la administracin de la sociedad recaer en todos los socios. Despus de constituida la sociedad, corresponde a la asamblea de socios designar y destituir a los gerentes. En el supuesto de que el nombramiento recaiga en
96
persona extraa a la sociedad, los socios que hayan votado en contra de su designacin tendrn derecho a separarse. El nombramiento de gerentes debe inscribirse en el Registro Pblico de Comercio, para que sea eficaz frente a terceros. El cargo de gerente puede ser desempeado por una o ms personas que podrn ser socios o extraos a la sociedad (art. 78, LGSM). Los gerentes tienen las ms amplias facultades de decisin y gestin de los negocios sociales y, en consecuencia, pueden realizar todas las operaciones inherentes al objeto de la sociedad con las limitaciones que les imponga la ley y el propio contrato social (art. 10, LGSM). En el ejercicio de su encargo los gerentes podrn, bajo su responsabilidad, otorgar poderes especiales para la gestin de ciertos y determinados negocios. Pero para delegar su encargo, requieren del acuerdo de la mayora de los socios; en el concepto de que, si la delegacin recae en persona extraa a la sociedad, la minora tendr derecho a separarse. Los gerentes no pueden realizar operaciones que no estn comprendidas en el objeto social, ni aquellas cuya ejecucin les ha sido vedada estatutariamente. La designacin de los gerentes puede ser temporal o por tiempo indeterminado y, a estos efectos, la asamblea de socios en cualquier tiempo podr revocar los nombramientos, salvo pacto en contrario (art. 74, LGSM). Por la naturaleza misma de las funciones gerenciales, el pacto de no revocacin del nombramiento de gerentes no puede ser absoluto, sino que tiene que ser limitado. Concluido el trmino de su designacin, los gerentes cesarn en el desempeo de sus funciones, aun cuando no se hubieren hecho nuevos nombramientos, pues en este caso se considerar que la administracin recaer en todos los socios. Los gerentes, como todos los administradores y representantes legales o voluntarios, tienen la responsabilidad propia de su cargo y la derivada de las
97
obligaciones que la ley y el contrato social les imponen. Consecuentemente, los gerentes deben actuar conforme a las instrucciones que reciban de forma directa de la asamblea de socios o que se estipulen en el contrato social. Asimismo, los gerentes tienen la obligacin de buena gestin, derivada del deber legal de actuar con prudencia y diligencia. Los gerentes podrn dimitir a su cargo cuando lo estimen conveniente, pero sern responsables de los daos y perjuicios que le causen a la sociedad si lo hicieren en tiempo inoportuno. Los gerentes tendrn derecho a percibir una remuneracin por el desempeo de sus funciones, aun cuando sean socios, tomando en cuenta que se prohbe pactar en el contrato social prestaciones accesorias consistentes en trabajo o servicios personales de los socios. En el supuesto de que en el capital social participaran inversionistas extranjeros, stos solo tendrn derecho a designar gerentes en proporcin al monto de sus inversiones. Pero si en el capital social no participa inversin extranjera, la ley no establece limitacin alguna en cuanto a la designacin de gerentes extranjeros. Consejo de Vigilancia. No es un rgano obligado de la Sociedad de Responsabilidad Limitada, pues su constitucin est condicionada a que sea prevista en el contrato social. La vigilancia de las operaciones sociales debe estar confiada a dos o ms personas, puesto que se habla de un consejo de vigilancia formado de socios o de personas extraas a la sociedad. 9.8 DISOLUCIN Y LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD Disolucin. La Sociedad de Responsabilidad Limitada se disuelve por: Expiracin del trmino fijado en el contrato social.
98
Imposibilidad de seguir realizando el objeto principal de la sociedad o por quedar ste consumado. Acuerdo de los socios tomado de conformidad con el contrato social y con la ley. Que el nmero de socios llegue a ser inferior al mnimo que la Ley General de Sociedades Mercantiles establece, o porque las partes de inters se renan en una sola persona. Por la prdida de las dos terceras partes del capital social. Por muerte, incapacidad, exclusin, separacin o rescisin del contrato social de uno o varios socios, salvo pacto en contrario. Liquidacin. La liquidacin se practicar con arreglo a lo dispuesto en el contrato social y, en su defecto, conforme a lo presupuestado en el captulo XI de la Ley General de Sociedades Mercantiles.
9.9 QUIEBRA La quiebra de los socios no implica la de la sociedad, ni la de sta conlleva la de los socios, en virtud de que stos no son ilimitadamente responsables, como acontece con los socios de la sociedad en nombre colectivo y con los comanditados. Si la sociedad se encontrare en liquidacin puede ser declarada en quiebra.
9.10 CUESTIONARIO DE AUTOEVALUACIN Qu debemos entender por Sociedad de Responsabilidad Limitada? Qu limitacin existe en cuanto al nmero mximo de socios de una Sociedad de
99
Responsabilidad Limitada? Cmo se compone el nombre de una Sociedad de Responsabilidad Limitada? Cules son las obligaciones de los socios de una Sociedad de Responsabilidad Limitada? Cules son los derechos de los socios de una Sociedad de Responsabilidad Limitada? Cul debe ser el monto de capital social mnimo para constituir una Sociedad de Responsabilidad Limitada? Qu diferencia hay entre una Parte Social y un Certificado de Goce? Cules son los principios que rigen a una Parte Social? Cules son las causas por las que puede aumentar el capital social de una Sociedad de Responsabilidad Limitada? Cules son las causas por las que puede disminuir el capital social de una Sociedad de Responsabilidad Limitada? Cules son los rganos de una Sociedad de Responsabilidad Limitada? Qu tipos de Asambleas de Socios existen en una Sociedad de Responsabilidad Limitada? Cules son los qurums que pueden presentarse en las Asambleas de Socios de una Sociedad de Responsabilidad Limitada? Qu nombre recibe la persona que administra una Sociedad de Responsabilidad Limitada?
100
Cules son las causas por las que se puede disolver una Sociedad de Responsabilidad Limitada?
X.- SOCIEDAD ANNIMA

Captulo X SOCIEDAD ANNIMA
Competencias: 1.- Explicar los que es una Sociedad Annima. 2.- Conocer los Derechos de los Accionistas en una Sociedad Annima. 3.- Conocer las Obligaciones y Responsabilidades de los Accionistas en una Sociedad Annima. 4.- Identificar las caractersticas del Capital Social de una Sociedad Annima. 5.- Conocer y explicar la funcin que cumple la Accin en una Sociedad Annima. 6.- Comprender el funcionamiento de la Asamblea de Accionistas. 7.- Identificar las responsabilidades y obligaciones de los Administradores en una Sociedad Annima. 8.- Identificar las responsabilidades y obligaciones Comisarios en una Sociedad Annima.
Contenido: 10.1 Definicin. 10.2 Derechos de los Accionistas. 10.3 Obligaciones y Responsabilidades de los Accionistas. 10.4 Capital Social. 10.5 La Accin. 10.6 Asamblea de Accionistas. 10.7 Administradores. 10.8 Comisarios.
101
10.9 Cuestionario de Autoevaluacin.
10.1 DEFINICIN La Sociedad Annima es aquella que existe bajo una denominacin social y se compone exclusivamente de socios cuya obligacin se limita al pago de sus aportaciones (art. 87, LGSM). La Sociedad Annima y la sociedad en comandita por acciones son las nicas sociedades mercantiles en las que los socios reciben el nombre de accionistas, identificando as a stos con su carcter de titulares de los documentos en que se encuentran incorporados sus derechos [1]. Pueden ser socios de la Sociedad Annima toda clase de personas fsicas, excepto los incapacitados, al momento de la constitucin de la sociedad, aunque s pueden llegar a ser titulares de acciones por herencia, legado, donacin o cualquier otro ttulo legal gratuito; pero no por adquisicin onerosa. En consecuencia los hbiles para contratar y los menores de edad emancipados por matrimonio o por otorgamiento y los habilitados pueden ser accionistas, a condicin de que estos ltimos obtengan autorizacin judicial cuando se trate de aportar inmuebles a la sociedad. Otras notables excepciones que establece la ley a la capacidad para ser accionista de la Sociedad Annima afectan a las personas morales extranjeras o bien a las mexicanas cuya escritura constitutiva no contenga clusula de exclusin de extranjeros, las cuales no pueden ser socios de sociedades mexicanas dedicadas a ciertas actividades reservadas exclusivamente a los mexicanos (por ejemplo, las empresas de autotransporte terrestre) o que sean propietarias de inmuebles en la franja prohibida (costero-fronteriza). El ingreso de nuevos socios a la Sociedad Annima puede darse por dos caminos, ya sea adquiriendo acciones o bien suscribiendo nuevas acciones que se emitan con motivo de aumentos de capital social.
102
En principio, la transmisin de los derechos de socio se realiza libremente, mediante la enajenacin de las acciones, sin necesidad de obtener el consentimiento de los dems accionistas. Sin embargo, en el contrato social podr pactarse que la transmisin de las acciones slo se haga con la autorizacin del consejo de administracin, el cual podr negarle la autorizacin designando un comprador de las acciones al precio corriente en el mercado (art. 130, LGSM). Por lo que se refiere a la otra forma de acceder a la Sociedad Annima, o sea mediante la suscripcin de las acciones que se emitan en caso de aumento del capital social por nuevas aportaciones, el artculo 132 de la Ley General de Sociedades Mercantiles establece a favor de los accionistas un derecho preferente y proporcional para suscribirlas, el cual deber ejercitarse dentro los quince das siguientes al de la publicacin, en el peridico oficial del domicilio de la sociedad, del acuerdo de la asamblea que haya decretado el aumento del capital. La denominacin social de la Sociedad Annima slo puede formarse con palabras que evidencien el objeto social; con nombres de la fantasa o bien, segn la costumbre moderna, con abreviaturas o siglas que identifican a la sociedad; pero en ningn caso con nombres de personas. La denominacin social se forma libremente, pero debe ser distinta de la de cualquiera otra sociedad. Las razones son obvias: lo que se trata de prevenir es, por un lado, que con dolo se induzca a error a terceros y al pblico, en general, y, por otro lado, la competencia desleal. El artculo 88 de la Ley General de Sociedades Mercantiles previene que al emplearse la denominacin social sta deber ir siempre seguida de las palabras Sociedad Annima o de su abreviatura S.A.
10.2 DERECHOS DE LOS ACCIONISTAS Derecho a los Beneficios. Todos los socios, por el solo hecho de serlo, tienen un derecho abstracto a los beneficios, reales y virtuales (supervit) que se
103
materializan cuando la sociedad efectivamente los genera. De este derecho dimanan a su vez otros dos derechos: Derecho al Dividendo. El dividendo es la cuota que corresponde a cada accin al distribuir las utilidades reales de la sociedad. Por ende, el derecho al dividendo es aquel que tiene el accionista de participar en las ganancias reales peridicamente distribuidas. Derecho al Haber Social. El haber social se integra con el capital social y con otras partidas patrimoniales, tales como utilidades retenidas, ganancias virtuales (supervit), primas sobre acciones, etc. Que constituyen ganancias reales y virtuales que se han generado en la marcha de los negocios sociales y que, en virtud de esa circunstancia, el derecho al haber social es una consecuencia del derecho general a las utilidades que tienen los accionistas. Derechos de Consecucin. Los derechos de consecucin o corporativos, como tambin se les llama, de los accionistas son muy variados. La doctrina suele clasificarlos en derechos administrativos y de vigilancia. Los primeros, o sea los administrativos, a su vez son subclasificados en derecho de convocatoria, de participacin en la asamblea, de redaccin de orden del da, de representacin, de voto y de aplazamiento de los acuerdos. Los derechos de vigilancia, a su vez, suelen ser subclasificados en derechos de aprobacin del balance, de determinacin de los honorarios de los administradores y comisarios, de aprobacin de la gestin de negocios sociales, de denuncia a los comisarios, de impugnacin de los acuerdos sociales y de suspender la ejecucin de los acuerdos de asamblea. Derecho de Voto. Sin lugar a dudas, el derecho de voto es el ms importante de los derechos de consecucin y consiste en la facultad que tiene todo accionista de participar en las deliberaciones de las asambleas generales y de expresar su voluntad para decidir respecto a los asuntos en ellas tratados. La doctrina dominante considera el derecho de voto como un acto unilateral de voluntad que, conjugado con las declaraciones semejantes de los dems accionistas, forma la llamada voluntad social. El derecho de voto, como los dems derechos
104
de los accionistas, est sujeto a una serie de principios que lo rigen, entre los cuales se encuentran los siguientes [2]: Igualdad del Voto. Cada accin slo tendr derecho a un voto. El nmero de votos es proporcional al nmero de acciones que posea cada accionista. No es lcito emitir acciones de voto plural. Tampoco es lcito emitir acciones de voto acumulativo. Limitacin Excepcional. Una limitacin importante al derecho al voto es aquella que seala que es lcito emitir acciones que tengan derecho a voto solamente en las asambleas extraordinarias que se renan para tratar los asuntos relativos a: prrroga de la duracin de la sociedad; disolucin anticipada de la sociedad; cambio de objeto o de nacionalidad de la sociedad; transformacin de la sociedad y fusin con otra sociedad. Conflicto de Intereses. El artculo 196 de la Ley General de Sociedades Mercantiles prohbe a los accionistas participar en las deliberaciones de las asambleas y ejercitar el derecho de voto en ellas, cuando se ocupen de conocer y resolver respecto de alguna operacin en la que aquellos tengan un inters contrario a la sociedad. La prohibicin legal es una consecuencia del deber de lealtad que tienen los accionistas hacia la sociedad. Por otra parte, para el caso de que los puestos de administrador o comisario recaigan en los accionistas, el artculo 197 de la Ley General de Sociedades Mercantiles les prohbe ejercer el derecho de voto que les correspondera en la aprobacin de los informes a que se refieren los artculos 166 y 172 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, as como en las deliberaciones de las asambleas, cuyo objeto sea exigirles responsabilidad, en los trminos del artculo 162 de la Ley General de Sociedades Mercantiles. Democrtico. En teora, la Sociedad Annima es una sociedad democrtica en la que no tienen cabida ni el voto privilegiado ni las cortapisas a su ejercicio. Por esta razn, el artculo 198 de la Ley General de Sociedades Mercantiles declara que es nulo todo convenio que restrinja la libertad de voto de los accionistas.
105
Atribucin. En principio, el derecho de voto debe atribuirse al legtimo titular de las acciones puesto que stas sirven, entre otras cosas, para ejercitar los derechos incorporados en ellas. Representacin. El derecho de voto no es personalsimo y, en consecuencia, puede ejercitarse por conducto de representantes legales o convencionales. La representacin legal recae en los llamados representantes necesarios (padres de familia, tutores, administradores de sociedades, etc.); y la convencional necesariamente debe recaer en mandatarios. Subordinacin de la Voluntad. Las resoluciones legalmente adoptadas por las asambleas de accionistas son obligatorias aun para los ausentes o disidentes. Ejercicio Potestativo. Ninguna disposicin de la Ley General de Sociedades Mercantiles obliga a los accionistas a ejercitar el derecho de voto, lo que permite afirmar que este derecho es potestativo. Derecho de Impugnacin. El derecho de impugnacin es un medio de defensa que la ley concede a los accionistas frente a los abusos que puede ocasionar el principio de subordinacin de la voluntad. Este derecho se ejercita cuando la mayora de los accionistas mediante su voto cometen una infraccin a un dispositivo legal permisivo o a una estipulacin contractual. 10.3 OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES DE LOS ACCIONISTAS Obligaciones. Las obligaciones de los accionistas son anlogas a las de los socios de las otras especies de sociedades mercantiles en lo que corresponde a las aportaciones, a la subordinacin de su voluntad a la de la mayora y a reportar prdidas. En cuanto al deber de lealtad, los accionistas se encuentran en una posicin mas holgada que la de los socios colectivos, los comanditados y los comanditarios, pues la ley no les prohbe dedicarse a negocios del mismo gnero de los que constituyen el objeto de la sociedad.
106
Responsabilidades. La limitacin de la responsabilidad de los socios al pago de sus aportaciones es la caracterstica ms importante de las sociedades capitalistas y constituye, sin lugar a dudas, el principal motivo que impulsa a los inversionistas a participar en ellas.
10.4 CAPITAL SOCIAL El capital social es la suma de las aportaciones de los socios, las cuales, constituyen uno de los elementos de existencia del contrato de sociedad mercantil porque sin ellas ste carecera de objeto indirecto y, en consecuencia, no nacera a la vida jurdica. As pues, el capital social es un concepto aritmtico equivalente a la suma del valor nominal de las acciones en que est dividido [3]. El capital mnimo con el que se fundar una sociedad annima es con 50,000 pesos. Por otra parte, habida cuenta de que en las sociedades de capitales los socios slo estn obligados al pago de sus aportaciones, el capital social, a la vez, es la suma de la responsabilidad de stos y como tal constituye una garanta frente a los terceros, lo cual motiva que la ley subordine su integracin, permanencia y modificabilidad a una variada gama de normas de proteccin. El capital social est regulado por cinco principios: Garanta. El capital social se constituye en una garanta de los acreedores de la sociedad que asegure la existencia permanente de un capital mnimo y determinado. Realidad. Este principio conlleva la nocin de que ste debe estar ntegramente suscrito y efectivamente pagado, al menos en el mnimo que determina la ley. Restriccin a los Derechos de los Fundadores. Tratndose de constitucin de Sociedades Annimas por suscripcin pblica, la ley prev la posibilidad de que a los fundadores se les conceda una participacin excepcional en las utilidades
107
anuales para retribuir de alguna manera los esfuerzos que realicen en la promocin, organizacin y puesta en marcha de la empresa. Tal participacin no deber exceder de 10% ni de un perodo mayor de diez aos, contados a partir de la fecha de constitucin de la sociedad (art. 105, LGSM). Intervencin Privada. La Ley General de Sociedades Mercantiles confiere a los accionistas un cmulo de derechos inderogables que los facultan para cuidar y vigilar la buena marcha de la sociedad y, consecuentemente, para procurar que el capital social de sta se aplique a la consecucin del objeto social. Intervencin Pblica. Para proteger los intereses de terceros y de los accionistas de las Sociedades Annimas cuyas acciones se cotizan en Bolsa, el Estado, ha emitido una nutrida cantidad de disposiciones que tienden a evitar prcticas abusivas que lesionen los intereses del pblico inversionista. Los principios que rigen al capital social no son, ni conviene que sean, una especie de camisa de fuerza que paralice la vida econmica de la sociedad. Por consiguiente, el artculo 9 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, prev la posibilidad de que ste sea aumentado o disminuido a condicin de que queden protegidos los intereses, tanto de los acreedores como de los socios, mediante la observancia de ciertos requisitos y formalidades. Aumentos del Capital Social. Las necesidades financieras de las empresas plantean a stas una variada gama de opciones para incrementar sus recursos econmicos, que van desde el aumento de capital social mediante nuevas aportaciones hasta la emisin de obligaciones y la contratacin de diversas clases de crditos a corto y largo plazo. Los aumentos de capital social obedecen fundamentalmente a dos razones: una, la de incrementar los recursos econmicos de la sociedad para que sta pueda realizar adecuadamente el objeto de su institucin y dos, la de mejorar la estructura financiera. En el primer caso, se trata de un aumento real del capital y, por ende, del patrimonio social que se realiza mediante aportaciones; en el segundo, se trata de un incremento nominal del capital social que se realiza por
108
la conversin en capital, las utilidades, primas sobre acciones, reservas y otras partidas que ya forman parte del patrimonio; operacin que es comnmente conocida como capitalizacin. Dicho de otra manera: los aumentos reales del capital social conlleva un incremento del patrimonio social, en tanto que los nominales solo elevan la cifra del capital social, pero no la del patrimonio social. Procedimientos para Aumentar el Capital Social. Los aumentos de capital social suponen una modificacin a la escritura constitutiva, excepto en el caso de las sociedades que hayan adoptado el rgimen de capital variable. En consecuencia, todo aumento del capital social, ya sea real o nominal, debe ser decretado por la asamblea general extraordinaria de accionistas (fracc. III, art. 182, LGSM). Ahora bien, la instrumentacin de los aumentos de capital social puede realizarse: Emitiendo nuevas acciones. Aumentando el valor nominal de las mismas. Reducciones del Capital Social. Las reducciones del capital social, lo mismo que sus aumentos, pueden ser reales o nominales. La reduccin es real cuando, por consecuencia de ella, se disminuye el patrimonio social, y es nominal cuando slo se reduce la cifra del capital social, pero no el monto del patrimonio. Las reducciones reales de capital social obedecen fundamentalmente a cuatro causas: Sobrecapitalizacin de la sociedad. Separacin de los socios. Adquisicin por la sociedad de sus propias acciones. Retiro parcial o total de las aportaciones, cuando la sociedad haya adoptado la modalidad de capital variable. Procedimiento para Reducir el Capital Social. El acuerdo de reduccin del capital social, real o nominal, debe tomarse por la asamblea general extraordinaria de accionistas. La exigencia de cumplir con esta formalidad, constituye una proteccin indirecta de los derechos de los accionistas dado que pueden
109
oponerse al acuerdo de reduccin, cuando consideren lesionados sus intereses. La ejecucin de las reducciones de capital se realiza: Por cancelacin o nulificacin de las acciones. Por extincin de las acciones. Por reduccin de su valor nominal. Por fusin de las acciones. Casos Especiales de Incremento del Patrimonio Social. El patrimonio social puede ser incrementado en dos casos especiales que no conllevan un aumento del capital social. Tales casos se producen: Cuando los socios realizan aportaciones para reintegrar el capital social que hubiera sufrido menoscabos por prdidas. Cuando los socios realicen aportaciones para futuros aumentos del capital. Casos de Disminucin del Patrimonio Social. El patrimonio social puede ser vlidamente disminuido, sin que ello implique una reduccin del capital social, en dos casos: Cuando la sociedad decrete el pago de dividendos. Cuando decrete amortizar sus acciones con utilidades repartibles.
10.5 LA ACCIN La accin es la parte alcuota del capital social representada en un ttulo-valor que atribuye a su tenedor legtimo la condicin de socio y la posibilidad de ejercitar los derechos que de ella emanan, as como de transmitir dicha condicin a favor de terceros[4]. Conforme a los artculos 111 y 112 de la Ley General de Sociedades Mercantiles
110
el capital social se divide en ttulos nominativos de igual valor, los cuales sirven para acreditar y transmitir la calidad y los derechos de socio, y reciben el nombre de acciones. Por consiguiente, la accin en una parte fraccionaria del capital social que expresa en dinero el monto de las aportaciones de los socios, aun cuando las prestaciones sean de no numerario. Por el hecho de representar una parte alcuota del capital social, las acciones renen dos caractersticas esenciales: la de la igualdad de su valor nominal y la de su indivisibilidad. La caracterstica esencial de los ttulos-valor es la de que no slo son documentos probatorios, sino que adems son constitutivos y dispositivos de los derechos que se consignan [5]. En otras palabras, los ttulos valor son documentos que: Llevan incorporados los derechos que confieren a sus legtimos tenedores. Son necesarios para ejercitar y transmitir los derechos en ellos consignados. Siendo atribucin exclusiva de la asamblea extraordinaria de accionistas el decretar los aumentos del capital social, se deduce que tambin corresponde a dicho rgano la creacin de las acciones. La emisin de las acciones, entendida como la puesta en circulacin de los ttulos que las representan, tambin es atribucin exclusiva de la asamblea general extraordinaria de accionistas, si bien legalmente es posible, como se acostumbra en la prctica, que la asamblea delegue en los administradores la ejecucin del acto concreto de expedicin de los ttulos, en la forma, los trminos y las condiciones previamente determinados por la propia asamblea en el momento de tomar el acuerdo de emisin. Los ttulos representativos de las acciones debern estar expedidos dentro de un plazo que no exceda de un ao, contado a partir de la fecha del contrato social o
111
de la modificacin de ste en que se formalice el aumento de capital, si se tratare de constitucin simultnea de la sociedad y dentro de un plazo que no exceder de dos meses, contados a partir de la fecha del contrato social, si se tratare de constitucin sucesiva. Mientras se entregan a los accionistas las acciones, podrn expedirse certificados provisionales que, lo mismo que aqullas, sern siempre nominativos y que debern canjearse por los ttulos definitivos de las acciones en su oportunidad. Los ttulos de las acciones llevarn adheridos cupones que se desprendern del ttulo y que se entregarn a la sociedad contra el pago de dividendos o intereses. Los certificados provisionales podrn tener tambin cupones. En la prctica se han utilizado los cupones para ejercer otros derechos de los accionistas, en especial, el de recibir las acciones que se emiten con motivo de aumentos de capital por capitalizaciones de partidas del patrimonio. El artculo 126 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, contempla la posibilidad de que los ttulos de las acciones y de los certificados provisionales amparen una o varias acciones. Cuando los ttulos amparan varias acciones reciben el nombre de mltiples. Tanto los certificados provisionales como los ttulos de las acciones debern contener los siguientes requisitos: Personales 1. El titular de la accin. 2. Denominacin, domicilio, duracin, fecha de constitucin y fecha de inscripcin en el Registro Pblico de Comercio de la Sociedad Annima. 3. Representantes de la sociedad que deben suscribir el documento. Reales; 1. Importe del capital social. 2. El nmero total y el valor nominal de las acciones.
112
3. La serie y nmero de stas o del certificado provisional, con indicacin de las acciones que correspondan a cada serie. 4. La mencin de que las acciones son liberadas o pagadoras y el importe del dividendo pasivo.
Funcionales; 1. Los derechos concedidos y las obligaciones impuestas al tenedor de la accin y, en su caso, las limitaciones del derecho de voto. El artculo 133 de la Ley General de Sociedades Mercantiles previene que no podrn emitirse nuevas acciones, sino hasta que las precedentes hayan sido ntegramente pagadas. En caso de robo, extravo, destruccin total, mutilacin o deterioro grave de los ttulos nominativos negociables; existen dos procedimientos aplicables al caso: El de cancelacin, que lleva aparejado el pago o, en su caso, la reposicin o la restitucin del documento. El reivindicatorio que tiene por objeto restituir la posesin del ttulo a su legtimo propietario.
10.6 ASAMBLEA DE ACCIONISTAS La asamblea general de accionistas es el rgano supremo de la sociedad que podr acordar y ratificar todos los actos y operaciones de sta, y sus resoluciones sern cumplidas por la persona que ella misma designe, o a falta de designacin, por el administrador o por el consejo de administracin. La asamblea de accionistas, ya sea general o especial, ordinaria o extraordinaria, es un rgano transitorio de la sociedad puesto que su funcionamiento no es
113
permanente, como en el caso de los administradores. La funcin especfica de la asamblea es la de que cada accionista declare su voluntad para que, sumada a la voluntad de todos o de la mayora de los dems socios, se forme la llamada voluntad colectiva de la sociedad. Se puede decir que la asamblea es el conjunto de accionistas legalmente convocados y transitoriamente reunidos para formar y expresar la llamada voluntad colectiva de la sociedad, en la resolucin de los asuntos que les tiene encomendados la ley o el contrato social [6]. La Ley General de Sociedades Mercantiles clasifica a las asambleas en: Constitutivas. Generales. Especiales. Las Asambleas Generales se clasifican en: Ordinarias. Extraordinarias. Competencia de la Asamblea Constitutiva. La asamblea constitutiva es competente para: Comprobar la existencia de la primera exhibicin prevenida en el proyecto de estatutos. Para examinar y, en su caso, aprobar el avalo de los bienes distintos de numerario que uno o ms socios se hubieren obligado a aportar, en la inteligencia de que los suscriptores del programa no tendrn derecho de votar en relacin con sus respectivas aportaciones en especie. Para deliberar acerca de la participacin que los fundadores se hubieren reservado en las utilidades. Para nombrar a los administradores y comisarios, con la designacin de quienes,
114
entre los primeros, han de usar la firma social. Asambleas Generales. Las asambleas generales son aquellas cuyos qurums de asistencia y votacin se computan teniendo en cuenta la totalidad de las acciones en que se divide el capital social. Las asambleas generales se subclasifican en ordinarias y extraordinarias. Lo que distingue a unas de otras no es la periodicidad con que deben reunirse, sino la competencia que tienen para ocuparse de diversos asuntos o bien, los qurums de asistencia y votacin que la ley o el contrato social exigen para su validez. Asambleas Especiales. Las asambleas especiales son las que se integran con una categora especial de accionistas. Deben celebrarse en el domicilio de la sociedad y su constitucin y funcionamiento se rigen por las normas comunes a todas las asambleas, en cuanto al domicilio en que deben celebrarse y en lo que toca a su convocatoria, y por las especiales de las asambleas extraordinarias, en lo que concierne a sus qurums de asistencia y votacin. Realizacin de las Asambleas. El artculo 179 de la Ley General de Sociedades Mercantiles previene que las asambleas generales de accionistas, ya sean ordinarias o extraordinarias, deben celebrarse en el domicilio de la sociedad y que, sin este requisito, sern nulas, salvo caso fortuito o de fuerza mayor. Igual requisito establece el artculo 195, para las asambleas especiales. La convocatoria es el aviso, publicado en el o los medios de comunicacin previstos por la ley o por sta y el contrato social, por el cual se llama a los accionistas a reunirse en asamblea. Conforme a la ley, la convocatoria puede ser potestativa u obligada y debe cumplir con ciertos requisitos legales. En lo concerniente a la convocatoria potestativa, en principio, la facultad de convocar a toda clase de asambleas, ya sean generales o especiales, ordinarias o extraordinarias, corresponde al administrador nico o, en su caso, al consejo de administracin los cuales podrn ejercer esta atribucin cuando lo estimen conveniente (art. 183, LGSM). No obstante, los comisarios tambin tienen la facultad legal de convocar a asambleas ordinarias o extraordinarias si as lo
115
juzgan conveniente (art. 166, LGSM). Tanto los administradores como los comisarios pueden hacer la convocatoria por propio derecho, o bien a instancias de uno o varios accionistas o porque las circunstancias y la ley as lo exijan. En estos dos ltimos supuestos se trata de convocatorias obligadas. Los accionistas en ningn caso tienen derecho a convocar a asamblea, pero s a pedir por escrito a los administradores, al comisario o a la autoridad judicial que hagan la convocatoria (art. 184 y 185, LGSM). El derecho de pedir que se convoque a asamblea podr ser ejercitado por el titular de una sola accin cuando: No se haya celebrado ninguna asamblea durante dos ejercicios sociales consecutivos. Las asambleas celebradas durante ese tiempo no se hayan ocupado de discutir, aprobar o modificar el informe de los administradores o de nombrar administradores y comisarios o de determinar los emolumentos de estos (art. 185, LGSM). En cualquiera otro caso se requerir que la solicitud de convocatoria sea hecha por accionistas que representen por lo menos el 33% del capital social (art. 184, LGSM). La convocatoria a asamblea deber hacerse mediante la publicacin de un aviso en el peridico oficial de la entidad federativa del domicilio de la sociedad o en uno de los peridicos de mayor circulacin en dicho domicilio, sin perjuicio de que, adicionalmente, se estipule en el contrato social que la publicacin se haga en otros peridicos o por otros medios. La convocatoria deber publicarse con la anticipacin que fijen los estatutos. Sin embargo, tratndose de la asamblea general ordinaria anual, la convocatoria siempre deber hacerse con quince das de anticipacin a la fecha en que haya de verificarse la reunin, habida cuenta de que, durante todo ese tiempo deber estar a disposicin de los accionistas, en las oficinas de la sociedad, el informe
116
de los administradores y el dictamen del comisario. Por consiguiente, con excepcin del caso citado, las asambleas, sean ordinarias, extraordinarias o especiales, pueden ser convocadas con menos das de anticipacin. La Ley General de Sociedades Mercantiles, en su artculo 187, prescribe que la convocatoria deber de contener el orden del da. El artculo 188 de la Ley General de Sociedades Mercantiles precepta que si la convocatoria no se hiciere por persona autorizada o no cumpliere con los requisitos de publicacin, plazo, contenido y firma, producir el efecto de viciar con nulidad absoluta toda resolucin que llegare a tomarse, salvo que en el momento de la votacin haya estado representada la totalidad de las acciones. En el caso de que la asamblea no pudiere celebrarse el da sealado para su reunin deber hacerse una segunda convocatoria, con expresin de dicha circunstancia. Para acreditar el derecho de participar en la deliberacin y resolucin de los asuntos que se van a tratar en la asamblea, se requiere que el accionista exhiba y deposite en la sociedad los ttulos de sus acciones y que, adems, se encuentre inscrito en el libro de acciones. La presidencia de las asambleas corresponde al administrador nico o, en su caso, al consejo de administracin, por cuanto an en el supuesto de que los administradores no fueren accionistas estn legitimados para concurrir a ellas. Dado que para la validez de las asambleas se requiere de ciertos qurums de asistencia, es requisito indispensable que antes de la constitucin de ellas se haga un escrutinio, es decir, un recuento de los votos presentes. La ley exige diversos qurums mnimos de asistencia y votacin para las diferentes clases de asambleas, los cuales son: De asistencia o presencia (deliberacin). Se entiende que es el nmero mnimo de acciones que deben estar representadas en una asamblea para que sus deliberaciones sean vlidas.
117
De votacin (resolucin). Es el nmero mnimo de votos necesarios para que una resolucin de la asamblea sea vlidamente adoptada. Para efectos de determinar los qurums de asistencia y votacin deben tomarse en cuenta todas las acciones suscritas, ya sean liberadas o pagadoras. El hecho de que las acciones pagadoras solo confieren derecho a participar en las utilidades en la proporcin de su importe exhibido no significa que no gocen de voto pleno pues cada accin concede derecho a un voto. Por carecer de titular, las acciones de tesorera no pueden ser computadas para integrar los qurums de asistencia y votacin. Cuando la sociedad hubiere adquirido sus propias acciones por adjudicacin judicial en pago de crditos a su favor, no podrn ser representadas en las asambleas de accionistas mientras sigan perteneciendo a aquella. Las acciones de voto limitado deben tomarse en cuenta para formar el qurum de asistencia; pero no para determinar el qurum de votacin en las asambleas en las que, legal o estatutariamente, no se les concede el derecho de voto. Es obvio que las acciones que no estn representadas en la asamblea no pueden ser tomadas en consideracin para integrar los qurums de asistencia y votacin. Sin embargo, en los estatutos de algunas sociedades annimas se estipula que se computar como emitido en forma afirmativa el voto de las acciones que se ausenten durante el curso de la asamblea. Tambin suele estipularse que se estimar emitido en sentido afirmativo el voto de los abstencionistas. Las acciones morosas, es decir, aquellas cuyos dividendos pasivos no han sido pagados oportunamente por sus titulares, confieren el derecho de voto hasta en tanto no sean extinguidas. En consecuencia, deben computarse para determinar los qurums de asistencia y votacin. Para el caso de que la sociedad hubiere emitido acciones de goce con derecho a voto, tambin debern computarse para integrar los qurums de deliberacin y
118
resolucin. Puesto que las acciones de trabajo y los bonos de fundador no se computan en el capital social y solo confieren el derecho de percibir cierta participacin en las utilidades, no son computables para integrar los qurums de las asambleas. Cumplidos todos y cada uno de los requisitos antes enunciados, o sea los referentes a domicilio, convocatoria, exhibicin de las acciones, presidencia, escrutinio e integracin del qurum de deliberacin, la presidencia deber declarar legalmente instalada la asamblea para prevenir con ello a los accionistas de que las deliberaciones que se susciten y las resoluciones que se adopten sern vlidas y obligatorias para los abstencionistas y para los ausentes y disidentes. El aplazamiento de las asambleas puede ser obligado o potestativo. Es obligado cuando, a solicitud de los accionistas que renan el 33% de las acciones representadas en la asamblea, se aplaza la votacin de cualquier asunto respecto del cual no se consideren suficientemente informados. En este supuesto, el aplazamiento ser dentro de tres das y no requerir nueva convocatoria, y el derecho para solicitarlo no podr ejercitarse sino una solo vez para el mismo asunto. El aplazamiento potestativo puede obedecer a numerosas causas y supone el consentimiento unnime de los presentes. Llegada la fecha de reanudacin de la asamblea deben reunirse los qurums legales y estatutarios para que sus resoluciones sean vlidas para los ausentes y disidentes. La Ley General de Sociedades Mercantiles, en sus artculos 180 y 181, subclasifica las asambleas generales ordinarias de accionistas tanto por su competencia como por la poca de su reunin. La celebracin de la asamblea ordinaria anual no es potestativa sino obligatoria, vista la facultad que tienen los titulares de una sola accin para solicitar que se celebre cuando no se haya verificado durante dos ejercicios consecutivos o cuando no se haya ocupado de los asuntos que son de su competencia.
119
La asamblea ordinaria anual tiene competencia para conocer de los siguientes asuntos: Discutir, aprobar o modificar el informe de los administradores, tomando en cuenta el informe de los comisarios, y tomar las medidas que juzgue oportunas. En su caso, nombrar al administrador o consejo de administracin y a los comisarios. Determinar los emolumentos correspondientes a los administradores y comisarios, cuando no hayan sido fijados en los estatutos. Conocer cualquier otro asunto incluido en la orden del da. Por razones lgicas y fiscales, la asamblea anual tambin se ocupa de la aplicacin de los resultados (ganancias o prdidas) del ejercicio. As pues, la asamblea ordinaria anual tiende a satisfacer los siguientes derechos de los accionistas: de informacin, de participar directa o indirectamente en la administracin y vigilancia de la sociedad mediante la designacin de administradores y comisarios y, de participar en el reparto de utilidades. Con arreglo a lo previsto por el artculo 172 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, los administradores estn obligados a presentar anualmente a la asamblea de accionistas un informe que incluya por lo menos: Un informe sobre la marcha de la sociedad en el ejercicio, as como sobre las polticas seguidas por aquellos en el desempeo de sus funciones y, en su caso, sobre los principales proyectos existentes. Un estado que muestre la situacin financiera de la sociedad a la fecha de cierre del ejercicio; es decir, el balance general anual. Un estado que muestre, debidamente explicados y clasificados, los resultados de la sociedad durante el ejercicio anterior; esto es, el estado de prdidas y ganancias.
120
Un estado que muestre los cambios de la situacin financiera durante el ejercicio, o sea, el llamado estado de origen y aplicacin de recursos. Un estado que muestre los cambios en las partidas que integran el patrimonio social, acaecidos durante el ejercicio, es decir, el estado de situacin patrimonial. Un informe en el que se declaren y expliquen las principales polticas y criterios contables y de informacin seguidos en la preparacin de la informacin financiera. Las notas que sean necesarias para completar o aclarar la informacin que suministren los estados financieros anteriores. A este informe de los administradores debe agregarse un informe del o los comisarios que debe contener: La opinin del comisario sobre si las polticas y criterios contables y de informacin seguidos por los administradores de la sociedad son adecuados y suficientes, tomando en consideracin las circunstancias particulares de ella. La opinin del comisario sobre si esas polticas y criterios han sido aplicados consistentemente en la informacin presentada por los administradores. La opinin del comisario sobre si, como consecuencia de lo anterior, la informacin presentada por los administradores refleja en forma veraz y suficiente la situacin financiera y los resultados de la sociedad. Los informes deben estar a disposicin de los accionistas en las oficinas de la sociedad, quince das antes de la fecha de reunin de la asamblea ordinaria anual. Esta exigencia legal, determina que, en todos los casos, la asamblea anual debe convocarse cuando menos con quince das de anticipacin.
121
Tanto el informe de los administradores como el del comisario debe publicarse, quince das despus de la fecha de la asamblea que los hubiere aprobado, en el peridico oficial de la entidad federativa en que tenga su domicilio la sociedad, o si se trata de sociedades que tengan oficinas o dependencias en varias entidades, en el Diario Oficial de la Federacin. El derecho de administracin y vigilancia de la sociedad es un derecho que solo puede ser ejercido por acuerdo de la asamblea ordinaria, pues la ley le atribuye competencia para designar administradores as como comisarios y para determinar sus emolumentos. Tratndose de la designacin de administradores y comisarios, los accionistas pueden votar a favor de su propio nombramiento puesto que no se trata de una operacin determinada en la que tenga un inters contrario a la sociedad. Una consecuencia lgica de la aprobacin de los estados financieros es la de determinar el destino que ha de darse a los resultados, prdidas o ganancias, del ejercicio, motivo por el cual generalmente se incluye en la orden del da el punto de aplicacin de resultados. Toda vez que si la sociedad obtuvo utilidades, los accionistas tienen un derecho abstracto al dividendo, es lgico concluir que la asamblea debe determinar la aplicacin que debe drseles a los beneficios; es decir, debe resolver si stos se distribuyen total o parcialmente como dividendos, o bien, si se aplican a otros fines, como los de formar reservas voluntarias o restituir prdidas. De acuerdo con lo dispuesto por el artculo 18, 19, 20 y 113 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, la distribucin de las utilidades est subordinada a las siguientes condiciones: Que los estados financieros efectivamente las arrojen. Que la asamblea decrete el pago de dividendos. Que si hay prdidas de ejercicio anteriores, el capital social sea restituido o reducido, o bien, que sean absorbidas mediante su aplicacin a otras partidas del patrimonio.
122
Que se separe como mnimo 5% de las utilidades para formar el fondo de reserva, hasta que importe la quinta parte del capital social. Que si hubiere emitidas acciones de voto limitado, se les asigne el dividendo preferente que les corresponde. Conviene recordar que en la distribucin de las utilidades las acciones pagadoras nicamente participan en la proporcin exhibida de su importe. Por otro lado, si la sociedad sufri prdidas, los accionistas deben decidir sobre el destino que deba drseles, ya sea aplicndolas contra otras partidas del patrimonio, ya sea ordenando su restitucin o, ya sea dejndolas pendientes de aplicar contra utilidades futuras. La propia Ley General de Sociedades Mercantiles y los estatutos de la sociedad determinan la competencia de otras asambleas ordinarias. Entre los asuntos cuyo conocimiento y resolucin le son reservados por la ley a las asambleas ordinarias encontramos los siguientes: Decretar el pago de dividendos cuando no lo hubiere hecho la asamblea anual. Revocar los nombramientos de administradores y comisarios. Nombrar gerentes y revocar su nombramiento. Remover a los administradores y comisarios y exigirles responsabilidades. Designar administradores y comisarios cuando falten por causa de revocacin, remocin, inhabilitacin o muerte. Por lo que toca a la competencia reservada estatutariamente a la asamblea general ordinaria, en ella cabe comprender una gran variedad de asuntos cuya determinacin queda a la libre voluntad de los accionistas, por lo que enumerarlos de forma casustica es prcticamente imposible.
123
Respecto a los qurums de deliberacin y votacin de las asambleas ordinarias, si por disposicin legal o estatutaria, aquellos se elevan, la asamblea ser considerada como extraordinaria. Los accionistas no solo deben abstenerse de participar en las deliberaciones de las asambleas ordinarias que se ocupen del conocimiento de operaciones en las que por cuenta propia o ajena, tengan inters contrario al de la sociedad, sino tambin de emitir el voto correspondiente a sus acciones. En las asambleas anuales ordinarias, los accionistas que adems sean administradores o comisarios tienen prohibido votar en las deliberaciones relativas a la aprobacin de los informes que deben presentar en ellas. Las asambleas generales de accionistas son extraordinarias en razn de su competencia o de los qurums especiales de deliberacin y resolucin exigidos por la ley o por el contrato social. En trminos generales, se puede afirmar que la asamblea extraordinaria es competente para modificar todas las estipulaciones contenidas en la escritura constitutiva de la sociedad, es decir, el contrato social y los estatutos. En ciertas circunstancias, las resoluciones de las asambleas extraordinarias no implican necesariamente una modificacin de la escritura constitutiva. Tal cosa sucede en los siguientes casos: En los de aumento y disminucin del capital social variable, cuando las sociedades hayan adoptado dicha modalidad. El de fusin por incorporacin con otra sociedad de idntico objeto social, cuando la fusionante sea de capital variable y ste sea suficiente para emitir las acciones derivadas de la fusin. El de amortizacin por la sociedad de sus propias acciones con utilidades repartibles, cuando est prevista en el contrato social. El de emisin de obligaciones.
124
En general, todos aquellos casos en los que estatutariamente se hayan estipulado qurums especiales para conocer y resolver asuntos que no conllevan una modificacin a la escritura constitutiva. La facultad de modificar la escritura constitutiva que la Ley General de Sociedades Mercantiles atribuye a la asamblea extraordinaria no es ni puede ser a tal grado absoluta que su ejercicio conduzca a conculcar los derechos inderogables que la ley confiere a los socios o a violar disposiciones de orden pblico. Por consiguiente, la asamblea extraordinaria puede limitar o modificar, pero no suprimir, entre otros, los siguientes derechos de los accionistas: Voto. Participar en las utilidades. Transmitir las acciones. Igualdad de trato. Nombrar administradores y comisarios y revocar sus cargos. Los asuntos que compete conocer a la asamblea extraordinaria son los siguientes: Prrroga de la duracin de la sociedad. Disolucin anticipada de la sociedad Aumento o reduccin del capital. Cambio de objeto de la sociedad. Cambio de nacionalidad de la sociedad. Transformacin de la sociedad. Fusin con otra sociedad. Emisin de acciones privilegiadas.
125
Amortizacin por la sociedad de sus propias acciones y emisin de acciones de goce. Emisin de bonos. Cambio de denominacin social. Cambio de domicilio. Adopcin de la clusula de exclusin de extranjeros por la de extranjera y viceversa, insercin de la clusula de extranjera por la de exclusin de extranjeros. Modificacin a las facultades de los administradores y comisarios, en cuanto sean compatibles con la ley. Cambio de las fechas de apertura y cierre del ejercicio social. Modificacin o limitacin de los derechos derogables de los socios. Estipulacin o derogacin de qurums especiales de deliberacin y de votacin, tanto de las asambleas ordinarias, extraordinarias y especiales de accionistas como de las juntas del consejo de administracin. Modificacin sobre la manera de administrar la sociedad. Las asambleas especiales, a diferencia de las generales, no ameritan del concurso de la totalidad de los accionistas, sino de una sola categora de ellos, es decir, de un grupo de accionistas a los que el contrato social confiere derechos especiales. El nico caso de accionistas con derechos especiales que contempla la ley es el de los tenedores de acciones preferentes, ya sean de voto pleno o de voto
126
limitado. Por consiguientes, la reunin de asambleas especiales est reservada precisamente para esta clase de accionistas. Con arreglo a lo dispuesto por el artculo 195, la nica competencia que atribuye la Ley General de Sociedades Mercantiles a las asambleas especiales es la de aceptar previamente toda proposicin de las otras categoras de accionistas que pueda perjudicar a sus derechos. La presidencia de las asambleas especiales debe recaer en el accionista que designen los socios presentes. Por tanto, ni el administrador nico ni el consejo de administracin estn legitimados para asistir a las asambleas especiales o para presidirlas. Los qurums de deliberacin y votacin de las asambleas especiales son los mismos que se establecen para las asambleas extraordinarias, con la nica salvedad, de que las asambleas especiales el cmputo de los de los qurums se hace en relacin con el nmero de acciones de la categora de que se trate y no en relacin con el monto del capital social. Son aplicables a la constitucin de las asambleas especiales los mismos requisitos de domicilio, de convocatoria, exhibicin de las acciones, escrutinio y representacin que seala la ley para las asambleas generales. Concluida la asamblea, ya sea especial o general, ordinaria o extraordinaria, es obligatorio levantar un acta de ella que se asentar en el libro respectivo que al efecto debe llevar la sociedad. Cuando por cualquier circunstancia no pudiere asentarse el acta en libro se protocolizar ante notario. En todo caso, las actas de las asambleas extraordinarias, adems de ser asentadas en el libro, debe protocolizarse ante notario e inscribirse en el Registro Pblico de Comercio. El acta es un documento que, como todos los documentos mercantiles, reviste la importante peculiaridad de servir como medio de prueba no slo para efectos internos, sino tambin externos. Tocante al contenido de las actas de asamblea, es indispensable hacer constar en ellas el lugar, la hora y la fecha de la reunin, as como el nombre y la fecha del peridico en que se haya publicado la convocatoria, pues todas estas menciones sirven para probar que la asamblea fue convocada en tiempo y celebrada en el domicilio de la sociedad. Tambin debe hacerse constar el escrutinio, para
127
acreditar que se encontr reunido el qurum de asistencia legal y estatutaria. Aunque no es necesario insertar en el acta la Orden del Da, es til hacerlo para referir los diversos acuerdos que se lleguen a tomar a la secuencia establecida en aquella. Asimismo, es conveniente hacer constar si las resoluciones fueron tomadas por unanimidad de votos o por mayora y en forma econmica o nominal. En caso de que la votacin se hiciere en forma nominal, es necesario, adems, hacer constar el nombre de los accionistas y el nmero de acciones que cada uno de ellos represent en la votacin y el sentido en el que emitieron el voto. No es preciso que en el acta se transcriban literalmente los acuerdos tomados; pero si es necesario que se redacten en forma clara y precisa, de manera que permitan conocer con certeza su sentido y contenido. Las actas solo tendrn valor probatorio si se asientan en el libro respectivo y si estn firmadas por el presidente y el secretario de la asamblea y, en su caso, por los comisarios que concurran. Las actas tambin podrn levantarse en hojas sueltas, a condicin de que sean debidamente foliadas y se empasten dentro de los tres meses siguientes al cierre del ejercicio. Por supuesto, estas actas sueltas, como se les llama, tambin deben estar firmadas por el presidente y el secretario de la asamblea y por el o los comisarios. Nulidad de las resoluciones de la asamblea. El voto es un acto jurdico unilateral mediante el cual el accionista declara su voluntad en el sentido de que la sociedad ejecute o se abstenga de cumplir los asuntos deliberados por la asamblea [7]. Para que el voto sea vlido se requiere: Capacidad del votante. Ausencia de vicios del consentimiento. Licitud en el objeto o en el motivo o fin determinante. Apego a las leyes de orden pblico y de las buenas costumbres. Adems, la validez del voto exige que quien lo emita est legitimado para hacerlo, es decir, que sea el autntico titular de las acciones o su representante
128
legalmente nombrado, y que la libertad de emitirlo no se encuentre restringida convencionalmente. De lo expuesto se deduce que el voto puede estar viciado de nulidad relativa o absoluta. Estar viciado de nulidad relativa en los casos de incapacidad o de vicios del consentimiento del votante y en el de defectos en la representacin, porque en todos estos supuestos cabe la confirmacin o ratificacin del acto. En los restantes casos, o sea los de ilicitud en el objeto o en el motivo o fin determinante y en los de infraccin a leyes de orden pblico o a las buenas costumbres, la nulidad ser absoluta. Por lo que se refiere a la falta de legitimacin del votante, es evidente que se trata, ms que de una nulidad, de un caso de inexistencia del voto. Sern nulas las asambleas ilegalmente convocadas o reunidas, es decir, aqullas: Que no sean debidamente convocadas. Que se celebren fuera del domicilio social sin causa justificada o sin el consentimiento de todos los socios. Que no renan los qurums de asistencia exigidos imperativamente por la ley o por el contrato social. La nulidad de las asambleas es de carcter absoluto e implica la nulidad de todas las resoluciones que en ella se llegaren a adoptar. De esta nulidad puede prevalerse cualquier accionista, sin importar que sea titular de una sola accin. No obstante, por excepcin, no estarn viciadas de nulidad absoluta las asambleas que se celebran fuera del domicilio social cuando as lo consientan todos los socios. La nulidad absoluta de los acuerdos se origina: Cuando son contrarios a las leyes de orden pblico o a las buenas costumbres. Cuando su objeto, su motivo, su fin determinante o su condicin son ilcitos.
129
Cuando violen los derechos inderogables de los accionistas establecidos en la ley, como el de preferencia para suscribir las nuevas acciones que se emitan con motivo de los aumentos de capital social o el de que sus acciones sean amortizadas por sorteo en el caso de reduccin del capital social, etc. Cuando alguno o algunos de los votos estn viciados de nulidad absoluta y la resolucin, deducidos los votos nulos, se adopta sin alcanzar los qurums legales o estatutarios de votacin. En este supuesto la invalidez proviene de la circunstancia de que los votos viciados de nulidad absoluta no son con validables y del hecho de que no se rene el qurum de votacin imperativamente establecido por la ley o por los estatutos. Cuando se excluya a uno o ms socios de participar en las ganancias o de reportar las prdidas. Cuando se decrete el pago de dividendos cuando no sea procedente de acuerdo a la ley. Cuando sean contrarios a la constitucin de la reserva legal. Cuando se adopten sin observar los qurums de votacin establecidos por la ley. Cuando se adopten infringiendo la prohibicin que marca la ley. Cuando se tomen en ejecucin de pactos que restrinjan la libertad de voto de los accionistas. Cuando se adopten por una asamblea ordinaria respecto de asuntos que no son de su competencia. Cuando se emitan acciones bajo la par o antes de que las precedentes hayan sido ntegramente pagadas.
130
En virtud de que la sociedad carece de voluntad propia, la nulidad relativa de los votos, por causa de incapacidad o de vicios del consentimiento de los votantes, puede ocasionar la nulidad relativa de los acuerdos de asamblea, puesto que esos vicios en la declaracin de la voluntad son con validables, o bien la nulidad absoluta, cuando los votos anulados son decisivos para alcanzar los qurums legales y estatutarios de la votacin. La omisin de asentar las actas de asamblea en el libro respectivo vicia de nulidad relativa los acuerdos de asamblea, por falta de forma, aunque stos hayan sido vlidamente adoptados. De la misma manera, la falta de protocolizacin de las actas de las asambleas extraordinarias vicia de nulidad relativa los acuerdos de asamblea, habida cuenta de que la ley exige que se reduzcan a escritura pblica. 10.7 ADMINISTRADORES La Ley General de Sociedades Mercantiles establece en su artculo 142 que la administracin de la sociedad puede ser encargada a un rgano unitario, es decir, a una sola persona, la que recibe el nombre de administrador o administrador nico, o bien, a un rgano colegiado, denominado consejo de administracin, el cual se integra con dos o ms personas llamadas consejeros. La funcin de gestin de los negocios sociales, o sea, la administracin en estricto sentido, comprende las facultades de decidir y ordenar la ejecucin de las actividades que constituyen el objeto social. Esta funcin atiende a la vida interna de la sociedad por lo que, en principio, no afecta a la esfera jurdica de terceros por ms que stos puedan eventualmente conocer el alcance y contenido de ella. La gestin de los negocios sociales es privativa de los administradores y solo puede ser limitadamente delegada en gerentes, en los casos y circunstancias previstos por la Ley. Representacin. La funcin de representacin, es decir, la facultad de obrar en nombre e inters de la sociedad, atiende a la vida externa de la compaa y, en consecuencia, incide en la esfera jurdica de terceros a quienes est destinada. Es incuestionable que cuando la administracin est confiada a un administrador
131
nico, a ste compete la funcin de usar la firma social. Pero cuando el rgano encargado de la administracin es un consejo, la Ley General de Sociedades Mercantiles nos ofrece dos soluciones para determinar a quin corresponde el ejercicio de la facultad de representacin: La que establece que la firma social pertenece a el o los consejeros designados en la escritura constitutiva. La que estatuye que la representacin corresponde a un consejero delegado nombrado al efecto por el consejo o, a falta de designacin especial, al presidente del propio consejo. Nmero de Administradores. La ley no establece un lmite mximo al nmero de administradores que pueden integrar el consejo de administracin, lo mismo que en precisar si tal nmero debe ser par o impar. En la prctica, suele designarse un nmero impar de consejeros, que por lo general no excede de cinco, con el propsito de evitar empates en la votacin y dificultades en la integracin de los qurums de asistencia y votacin. Carcter Jurdico de los Administradores. La legislacin mexicana atribuye a los administradores el carcter de mandatarios y el de representantes legales de la sociedad. En consecuencia, para precisar el carcter jurdico de los administradores, es necesario tener en cuenta que los negocios que los vinculan con la sociedad pueden ser de administracin y de representacin, si bien en los casos del administrador nico y del consejero delegado ambos negocios se renen en uno solo. A diferencia de otros ordenamientos, la Ley General de Sociedades Mercantiles no establece un lmite a la duracin del cargo de administrador. Por disposicin legal, el nombramiento de administrador es libremente revocable, con causa o sin ella. Por tanto, en la Sociedad Annima no es lcito estipular la inamovilidad de los administradores. La ley llama remocin a los nicos casos de revocacin con causa que contempla.
132
Tales casos son el de responsabilidad y el de falta de presentacin oportuna del informe anual. En ambas hiptesis se presume que la remocin no implica responsabilidad alguna para la sociedad. Siendo la Sociedad Annima una sociedad de capitales por excelencia, no es de extraar que la ley estipule que la administracin puede ser confiada a los socios o a personas extraas a la sociedad. Por consiguiente, a diferencia de lo que ocurre en las dems sociedades mercantiles, en la Sociedad Annima los accionistas no tienen derecho de separacin cuando el o los nombramientos de administradores recaen en personas extraas a la sociedad. La posibilidad de encargar la administracin de la sociedad a terceros no socios ofrece la ventaja de poner en manos de expertos, la gestin de los negocios sociales, en especial en aquellos casos en los cuales los accionistas carecen de experiencia comercial o en los que slo tienen inters en participar como simples inversionistas. Nombramiento de Administradores. Para poder desempear el cargo, los administradores, sean socios o personas extraas a la sociedad, deben reunir los siguientes requisitos: Tener capacidad para ejercer el comercio. Ser personas fsicas. Prestar la garanta que determinen los estatutos o la asamblea para asegurar las responsabilidades que pudieran contraer en el ejercicio de las funciones. La facultad de nombrar administradores corresponde a los accionistas quienes la ejercen al momento de constituir la sociedad o, posteriormente, reunidos en asamblea. Sin embargo, en circunstancias excepcionales, los comisarios pueden designar administradores con carcter provisional. La escritura constitutiva de toda sociedad debe contener el nombramiento de los administradores y la designacin de los que hayan de llevar la firma social. Debe hacerse constar en la escritura constitutiva la manera en que haya de
133
administrarse la sociedad, lo cual significa que debe estipularse en los estatutos, si la sociedad ser administrada por un administrador nico o por un consejo de administracin. Corresponde a la asamblea ordinaria hacer nuevos nombramientos, cuando los administradores designados en el contrato social, por cualquier causa, cesen en el desempeo de sus funciones. La asamblea ordinaria puede reunirse en cualquier tiempo, toda vez que no es obligatorio que la designacin se haga por la asamblea anual. La Ley General de Sociedades Mercantiles no prev la posibilidad de que las vacantes temporales o definitivas de los administradores sean cubiertas por suplentes. Empero, gracias al principio de autonoma de la voluntad consagrado en el derecho comn, nada impide que en los estatutos de la sociedad se estipule la ocupacin de las vacantes mediante la designacin de administradores nicos o de consejeros suplentes. Conclusin del Cargo. Las causas de conclusin del encargo de administrador son las siguientes: Revocacin del nombramiento. Inhabilitacin para ejercer el comercio. Muerte. Renuncia. Responsabilidad. Transcurso del plazo. Disolucin de la sociedad. Quiebra y suspensin de pagos de la sociedad. Fusin. Inasistencia reiterada a las juntas de consejo. Conflicto de intereses. Atribuciones. Las atribuciones de los administradores son las siguientes: Dar exacto cumplimiento de los acuerdos de las asambleas de accionistas, en el concepto de que no estn obligados a cumplir las resoluciones ilegales.
134
Convocar a asamblea de accionistas. Redactar y autorizar con su firma las actas de asamblea y de consejo que se asienten en los libros respectivos. Hacer las anotaciones respectivas en el libro de registro de acciones y, de facilitar a los socios y a terceros la inspeccin del mismo. Suscribir los ttulos de las acciones y, en su caso, de los certificados provisionales. Solicitar la declaracin de quiebra o, en su caso, la suspensin de pagos. Ejecutar las resoluciones de la asamblea cuando sta no hubiere designado delegados especiales. Nombrar uno o varios gerentes generales o especiales. Las atribuciones de los administradores no son absolutas, pues la facultad de stos para realizar todas las operaciones inherentes al objeto social, encuentran su lmite en las disposiciones legales y estatutarias. Los administradores no estn facultados para conocer y resolver de los asuntos que la Ley General de Sociedades Mercantiles confa a las asambleas generales, ordinarias o extraordinarias, y especiales de accionistas. Los administradores tienen un deber general de buena gestin; esto es, que son responsables en lo que concierne a la gestin de los negocios sociales y a la representacin de la sociedad. La buena gestin de los negocios sociales consiste, en primer lugar, en actuar conforme a las instrucciones generales que se establezcan en el contrato social y, en segundo lugar, con apego a las instrucciones que dicten las asambleas de accionistas, sin que en ambos casos puedan proceder contra ellas. En lo no previsto y prescrito expresamente por el contrato o por la asamblea, los administradores estarn autorizados para actuar a su arbitrio, conforme lo que la
135
prudencia les dicte y cuidando el negocio como propio. Obligaciones Concretas. Adicionalmente al deber general de buena gestin de los negocios sociales y de buena representacin, la Ley General de Sociedades Mercantiles impone a los administradores otras obligaciones concretas, entre las que se encuentran las siguientes: Procurar la existencia y mantenimiento de los sistemas de contabilidad, control registro, archivo o informacin que previene la Ley General de Sociedades Mercantiles. Guardar y custodiar los libros y documentos de la sociedad. Comprobar la realidad de las aportaciones hechas por los socios. Cumplir con los requisitos legales y estatutarios establecidos con respecto a la distribucin de dividendos. Constituir el fondo de reserva legal. Preparar el informe anual. Convocar a la asamblea ordinaria anual de accionistas, dentro de los cuatro meses siguientes a la clausura del ejercicio social. Convocar a asamblea de accionistas. Conservar en depsito las acciones pagadas mediante aportaciones en especie durante el plazo legal. Expedir oportunamente los ttulos representativos de las acciones, cuando tal obligacin no hubiere sido confiada a un delegado de la asamblea. Proporcionar a los comisarios una informacin mensual que incluya por lo
136
menos un estado de situacin financiera y un estado de resultados. Rendir cuentas cuando lo pida la mayora de los socios, an cuando no sea la poca fijada por la Ley General de Sociedades Mercantiles o por el contrato social. Prohibiciones. Directa o indirectamente, la Ley General de Sociedades Mercantiles impone a los administradores, entre otras, las siguientes prohibiciones: Autorizar la adquisicin de acciones de la propia sociedad. Hacer prstamos o anticipos sobre las acciones de la propia sociedad. Participar en las deliberaciones y resoluciones de aquellos asuntos en los que tenga un inters opuesto al de la sociedad. Autorizar el reparto de dividendos con cargo a la reserva legal. Iniciar nuevas operaciones con posterioridad a la disolucin de la sociedad. Votar en las deliberaciones de las asambleas relativas a la aprobacin del informe anual. Delegar el cargo. Adquirir para s o para otro lo que se le hubiere ordenado enajenar, o, de vender lo que se le haya ordenado comprar. Contrariar o entorpecer las gestiones de los otros administradores. Constitucin del Consejo de Administracin. La constitucin del consejo de administracin, como la de la asamblea, est sujeta a ciertos requisitos de convocatoria, de tiempo y de lugar de reunin y de integracin de los qurums
137
de asistencia legales y estatutarios. La Ley General de Sociedades Mercantiles es omisa en lo que se refiere a determinar a quin corresponde convocar a las juntas de consejo y la forma en que debe hacerse la convocatoria. Estatutariamente, por lo general, se concede esta facultad al presidente del consejo o, en su defecto, a dos o ms consejeros, a quienes se autoriza a convocar mediante simple escrito dirigido a los restantes administradores. La Ley General de Sociedades Mercantiles concede a los accionistas absoluta libertad para determinar el lugar de reunin del consejo. La falta de pacto del lugar de reunin hace presumir que el consejo deber constituirse en las oficinas sociales o en el domicilio social o, al menos, en el lugar en el que la sociedad tenga el principal asiento de sus negocios. El qurum de asistencia a las juntas de consejo se integra, por lo menos, con la mitad de sus miembros. En cuanto al qurum de votacin, las resoluciones del consejo sern validadas cuando sean tomadas por la mayora de los presentes. La Ley General de Sociedades Mercantiles confiere imperativamente al presidente del consejo el privilegio de decidir las deliberaciones con voto de calidad. En la reunin de consejo, el voto debe emitirse oralmente en presencia de los administradores que concurran a las juntas de consejo, habida cuenta de que la validez de las deliberaciones y acuerdos de ste rgano exige la constitucin de una junta a la que deben asistir, por lo menos, la mitad de sus miembros y en la que las resoluciones se toman por la mayora de los presentes. En las actas de las juntas del consejo de administracin solo se expresar: la fecha, nombre de los asistentes y relacin de los acuerdos aprobados. La ejecucin de los acuerdos del consejo corresponde a los administradores designados en el contrato social, o bien, a los consejeros especialmente designados por el consejo al efecto. A falta de unos y otros, la representacin recaer en el presidente del consejo. Gerentes. La Ley General de Sociedades Mercantiles autoriza al administrador nico y al consejo de administracin a delegar parte de sus funciones en uno o
138
varios gerentes generales o especiales, sean o no accionistas de la sociedad. La designacin de gerentes por lo comn obedece a dos razones: la de auxiliar al administrador nico o al consejo y, la de dar continuidad a las funciones de administracin y representacin cuando stas han sido confiadas a un rgano transitorio; esto es, a un consejo que acta discontinuamente. El nombramiento de gerentes corresponde a la asamblea ordinaria de accionistas, al administrador nico y al consejo de administracin. En virtud de que entre los gerentes y la sociedad se interponen el administrador nico o el consejo, debe estimarse que aquellos son rganos de la administracin subordinados a stos, aun en el caso en que hayan sido nombrados por la asamblea. Por esta razn suele llamarse a los gerentes rganos secundarios o mediatos de la administracin. En la prctica suele designarse un solo gerente general y varios gerentes especiales que tienen a su cargo un departamento o una sucursal de la sociedad. Desde luego, las atribuciones de los gerentes generales son ms amplias que las de los especiales. Los nombramientos de gerentes hechos por la asamblea no pueden ser revocados por el administrador nico o por el consejo, y, que los gerentes nombrados por stos si pueden ser removidos por la asamblea en su carcter de rgano supremo de la sociedad. Los gerentes tendrn las facultades limitadas que expresamente se les confieran en el contrato social o en el acto de su nombramiento. En virtud de que los gerentes tambin son administradores y que la Ley General de Sociedades Mercantiles no establece distincin alguna entre los conceptos de rgano principal y rgano secundario de la administracin, es pertinente considerarlos incluidos en dicho precepto y, en consecuencia, imputarles el deber general de buena gestin y representacin que la ley impone al administrador nico y a los consejeros. Dado que los gerentes tienen el carcter de administradores, corresponde a la asamblea de accionistas determinar sus emolumentos. El desempeo del cargo de gerente concluye por las mismas causas que el de los administradores. En virtud de que el puesto no es esencial para la marcha de la sociedad, la Ley General de Sociedades Mercantiles no confiere a los comisarios
139
la facultad de designar provisionalmente gerentes cuando stos falten por cualquier causa. Responsabilidad. El administrador nico, los consejeros y los gerentes tienen la obligacin de reparar los daos y perjuicios que causen a la sociedad como consecuencia de los actos dolosos, ilcitos y culposos que ejecuten en contra de la ley y del contrato social en el desempeo de sus funciones. Esta obligacin es la que se conoce como responsabilidad, la cual, atendiendo a lo anterior, puede ser de tres tipos: Responsabilidad por actos dolosos.- Se comprende tanto aquellos de ndole criminal (fraude, abuso de confianza, administracin fraudulenta) como los de naturaleza civil (dolo, mala fe y abuso de la firma social en inters propio). Responsabilidad por actos ilcitos.- Los actos ilcitos, por definicin legal, son aquellos que contravienen las leyes de orden pblico y las buenas costumbres. En esta categora, se incluyen todos aquellos actos que constituyen una infraccin a la mayor parte de los poderes-deberes de los administradores y a todas las obligaciones que la ley y los estatutos les imponen. Responsabilidad por actos culposos.- Cuando los administradores actan contraviniendo las instrucciones recibidas de forma imprudente o negligente debern responder por su culpa. Los administradores responden de sus actos, frente a la sociedad o frente a terceros, de forma individual (en el caso del administrador nico o el gerente) o solidaria (cuando se trata del consejo de administracin), ya sea en razn de su nmero o en razn de las funciones que desempean[8]. Los administradores no solo responden frente a terceros y frente a los socios por los actos ilcitos de naturaleza civil en que incurran, sino que tambin responden de los actos criminales que cometan en nombre de la sociedad, por la sencilla razn de que si se imputaran a sta se violara el principio de derecho penal que exige la identidad del delincuente y el condenado; identidad que en la especie
140
no se produce por ser la sociedad una persona jurdica diversa.
10.8 COMISARIOS La escasa participacin de los socios en la administracin de los negocios sociales o, su ignorancia en el complejo arte del comercio y en la no menos complicada interpretacin de los estados financieros, han motivado la necesidad de crear un rgano encargado de vigilar la gestin de los negocios sociales encomendada a los administradores, al cual se plica el nombre de COMISARIO. El artculo 164 de la Ley General de Sociedades Mercantiles seala que la vigilancia de la sociedad annima estar a cargo de uno o varios comisarios, temporales y revocables, quienes pueden ser socios o personas extraas a la sociedad. Funcin de Vigilancia. Los comisarios ejercen nicamente la funcin de vigilancia, puesto que, de forma indirecta, les impone la prohibicin de inmisin en la gestin de los negocios sociales y en ningn caso tienen el derecho de vetar los acuerdos del consejo. La funcin de vigilancia no se concreta solo al examen de los estados financieros y libros de la sociedad, sino que comprende la de vigilar ilimitadamente las operaciones sociales; esto es, la de exigir a los administradores informacin referente a los aspectos financieros, econmicos, jurdicos, etc., de las operaciones aprobadas por stos (art. 166, frac. IX, LGSM). Socios o Personas Extraas. La circunstancia de que los comisarios puedan ser personas extraas no dimana de la naturaleza de sociedad de capitales de la Sociedad Annima, sino la necesidad de confiar a alguien, versado en el arte del comercio y de la interpretacin y anlisis de los estados financieros, el cuidado de las operaciones de la sociedad, en especial cuando los accionistas no son
141
peritos en tales menesteres. Permanencia del Encargo. El cargo de comisario se ejerce permanentemente porque, por disposicin legal, pueden vigilar ilimitadamente y en cualquier tiempo, las operaciones de la sociedad (art. 166, LGSM). El derecho que la Ley General de Sociedades Mercantiles otorga a los comisarios de vigilar de forma permanente la gestin de los negocios sociales, es correlativo de la obligacin que tienen los administradores de informarles respecto de ellas. Temporalidad del Encargo. La Ley General de Sociedades Mercantiles es omisa en cuanto a la duracin del encargo de comisario. En consecuencia, es lcito estipular en el contrato social que el puesto se desempear por tiempo determinado o indeterminado y que, en su caso, los comisarios podrn ser reelectos. En el caso de que los comisarios hayan sido designados por tiempo determinado, estarn obligados a continuar en el desempeo de sus funciones mientras no se hagan nuevos nombramientos y los nombrados no tomen posesin de sus cargos (arts. 154 y 171, LGSM). Revocavilidad del Nombramiento. El nombramiento de los comisarios, como el de los administradores, es libremente revocable, con causa y sin causa. Los dos nicos casos de revocacin con causa expresamente establecido por la Ley General de Sociedades Mercantiles son los que se refieren a la remocin de los comisarios, por omisin de denunciar a la asamblea las irregularidades en que hubieren incurrido los que los precedieron (art. 160, LGSM). Y por no presentar oportunamente a la asamblea anual el informe anual. Independencia del Cargo. Los comisarios, precisamente por ser los rganos de vigilancia de la sociedad, tienen el poder-atribucin de velar por los intereses de la sociedad y de los socios, frente a los rganos de administracin. rgano Individual. Aun cuando los comisarios sean dos o ms, el ejercicio del encargo es individual porque, en primer lugar, la Ley General de Sociedades
142
Mercantiles declara expresamente que son individualmente responsables ante la sociedad (art. 169, LGSM) y, porque, en segundo trmino, no establece que deban actuar como un consejo o comit de vigilancia; esto es, que deban desempear sus funciones como un rgano colegiado en el cual las resoluciones se toman por mayora de votos [9]. Requisitos para Desempear el Cargo. La Ley General de Sociedades Mercantiles establece los siguientes requisitos para desempear el cargo de comisarios: No estar inhabilitado para ejercer el comercio. Ser persona fsica. No ser empleado de la sociedad, ni de la controladora o subsidiaria de la sociedad. No tener una relacin de parentesco con los administradores. Prestar garanta para asegurar las responsabilidades que pudieran contraer en el desempeo de su encargo. Nombramiento de los Comisarios. La Ley General de Sociedades Mercantiles tambin ha adoptado el sistema de cooptacin para la designacin de comisarios, motivo por el cual slo pueden ser designados por los accionistas, sin que en este caso tenga cabida la designacin provisional extraordinaria. En consecuencia, los comisarios son designados en la escritura constitutiva o por la asamblea ordinaria, teniendo en cuenta el derecho de las minoras para nombrar uno o varios de ellos. Conclusin del Cargo. La Ley General de Sociedades Mercantiles no seala, de forma directa, causa alguna de conclusin del encargo de comisario. Sin embargo, mediante una simple operacin lgica se infiere que son causas de terminacin del mismo las siguientes: Revocacin del nombramiento. Muerte. Renuncia. Responsabilidad. Transcurso del plazo.
143
Incurrir en cualquiera de las causa de incompatibilidad previstas como requisitos para ser comisario. Fusin de la sociedad. Atribuciones. La Ley General de Sociedades Mercantiles confiere a los comisarios una variada gama de atribuciones que brindan el debido soporte jurdico a sus funciones de vigilancia. Tales atribuciones tienen tanto el carcter de facultades como el de obligaciones, razn por lo que la doctrina tambin las llama poderesdeberes, como en el caso de los administradores. El artculo 166 de la Ley General de Sociedades Mercantiles atribuye a los comisarios las siguientes facultades y obligaciones: Cerciorarse de la constitucin y subsistencia de las garantas que deben prestar los administradores y comisarios, dando cuenta sin demora de cualquier irregularidad a la asamblea general de accionistas. Exigir a los administradores una informacin mensual que incluya por lo menos, un estado de situacin financiera (balance) y un estado de resultados (estado de prdidas y ganancias). Realizar un examen de las operaciones, la documentacin, los registros y dems evidencias comprobatorias, en el grado y extensin que sean necesarios para efectuar la vigilancia de las operaciones que la ley les impone y para poder rendir a la asamblea anual fundadamente su dictamen. Rendir anualmente a la asamblea general ordinaria de accionistas un informe respecto a la veracidad, suficiencia y razonabilidad de la informacin presentada por el consejo de administracin a la propia asamblea de accionistas; en el concepto de que tal dictamen deber incluir por lo menos: o La opinin del comisario respecto a s las polticas y criterios contables y de informacin seguidos por la sociedad son adecuados y suficientes, teniendo en consideracin las circunstancias particulares de la sociedad. La opinin del comisario acerca de s esas polticas y criterios han sido aplicados
144
congruentemente en la informacin presentada por los administradores. o La opinin del comisario en cuanto a s, como consecuencia de los anterior, la informacin presentada por los administradores refleja de forma veraz y suficiente la situacin financiera y los resultados de la sociedad. Hacer que se inserten en la orden del da de las sesiones del consejo de administracin y de las asambleas de accionistas, los puntos que crean pertinentes. Convocar a asambleas ordinarias y extraordinarias de accionistas, en caso de omisin de los administradores, o en cualquier otro en que lo juzguen conveniente. Asistir con voz, pero sin voto, a las asambleas de accionistas. En general, vigilar ilimitadamente y en cualquier tiempo las operaciones de la sociedad. Continuar en el desempeo de sus funciones mientras no se hagan nuevos nombramientos de comisarios, y los nombrados no tomen posesin de sus cargos. Denunciar a la asamblea las irregularidades en que hubieren incurrido quienes los precedieron en el desempeo de sus funciones. Autorizar con su firma las actas de las asambleas a las que concurran. Derecho a percibir emolumentos. Los comisarios deben ejercitar las facultades y cumplir las obligaciones que les atribuye la Ley General de Sociedades Mercantiles por iniciativa propia, pero sin perjuicio de hacerlo tambin como consecuencia de las denuncias que les hagan los accionistas, respecto de los hechos irregulares de los administradores, en
145
cuyo caso debern mencionar tales denuncias en sus informes a la asamblea general de socios, y formular acerca de ellas las consideraciones y propuestas que estimen pertinentes (art. 167, LGSM). Prohibiciones. La Ley General de Sociedades Mercantiles establece, directa o indirectamente las siguientes prohibiciones: De votar en las deliberaciones de las asambleas anuales relativas a la aprobacin del dictamen que deben rendir ante ellas o que versen sobre su responsabilidad (art. 197, LGSM). Desde luego, esta prohibicin parte del supuesto de que l o los comisarios son accionistas de la sociedad, pues si no lo fueran no tendran derecho a participar en dichas deliberaciones. De resolver en la gestin de negocios sociales. En este supuesto se trata de una prohibicin de inmixtin en la administracin de la sociedad, que se deduce de que los comisarios tienen el derecho de asistir con voz, pero sin voto, a todas las juntas del consejo de administracin. De intervenir en cualquier operacin en la que tuvieran un inters opuesto al de la sociedad (art. 170, LGSM). De delegar el desempeo de sus funciones, ya que los comisarios tienen una responsabilidad individual. Responsabilidad. Los comisarios, lo mismo que los administradores, son responsables de la comisin de actos dolosos, ilcitos y culposos. Por lo general, la responsabilidad de los comisarios es individual e interna y, por excepcin, solidaria y externa. 10.9 CUESTIONARIO DE AUTOEVALUACIN Qu debemos entender por Sociedad Annima? Cules son los derechos de los accionistas?
146
Cules son las obligaciones y responsabilidades de los accionistas? En qu consisten los principios que rigen al capital de una Sociedad Annima? Cul es el capital mnimo con el que se constituye una Sociedad Annima? Cules son los procedimientos para aumentar y disminuir el capital social de una Sociedad Annima? Qu debemos entender por Accin? Qu requisitos debe tener una Accin? Cules son los rganos de administracin que tiene una Sociedad Annima? Qu debemos entender por Asamblea? Cules son los tipos de Asamblea que existen en una Sociedad Annima? Cules son los tipos de Asamblea General que existen? Cules son los tipos de qurums existen en una Asamblea? Qu debemos entender por Administrador? Qu tipos de administrador existen en una Sociedad Annima? Cul es la funcin de los Gerentes en una Sociedad Annima? Cules son los tipos de responsabilidad que tiene un Administrador en una Sociedad Annima? Qu es un Comisario en una Sociedad Annima?
147
XI.- SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES

Captulo XI SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES
Competencias: 1.- Conocer el campo las caractersticas de una Sociedad en Comandita por Acciones. 2.- Identificar los derechos y obligaciones de los socios en una Sociedad en Comandita por Acciones. 3.- Reconocer cada uno de los rganos de la Sociedad en Comandita por Acciones; as como sus funciones. 4.- Conocer las causas por las que se disuelve una Sociedad en Comandita por Acciones. 5.- Conocer lo que sucede cuando una Sociedad en Comandita por Acciones entra en quiebra.
Contenido: 11.1 Definicin 11.2 Derechos y Obligaciones de los Socios. 11.3 rganos de la Sociedad. 11.4 Disolucin y Liquidacin de la Sociedad. 11.5 Quiebra 11.6 Cuestionario de Autoevaluacin.
11.1 DEFINICIN
148
La Sociedad en Comandita por Acciones es una sociedad mercantil de capital fundacional que existe bajo una razn o una denominacin social y se compone de uno o varios socios comanditados que responden de manera subsidiaria, ilimitada y solidariamente, de las obligaciones sociales, y de uno o varios comanditarios que nicamente estn obligados al pago de sus acciones. Cabe sealar que a la Sociedad en Comandita por Acciones le son aplicables tanto las reglas relativas a la sociedad annima, como algunas reglas de las sociedades en nombre colectivo y en comandita simple. Sociedad Mercantil. La Sociedad en Comandita por Acciones es una sociedad mercantil por declaracin expresa de la Ley General de Sociedades Mercantiles, a la que son aplicables todos los conceptos generales de las dems sociedades mercantiles. La Sociedad en Comandita por Acciones no es una modalidad de la sociedad en comandita simple, ni tampoco de la sociedad annima, sino una especie nueva que incorpora elementos de una y de la otra. Capital Fundacional. La constitucin de la Sociedad en Comandita por Acciones est sujeta a las reglas relativas a la sociedad annima (art. 208, LGSM). En consecuencia, debemos concluir que se trata de una sociedad de capital fundacional; es decir, de una sociedad cuyo capital social no debe ser menor a cincuenta mil pesos y debe estar ntegramente suscritos y cuyas acciones deben estar exhibidas en 20%, sin son pagaderas en numerario, o en su totalidad, si son pagaderas con bienes distintos del numerario. Razn o Denominacin Social. La Sociedad en Comandita por Acciones puede existir bajo una razn social que se formar con los nombres de uno o ms socios comanditados, seguidos por las palabras y compaa u otras equivalentes, cuando en ellas no figuren los de todos (art. 210, LGSM). Responsabilidad Desigual de los Socios. Como se infiere de la propia definicin legal, la responsabilidad de los socios es desigual, ya que los comanditados responden de las obligaciones sociales subsidiaria, ilimitada y solidariamente, en
149
tanto que los comanditarios solo responden por el pago de sus aportaciones. Capital Social en Acciones. El capital de la Sociedad en Comandita por Acciones, se divide en esa clase de ttulos de valor (acciones), cuyas caractersticas son idnticas a las de las acciones de la annima.
11.2 DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS Derechos y Obligaciones. Los socios de la Sociedad en Comandita por Acciones gozan de los mismos derechos y reportan iguales obligaciones que los accionistas de la annima. En virtud de que la administracin de la sociedad est reservada por la Ley General de Sociedades Mercantiles a los comanditados, los comanditarios no tienen derecho a participar directamente en la gestin de los negocios sociales, ni aun con el carcter de apoderados de los administradores. Prohibiciones. Los comanditarios no pueden participar en la gestin de los negocios sociales porque la Ley General de Sociedades Mercantiles les impone expresamente la prohibicin de inmixtin (art. 54 y 211, LGSM). La contravencin a esta prohibicin obliga solidariamente a los socios comanditarios para con los terceros, por todas las operaciones de la sociedad en que hayan tomado parte y aun por las operaciones en que no hayan tomado, si habitualmente han administrado los negocios de la sociedad (art. 55, LGSM).
11.3 RGANOS DE LA SOCIEDAD Los rganos de la Sociedad en Comandita por Acciones son exactamente los mismos que los de la sociedad annima, es decir: la asamblea de accionistas, los administradores y los comisarios.
150
11.4 DISOLUCIN Y LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD Disolucin. Las Sociedades en Comandita por Acciones se disuelven por las mismas causas que las sociedades annimas; pero, adems, por causa de muerte, incapacidad, exclusin o retiro de uno de los socios comanditados o porque el contrato social se rescinda respecto a uno de ellos (arts. 230 y 231, LGSM). Sin embargo, la sociedad no se disolver por causa de muerte de l o los socios comanditados si en el contrato social se pacta que la sociedad contine con sus herederos (arts. 32 y 211, LGSM). Liquidacin. La liquidacin de la Sociedad en Comandita por Acciones est sujeta a las reglas de liquidacin de la sociedad annima, especialmente en lo que corresponde a la distribucin del haber social (art. 247, LGSM).
11.5 QUIEBRA De los Socios. La quiebra de los socios comanditados motiva la rescisin del contrato social respecto del fallido (art. 50, LGSM), lo cual puede motivar la disolucin y liquidacin de la sociedad por causa de que el nmero de accionistas llegue a ser inferior a dos. Por tener estatus de socios capitalistas, la quiebra de los comanditarios no es causa de rescisin del contrato social respecto de ellos, porque no le son aplicables las disposiciones del artculo 50. De la Sociedad. La quiebra de la sociedad determina que los accionistas comanditados sean considerados, para todos los efectos legales quebrados, habida cuenta que son ilimitadamente responsables de las obligaciones sociales. Por lo que se refiere a los accionistas comanditarios, la quiebra de la sociedad no conlleva la quiebra de stos, quienes en todo caso solo se vern afectados hasta por el importe de sus aportaciones.
151
11.6 CUESTIONARIO DE AUTOEVALUACIN 1. Qu debemos entender por Sociedad en Comandita por Acciones? 2. Cules son los derechos y obligaciones de un socio en la Sociedad en Comandita por Acciones? 3. Cules son los rganos de una Sociedad en Comandita por Acciones? 4. Cules son las causas por las que se disuelve una Sociedad en Comandita por Acciones? 5. Qu consecuencias produce la quiebra de la Sociedad en Comandita por Acciones?
XII.- SOCIEDAD DE CAPITAL VARIABLE

Captulo XII SOCIEDADES DE CAPITAL VARIABLE
12.1 DEFINICIN Las Sociedades de Capital Variable son aquellas en las que el capital social es susceptible de aumento, por aportaciones posteriores de los socios o por admisin de nuevos socios, y de disminucin por retiro parcial o total de las aportaciones, sin modificar la escritura constitutiva. Las Sociedades de Capital Variable mexicanas no son una especie diferente de las sociedades mercantiles reconocidas por la Ley General de Sociedades Mercantiles, sino una modalidad que pueden adoptar todas ellas al momento de su constitucin o despus de ser constituidas .
152
La institucin de las Sociedades de Capital Variable lleva implcita la idea de que stas operan con un capital mnimo y otro mximo. Capital Social Mnimo. El capital mnimo en ningn caso puede ser menor que el fundacional estatuido para la sociedad annima, la sociedad de responsabilidad limitada y la sociedad en comandita por acciones, ni puede ser inferior a la quinta parte del capital inicial de la sociedad en nombre colectivo y la sociedad en comandita simple. Los aumentos y disminuciones del capital fijo estn sujetos a todas las formalidades y requisitos de publicidad establecidos para modificar el capital social en las sociedades ordinarias. Capital Social Mximo. El capital mximo es el lmite superior del capital cuyo monto tampoco puede modificarse sin cumplir con las formalidades establecidas en la Ley General de Sociedades Mercantiles, para aumentar o disminuir el capital social de las sociedades ordinarias. Formalidades. Las formalidades prescritas por la Ley General de Sociedades Mercantiles respecto a la modificacin del capital social de las sociedades ordinarias son las siguientes: Sociedades en Nombre Colectivo y en Comandita Simple. En esta especie de sociedades las modificaciones al capital social deben ser decretadas por la junta de socios, en el concepto de que tanto los aumentos como las disminuciones deben ser consentidos por la totalidad de los socios, a menos que en el contrato social se pacte que pueda acordarse la modificacin por mayora de ellos (arts. 34 y 57, LGSM). Sociedad de Responsabilidad Limitada. En la sociedad de responsabilidad limitada las modificaciones al capital deben ser decretadas por la asamblea de socios legalmente convocada. Los aumentos de capital deben ser acordados por la totalidad de los socios (arts. 72 y 83, LGSM), en tanto que las reducciones pueden ser decretadas por la mayora de los socios que representen por lo menos las tres cuartas partes del capital, salvo pacto en contrario (arts. 78, frac. X y
153
83, LGSM). Sociedad Annima y en Comandita por Acciones. Salvo que en el contrato social se fije una mayora ms elevada, en la sociedad annima y en la comandita por acciones, los aumentos y disminuciones deben ser decretados por la asamblea extraordinaria legalmente convocada t reunida, mediante el voto de las acciones que representen por lo menos la mitad del capital social (arts. 182, frac. III, 190, 191 y 208, LGSM). Publicidad. La publicidad es la divulgacin de ciertos actos jurdicos exigida por la ley para que sean eficaces frente a las partes (los socios) y frente a terceros. En consecuencia, la publicidad es un requisito de eficacia, pero no de validez de los actos jurdicos. El hecho de que un acto sea vlido porque se han observado todas las formalidades legales no significa que sea eficaz frente a terceros cuando la ley exige que se divulgue. Los requisitos de publicidad que la Ley General de Sociedades Mercantiles y el Cdigo de Comercio son: a) el registral y b) el de publicacin periodstica.
12.2 AUMENTO DEL CAPITAL VARIABLE Las formas o modos de realizar los aumentos del capital variable son comunes a todas las especies de sociedades; pero las formalidades para hacerlo difieren entre ellas. Modos o Formas de Aumento. En lo que concierne a la forma de aumentar el capital variable, los aumentos del capital variable solo pueden realizarse mediante aportaciones de los socios actuales o de nuevos socios y no es lcito aumentarlo por capitalizacin de ciertas partidas del patrimonio, como las reservas legales y las de valuacin y supervit que son intangibles. Derechos de los Socios. Los socios tienen derecho a disponer, va reparto de
154
dividendos, de las utilidades retenidas as como de las reservas de previsin y de otras reservas voluntarias formadas con utilidades. Por ende, si as lo deciden en una instancia posterior, pueden aportar al capital variable de la sociedad los dividendos cobrados provenientes de esos conceptos, aunque tambin, pueden capitalizar dichas partidas en la parte variable del capital lo cual constituye una forma de aportacin abreviada. Derechos de Crdito. Tanto los socios presentes como los nuevos socios pueden aportar los derechos de crdito que tuvieren contra terceros o contra la propia sociedad. Obligaciones Convertibles en Acciones. El obligacionista es un acreedor de la sociedad y, en consecuencia, su caso es similar al del socio o al del acreedor que aporta sus crditos a la propia sociedad. Bienes. La aportacin de bienes est sujeta a las condiciones estatuidas en el artculo 141 de la Ley General de Sociedades Mercantiles y plantea la interesante cuestin de determinar si el reembolso por retiro de las aportaciones debe hacerse: a) con los mismos bienes aportados, si stos no son fungibles; b) con otros de la misma especie y calidad, si fueren fungibles; o c) en numerario. Bienes y Derechos no Susceptibles de Aportacin. En trminos generales, no son susceptibles de aportacin los derechos personalsimos y bienes que por naturaleza o por disposicin legal no estn en el comercio. Tampoco son susceptibles de aportacin, las reservas legales y las de valuacin o revaluacin y otras partidas del patrimonio intangibles porque los socios no tienen derecho a disponer de ellas sino hasta el momento en que se liquide la sociedad. Las aportaciones de trabajo no caben ni en las sociedades de personas ni en las capitalistas porque no forman parte del capital social. Formalidades para Aumentar el Capital Variable. Los socios tienen la facultad para determinar las formalidades que deben cumplirse para aumentar y disminuir el capital variable en todas las especies de sociedades.
155
Sociedades sin Acciones. En consideracin a que el contrato social de las sociedades sin acciones debe contener, adems de las estipulaciones que correspondan a la naturaleza de la sociedad, las condiciones que se fijen por los socios para aumentar el capital social, nada impide que, en la sociedad en nombre colectivo y en la sociedad en comandita simple se delegue en los administradores la facultad de decretar los aumentos cuando se realicen las condiciones previstas. Sociedades por Acciones. Con arreglo a lo dispuesto por el segundo prrafo del artculo 216, de la Ley General de Sociedades Mercantiles en las sociedades por acciones, el contrato social o la asamblea extraordinaria fijarn los aumentos del capital y la forma o trminos en que debe hacerse las correspondientes emisiones de acciones. Esto significa que, en todos los casos, corresponde a los accionistas decretar los aumentos de capital variable, ya sea al constituir la sociedad o en la poca de adopcin de la modalidad de capital variable o posteriormente, y que tal facultad no es delegable ni en la asamblea ordinaria, ni en los administradores. Formas y Trminos de Emisin de Acciones. Las formas de emitir las acciones son dos: una, que consiste en crear y en poner en circulacin las acciones en cada caso de aumento de capital variable y, la otra, que consiste en crear acciones no suscritas que se conservarn en poder la sociedad para ser puestas en circulacin y entregarse (expedirse) a los suscriptores a medida que vaya realizndose la suscripcin del capital variable. Las acciones no suscritas son llamadas acciones de tesorera o de cartera. Las acciones de tesorera deben ponerse en circulacin precisamente al concluir el plazo o plazos previamente acordados por los accionistas fundadores o por la asamblea extraordinaria y que, en consecuencia, los otros rganos de la sociedad slo podrn estar facultados para expedir ttulos y para hacer las publicaciones a que se refiere el artculo 132 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, pero no para emitir acciones porque ello equivaldra a decretar aumentos de capital.
156
12.3 DISMINUCIONES DEL CAPITAL VARIABLE La Ley General de Sociedades Mercantiles reconoce un solo modo y exige una sola formalidad para disminuir el capital variable en todas las especies de sociedades. Con arreglo a lo dispuesto por los artculos 213 y 220 de la Ley General de Sociedades Mercantiles el modo consiste en retirar parcialmente las aportaciones y la formalidad en notificar a la sociedad de manera fehaciente el retiro, en el concepto de que ste no surtir efectos sino hasta el fin del ejercicio anual en curso, si la notificacin se hace antes del ltimo trimestre de dicho ejercicio, y hasta el fin del ejercicio siguiente, si se hiciere despus.
XXXVI.- FIDEICOMISO
36.1 DEFINICIN De acuerdo al artculo 381 de la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito, el fideicomiso es un contrato por virtud del cual, el fideicomitente transmite a una institucin fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o ms bienes o derechos, segn sea el caso, para ser destinados a fines lcitos y determinados, encomendando la realizacin de dichos fines a la propia institucin fiduciaria. Esta definicin nos muestra que las caractersticas principales de un fideicomiso son: Consiste en el desprendimiento y afectacin de parte de un patrimonio, ala realizacin de un fin. En consecuencia implica, una transmisin real de los bienes
157
afectados. El fin perseguido debe ser lcito y determinado. La realizacin del fin no queda a cargo de aquel que se desprendi de los bienes, sino de aquel a quien se transmitieron, en todo caso una institucin fiduciaria. La obtencin de tal fin podr o no tener un destinatario especfico, que en la materia se denomina fideicomisario.
36.2 TIPOS Los distintos tipos de fideicomiso se pueden clasificar de la siguiente manera: Fideicomisos de Garanta Crditos Valores de Renta Fija o Variable Inmuebles Efectivo Otros Depsitos Fideicomisos de Administracin - Crditos Valores de Renta Fija o Variable Inmuebles Efectivo Otros
158
Testamentaras En Mandato Tesorera. Pago de dividendos, modificaciones de capital, libros sociales, etc. De Representacin Comn. Emisin de obligaciones, de certificados de participacin, etc. Beneficencia o Asistencia Social. Fideicomisos de Inversin De Crdito A Instituciones de Crdito A Actividades Empresariales y Empresas Privadas En Valores En Cuenta Corriente con el Banco de Mxico De Renta Fija De Renta Variable En Inmuebles Toda Clase de Situaciones Inmobiliarias De Inversiones Extranjeras De Beneficio (para empresas) Fondos de Ahorro Planes de Pensiones Planes de Jubilacin Otros Sobre Contratos de Seguro
159
Sindicatura de Quiebra y Suspensin de Pagos En Efectivo
Otros Fideicomisos de Objetos Diversos
36.3 PATRIMONIO FIDEICOMETIDO El patrimonio que se cre voluntariamente del desprendimiento que hizo el fideicomitente de parte del suyo, implica una trasmisin de propiedad, pero no en trminos civiles, sino fiduciarios; lo que significa que el inters de dicha transmisin no es la transmisin en s misma, sino la consecucin de un fin ulterior, para lo cual es indispensable que el fideicomitente de deshaga de su propiedad civil directa y al mismo tiempo la transmita a un fiduciario para que la sostenga, defienda y desahogue, pero slo de manera exclusiva en los trminos de las rdenes dictadas en por el fideicomitente en el acto de creacin. El patrimonio de un fideicomiso es autnomo, esto es, en el aspecto jurdico, independiente de cualquier otro (incluidos, en primer lugar, el del fideicomitente y el fiduciario), pero se encuentra bajo la titularidad y direccin exclusiva del fiduciario, tan slo con el Inters de que llegue a un fin ulterior. El fiduciario es el titular del patrimonio autnomo conformado por los bienes del fideicomiso. Esto implica que el fiduciario tiene todos los derechos y acciones sobre esos bienes que se requieren para obtener el cumplimiento de los fines pactados.
160
El patrimonio fideicometido es organizado y administrado por el fiduciario, que acta a travs de un representante que se denomina delegado fiduciario.
36.4 FIDEICOMITENTE Rafael De Pina lo define como la "persona fsica o moral que constituye un fideicomiso, para destinar ciertos bienes o derechos a la realizacin de un ilcito y determinar y en carga dicha realizacin a una institucin fiduciaria".[1] En otras palabras, el fideicomitente es la persona titular de los bienes o derechos, que transmite a la fiduciaria, para el cumplimiento de una finalidad lcita y, desde luego, debe tener la capacidad jurdica para obligarse y para disponer de los bienes. Solo pueden ser fideicomitentes las personas con capacidad para transmitir la propiedad o la titularidad de los bienes o derechos objeto del fideicomiso, segn sea el caso, as como las autoridades judiciales o administrativas competentes para ello (art, 384 LGTOC). Dentro del fideicomiso, el fideicomitente tiene los siguientes derechos: Reservarse los derechos que estime pertinentes en el acto constitutivo. Designar a uno o varios fideicomisarios. Designar a uno o varios fiduciarios. Nombrar Comit Tcnico.
161
Modificar el fideicomiso (s se reserv esos derechos). Supervisin del fideicomiso Requerir cuentas al fiduciario. Transmitir sus derechos de fideicomitente (s se reserv esa facultad). Revocar o terminar el fideicomiso (si se reserv ese derecho). A que le sean devueltos los bienes dados en fideicomiso en caso de imposibilidad de ejecucin o que se le entreguen los remantes una vez ejecutado el fideicomiso. Tambin dentro del fideicomiso, las obligaciones del fideicomitente son: Pagar los gastos que origine la constitucin y el manejo del fideicomiso. Pagar los honorarios fiduciarios. En caso de que se transmitan inmuebles, estar obligado al saneamiento en caso de eviccin. Colaborar con el fiduciario en el cumplimiento del fin, cuando para ello sea necesaria dicha colaboracin.
36.5 FIDUCIARIO
162
El fiduciario es la institucin de crdito que tiene autorizacin de la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico para actuar como tal [2]. Regularmente son los bancos los que se desempean como fiduciarios, pero adems, tambin lo pueden ser las aseguradoras, las afianzadoras, las casas de bolsa, las sociedades financieras de objeto limitado y los almacenes generales de depsito, de conformidad con sus leyes respectivas. Es importante mencionar que las personas fsicas no pueden desempearse como fiduciario. La designacin del fiduciario es hecha por el fideicomitente al constituir el fideicomiso. No obstante, en caso de que al constituirse el fideicomiso no se designe nominalmente la institucin fiduciaria, se tiene por designada la que elija el fideicomisario o, en su defecto, el juez de primera instancia del lugar en que se estuvieren ubicados los bienes, de entre las instituciones expresamente autorizadas conforme a la ley. La institucin fiduciaria no puede excusarse o renunciar su encargo sino por causas graves a juicio de juez de primera instancia del lugar de su domicilio (art. 391, LGTOC). La institucin fiduciaria tiene todos los derechos y acciones que se requieran para el cumplimiento del fideicomiso, salvo las normas o limitaciones que se establezcan al efecto, al constituirse el mismo; estar obligada a cumplir dicho fideicomiso conforme al acto constitutivo; y deber obrar siempre como buen padre de familia, siendo responsable de las prdidas o menoscabos que los bienes sufran por su culpa.
Para poder levar acabo el fideicomiso, el fiduciario cuenta con las siguientes facultades:
163
Las que se sealen en el acto constitutivo y que pueden ser: realizar actos de dominio, enajenar, permutar, transferir propiedad, administrar u obtener crditos y gravar, en su caso, arrendar y realizar reparaciones y mejoras. Disponer de lo necesario para la conservacin del patrimonio. Actuar en los juicios relativos al fideicomiso y otorgar en ellos, mandato para pleitos y cobranzas. Cobrar honorarios y erogar los gastos inherentes al fideicomiso.
Dentro del fideicomiso el fiduciario tiene las obligaciones siguientes: Ceirse y ajustarse a los trminos del contrato constitutivo para cumplir la finalidad. Aceptar el fideicomiso, esto no es una obligacin, sino una potestad del fiduciario, pues no se puede obligar conforme a nuestro rgimen jurdico a ningn fiduciario, a que acepte un fideicomiso determinado; aunque una vez que lo acepta, tiene la obligacin de continuarlo. Conservar y mantener los bienes. Llevar contabilidad por separado, para cada fideicomiso. Cumplir las obligaciones fiscales derivadas del fideicomiso.
164
Realizar sus actividades mediante un delegado fiduciario, nicamente podrn delegarse aquellas funciones que se consideren secundarias que no implican facultades de mando, decisiones o actos discrecionales. Guardar el secreto fiduciario, que es ms estricto que el secreto bancario en general. Presentar y rendir cuentas. Invertir los fondos ociosos en valores aprobados por la Comisin Nacional Bancaria y de Valores. Acatar las rdenes del Comit Tcnico, cuando exista ste.
Dentro de la figura del fideicomiso, el fiduciario tiene las siguientes prohibiciones: En los fideicomisos de inversin, no puede responder a los fideicomitentes, mandantes o comitentes del incumplimiento de los deudores, por los crditos que se otorguen de los emisores, por los valores que se adquieran, salvo que sea su culpa (art. 106, fracc. XIX, LIC). Administrar fincas rsticas, a menos que hayan recibido la administracin para distribuir el patrimonio entre herederos, legatarios, asociados o acreedores, o para pagar una obligacin o garantizar su cumplimiento con el valor de la misma finca o de sus productos, y sin que en estos casos la adquisicin exceda del plazo de dos aos (art. 106, fracc. XIX, LIC). Celebrar operaciones con la propia institucin en el
165
cumplimiento de fideicomisos, mandatos o comisiones (art. 106, fracc. XIX, LIC). Utilizar fondos o valores de los fideicomisos, mandatos o comisiones destinados al otorgamiento de crditos, en que la fiduciaria tenga la facultad discrecional, en el otorgamiento de los mismos para realizar operaciones en virtud de las cuales resulten o puedan resultar deudores personas directamente vinculadas con el fideicomiso y que no sean fideicomisarios (art. 106, fracc. XIX, LIC). Contratar fideicomisos secretos (art. 394, LGTOC). Contratar fideicomisos en los cuales el beneficio se conceda a diversas personas sucesivamente que deban sustituirse por muerte de la anterior, salvo el caso de que la sustitucin se realice a favor de personas que estn vivas o concebidas ya, a la muerte del fideicomitente (art. 394, LGTOC). Contratar fideicomisos cuya duracin sea mayor a 50 aos (art. 394, LGTOC).
36.6 FIDEICOMISARIO Fideicomisario es la persona que recibe el beneficio (no siempre existente) del fideicomiso, o la que recibe los remanentes una vez cumplida la finalidad [3]. Conforme a lo sealado por el artculo 383 de la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito pueden ser fideicomisarios las personas fsicas o morales que tengan la capacidad (de goce y/o ejercicio) necesaria para recibir el provecho que el
166
fideicomiso implica. Sin embargo, hay excepciones que imposibilitan a determinada persona o sector de personas para ser fideicomisarias y por ende, para aprovechar el beneficio del fideicomiso. Estas personas son: Extranjeros. Los extranjeros no pueden ser fideicomisarios en un fideicomiso que recaiga sobre bienes o acciones de una empresa cuyo objeto social est considerado dentro de las reas estratgicas que se sealan en el artculo 5 o en las actividades econmicas y sociedades que se mencionan en el artculo 6, de la Ley de Inversin Extranjera, o bien, accionistas en un porcentaje mayor al previsto en el artculo 7 del propio ordenamiento considerando la posibilidad de porcentajes mayores en los trminos de los artculos 8 y 9 de la referida ley, puesto que la ley les prohbe ser titulares de esas acciones. Por otro lado, conforme a lo estipulado en la ltima parte del primer prrafo de la fraccin I del artculo 27 constitucional, los extranjeros no podrn adquirir la propiedad o dominio directo sobre tierra y agua que se encuentren en una faja de 100 kilmetros a lo largo de la frontera y de 50 en las playas. De donde se infiere que los extranjeros no podrn adquirir tal propiedad o dominio directo en virtud de un fideicomiso en el cual pudieran tener el carcter de fideicomisario, por lo que se limitarn a tan slo a usar o disfrutar de tales bienes y estarn imposibilitados legalmente para exigir del fiduciario la transmisin de los mismos a su favor. Asociaciones Religiosas. Tendrn capacidad para adquirir, poseer o administrar, exclusivamente los bienes que sean indispensables para su objeto, con los requisitos que establezca la ley.
167
Fiduciarios. Son nulos los fideicomisos en lo que, en el acto constitutivo, se designa a una misma institucin de crdito para que simultneamente y en el mismo negocio, ostente el cargo de fiduciaria y el carcter de fideicomisario.
El fideicomisario tiene los siguientes derechos, los cuales estn limitados por el acto constitutivo: Recibir rendimientos o los remanentes que queden despus de la extincin del fideicomiso, salvo pacto en contrario. Exigir rendicin de cuentas. Modificar el fideicomiso, si es irrevocable por parte del fideicomitente. Transferir sus derechos de fideicomisario. Revocar y dar por terminado anticipadamente el fideicomiso, si as se prev en el acto constitutivo.
Las obligaciones del fideicomisario son las siguientes: Pagar impuestos, derechos, y multas que se causen con la ejecucin del fideicomiso. Pagar los gastos que se causen en la ejecucin y extincin del fideicomiso. Pagar los honorarios fiduciarios.
168
Segn lo dispuesto por el artculo 382 de la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito, el fideicomiso ser vlido aunque se constituya sin sealar fideicomisario, siempre que su fin sea lcito y determinado. No existe objecin legal para que el fideicomitente adquiera el carcter de fideicomisario en un fideicomiso por l constituido. En un contrato de fideicomiso puede consignarse un solo fideicomisario, es decir una sola persona en cuyo beneficio el fiduciario llevar a cabo el cumplimiento de los fines del fideicomiso, pero puede tambin darse el caso de que se seale una pluralidad, es decir, dos o mas fideicomisarios.
36.7 COMIT TCNICO De acuerdo con lo estipulado en el tercer prrafo del artculo 80 de la Ley de Instituciones de Crdito, en el acto constitutivo del fideicomiso, o en sus reformas, se podr prever la formacin de un comit tcnico, dar reglas de funcionamiento y fijar sus facultades, debiendo la institucin fiduciaria obrar de acuerdo con los dictmenes de este comit, en cuyo caso quedar libre de toda responsabilidad. Este artculo ya no prev que la facultad de instituir al comit tcnico corresponda al fideicomitente; sin embargo, se estima que a ste sigue correspondiendo, inicialmente, tal derecho, toda vez que l es el creador del fideicomiso. Ello no obsta, sin embargo, para que su constitucin pueda ser consecuencia de la voluntad nica del fideicomisario o de un acuerdo de voluntades entre el fideicomitente y fideicomisario.
169
An cuando no existe lmite en la cantidad de personas que deben integrar el comit, es sin embargo aconsejable que su nmero no sea muy grande, toda vez que esto podrn perjudicar en vez de beneficiar su funcionamiento [4]. Es importante que en el acto de su creacin se dejen perfectamente establecidas las reglas de su actuacin, sealando la frecuencia con que el comit sesionar, la manera en que se tomarn las decisiones, la forma en que stas deban comunicarse al fiduciario, los honorarios que pueden llegar a percibir los miembros del comit, etc.
36.8 FORMA El artculo 387 de la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito seala que el fideicomiso debe siempre constar por escrito, por ende, no existen los fideicomisos hechos constar de manera verbal; es decir, invariablemente el fideicomiso se har constar pro escrito. Para el derecho mexicano existen dos tipos de contratos escritos: Los que se celebran en escrito privado. Los que se celaban a travs de escritura pblica. Escrito privado es aqul que celebran las partes sin que se requiera, para su validez, la presencia de un notario pblico en el momento de su celebracin. Existen ciertos fideicomisos que pueden ser celebrados o hechos constar en escrito privado, stos son: Aquellos cuya materia est constituida nicamente por bienes muebles incluyendo el dinero.
170
Aquellos cuya materia est constituida por bienes inmuebles o derechos reales sobre ellos, slo si el valor del inmueble es inferior a 7,001 salarios mnimos en Baja California (365 en el D.F.)
Respecto a qu fideicomisos se constituyen en escritura pblica, tenemos que: Todos aquellos cuya materia est constituida por bienes inmuebles o derechos reales sobre ellos, si el valor del inmueble es superior a 7,000 salarios mnimos en Baja California (365 en el D.F.). Todos aquellos que por disposicin legal deban revestir esta formalidad.
36.9 FINES El fin del fideicomiso es el objetivo que se busca con la celebracin del contrato. Son los intereses privados o pblicos que se buscan satisfacer con el establecimiento del fideicomiso. Frecuentemente se confunde el objeto o fin de un contrato con el objeto material del mismo. El objeto fsico de un contrato lo puede ser un bien inmueble o un bien mueble comprendindose aqu los derechos--; pero el objeto o fin del contrato en ltima instancia, ser un acuerdo de voluntades que engendra vnculos obligatorios. El fin del fideicomiso debe ser lcito y determinado, es decir,
171
no debe ser contrario a las leyes o a las buenas costumbres y debe especificar concretamente en qu ha de consistir.
36.10 EXTINCIN DEL FIDEICOMISO Existen diversas causas por las cuales un fideicomiso se extingue. De stas, algunas estn previstas en el artculo 392 de la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito y otras no se encuentran especficamente consignadas en la Ley. Las causas de extincin son las siguientes: Porque se realiza el fin para el cual fue constituido. Porque el fin se hace imposible. Por hacerse imposible el cumplimiento de la condicin suspensiva de que dependa o no haberse verificado dentro del trmino sealado al constituirse el fideicomiso o, en su defecto, dentro del plazo de 20 aos siguientes a su constitucin. Por haberse cumplido la condicin resolutoria a que haya quedado sujeto. Por convenio expreso entre el fideicomitente y el fideicomisario. Por revocacin hecha por el fideicomitente cuando ste se haya reservado expresamente ese derecho al constituirse el fideicomiso.
172
Por ser imposible la sustitucin del fiduciario. Por cumplimiento del trmino o plazo al que se sujeta el fideicomiso. Por destruccin de los bienes fideicomitidos. Por renuncia del fideicomisario. Por expropiacin de los bienes fideicomitidos. Por quiebra del fiduciario. Por revocacin de la autorizacin o por disolucin o liquidacin del fiduciario. Por confusin de la calidad de fideicomisario y fiduciario.
Una vez que el fideicomiso se extingue, en algunos casos los bienes deben ser entregados al fideicomitente o a sus herederos, aunque en la mayora de los casos al producirse la extincin, los bienes que forman el patrimonio deben ser entregados al fideicomisario, puesto que el fideicomiso se cre, precisamente para su beneficio.
36.11 CUESTIONARIO DE AUTOEVALUACIN 1. Qu es un Fideicomiso? 2. Cules son los tipos de Fideicomiso que existen? 3. Cmo se compone el Patrimonio Fideicometido?
173
4. Quin es el Fideicomitente? 5. Quin es el Fiduciario? 6. Quin es el Delegado Fiduciario? 7. Quin es el Fideicomisario? 8. Qu personas no pueden ser Fideicomisario? 9. Qu es el Comit Tcnico? 10. Qu Fideicomisos puede constar en escrito privado? 11. Qu Fideicomisos puede constar en escritura pblica? 12. Qu caractersticas debe reunir el fin de un Fideicomiso? 13. Cules son las causas por las que se puede extinguir un Fideicomiso?
XXXV CONTRATO DE CRDITO DOCUMENTARIO

35.1 DEFINICIN Es el contrato de crdito documentario en un contrato de naturaleza ejecutiva que debe constar por escrito, en virtud del cual, el banco se obliga por cuenta de su cliente al pago de una obligacin directa hacia un tercero, y el cliente queda obligado a hacer provisin de fondos a la institucin que asumir el pago, con la suficiente anticipacin [1]. Los crditos documentarios pueden ser de distintos tipos segn sean sus diferentes momentos de previsin y pago, y segn la
174
posibilidad de revocarlos o no, es por eso que hay crditos documentarios revocables, crditos documentarios irrevocables, crditos documentarios confirmados, etc.
35.2 TIPOS Crdito Documentario Revocable. Sus caractersticas y mecnica de funcionamiento ms importantes son las siguientes: Por iniciativa y orden del acreditado el banco abre un crdito documentario a favor del beneficiario. Contra la entrega de los documentos solicitados, el banco, a travs de su corresponsal en un lugar distinto al de su domicilio o en su propio domicilio, le paga al beneficiario el precio de la mercanca vendida. No obstante, este tipo de crdito no engendra relacin obligatoria alguna entre las partes que intervengan, ya que el acreditado puede en todo momento revocar la orden pago que le dio al banco. Crdito Documentario Irrevocable. A diferencia del crdito revocable, en el cual el beneficiario no recibe ninguna garanta real, en el irrevocable el beneficiario, desde la firma del contrato, tiene la completa garanta y seguridad de que el precio le ser pagado. Sus caractersticas son las siguientes: La mecnica del documentario irrevocable es idntica a la del revocable: el acreditado ordena a su banco, en este caso con carcter irrevocable, que contra ciertos documentos le
175
pague al beneficiario el precio. En la totalidad de las veces el pago se realiza a travs de corresponsales: el banco del acreditado transmite la orden de pago, junto con el dinero, a su corresponsal del domicilio del beneficiario. Las condiciones de ejecucin y pago se entienden implcitamente sometidas a la ley del domicilio donde se realizar el pago, a no ser que desde el principio se haya optado por la aplicacin de normas generales (nacionales o internacionales). Las condiciones de pago y los documentos requeridos, as como las dems clusulas del crdito son absolutamente invariables e irrevocables a partir de que se emitan. Slo hay una excepcin: el acuerdo expreso de todas las partes involucradas, lo que significa un nuevo crdito documentario irrevocable sustitutivo del anterior. Si las partes involucradas no se ponen de acuerdo en su modificacin, la irrevocabilidad de la orden permanece inalterable, an en caso de insolvencia, quiebra e incluso en caso de que el beneficiario enve una calidad defectuosa y, en general, no cumpla con el contrato, siempre que se presenten los documentos requeridos para obtener el pago. El sistema de crdito documentario irrevocable tal vez el de mayor difusin en el comercio internacional beneficia en lo fundamental al beneficiario, pues el pago lo tiene asegurado desde el instante en que se respeten las estipulaciones del crdito, del envo y, fundamentalmente, de la presentacin de la documentacin requerida.
176
Crdito Documentario Irrevocable y Confirmado. Este tipo de crdito tiene las siguientes caractersticas: La mecnica del crdito documentario irrevocable y confirmado es idntico a la del documentario irrevocable simple. Las diferencias se detectan en la amplitud y obligatoriedad jurdica de las bancas que intervienen. Necesariamente deben participar dos bancas: las del acreditado y la del beneficiario. Como en el caso del documentario irrevocable, en el confirmado el banco del acreditado recibe la orden de su cliente de pagar al beneficiario contra la presentacin de ciertos documentos. Ese pago lo har mediante su corresponsal en el domicilio del beneficiario. En caso de que el banco del acreditado autorice a su banco corresponsal a que coloque ante el beneficiario el crdito irrevocable a su favor, el banco de ambos adquieren el compromiso en firme de que las estipulaciones de pago sern debidamente cumplidas e inclusive de manera solidaria respecto de los dos. Si el banco corresponsal no confirma el crdito ese negocio es exclusivamente un crdito irrevocable, pero si lo confirma es adems de irrevocable, confirmado. Provisin de Fondos. La apertura de crdito documentario obliga al acreditado a hacer provisin de fondos a la institucin que asume el pago, con anticipacin suficiente. Se observa con claridad que la necesidad de provisin previa entraa, en este gnero de negocios, la confirmacin de la
177
colocacin del dinero. Sin embargo, cabe puntualizar que la necesidad de hacer provisin previa no implica, necesariamente que el cliente deba fondear al banco dinero en efectivo, sino que puede utilizar, por ejemplo, la lnea de crdito que el banco le haya abierto, o bien, puede utilizar el lmite de crdito autorizado en una apertura de crdito en cuenta corriente, situacin que, por lo dems, est prevista como una de las posibilidades de acreditamiento permitidas en los bancos.
35.3 CUESTIONARIO DE AUTOEVALUACIN 1. Qu es un Crdito Documentario? 2. Qu caractersticas presenta un Crdito Documentario Revocable? 3. Qu caractersticas presenta un Crdito Documentario Irrevocable? 4. Qu caractersticas presenta un Crdito Documentario Irrevocable y Confirmado?
XXXIV CONTRATO REFACCIONARIO Y DE HABILITACIN Y AVO

Los crditos refaccionarios y de habilitacin o avo son sistemas de prstamo ideados de manera especfica como apoyo y soporte para la produccin de los sectores industrial, comercial y fundamentalmente agroindustrial [1].
178
34.1 DEFINICIONES El contrato de habilitacin o avo es en virtud del cual el acreditado queda obligado a invertir el importe del crdito, precisamente en la adquisicin de las materias primas y materiales, y en el pago de los jornales, salarios y gastos directos de explotacin, indispensables para los fines de la empresa (art. 321, LGTOC). El importe de la habilitacin se aplica preferentemente a materia prima y al pago de la mano de obra directa, as como a todos los elementos que se relacionen de forma inmediata con el proceso productivo y estn destinados a transformarse en manufacturas. El contrato refaccionario se define como el contrato tpico en razn del cual el acreditado queda obligado a invertir el importe del crdito, precisamente, en la adquisicin de apeos, instrumentos, tiles de labranza, abonos, ganados o animales de cra; en la realizacin de plantaciones o cultivos cclicos o permanentes; en la apertura de tierras para el cultivo; en la compra o instalacin de maquinaria y en la construccin o realizacin de obras materiales necesarias para el fomento de la empresa acreditada (art. 323, LGTOC). Tambin podr pactarse en el contrato de crdito refaccionario, que parte del importe del crdito se destine a cubrir las responsabilidades fiscales que pesen sobre la empresa del acreditado o sobre los bienes que este use con motivo de la misma, al tiempo de celebrarse el contrato, y que parte asimismo de ese importe se aplique a pagar los adeudos en que hubiere incurrido el acreditado por gastos de explotacin o por la compra de los bienes muebles o inmuebles o de la ejecucin de las obras que antes se mencionan,
179
siempre que los actos u operaciones de que procedan tales adeudos hayan tenido lugar dentro del ao anterior a la fecha del contrato. El importe de la refaccin se aplica a la adquisicin de maquinaria, equipo adicional para renovar o reponer y, en algunos casos, para ampliar o mejorar las instalaciones de la empresa; es decir, se destina a la adquisicin de bienes que no se van a transformar sino que van a transformar otras materias en productos terminados.
34.2 REGLAS El contrato de crdito, tanto refaccionario como de habilitacin o avo, se sujeta a las siguientes reglas (art. 326, LGTOC): Se debe consignar en un contrato privado o pblico y se ratificar ante el encargado del registro pblico. Se debe inscribir en el registro de gravmenes que corresponda, segn la ubicacin de los bienes afectos en garanta, o en el registro de comercio respectivo, cuando en la garanta no se incluyan inmuebles. Surte efectos contra terceros desde el da de su inscripcin en el registro. Debe expresar el objeto de la operacin, la duracin y la forma en la cual el beneficiario podr disponer del crdito materia del mismo, lo que dar forma a la modalidad de apertura de crdito simple o al mutuo.
180
Debe fijar con precisin los bienes que se afecten en garanta y sealar los dems trminos y condiciones del convenio. En su caso, los bienes sobre los que se constituya la prenda puede quedar en poder del deudor, quien lo puede utilizar de la forma que se pacte en el contrato y quien se constituye como depositario judicial (art. 329, LGTOC). Del monto del refaccionario no se puede destinar ms de 50% a cubrir pasivos fiscales. Los crditos de habilitacin y de refaccin son preferenciales de acuerdo con las siguientes reglas: los crditos de avo, debidamente registrados, se pagan con preferencia a los crditos refaccionarios, y ambos, con preferencia a los hipotecarios inscritos con posterioridad. Asimismo, cuando el traspaso de la propiedad o negociacin se efecte sin consentimiento previo del banco, dar a ste el derecho de rescindir el contrato o dar por vencida la obligacin exigiendo el pago inmediato (art. 328, LGTOC).
34.3 PARTICULARIDADES Del Crdito Refaccionario. Los crditos refaccionarios quedan garantizados con las fincas, construcciones, edificios, maquinaria, apeos, instrumentos, muebles y tiles y con los frutos y productos futuros, pendientes o ya obtenidos, de la empresa a cuyo fomento se destine el prstamo, o con parte de dichos bienes. La garanta puede consistir en hipoteca sobre los bienes antes mencionados y podr agregarse igual garanta sobre otros bienes.
181
Los bienes dados en garanta estarn libres de gravamen, salvo el caso en que, estando gravados, el acreedor o acreedores distintos del banco subordinen sus derechos al de ste. Generalmente no se otorgan a plazo mayor de 15 aos, pactndose el reembolso por amortizacin proporcional en plazos no mayores de un ao cada uno. Del de Habilitacin o Avo. Este crdito, salvo lo que vimos respecto de las reglas comunes a los dos tipos de contrato, no est sometido a la rigurosidad que se observa en el refaccionario y queda ms al arbitrio de las partes del contrato, cosa que concuerda con los plazos mximos de otorgamiento que, por lo general, no excede de tres aos. Sus garantas pueden ser hipotecarias. Garantas. Respecto de las garantas, el rgimen legal de los crditos refaccionario y de habilitacin o avo son bastante especiales. En efecto, en ellos la regla general consiste en que las garantas se constituyen con los bienes que se adquirieron con el dinero concedido en prstamo, as: El crdito de habilitacin se garantiza con las materias primas y materiales adquiridos y con los frutos, productos o artefactos que se obtengan con el crdito, aunque estos sean futuros o pendientes (art. 322, LGTOC). Por su parte, el crdito refaccionario se garantiza simultnea o separadamente con las fincas, edificios, construcciones, maquinaria, apeos, instrumentos, muebles y tiles y con los frutos o productos, pendientes o ya obtenidos, de la empresa (art. 324, LGTOC).
182
34.4 CUESTIONARIO DE AUTOEVALUACIN En qu consiste el crdito Refaccionario? En qu consiste el crdito de Habilitacin y Avo? Qu reglas comunes presentan los crditos Refaccionario y de Habilitacin y Avo? Qu particularidades presenta el crdito Refaccionario? Qu particularidades presenta el crdito de Habilitacin y Avo? Cmo operan las garantas en los crditos Refaccionario y de Habilitacin y Avo?
XXXIII CONTRATO DE DEPSITO

33.1 CARACTERSTICAS El depsito es para los bancos la operacin pasiva por excelencia, porque a la vez, es su principal fuente de captacin [1]. El derecho comn define el contrato de depsito como aquel, en virtud del cual, el depositario se obliga hacia el depositante a recibir una cosa, mueble o inmueble, que ste le confa, y a guardarla para restituirla cuando la pida el depositante (art. 2516, CCDF). La anterior definicin se aplica a cualquier tipo de depsito, incluyendo a los bancarios, que por realizarse en un banco, el
183
depsito es considerado como mercantil.
33.2 ALGUNAS ESPECIES El inters que un cliente puede tener en depositar su dinero o sus bienes en un banco puede ser diverso, al paso que, desde el punto de vista de ese inters del depositante, podemos hacer una primera diferenciacin de tipo de depsitos bancario; genricamente pueden agruparse en los siguientes grupos de depsitos: En cuenta de cheques con fines de retiro a la vista. Con fines de Ahorro. Con fines de Inversin. De Ttulos o Documentos para Conservacin o Administracin. De Muebles y Valores en Cajas de Seguridad. De Dinero como Pago en Consignacin. Cada uno de estos depsitos da origen a un contrato especfico.
33.3 OBJETO Y FIGURAS
184
El objeto del depsito bancario consiste, tcnicamente, en la transmisin temporal de la propiedad de una cantidad de dinero, a un banco, para que ste lo utilice en su actividad crediticia, y salvo pacto en contrario, al trmino del contrato o bien de manera peridica, le entregue al depositante el inters que corresponda y le reintegre el principal al vencimiento. Son dos las partes del contrato de depsito bancario: el depositante y el depositario, este ltimo forzosamente debe ser un banco. El depsito no se prueba con el contrato, sino con el recibo de la remesa, ya que, como es fcil entender, el objeto de estos contratos se materializa en cada asunto de depsito o remesa y no en la firma del contrato que formaliz la relacin, autorizando al depositante a realizar depsitos y obligando al banco a recibirlos. Debe entenderse que para el contrato de depsito siempre tiene que asentarse por escrito y con la manifestacin de la voluntad de ambas partes, manifestada con su firma. Este negocio, conocido genricamente como depsito bancario, no consta de uno solo, sino de tres elementos fundamentales, que adems son independientes entre s, por cuanto a su regulacin legal se refiere, pues cada uno se puede realizar sin que se requiera, la realizacin de l o los otros dos. En primer lugar, el documento legal por excelencia, a saber, el comprobante de depsito, pues si no existe el depsito no se puede probar; en segundo lugar, el documento o ficha de retiro, que en algunas operaciones debe ser un ttulo de crdito, como es el caso del cheque; y por ltimo, el
185
contrato, que establece la prueba de la relacin contractual existente entre las partes, pero, asimismo, establece la forma en que tanto los depsitos como los retiros se deben realizar.
33.4 DEPSITO EN CUENTA DE CHEQUES Los depsitos en dinero, constituidos a la vista en instituciones de crdito, se entendern entregados en cuenta de cheques, salvo convenio en contrario (art. 269, LGTOC). Este contrato se puede definir como la cuenta corriente [2] de naturaleza bancaria que organiza la relacin entre banco y usuario respecto a la forma en que operarn dos actos fundamentales, pero tan independientes como complementarios; por una parte, el depsito de dinero y ttulos a la vista y las obligaciones del banco; y por la otra, el libramiento de cheques de acuerdo con la carga obligacional que se deduce de la prctica bancaria. Hay que recordar que el depsito no se prueba con el contrato, sino con el comprobante. Por lo general el contrato de cuenta de cheques contiene las siguientes clusulas: Liberacin al banco de toda responsabilidad que surja en caso de mal uso de los cheques proporcionados. Expresa autorizacin al banco de cargar en cuenta los crditos vencidos y no pagados, as como los gastos de cobranza y las comisiones varias que est autorizado a cargar por la Comisin Nacional Bancaria y de Valores. Obligacin para el cuentahabiente de mantener un mnimo de fondos en la cuenta y avisar oportunamente los cambios de
186
domicilio o denominacin en su caso. Obligacin para el banco de proporcionar peridicamente al cliente, un estado de cuenta que le permita conocer los asientos realizados por el banco durante el mes anterior, y pueda hacer las reclamaciones pertinentes. Especificacin de las personas autorizadas para firmar cheques contra la cuenta, para cual debe anexarse al contrato una tarjeta en la que aparezcan las firmas correspondientes.
La terminacin del contrato puede darse por varias razones, algunas de ellas son las siguientes: La voluntad del banco, por razones personales directas hacia el cuentahabiente o por razones internas. Por la voluntad del cuentahabiente, caso en el cual dispone de toda provisin y cancela la cuenta. La puesta en ceros de la cuenta no significa de manera automtica su cierre; si se deja en ceros no se cancela, el banco deja transcurrir el tiempo suficiente para concluir que efectivamente el cuentahabiente ha dejado de serlo. Porque tratndose de un cuentahabiente persona moral, se disuelva, liquide, suspenda, quiebre o concurse, segn el caso. Por muerte del titular.
33.5 CONTRATO DE DEPSITO CON FINES DE INVERSIN El depsito de dinero o de ttulos fungibles (consumibles) o de
187
ambos, que realiza un cliente en una mesa de dinero, necesariamente lo hace con fines de inversin y no de ahorro. Este tipo de depsito est sostenido en tres actos contractuales diferentes, que implican distintas cargas para cada parte, pero que en conjunto forman un solo negocio de depsito para inversin, que en la actualidad es ampliamente recurrido; estos actos son el fideicomiso, el contrato de depsito y el contrato de comisin mercantil. En un fideicomiso, el fiduciario es el banco que recibe el dinero de su cliente para invertirlo en la compra de ttulos a su discrecin, siempre que cumpla con hacerlo rendir los intereses ms altos posibles. En el contrato de depsito bancario de dinero o bienes fungibles, los clientes del banco entregan a ste, en custodia y para su administracin, cheques o dinero que no quedan a la vista sino que sern aplicados en compras burstiles. En el contrato de comisin mercantil el banco se obliga, en tanto que comisionistas, a realizar inversiones y administrarlas, por cuenta de sus clientes, es decir, se obliga a administrar los valores que l mismo adquirir con el dinero confiado. La obligacin fundamental del banco es el reembolso del principal ms los intereses, pero que no pueden ser fijos, pues por tratarse de una operacin de mesa de dinero el depsito con expectativas de ganancias entraa el riesgo de fluctuaciones.
33.6 CONTRATO DE DEPSITO DE AHORRO Este contrato consiste en un depsito bancario de dinero con inters capitalizable.
188
Los bancos que capten inversiones para fines de ahorro deben formular un reglamento en el cual hagan constar las reglas respecto a: Trminos para el retiro de los depsitos. Intervalos entre las distintas disposiciones y plazos de los preavisos Modo de efectuar los pagos, el abono de intereses y la manera de computarlos Las dems condiciones que signifiquen ventajas, proteccin o estmulo al ahorrador.
33.7 CONTRATO DE DEPSITO DE DINERO A PLAZO Es aquel mediante el cual el inversionista entrega su dinero al banco y ste se compromete a pagar un inters fijo, durante un plazo fijo. El banco se obliga exclusivamente a restituir el dinero y los intereses en las condiciones acordadas en el contrato. El inversionista se obliga a entregar su dinero con la nica condicin de no retirarlo ni solicitarlo antes del plazo convenido.
33.8 CONTRATO DE DEPSITO DE TTULOS Es aquel en el cual no se transfiere la propiedad del ttulo al depositario, a menos que por convenio escrito el depositante lo autorice a disponer de ellos con la obligacin de restituir otros tantos ttulos de la misma especie (art. 276, LGTOC).
189
Hay dos tipos principales de depsitos de ttulos: Para simple conservacin. En administracin. La regla general, que slo se modifica con pacto en contrario, es que el depsito sea de simple conservacin (art. 277, LGTOC). Por su parte, el depsito en administracin obliga al banco a efectuar el cobro de los ttulos y a practicar todos los actos necesarios para la conservacin de los derechos que aquellos confieren al depositante. En el caso del depsito de ttulos en administracin, el banco se obliga fundamentalmente a cumplir con las obligaciones que haya contrado en el contrato y a conservar vigentes los derechos patrimoniales, pecuniarios o econmicos que sean inherentes al ttulo. Por su parte la obligacin del depositante, adems de la entrega material de los ttulos, es cumplir oportunamente con las exhibiciones que sean necesarias para que a su vez el banco pueda mantener los derechos inherentes al ttulo; desde luego, debe pagar la prima o comisin que el banco solicite por el servicio. En el contrato deben constar los nombres del banco depositario y del depositante, la especificacin de los ttulos entregados en depsito, la fecha y el lugar del otorgamiento, su trmino y la clara consignacin de las obligaciones que asuma el banco.
33.9 CONTRATO DE DEPSITO EN CAJAS DE SEGURIDAD El contrato de depsito en cajas de seguridad no implica una captacin de dinero ni tampoco un crdito otorgado a favor de
190
los clientes del banco. Es un servicio; son simples prestaciones que los bancos ofrecen al pblico para captar mayor clientela y competir ptimamente. Se hace referencia a l, en virtud de que tiene como base un contrato de depsito. El servicio de cajas de seguridad obliga al banco que lo presta, contra el recibo de la pensin estipulada, a responder de la integridad de las cajas y mantener el libre acceso a ellas en los das y horas que se sealen en el contrato o que se expresen en las condiciones generales respectivas. Por su parte, el tomador de la caja es responsable por todos los gastos, daos y perjuicios que origine al banco con motivo de su uso.
33.10 CUESTIONARIO DE AUTOEVALUACIN 1. Qu es un Contrato de Depsito? 2. Cules son las especies que existen de Contrato de Depsito? Cul es el objeto de un Contrato de Depsito? Qu figuras intervienen en un Contrato de Depsito? Qu es el Contrato de Depsito en Cuenta de Cheques? Cules son las clusulas comunes en un Contrato de Depsito en Cuenta de Cheques? Cules son las razones por las que termina un Contrato de Depsito en Cuenta de Cheques? En qu consiste el Contrato de Depsito con Fines de Inversin?
191
En qu consiste el Contrato de Depsito de Ahorro? En qu consiste el Contrato de Depsito de Dinero a Plazo? En qu consiste en Contrato de Depsito de Ttulos? Cules son los tipos de Contrato de Depsito de Ttulos? En qu consiste el Contrato de Depsito en Cajas de Seguridad?
XXXII CONTRATO DE APERTURA DE CRDITO

32.1 CONCEPTO El contrato de apertura de crdito es aquel en virtud del cual un sujeto llamado acreditante, se obliga a poner a disposicin de otro llamado acreditado, una determinada cantidad de dinero, o bien a contraer durante ese tiempo, una obligacin a su nombre; y por su parte, el acreditado se obliga a restituir ese dinero o a pagar la obligacin contratada, en el trmino pactado (art. 291, LGTOC). Este contrato permite la posibilidad del cobro de intereses y/o comisiones. Cuando coloquialmente se habla de un prstamo comercial, a lo que se est haciendo referencia, en trminos generales, es al contrato de apertura de crdito [1]. Este tipo de contrato se divide en dos tipos: el contrato de crdito simple y el contrato de crdito en cuenta
192
corriente. El contrato de crdito simple tiene como principal caracterstica que termina cuando se agota la cantidad puesta a disposicin, o cuando expira el tiempo durante el cual exista obligacin de ponerlo a disposicin; lo que suceda primero. El contrato en cuenta corriente es aquel en virtud del cual el trmino permanece invariable, pero al acreditado, conforme vaya haciendo uso del dinero puesto a su disposicin, lo puede ir regresando en remesas parciales, de modo que aunque disponga de parte del monto, el lmite mximo del crdito nunca se agote (art. 296, LGTOC). Este tipo de apertura de crdito de denomina tambin de saldos revolventes. 32.2 OBJETO El objeto del contrato de apertura de crdito simple es permitir al acreditado disponer de su crdito, no de una sola vez sino de manera diferida y exacta de en las cantidades y los momentos en los cuales presupuest que los va a necesitar, a fin de no pagar ms intereses de los necesarios. El objetivo del acreditante es el cobro del inters o accesorios, o ambos, que se estipulen en las clusulas del contrato. Por lo que se refiere al contrato de apertura de crdito en cuenta corriente, ste tiene por objeto que el acreditado pueda disponer permanentemente de una cierta cantidad, la cual nunca se terminar durante la vigencia del contrato, siempre que no se sobrepase el lmite, lo que el acreditado consigue haciendo pagos parciales de sus disposiciones. El objetivo del
193
acreditante es el mismo que en el caso del crdito simple: el cobro del inters y los accesorios. 32.3 CARACTERSTICAS Y CLUSULAS MS IMPORTANTES Dentro de este contrato existen caractersticas y clusulas que son importantes, ellas son: Garanta. Como todo contrato de crdito, la garanta ocupa un primer lugar en materia de importancia. Puede ser real o personal, y se entiende extendida, salvo pacto en contrario, para cubrir las cantidades que el acreditado utilice dentro de los lmites de su crdito y cualquiera que sea el valor de la garanta (art. 298, LGTOC). Cuando al cerrarse o extinguirse la cuenta corriente, quede un saldo contra el acreditante, este saldo es al momento exigible, es decir, tendr naturaleza ejecutiva. La ejecucin se verifica precisamente en la garanta que se otorg para el efecto, que durante todo el plazo del contrato tuvo como destino principal el garantizar. Gastos del Contrato. Cuando para la ejecucin del objetivo del contrato, es decir, cuando al disponer de la cantidad lmite del crdito se causen gastos y comisiones, stos se entendern comprendidos dentro del propio lmite, salvo pacto en contrario (art. 292, LGTOC). Lmite del Crdito. Si no se fija un lmite especfico para el monto del crdito a disposicin del acreditado, el acreditante estar facultado para fijar dicho lmite en cualquier tiempo; en su defecto, el acreditado, actuando de buena fe, puede disponer del crdito o del derecho proporcionado sin ms lmites que los fijados
194
por su capacidad personal (art. 293, LGTOC). Plazo y Monto. Si no se pacta un plazo especfico, se entender liquidado seis meses despus de su celebracin, salvo pacto o uso en contrario. Cuando no se pacte un plazo para la devolucin de las sumas de que el acreditado puede disponer, o para que reintegre las que haya pagado por su cuenta, el acreditante, la restitucin debe hacerse al expirar el trmino sealado para el uso del crdito, o en su defecto, dentro del mes que siga a la extincin de este ltimo (art. 300, LGTOC). 32.4 TRMINO Y EXTINCIN Como ya dijimos, en el supuesto de que no se estipule trmino al contrato, cualquiera de las partes lo pueden dar por concluido en todo tiempo, notificando adecuada y oportunamente a la otra, tras lo cual se extingue el crdito en la cantidad que no se hubiere utilizado. Sin embargo, el acreditado debe pagar, salvo pacto diferente, los premios, las comisiones y los dems gastos correspondientes a las sumas sobre las cuales, incluso, no haya dispuesto, porque el contrato le permiti potencialmente haberlas utilizado. Cuando se hubiere pactado de modo expreso un trmino al contrato, ste se extinguir, cesando en consecuencia el derecho del acreditado a hacer uso del crdito, con el simple acontecimiento del trmino fatal. Cuando no se haya fijado expresamente un trmino y no se haya denunciado de manera unilateral se extingue, siempre que se presente alguna de las siguientes circunstancias (art. 301, LGTOC):
195
Por haber dispuesto el acreditado de la totalidad de su importe, a menos que el crdito se haya abierto en cuenta corriente. Por la falta o disminucin de las garantas pactadas a cargo del acreditado, ocurridas con posterioridad al contrato, a menos que el acreditado suplemente o substituya debidamente la garanta en el trmino convenido al efecto. Por hallarse cualquiera de las partes en estado de suspensin de pagos, de liquidacin judicial o de quiebra. Por la muerte, interdiccin, inhabilitacin o ausencia del acreditado, o por disolucin de la sociedad a cuyo favor se hubiere concedido crdito. 32.5 ALGUNAS APLICACIONES Las aplicaciones y utilidades del contrato de apertura de crdito son innumerables. Como el ejemplo ms esclarecido podemos mencionar el funcionamiento de la tarjeta de crdito bancaria, comercial y de servicios financieros, el cual est sostenido en un contrato de apertura de crdito con modalidad de cuenta corriente. En el sector privado este contrato tambin ha tenido un arraigo importante, bsicamente en los crditos concedidos a sus clientes por empresas que venden artculos muebles al detalle. Tal es el caso de la venta de automviles, electrodomsticos e incluso servicios, como viajes o asistencia mdica. En virtud de este contrato, las empresas acreditantes se obligan con sus clientes a poner a su disposicin determinada cantidad
196
de dinero en efectivo o en bienes, o a contratar en su nombre la adquisicin de servicios. 32.6 CUESTIONARIO DE AUTOEVALUACIN 1. Qu es un Contrato de Apertura de Crdito? 2. Cul es el objeto de un Crdito Simple? 3. Cul es el objeto de un Crdito de Cuenta Corriente? 4. Cules son las clusulas mas importantes en un Contrato de Apertura de Crdito? 5. Cules son las razones por las que se extingue un Contrato de Apertura de Crdito? 6. Qu aplicaciones que se le dan al Contrato de Apertura de Crdito?
XXXI CONOCIMIENTO DE EMBARQUE

31.1 CARACTERSTICAS Como acabamos de mencionar, los certificados de depsito son ttulos de crdito que representan ficticiamente, por el fenmeno de la incorporacin, ciertas mercancas que estn abodegadas en un almacn general de depsito. Pues bien, el otro de los ms importantes ttulos representativos de mercancas es el conocimiento de embarque, o simplemente el conocimiento, el cual, tambin representa mercancas abodegadas, pero no en un almacn sino en un buque [1].
197
El derecho mexicano reglamenta no slo el conocimiento de mercanca ya embarcada, sino tambin el de mercanca para embarcarse, si bien ambos se expiden en todo caso contra la recepcin de la mercanca, con la que se inician las responsabilidades del capitn de navo, respecto de los bienes cuyos transportes se le confi. Su montaje es simple; debe tratarse necesariamente de un transporte martimo, en todo caso debe concretarse mediante un contrato principal del cual es accesorio, denominado precisamente de transporte martimo y que, de acuerdo con la ley debe constar por escrito. 31.2 REQUISITOS LITERALES Y ELEMENTOS PERSONALES Como todo ttulo de crdito el conocimiento de embarque debe requerir ciertos datos literales en su texto; estos son: Nombre, domicilio y firma del transportador-naviero (el deudor). Nombre y domicilio del cargador, quien es el prestatario del servicio de transportacin (el acreedor). Nombre y domicilio de la persona a cuya orden se expide el conocimiento (ya que puede expedirse a la orden de persona distinta del cargador) que ser el consignatario, o bien la indicacin de ser al portador. Nmero de orden del conocimiento.
198
Especificacin de los bienes objeto del conocimiento, con la indicacin de su naturaleza, calidad y dems circunstancias tiles para su identificacin. Indicacin del costo del flete y dems gastos de transporte, de las tarifas de transporte (por metro cbico, a granel, peso, etc.), con indicacin de que ya fueron pagadas o si son por cobrar. Indicacin de los puertos de salida y de destino. Nombre y matrcula del buque en el que la mercanca ser transportada en caso de tratarse de un transporte por nave designada. Bases para determinar la indemnizacin que el transportador pagar al cargador en caso de prdida o avera, ya que el transportador ser responsable de los daos o averas sufridas que le sean imputables. Como dijimos arriba, el cargador puede dejar su mercanca a bordo del navo, en muelle o en bodega. En el primer caso, se expedir un conocimiento de embarque y en el segundo, se expedirn conocimiento de recepcin para embarque; el primero debe reunir la literalidad arriba sealada y el segundo debe reunir adems, la siguiente: La mencin de recibido para embarque. La indicacin del lugar donde habrn debe abodegarse mientras sean embarcadas. El plazo estipulado para el embarque.
199
A diferencia del certificado depsito, en el que se entiende implcito el contrato, en el de conocimiento, el contrato de transporte no lo est, y debe elaborarse por escrito en hoja separada. Sin embargo, debe tenerse presente que en la actualidad, y desde hace muchos aos, no es posible hablar un conocimiento embarque si no es en funcin de un contrato transporte martimo, y viceversa. De esta forma podemos determinar el nmero de participantes en el conocimiento embarque as como la carga obligacional que corresponde cada uno. De manera sucinta son las siguientes: El cargador, prestatario del servicio de transporte, o sea, quien solicita el servicio y entrega la mercanca de su propiedad; precisamente contra sta recibe el conocimiento. El transportador-naviero, quien es el titular del buque o de la compaa naviera que se encargar de realizar la carga y el transporte de la mercanca que recibi, y contra la que expide el conocimiento. El capitn del buque, quien es el responsable no slo del buque sino, frente al cargador, de la mercanca embarcada. El consignatario, que es la persona a quien estn destinadas las mercancas y el nico al que se entregarn, caso de que no transmita el conocimiento, porque de ser as, le ser entregada al segundo. Es frecuente que el cargador se designe al mismo tiempo consignatario.
200
31.3 CUESTIONARIO DE AUTOEVALUACIN 1. Cules son las caractersticas del Conocimiento de Embarque? 2. Quines son los elementos personales que intervienen en el Conocimiento de Embarque? 3. Cules son los requisitos literales del Conocimiento de Embarque?
XXX CERTIFICADO DE DEPSITO Y BONO DE PRENDA

El certificado depsito slo puede existir con el concurso de una sociedad controlada por el gobierno federal, ya que es necesaria la intervencin de un almacn general de depsito [1]. El certificado de depsito acredita la propiedad de las mercancas o los bienes depositados en el almacn general de depsito que lo emite; por su parte el ttulo accesorio del certificado, denominado bono de prenda, acredita la existencia de un crdito prendario constituido sobre las mercancas o los bienes indicados en el certificado depsito al que est adherido (art. 229, LGTOC). El legtimo tenedor del certificado depsito y sus bonos de prenda ejerce dominio sobre la mercanca o bienes depositados, los cuales pueda recoger en cualquier tiempo contra la entrega del certificado y los bonos correspondientes (incorporacin), siempre que le pague el almacn y al fisco la renta y dems costos del almacenaje, as como los impuestos correspondientes (art. 239, LGTOC), respectivamente. En este ttulo, se aplica de forma directa, la regla segn la cual la
201
reivindicacin de las mercancas representadas en un certificado slo podr hacerse mediante la reivindicacin del propio ttulo; por ello, el embargo o secuestro la mercanca no surte efectos si no comprende al ttulo mismo.
30.1 ELEMENTOS PARTICIPANTES El certificado de depsito y su accesorio, el bono de prenda, se crean: con el objeto de que el depositante pueda vender o colocar una mercanca que obra en un almacn sin necesidad de retirarla, y con el fin accesorio de poderla dar como prenda, tambin sin tener que desplazarla. A diferencia el certificado, que crea una relacin almacn-depositante, el bono crea una relacin depositante-acreedor. De sta distincin se coligen las diferencias fundamentales del ttulo principal y del accesorio. El certificado de depsito permite constatar que su titular es legtimo propietario de la mercanca que representa, y que sta se encuentra depositada en el almacn que lo admiti. Por su parte, el bono permite comprobar que su titular es el legtimo propietario del certificado y de la parte de mercanca que est representada en el cupn, cuyo nico cometido es el de poder grabar sa parte de la mercanca depositada, mediante la entrega del mismo. La entrega del certificado de depsito por endoso u otro medio judicial implica la entrega --transmisin-- de la mercanca depositada; y la entrega de uno o ms bonos significa que la mercanca que representan qued como la garanta de una prestacin. Es decir, el titular del certificado slo est
202
obligado con el almacn y el fisco, y slo en la medida del costo del almacenaje y los impuestos; y cuando el titular entrega un bono de prenda queda obligado con el tomador a pagar la prestacin que garantiz la mercanca representada en el bono. Sino paga dicha prestacin, el bono se ejecuta, en seguimiento de las reglas que veremos despus. Los elementos personales que participarn en estos ttulos son los siguientes: En el certificado depsito: El almacn general de depsito. Que es la emisora (deudora cambiaria) del ttulo y la que debe restituir la mercanca contra la presentacin del certificado, sus bonos de prenda y el pago del costo del almacenaje. El tenedor del certificado. Que es el depositante (acreedor cambiario) de la mercanca. El fisco. Quien es la entidad que debe recabar los impuestos que correspondan al tipo de mercanca o de operacin (acreedor tributario).
En el bono de prenda: El tenedor del certificado y los bonos. Es el emisor (deudor prendario) de una prestacin que se garantiz con la mercanca representada en el bono. El tomador del bono. Que es el acreedor prendario, no del certificado ni del bono, sino slo de la prestacin que le
203
solicit el tenedor del certificado y cuyo cumplimiento ste garantiz con la mercanca representada en el bono. Es importante tener presente que la propia Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito establece que las constancias o recibos que otras personas o instituciones distintas de un almacn general de depsito expidan para acreditar el depsito de bienes o mercancas no producirn efectos de ttulos de crdito, en virtud de que es requisito esencial para su existencia, como tales, el que sean expedidos precisamente por uno de esos almacenes auxiliares del crdito.
30.2 CARACTERSTICAS TCNICAS Y REQUISITOS LITERALES Ya que la funcin cambiaria y crediticia de cada ttulo es diferente, cada uno amerita un anlisis por separado, tanto por lo que se refiere a sus caractersticas tcnicas y documentales como por cuanto a sus requisitos literales. Respecto al certificado depsito las caractersticas tcnicas y documentales son las siguientes: Los almacenes no podrn expedir certificados cuyo valor, en razn de las mercancas que amparen, sea superior a 50 veces su capital pagado y sus reservas de capital, con excepcin de los que se emitan como no negociables. Deben ser expedidos nominativamente ya sea a favor del depositante o ya de un tercero, y podrn serlo con la mencin de no ser negociables, caso en el que no se podrn expedir bonos de prenda en relacin con l (art. 230, LGTOC).
204
Las acciones judiciales para el retiro de las mercancas derivadas del certificado, prescriben en tres aos, contados desde el vencimiento del plazo del depsito sealado en el certificado (art. 250, LGTOC). Los bienes amparados por el certificado no podrn ser reivindicados, embargados ni sujetos a otro vnculo; y slo podrn ser retenidos por orden judicial dictada en casos de quiebras, sucesin, robo, el extravo, destruccin total, mutilacin o deterioro grave del certificado (arts. 20 y 287, LGTOC). El tenedor del certificado negociable podr disponer totalmente o en partes, de las mercancas o bienes depositados si stos permiten cmoda divisin; para ello expedir rdenes de entrega a cargo del almacn y pagar la parcialidad correspondiente a las deudas que tenga con el fisco y el almacn (art. 241, LGTOC). El que sea tenedor del certificado de depsito pero no de los bonos, por haberlos dados en prenda, tiene el dominio sobre las mercancas depositadas, sin embargo, no podr retirarlas si no paga, al acreedor prendario, tanto las obligaciones que tenga contradas con el fisco y los almacenes, como la cantidad amparada por el o los bonos respectivos. Por su parte las caractersticas tcnicas y documentales del bono de prenda son las siguientes: Los bonos deben ser expedidos nominativamente, ya sea a favor del depositante o ya sea de un tercero. El bono slo podr ser negociado por primera vez,
205
separadamente del certificado, con la intervencin del almacn que lo haya expedido o, en su defecto, con la de un banco. Negociar un bono significa solicitar un prstamo, en garanta del cual se entrega el bono de prenda, a fin de que el prestador trabe garanta prendara sobre las mercancas que ampara. Cuando se trate de mercancas o bienes designados de forma individual, nicamente se expedir un bono (por ejemplo, un tractocamin, una turbina, etc.); cuando sean mercancas o bienes designados genricamente (por ejemplo, 150 toneladas de cebolla, etc.), se emitirn bonos en un nmero fijado a voluntad del depositante; pero si se expide un solo bono, ste debe ir adherido al certificado de depsito. En todo caso, los almacenes expedirn los bonos desprendindolos de libros/talonarios en los que insertaran los mismos datos que hayan escrito en el certificado matriz. A no ser que se expida uno solo, los bonos se expedirn amparando una cantidad global dividida a prorrata en tantas partes como bono se soliciten (por ejemplo, 150 bonos sobre el depsito de 150 toneladas); y, en todo caso, se har constar, en cada uno, que el crdito de su tenedor (el acreedor prendario) tendr el orden de prelacin y numeracin indicado en la serie del bono. Cuando el bono no indique el monto del crdito que representa, se entender que afecta, en favor del tenedor del bono de buena fe, la totalidad del valor de los bienes depositados; salvo el derecho del dueo del certificado para repetir contra el tenedor del bono (el acreedor prendario) el
206
exceso que reciba en la venta por remate de la mercanca. Finalmente, como cualquier ttulo de crdito, el certificado de depsito y el bono de prenda deben reunir en su texto una literalidad obligatoria, pues de lo contrario no surte en calidad de tales (arts. 14 y 231, LGTOC); dicha literalidad es la siguiente: La mencin de ser un certificado de depsito o un bono de prenda, respectivamente. El lugar y la fecha del depsito. La fecha de expedicin tanto del certificado como del bono. El plazo sealado para el depsito. El nombre del depositante. El nmero progresivo, que deber ser el mismo para el certificado y para los bonos, as como el nmero progresivo de stos cuando se expidan varias. La mencin de haberse constituido el depsito con la designacin, individual o genrica de la mercanca. La especificacin de las mercancas con mencin de su naturaleza, calidad, cantidad y dems caractersticas tiles para su identificacin. La mencin de que la mercanca est o no asegurada, as como el importe de la prima de seguros.
207
La mencin de estar o no sujeta al pago de derechos, impuestos u otras responsabilidades fiscales. Cuando para la constitucin del depsito sea requisito previo formular la liquidacin de derechos, la expresin de dicha liquidacin. La mencin de las tarifas o adeudos a favor del almacn y, en su caso, la expresin de no existir adeudos. La denominacin, en tanto que almacn general de depsito, y la firma del almacn depositario. Adems que el anterior literalidad obligatoria, el bono de prenda debe contener los siguientes datos, en el entendido de que los espacios textuales correspondientes se emitan en blanco y slo se llenarn cuando el bono se utilice, es decir cuando se trabe garanta prendara sobre las mercancas que represente (arts. 232 y 236, LGTOC): El nombre del tomador del bono o la mencin de haberse emitido al portador. El importe del crdito que represente el bono. El tipo inters pactado. La fecha de vencimiento que no podr ser posterior a la fecha en que concluya el plazo del depsito. La firma del tenedor del certificado que negocie el bono por la primera vez. La mencin de haberse hecho la anotacin correspondiente en el certificado de depsito suscrita por el almacn por la
208
institucin bancaria que haya intervenido en su primera negociacin.
30.3 CUESTIONARIO DE AUTOEVALUACIN 1. Qu es un Certificado de Depsito? 2. Qu es un Bono de Prenda? 3. Cules son los elementos participantes en un Certificado de Depsito? 4. Cules son los elementos participantes en un Bono de Prenda? 5. Cules son las caractersticas tcnicas y documentales del Certificado Depsito? 6. Cules son las caractersticas tcnicas y documentales del Bono de Prenda? 7. Cules son los requisitos literales que debe reunir el Certificado Depsito? 8. Cules son los requisitos literales que debe reunir el Bono de Prenda
XXIX OBLIGACION SOCIETARIA
209
Para el desarrollo normal de sus actividades cotidianas la sociedad annima requiere dinero. El da que una sociedad annima inicia operaciones slo dispone del que aportaron los socios en la fundacin del capital; ese dinero contablemente se denomina capital de trabajo, porque es el eje en torno al cual van a girar la totalidad de las operaciones iniciales y ulteriores. En efecto, si un socio vende sus acciones el nuevo le pagar su valor y el capital de trabajo permanecer siendo el mismo; es probable que la sociedad ni siquiera se llegue a enterar, porque recurdese que esta sociedad es annima. A partir de su constitucin la sociedad paga sus empleados y proveedores, fabrica sus productos, elabora sus servicios y, en suma, ejerce el comercio, pero ya no slo con el capital fundacional sino principalmente con el dinero que recibe de la venta de sus productos o servicios; y ese ingreso, adems de que debe ser suficiente para financiar su operacin, debe ser mayor que su egreso para que, una vez pagado el impuesto, lo divida entre los socios que arriesgaron su dinero, por haber sido justamente ese el inters que tuvieron en hacerlo. Pues bien, hay ocasiones en que por diversos motivos, como puede ser sus planes de crecimiento, la oportunidad de hacer negocios extraordinarios o incluso la presencia de crisis de tesorera, cobranza, etctera, el dinero del que dispone la sociedad, tanto el capital aportado como en dinero captado por ventas, es insuficiente y entonces enfrenta la necesidad de allegarse ms. Las preguntas son cmo y, principalmente, de quin. Dentro de las mltiples alternativas que tiene una sociedad annima para allegarse dinero fresco existe una muy eficiente, porque est largamente organizada de manera plena por la ley y porque es ampliamente conocida por la prctica mexicana;
210
es decir, es una verdadera herramienta de trabajo. Esta alternativa es la emisin de obligaciones [1], que se realiza mediante la emisin de ttulos denominados, precisamente, obligaciones que representan la participacin individual de sus tenedores (denominados obligacionistas) en un crdito colectivo constituido a cargo de la sociedad (art. 208, LGTOC) el cual corresponde al dinero ingresado masivamente por la compra de los ttulos. En ciertos casos las obligaciones se pueden convertir en acciones. Un obligacionista tiene inters en la renta fija que le ofrece la emisora y, eventualmente, en la utilidad que podra representar vender la obligacin a un precio superior al que le cost. No todas las sociedades annimas pueden aspirar a colocar obligaciones en el mercado burstil, pues para ello deben reunir elementos y caractersticas propias de las empresas fuertes; en consecuencia, la deuda por emisin de obligaciones es por lo general tan grande que slo se puede pagar con ingresos, igualmente grandes, obtenidos en un plazo muy breve, por tanto, slo en la medida en que esto sea posible se justifica la emisin de obligaciones. En la emisin de obligaciones, los obligacionistas tienen derecho a participar en la toma de ciertas decisiones.
29.1 EL ACTA DE EMISIN. La Categora de Valor Burstil De acuerdo con la Ley del Mercado de Valores, ley que organiza las cosas burstiles, las obligaciones son valores. En efecto, por una parte, les otorga esa caracterstica
211
expresamente, y, por otra, seala que los ttulos emitidos en masa son valores. Ciertamente las obligaciones slo pueden permitirse en serie. Luego, este ttulo debe cumplir con dos tipos de requisitos, a saber: los aplicables a los valores burstiles colocables entre el gran pblico, y los establecidos por la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito para los ttulos cambiarios en general. La ms importante de las reglas burstiles consiste en que las obligaciones deben inscribirse en el instituto de valores, es decir, la primera regla es que son ttulos registrables. Cuando la asamblea extraordinaria de la sociedad annima decide hacer una emisin de obligaciones, debe hacerlo por declaracin unilateral en acta protocolizada ante notario pblico, y debe ser inscrita por el representante comn, en el Registro Pblico de la Propiedad y del Comercio de lugar donde estn ubicados los bienes inmuebles, cuando la garanta ofrecida sea inmobiliaria o en el Registro Pblico de la Propiedad y el Comercio del domicilio social, en el caso de una garanta diferente. El acta de protocolo debe contener los siguientes datos (art. 213, LGTOC): Datos de la emisora. La denominacin, el objeto social y el domicilio social de la emisora; el importe del capital pagado, as como el uso de sus activo y pasivos, de acuerdo con el balance que haya practicado con la ocasin de la emisin, el cual deber estar certificado por contador pblico; un extracto de la asamblea en la que se haya votado la emisin; y el acta del consejo en la que se haya votado la emisin; y el acta del consejo en el que se haya designado a la o las personas que deban suscribir la emisin y los ttulos. Datos de la emisin. El importe total de la emisin, con
212
especificacin del nmero y el valor nominal de cada una de las obligaciones que se vayan a emitir; el tipo de inters pactado; el trmino sealado para el pago del inters y del capital; las condiciones para efectuar la amortizacin; y la fecha y el lugar de pagos. Datos de la garanta. En su caso, la especificacin de las garantas especiales que se consignen para la emisin, as como la especificacin de todos los requisitos legales necesarios para la adecuada formalizacin de tales garantas. Datos de la aplicacin de los recursos. La especificacin detallada del empleo que se pretende dar a los fondos que se vayan a tener con la emisin. Datos del representante y la asamblea. La designacin del representante comn de los obligacionistas y la aceptacin del cargo, (generalmente lo es una casa de bolsa o un banco, o incluso una agrupacin financiera), as como la declaracin bajo protesta de la veracidad y autenticidad de los acontecimientos que se dan respecto a la celebracin del asamblea de obligacionistas.
Formalizada en esta forma la declaracin unilateral de voluntad, los consejeros que hayan sido autorizados para ello desarrollan, brevemente, expuesto, el siguiente itinerario: Impresin. Imprimen y suscriben las obligaciones. Inscripcin. Las inscriben en el Registro Nacional de Valores (art. 208, LGTOC).
213
Intermediacin. Simultneamente celebran un contrato, indispensable para la colocacin de valores burstiles, con algn intermediario (casa de bolsa) quien, para serlo, tambin debe tener inscrito en el Registro Nacional de Valores, un contrato de intermediacin. Contratacin. Por virtud de este contrato, la emisora y la casa de bolsa convienen los trminos y las condiciones en que intervendrn cada una (comisin, desahogo de trmites administrativos, etc.). Depsitos. Las obligaciones se depositan fsicamente en una institucin para el depsito de valores (art. 57, LMV). Colocacin. Concluidos estos cinco pasos (impresin, registro, intermediacin, contratacin y depsito), mediante el sistema de mercadotecnia, y propaganda y publicidad que decidan en concierto, tanto los autorizados por la emisora como el agente intermediario, siempre que tal sistema haya sido autorizado por la Comisin Nacional Bancaria y de Valores (art. 5, LMV), y contenga resumidamente los datos del acta de emisin; pondrn a la venta las obligaciones. La persona atrada por la publicidad, (ya que esta es una operacin sostenida exclusivamente en los ms simples mecanismos de la oferta y la demanda), ya sea por el tipo de inters ofrecido, por el plazo de amortizacin, por el tipo de garanta o por el prestigio del emisora, acudir al domicilio de la casa de bolsa intermediaria que se haya sealado para ello en la publicidad y pagar el dinero correspondiente al nmero de obligaciones que desee adquirir. Contra su dinero recibir, no las obligaciones en s misma, porque como ya vimos, stas se depositan en una institucin para el depsito de valores,
214
sino que reciben uno de dos documentos representativos: un certificado de compra emitido por la casa de bolsa intermediaria (es lo que sucede con ms frecuencia), o una constancia no negociables de depsito emitida por la institucin para el depsito de valores en que se ha dejado fsicamente el documento. De manera sucinta, la emisin de obligaciones consiste, por as decir, en la ayuda financiera que solicita una sociedad annima al pblico general, compatible con el consentimiento de distintos individuos que aceptan prestarle por el atractivo que les representa el inters, el plazo, su prestigio o las tres cosas, mediante la entrega de una mnima parte de la gran suma de la emisora requiere.
29.2 REQUISITOS LITERALES Y CARACTERSTICAS Las caractersticas documentales de la obligacin son las siguientes: Deben ser nominativas, al igual que sus cupones. Deben emitirse en denominaciones de 100.00 pesos como mnimo, o sus mltiplos. El total de cada emisin no podr ser mayor al total del activo neto de la emisora que aparezca en el balance levantado para la emisin. En contabilidad, el concepto de activo neto de la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito (art. 2012, LGTOC) se interpreta como capital
215
contable; y por capital contable, se entiende el capital social totalmente exhibido sin prdidas acumuladas y con utilidades capitalizadas. An cuando la garanta de la emisin sea hipotecaria, las obligaciones se considerarn bienes muebles, por lo que su titular podr solicitar crdito contra la garanta prendara que significa la obligacin en s misma. Cada obligacin lleva adheridos cupones destinados a permitir el cobro de los intereses y el capital. Las acciones para el cobro de los cupones y de los intereses vencidos prescriben en tres aos desde su vencimiento; y las acciones para el cobro de las obligaciones en cinco aos desde los plazos estipulados para realizar la amortizacin. Finalmente, son aplicables a las obligaciones societarias los principios generales de la teora general del ttulo de crdito. Las obligaciones deben reunir, como cualquier ttulo de crdito, una cierta literalidad para que no pierdan su eficacia en tanto tales. Esa literalidad es la siguiente (art. 210, LGTOC): Denominacin, objeto y domicilio de la sociedad. Importe del capital pagado de la emisora y el de su activo y pasivo segn el balance practicado para la emisin. El importe de la emisin con expresin del nmero y valor de cada obligacin.
216
El nmero de la obligacin con especificacin de la serie a la que pertenece. El tipo de inters pactado. El trmino sealado para el pago del inters y el capital, as como los plazos y manera en que habrn de amortizarse. La especificacin de las garantas especiales que se constituyan para la emisin con la expresin de su registro en el Registro Pblico de la Propiedad y el Comercio. La firma de los administradores de la emisora que hayan sido autorizados al efecto. La firma del representante comn de los obligacionistas.
29.3 ELEMENTOS PERSONALES El mecanismo de la obligacin societaria demanda la participacin de cuatro entidades a saber: La sociedad emisora (la deudora). Los obligacionistas individualmente considerados (los acreedores). La asamblea de obligacionistas (colegio de acreedores). El representante comn de la asamblea. A cada elemento, le asisten y competen diferentes derechos y obligaciones. Brevemente veremos cada uno.
217
La Sociedad Emisora. En primer trmino, la sociedad deudora tiene el derecho de exigir la cantidad que ampara cada obligacin, a partir del momento en que la adquiera algn interesado; en efecto, debe recibir la cantidad incorporada contra la entrega del ttulo que la represente. Asimismo, le asiste el derecho elemental de todo deudor cambiario, consistente en que no debe pagar ms de lo literalmente pactado, y exactamente en la forma convenida. Su principal obligacin es el pago del capital y el inters pactado, a cada obligacionista. Pero tiene, adems, otras importantes obligaciones de no hacer, que aparentemente son contradictorias de la regla segn la cual, los obligacionistas no son socios: La emisora no puede reducir su capital social sino en una proporcin igual al reembolso que haga sobre las obligaciones emitidas. No podr cambiar su objeto, domicilio o denominacin sin el consentimiento de la asamblea de obligacionistas. Durante la vigencia de la emisin, la sociedad deudora no podr tomar ningn acuerdo que perjudique los derechos de los obligacionistas, derivados de las bases establecidas para la conversin. Estas reglas de no hacer, de tono casi corporativo, no contradicen a la regla de que el obligacionista no es socio sino que estn destinadas a procurar continuidad y estabilidad en las circunstancias y factores que reuna la sociedad emisora en el momento de la emisin, que podran haber sido los
218
principales atractivos de seriedad para los obligacionistas potenciales, y que, por tanto, su permanencia se debe proteger porque, de cambiar, tal vez tambin cambiara el nimo de las personas que en su momento estuvieron dispuestas a arriesgar su dinero prestando slo a la sociedad, con diferencia de que ya no se podrn retractar. Con el nico objeto de ilustrar lo que podra suceder si la emisora pudiera cambiar las bases de la conversin, su domicilio, su capital social, etc., despus de la emisin, es decir, de no existir estas limitaciones de no hacer, simplemente diremos que se podra dar lugar a un gran engao. Recordemos que uno de los principales factores de decisin en la compra de una obligacin es el prestigio y la seriedad de la emisora.
Los Obligacionistas. Por su parte, los obligacionistas individualmente considerados tienen el derecho fundamental de participar con el carcter de acreedores en el crdito colectivo constituido a cargo de la emisora, para cuyo cobro, tanto de capital como intereses, debern legitimar su calidad de propietarios y cumplir con las condiciones establecidas por el acta de emisin, ya que, en el momento de la adquisicin, quedaron sometidos a ella. Respecto a las acciones judiciales que le asisten a cada obligacionista, cabe precisar que tienen las que corresponden a cualquier acreedor cambiario (art. 228, LGTOC), las cuales pueden enderezar de forma individual excepto los siguientes casos: Cuando pretendan intentar accin por incumplimiento en las formalidades del acto emisin, por falta de pago de cupones vencidos. Por defectos en medidas conservatorias, no podr intentar el
219
interesado en lo individual, si el representante comn ya promovi la accin correspondiente en favor de la totalidad de la asamblea (art. 223, LGTOC), supuesto en el cual debern de litigar en consorcio, representados, justamente, por el comn.
La Asamblea General. Es un rgano tpico de representacin y defensa de intereses comunes. Representa el conjunto de los obligacionistas y de las decisiones que adopten en su seno; y siempre que se tomen en los trminos de ley, obligarn a los ausentes incidentes de forma similar a la asamblea de la sociedad annima, al paso que, de acuerdo con la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito, la Ley General de Sociedad Mercantiles la suple en materia de asambleas. Deber reunirse siempre que sea convocada por el representante comn, por lo menos con diez das de antelacin, mediante publicacin en el Diario Oficial de la Federacin y en uno de los peridicos de mayor circulacin del domicilio de la emisora; en ella, debern expresarse los puntos que se tratarn en la asamblea. Igualmente, puede ser convocada por el juez del mismo domicilio, cuando el representante comn haya sido requerido para convocar a asamblea, por cuando menos el 10% del total de obligaciones y no lo haya hecho (art. 228, LGTOC). La asamblea se considerar legalmente instalada en primera convocatoria si est presente un mnimo de la mitad de las obligaciones, y en segunda, con cualquiera que sea el nmero de las presentes. Las decisiones sern vlidas cuando se aprueben por mayora simple, excepto los siguientes cuatro casos en los cuales se requiere que est presente el 75% de las obligaciones en circulacin, y las decisiones las apruebe
220
cuando menos la mitad de los asistentes, ms uno (art. 220, LGTOC): Cuando trate de la designacin de representante comn. Cuando trate de la revocacin de la designacin del representante comn. Cuando trate del consentimiento u otorgamiento de prrrogas o esperas a la emisora o de la introduccin de cualquier otra modificacin en el acta de emisin. La asamblea ser presidida por el representante comn y en ella, los obligacionistas tendrn derecho a tantos votos como les corresponda, computando ser un voto por cada obligacin de las de menor denominacin que se hayan emitido.
El Representante Comn. Este elemento, de mxima importancia en el desarrollo de los negocios de los obligacionistas, es el representante de la totalidad de los acreedores constituidos en asamblea o individualmente; es decir, es el representante del colegio de acreedores. Puede ser obligacionistas o no, pero en la prctica generalmente funge como tal un agente intermediario; por ejemplo, una casa de bolsa aunque tambin es frecuente que lo sea un banco porque, en efecto, est autorizado para ello. El representante comn es designado, por la propia sociedad emisora, desde el momento de la protocolizacin del acta de emisin, pero una vez aceptado y protestado su cargo, el representante puede ser designado o removido por la propia asamblea de obligacionistas; igualmente, puede ser designado
221
por los representantes ordinarios o especiales del banco nombrado en su caso, para desempear tal cargo. Es importante decir que en funcin de que los principales beneficios y ventajas de la emisin de obligaciones, en tanto que operacin de financiamiento, son en favor de la sociedad emisora, la retribucin del representante comn, todos los gastos del emisin y todos aquellos costos que sean necesarios para el ejercicio de las acciones conservatorios de los derechos obligacionistas son a cargo de la sociedad emisora (art. 226, LGTOC). Las responsabilidades del representante comn se pueden discriminar en las siguientes tres categoras (art. 217, LGTOC): Comprobacin. Radica en la responsabilidad de constatar la fidelidad del balance de la emisin; la existencia de los contratos en cuya virtud se hayan propalado la adquisicin de los bienes para los cuales haya sido necesaria la emisin de obligaciones; el debido perfeccionamiento de la garanta; la existencia y verdadero valor de los bienes dados en prenda o hipoteca como garanta de la emisin. Administracin. Consiste en la inscripcin del acta de emisin en el Registro Pblico de la Propiedad y el Comercio; la recepcin y conservacin de los fondos relativos al pago de los bienes adquiridos o de los costos de construccin de inmuebles, cuando los fondos del emisin estn destinados a ello; y la asistencia y supervisin de los sorteos de amortizacin de obligaciones, en caso de estar pactada. Representacin. Se compone de las siguientes atribuciones: la autorizacin de las obligaciones emitidas; la convocatoria y presidencia del asamblea de obligacionistas; la ejecucin de la
222
resoluciones que tome sta; la asistencia a las asambleas generales de accionistas de la emisora con objeto de recabar informacin que requiera para el buen ejercicio sus funciones; y el otorgamiento, en nombre del asamblea de obligacionistas, de los documentos y contratos que lleva celebrar esta con la sociedad emisora.
29.4 LAS OBLIGACIONES CONVERTIBLES Hemos podido apreciar que el titular de una obligacin no tiene derechos de socio en la asamblea de accionistas de la emisora porque este ttulo no le confiere tale status; sin embargo, si lo puede llegar a tener si las obligaciones dejan de ser lo que son y pasan a "convertirse" en otra cosa, a saber: en acciones propiamente dichas. Esta posibilidad, existe en nuestro sistema jurdico, y se actualiza si desde el acta de emisin, la sociedad annima le ofrece al pblico que sus obligaciones sern convertibles, es decir, si desde su origen son emitidas en condiciones de obligacin convertibles. Sin duda, dentro de otras mltiples ventajas, esta oferta hace que tal obligacin le resulte al pblico un papel mucho ms atractivo que la obligacin simple y, por lo mismo, le permite captar ms rpidamente los recursos deseados. Las sociedades annimas que emiten obligaciones convertibles deben insertar, en lo conducente, dentro de la respectiva declaracin unilateral, los siguientes requisitos, adems de los que ya mencionamos en el caso de las obligaciones simples; adems, a estos mismos requisitos obedecern la emisin, la circulacin y la conversin de las obligaciones convertibles (art. 210, LGTOC):
223
Se debe precisar el plazo en el cual podr ejercitarse el derecho a la conversin. Se deben tener listas tantas acciones como vaya a requerir la conversin. La conversin ser siempre a solicitud expresa del obligacionista. En la conversin, no es aplicable el derecho de tanto que corresponde a los socios originales para el aumento de capital. Las acciones que no se conviertan sern canceladas por notario pblico, en presencia del representante comn y del presidente del consejo de administracin. Las acciones convertibles no podrn colocarse abajo de la par, es decir, no podrn colocarse en un precio inferior al literal. Los gastos de la emisin y la colocacin de las obligaciones se amortizarn durante la vigencia de la misma. Durante la vigencia de la emisin, la emisora no tomar ningn acuerdo que perjudique los derechos de los obligacionistas que deriven de las bases establecidas para la conversin. Siempre que se utiliza el trmino capital autorizado deber ir acompaado de las palabras para conversin de obligaciones en acciones. Anualmente, y dentro de los cuatro meses siguientes al cierre
224
del ejercicio, se protocolizar la declaracin que formule el consejo de administracin, indicando el monto del capital suscrito mediante conversin de obligaciones en acciones y las inscribir de inmediato en el Registro Pblico de la Propiedad y el Comercio. Una vez que la obligacin convertible se transmuta en accin, el obligacionista deja de serlo y pasa convertirse, a su vez, en accionista; es decir, en socio, y en consecuencia, le sern aplicables al nuevo ttulo las reglas especiales que como ttulo de crdito, son privativas de la accin.
29.5 CUESTIONARIO DE AUTOEVALUACIN 1. Qu es una Obligacin Societaria? 2. Cul es la utilidad de una Obligacin Societaria? 3. Qu datos debe contener el acta de la asamblea extraordinaria de la sociedad annima que decide hacer una emisin de Obligaciones? 4. Qu itinerario se debe seguir para la emisin de Obligaciones? 5. Qu caractersticas documentales debe reunir una Obligacin Societaria? 6. Qu requisitos literales debe reunir una Obligacin Societaria?
225
7. Cules son los elementos personales que intervienen en una Obligacin Societaria? 8. Cules son las obligaciones de la Sociedad Emisora? 9. Qu es un Obligacionista? 10. Qu es el Representante Comn? 11. Cules son las responsabilidades del Representante Comn? 12. Qu es una Obligacin Convertible?
XXVII CHEQUE
27.1 MONTAJE DE SU FUNCIONAMIENTO Junto con la letra de cambio el cheque es el ms importante de los ttulos de crdito triangulares, as llamados porque su perfeccin requiere la participacin de tres elementos personales. Es tan cercana esta similitud entre el cheque y la letra que, incluso, algunas legislaciones, fundamentalmente, la inglesa y la estadounidense, otorgan al cheque la categora de una letra de cambio girada contra un banco. Esta clara similitud, respecto a la triangulacin de los elementos personales, resulta ser la nica, porque las otras caractersticas de identificacin del cheque y la letra de cambio son por completo diferentes [1]. El cheque es el ttulo que permite al librador emisordisponer del dinero de su propiedad (art. 175, LGTOC), depositado en la cuenta de un banco, el cual, para entregar el dinero, exige al beneficiario que se identifique como acreedor de esa cuenta, precisamente, con la exhibicin del cheque. En el cheque no hay para el banco, como para el girado en la letra, alternativas ni opciones (aceptacin) en
226
el sentido de que la existencia de la obligacin queda a su estricta discrecin. En efecto, en el cheque, el banco librado tiene la obligacin simple de pagar, toda vez que el dinero que tiene en depsito no es de su propiedad sino que, pertenece al librador, quien decidi utilizarlo para pagar al beneficiario que se presente en el banco a cobrar el cheque. De acuerdo con este cuadro, podemos colegir las siguientes reglas particulares del cheque: El banco librado no est obligado con el beneficiario sino con su cliente (el librador/cuentahabiente), y no en los trminos del cheque sino en los de un contrato de cuenta corriente de cheques firmado entre los dos; luego, para el desarrollo del cheque es indispensable que previamente se haya celebrado un contrato entre el banco y su cliente. Para pagar al beneficiario, el banco no utiliza su dinero sino el del librador, que ste previamente deposit en cuenta; luego, para el pago es indispensable que con antelacin se hayan depositado los fondos necesarios para cubrirlo. El banco no paga, ya sea porque en la cuenta no haya fondos suficientes, o por alguna razn que el banco esgrima en su favor. La obligacin del pago cambiario no se localiza en el banco, sino en el librador, pero su cumplimiento no se da como en la letra de cambio o en el pagar en el acto fsico de entregar dinero, sino en el acto de previo depsito en cuenta de los fondos suficientes para que el banco pueda cubrir el o los cheques que se le presenten. Lo ms que puede exigir el beneficiario al banco es que cumpla con el contrato que suscribi con el librador, pero no puede obligarlo a nada desde el punto de vista cambiario, y, en general, carece de accin en contra del banco por virtud del ttulo mismo; slo podr repercutir contra aquel de quien tomo el ttulo.
227
En el cheque existen tres relaciones diferentes pero complementarias: Una relacin eminentemente cambiaria entre el librador y el beneficiario. Una relacin puramente contractual entre el banco librado y su cliente (el librador). Una relacin puramente circunstancial entre el beneficiario y el banco librado que no se deduce del inters que puedan tener el uno en el otro, sino de que es la nica forma de cumplir un contrato (por parte del banco) y de poder cobrar la cantidad debida (por parte del beneficiario); circunstancia que es coincidente, para los dos, en tiempo y espacio. La nica relacin cambiaria es la que existe entre el beneficiario y el librador (cuentahabiente).
27.2 REQUISITOS PARA EL LIBRAMIENTO Para librar un cheque se deben cumplir tres requisitos: Slo se puede librar contra una institucin de crdito autorizada para ello (arts. 46 y 175, LGTOC). Slo lo puede librar la persona que tenga celebrado un contrato de depsito de dinero a la vista en cuenta corriente de cheques, con el banco librado (arts. 58 y 175, LGTOC). Slo se puede librar cuando el librador tenga fondos suficientes en su cuenta (art. 175, LGTOC).
27.3 REQUISTOS LITERALES
228
Como todo ttulo de crdito, el cheque debe cumplir con una cierta formalidad en su texto; de lo contrario, no surte efectos como tal. Igualmente que todos los ttulos, el cheque tiene requisitos indispensables porque en su ausencia pierde eficacia, y otros que no son indispensables porque, en caso de omisin, la ley los presume. Sus requisitos son los siguientes (art. 176, LGTOC): La mencin de ser cheque, inserta en el texto del documento. En razn de que la ley no establece presunciones en caso de omisin, la ausencia de esta mencin acarrea la ineficiencia del cheque como tal. La posibilidad de que esta mencin no aparezca en un cheque es mnima, pues generalmente son los propios bancos los que proporcionan a los cuentahabientes los talonarios de cheques. El lugar y la fecha en que se expide. La omisin del primer requisito es suplida por el artculo 177 de la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito: se entender como lugar de expedicin el que est indicado junto al nombre del librador o el indicado junto al nombre del banco librado; pero si no apareciera ninguno de stos se entender que fue expedido en el domicilio del librador. Respecto a la fecha de expedicin hay tres posibilidades, a saber: que aparezca la fecha de emisin real, que aparezca una fecha posterior, es decir, que se antedate, y que no aparezca fecha. La orden incondicional de pagar una suma determinada de dinero. Este requisito no est suplido por la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito, por lo que su omisin acarrea la ineficiencia del cheque. No obstante, cabe aqu tambin precisar que la orden incondicional no deriva de que as se especifique, sino que carezca de condiciones. En torno a este requisito caben tres importantes acotaciones: Por una parte, la claridad de esta disposicin permite que el cheque pueda ser emitido al portador, pues no establece la obligacin de designar la persona a la que habr de hacerse el pago, razn por la cual el cheque puede ser expedido, incluso, a nombre del mismo banco librado.
229
Slo por lo que se refiere a las responsabilidades del banco, en el cheque, no se aplican las reglas de la letra de cambio y el pagar, respecto de su emisin en moneda extranjera. En efecto, a diferencia de aquellos dos, en el cheque, debe hacerse un depsito previo que en l mismo (el acto de depsito) est sujeto a las reglas del depsito de dinero que organiza. No obstante que el cheque es un instrumento cambiario tpicamente de pago y no de crdito, y a pesar de la orden incondicional establecida, no debe entenderse que el cheque tiene por estos motivos, en el sistema mexicano, poder liberatorio, pues tal corresponde slo a la moneda del Banco de Mxico. El nombre del librado. Este requisito se refiere a la especificacin del banco en que el librador ha depositado su dinero y que, por lo mismo, es el que tiene la obligacin no de hacer, sino de realizar el pago; por tanto, es a ste al que el beneficiario debe acudir a cobrar. La posibilidad de que un cheque no contenga el nombre del librado es impensable, ya que son los propios bancos, los que imprimen y proporcionan los talonarios. El lugar de pago. Este requisito no es indispensable para la eficacia del cheque porque su omisin est suplida por la ley. En efecto, a falta de indicacin del lugar de pago se entender como tal el indicado junto al nombre del banco librado; en su defecto, se entender pagadero en el domicilio de su principal establecimiento (art. 177, LGTOC). Ahora, como para brindar un mejor servicio, los bancos tienen mltiples sucursales, por lo que de no estipularse lugar de pago, ste debe hacerse ya sea en la matriz o en la oficina central de zona, toda vez que stos son los establecimientos principales de cada regin; pero la realidad es otra. En la prctica, el cheque indica la ciudad de la sucursal en la cual el cuentahabiente tiene su dinero a fin de que sea en ella o en cualquier otra de la misma ciudad, donde se dirija el cobro en ventanilla y se puedan computar dos de los cuatro plazos de presentacin que regula la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito; es decir, esta regulacin es solo para los cobros en ventanilla, ya que cuando el cheque no se cobra en efectivo sino que se
230
deposita, el depsito se puede hacer en cualquier ciudad, gracias al servicios de compensacin, si bien deber causar la comisin correspondiente al transporte de dinero de un lugar a otro. La firma del librador. Como manifestacin de la voluntad por excelencia en la contraccin de las obligaciones cambiarias, la falta de este requisito no est suplida por la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito y de presentarse acarrea, indefectiblemente, la ineficiencia del cheque.
27.4 ELEMENTOS PERSONALES. Obligaciones y Derechos. Por estar soportada en dos diferentes tipos legales de relacin (la contractual y la cambiaria), su mecnica de pago genera en el cheque muchas peculiaridades, las cuales nos obligan a estudiar por separado, las obligaciones y derechos que le asisten a cada uno de sus tres participantes, segn sea su origen, es decir, si provienen de una relacin cambiaria o de una contractual y de acuerdo con los caracteres de cada tipo. El Banco Librado. Responsabilidad exclusivamente contractual. En primer lugar, el banco librado est obligado a obedecer la orden de pago contenida en el cheque, siempre que el acto de cobro rena los requisitos necesarios para ello, los cuales son: Desde luego, el beneficiario debe exhibir y entregar el cheque contra el pago (arts. 129 y 196, LGTOC). El librador debe tener cuenta en el banco en pleno funcionamiento, es decir, no debe haberla abandonado (art. 175, LGTOC). Precisamente, en esa cuenta, y no en otra aunque pertenezca al mismo librador y est radicada en la misma sucursal, debe haber fondos suficientes para efectuar el pago (art. 184, LGTOC).
231
El pago del cheque no se debe haber suspendido de manera voluntaria, judicial, legal o administrativa (arts. 45, 185, 188, 192 y 194, LGTOC). La firma que aparece en el cheque debe ser la registrada en el banco como la del titular de la cuenta, y su texto no debe presentar alteraciones evidentes (art. 194, LGTOC). En caso de que se vaya a cargar la cuenta de cheques, pero no mediante la emisin de un cheque, sino cuando un tercero va a hacer disposiciones sobre ella, el tercero debe aparecer autorizado por el titular en los registros especiales que para ello lleve el banco. El pago slo se efectuar si el cheque se cobra dentro de los plazos legales de presentacin (art. 181, LGTOC). Si transcurren dichos plazos y el beneficiario no se presenta e intenta cobrar despus de cumplidos, el banco est obligado a pagar siempre que haya fondos suficientes en cuenta (art. 186, LGTOC). Igualmente, debe pagar a pesar de que con posterioridad a la emisin del cheque, sobrevenga la muerte o la incapacidad del librador; una vez ms, siempre que haya fondos suficientes (art. 187, LGTOC). En caso de que a pesar de que todos estos requisitos se cumplan, el banco se niegue a hacer el pago, quedar obligado con su cliente no con el beneficiarioa resarcirle los daos y perjuicios que su negativa le cause, monto que nunca ser menor a 20% del valor del cheque (art. 184, LGTOC). Durante el pago que el banco realice en ventanilla, debe igualmente verificar la legitimidad del beneficiario en los trminos de la teora general del ttulo de crdito, para lo cual tan solo en ese momento, y tan solo en el caso de esta forma de pago, asume las facultades y responsabilidades de verificacin (identificacin del beneficiario, de una serie de endosos no interrumpida, etc.) que, en materia cambiaria, slo corresponden al principal obligado (art. 39, LGTOC) no obstante que, el banco no es ni obligado ni responsable, sino solo el
232
pivote de pago de la mecnica triangular del cheque. El Beneficiario. Plazos de presentacin. Diferentes formas de cobro y depsito. En el cheque, al beneficiario le asiste el derecho cambiario por excelencia, a saber, el cobro; el cual debido a su estructura triangular, no se le exige al emisor, es decir, no se le cobra al deudor, sino al banco, el que no paga con dinero propio sino, precisamente, con el del deudor. Pero aquel no solo tiene este derecho fundamental sino tambin otros de menor importancia, as como otras tantas obligaciones en cuanto a forma y presentacin. Dentro de stas, la ms importante consiste en que el cheque debe presentarse para su cobro dentro de ciertos trminos fatales, pues de lo contrario, se aplican graves sanciones a la negligencia, por ejemplo: Si el librador prueba que durante el plazo en el cual, el cheque se debi haber presentado l tena en su cuenta, fondos suficientes para cubrirlo, el beneficiario perder la accin cambiaria directa (art. 191, LGTOC). De ser as, el beneficiario tambin pierde, la posibilidad de denunciar, con resultados, el nuevo tipo de libramiento de cheque en descubierto que regula el Cdigo Penal, ya que la existencia de fondos durante el plazo obligatorio es una excluyente de su tipificacin. El beneficiario pierde el derecho de ejecutar su deuda por la va cambiaria y el cheque dejar de serlo para convertirse en un documento privado, idneo slo para probar la existencia de una deuda mercantil. Los plazos de presentacin enunciados, es decir, los trminos en los cuales el tenedor debe cobrar el cheque para no incurrir en estas sanciones, son los que dispone el artculo 181 de la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito: 15 das naturales despus de su fecha, si se cobra en la misma ciudad en que se emiti. Un mes si se cobra en una ciudad distinta a aquella en la cual se emiti,
233
siempre que ambas estn localizadas en territorio nacional. En la prctica, los bancos no aplican la regla de un mes sino la de 30 das calendario. Tres meses si se cobra en Mxico, pero se emiti en el extranjero. Igualmente, tres meses si se cobra en el extranjero, pero se emiti en Mxico, siempre que las leyes del pas del pago no establezcan un plazo diferente, caso en el cual deber presentarse en ese plazo. Es de utilidad recordar que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha interpretado que estos plazos se inician un da despus de la fecha del cheque, y no a partir de ella. En la prctica, se constanta que algunos comerciantes temerosos de que el cheque no tenga fondos acuden inmediatamente al banco a presentar el cheque el mismo da de su emisin no obstante que el librador tiene obligacin de tener fondos slo a partir del da siguiente. Adems de los plazos legales de presentacin, debe tenerse presente que existen cuatro formas de pagar un cheque en funcin del lugar y la forma del cobro: En ventanilla. Para poder realizar el cobro de esta forma, la cual a pesar de ser la ms antigua, ya no es la ms frecuente, el tenedor debe cobrar el cheque en la misma ciudad que indique su texto (art. 180, LGTOC), de lo contrario, la ventanilla no pagar, a no ser que se trate de un cliente de una cuenta o una sucursal especiales por su monto, antigedad o conocimiento directo. Es decir, un cheque puede cobrarse en una ciudad diferente a la de su expedicin, pero para hacerlo en ventanilla debe ser en la misma ciudad de su emisin. Por depsito en cuenta. Adems de poderlo hacer en ventanilla, un cheque se puede cobrar de otra forma que, incluso, es la ms usual en la mayora de los medios empresariales: su depsito en la cuenta, sea de cheques o de otro tipo, que el beneficiario tenga abierta en cualquier banco. Para que el cobro se pueda realizar, es necesario que el depositante endose cada cheque al banco en el cual tenga su cuenta.
234
Por depsito para abono en cuenta. Cuando una persona deposita en su cuenta un cheque y no lo endosa, pero lo deposita para abono mediante una ficha en la cual se identifican los nmeros y las caractersticas tanto de la cuenta como del cheque, entonces el banco lo puede cobrar en compensacin, sin necesidad del endoso ni de otros medios de legitimacin. Por depsito de remesa. Esta particular denominacin (remesa o cheque forneo) se aplica al cheque emitido en una ciudad distinta a aquella en la cual se deposita. El librador. Obligaciones y sanciones. El librador es el eje central de las obligaciones que se desarrollan en el cheque. Por una parte, est obligado cambiariamente con el beneficiario y, por otra, lo est, pero contractualmente, con el banco. En ambos casos el acreedor slo podr intentar las acciones inherentes a la relacin jurdica que sostenga con el librador. En estas condiciones, las obligaciones fundamentales del librador se pueden reducir a dos: el depsito y el pago, respecto de las cuales el acto de hacer ms trascendente es, por supuesto, tener fondos suficientes en su cuenta (art. 184, LGTOC), porque con ellos cumple simultneamente, por una parte, con el pago cambiario del ttulo y, por otra, con el compromiso contractual de mantener fondos en cuenta. Si el librador no cumple su obligacin de tener fondos, el banco no paga, pero no por eso incumple; simplemente, dio seguimiento al contrato celebrado con el librador. El incumplimiento de la principalsima obligacin del librador, de tener fondos suficientes en cuenta para cubrir los cheques que expida, ante la que otras obligaciones son insignificantes, puede acarrearle dos tipos de sanciones de mxima trascendencia, la una del orden ejecutivo cambiario y la otra, dependiendo de su nimo de engao, de orden penal, que por lo mismo puede incluso, privarlo de su libertad.
27.5 EL PAGO CON CHEQUE, Y EL PAGO DEL CHEQUE

235
En el cheque, debemos distinguir dos momentos diferentes cuya categora jurdica es de la misma magnitud pero con distintas consecuencias, necesariamente, subsiguiente la una de la otra: el acto de entrega del cheque mediante el cual el librador, forzosamente, est pagando una prestacin; y el acto de cobro que el beneficiario realiza en el banco librado, slo hasta el cual recibe dinero en efectivo. En el derecho mexicano, el cheque es el ttulo que, por excelencia, requiere una provisin previa para poderse emitir, por ello, el librador y el tomador tiene la conviccin de que el cheque librado efectivamente est cubierto. Cuando se entrega un cheque en pago de un beneficio patrimonial que por lo dems es la nica razn por la que se entrega -- no se documenta una deuda a futuro sino que con ello el beneficio se entiende pagado, toda vez que el vencimiento es a la vista. La letra de cambio y el pagar son instrumentos de crdito, en tanto que el cheque es un instrumento de pago; con los primeros se contrae una deuda a determinado plazo y con el segundo se paga una deuda en el acto; de no ser as no sera necesaria la provisin previa ni el vencimiento sera a la vista; ambas son condiciones contrarias. La condicin salvo buen cobro. El texto del artculo 7. de la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito, segn el cual los ttulos de crdito dados en pago se presumen recibidos bajo la condicin salvo buen cobro, es slo aplicable al cheque, toda vez que en el derecho mexicano, el nico ttulo que se puede dar en pago es el cheque, porque es el nico con el que se puede pagar.
27.6 LA REVOCACIN DEL CHEQUE La principal caracterstica de la naturaleza de pago del cheque, desde el punto
236
de vista de la generacin de la obligacin cambiaria, consiste en que una vez librado no se puede revocar. Quien mejor conoce hasta qu cantidad puede pagar/librar es el titular de la cuenta de cheques; y por la proteccin de la mecnica del cheque conocida por todo cuentahabiente--, quien libra sabe que el dinero del cual est disponiendo se resta al saldo y ya no puede disponer de l; toda vez que, ya lo utiliz; pago que, por su parte, el tomador tambin entiende realizado. No obstante, existen dos excepciones a la regla de la irrevocabilidad: Una vez transcurridos los plazos en los cuales el cheque se debi cobrar, sin que el beneficiario lo haya hecho, el librador lo puede revocar, es decir, durante los plazos de su exigibilidad de pago, el cheque no es revocable, y la liberacin de la obligacin de pago y la consecuente facultad de revocacin, comienzan en el instante mismo en que finaliza la exigibilidad. El cheque certificado es revocable en todo momento, con la condicin de que se le devuelva al banco librado para su cancelacin (art. 199, LGTOC). Esta regla especfica no difiere, en absoluto, de la revocacin que se puede hacer de cualquier cheque ordinario; en efecto, un cheque ordinario se puede revocar en cualquier momento, siempre que sea devuelto al banco por el propio librador.
27.7 CMARA DE COMPENSACIN Su funcin consiste en ser el centro de acopio y punto de convergencia al que acuden todos los bancos tanto a cobrar los cheques que le deben los otros bancos, como a pagar los que a su vez l acab debiendo ese da. La Cmara de Compensacin tiene por objeto saldar por compensacin las obligaciones recprocas de los bancos instalados en cada plaza, derivadas de los cheques y giros librados en su contra y en posesin de otro. En el sistema de compensacin bancaria es importante tener presentes dos
237
mementos histricos diferentes desfasados por 24 horas, que a su vez dan nombre a dos compensaciones que, en conjunto, forman la compensacin total: La compensacin previa o provisional, que consiste en el intercambio entre instituciones de cheques y giros, y la obtencin preliminar de los resultados generados por este intercambio. Esta compensacin previa se realiza todas las tardes, y en ellas se compensan los cheques recibidos por cada sucursal en la maana de ese da. Es decir, los bancos simplemente se intercambian documentos, pero no certifican si stos tienen fondos o no, puesto que en ese momento todava no es posible determinarlo. La compensacin definitiva, que tiene lugar el da siguiente de la previa, tambin, por la tarde, es aquella en la cual las instituciones se devuelven los documentos objetados que entregados en la compensacin previa, y solo hasta entonces se determinan las cantidades a compensar. El banco no tiene en la compensacin previa la posibilidad de verificar y revisar los cheques y las cuentas afectadas, y slo hasta que, en sus propias oficinas, las realicen, estn en posibilidad de informar al banco en el cual fue depositado el cheque si lo puede pagar o no. Los bancos que objeten el pago deben entregar tanto el cheque como un volante en el cual se detalla el motivo del rechazo, el cual el banco en el que se deposit el cheque no se puede negar a recibir.
27.8 ALGUNOS TIPOS ESPECIALES DE CHEQUE Cheque No Negociable. Por tal debe entenderse aquel cuya capacidad de endoso, es decir, su aptitud para circular, se limit a partir de que se convirti en no negociable. Cheque Cruzado. Es aquel en el que, sin ms trmite, el librador o el tenedor traza en su cara principal dos rayas paralelas en diagonal. La consecuencia que se busca con el cruzamiento de un cheque es que slo un banco lo puede cobrar (art. 197, LGTOC), es decir, no se puede cobrar en ventanilla sino que se debe
238
depositar en cuenta. Cheque para Abono en Cuenta. Es aquel en el que se inserta la clusula para abono en cuenta (art. 198, LGTOC). Es muy importante tener presente que en materia de depsito bancario cuando un titular deposita un cheque en su cuenta sin haberlo endosado, esta clusula suple al endoso en propiedad (art. 39, LGTOC). Este cheque tiene como finalidad evitar que se pague en efectivo y slo se pueda depositar en la cuenta que el beneficiario tenga, o que vaya a abrir para tal efecto, cuando reciba un cheque para abono en cuenta y no tenga chequera en el banco librado. Este tipo de cheque slo puede ser nominativo. Cheque Certificado. El artculo 199 de la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito establece que la certificacin debe hacerse antes de la emisin, es decir, antes de que se entregue al beneficiario; y consiste en que el banco carga en la cuenta del cliente, de forma inmediata a la certificacin, el monto del cheque, a partir de tal momento, el deudor ya no es el librador sino el banco librado, ya que al cargar el monto del cheque, el dinero desaparece de la cuenta, y hasta el da en que el beneficiario se presenta a cobrarlo dicho dinero est representado como un activo en la contabilidad del banco; es por eso que la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito establece que la certificacin produce los mismos efectos que la aceptacin en la letra de cambio. Las principales caractersticas del cheque certificado son las siguientes: Siempre debe ser nominativo. Es uno de los cheques que se desprenden del talonario de un cuentahabiente y no es un cheque expedido por el banco. La certificacin no se puede hacer por una cantidad inferior a la consignada, es decir, no puede ser parcial.
239
Se utiliza la palabra certificado. La certificacin no es revocable a menos que se devuelva al banco librado. La certificacin hecha por el banco en el cheque debe ser simultnea al cargo que haga en la cuenta del librador. No es negociable. Cheque de Caja o Banco. Es un cheque generado por el propio banco y librado contra una de sus sucursales a favor de una persona nominal, la que en cualquier momento lo podr cobrar, ya sea en los mostradores del emisor, o ya sea mediante su depsito en la cuenta de cheques que se tenga abierta en cualquier banco. Este tipo de cheque es por regla general firmado por dos funcionarios del banco emisor. Siempre debe expedirse a nombre cierto de una persona y no es endosable. Giros Bancarios. Es un cheque de caja en el cual se da a una sucursal o corresponsal, la orden de pagar la cantidad consignada a una persona determinada, pero en una plaza diferente a la de la emisin. En el argot bancario actual a esto se le llama orden de pago. Cheques de Ventanilla. Es un cheque de emergencia puesto al servicio de los clientes de un banco, en cada una de las sucursales. Esta figura opera cuando el cliente necesita retirar efectivo y no trae consigo su chequera, por lo que utiliza alguno de estos cheques en un banco determinado. Sin embargo, los bancos con los avances tecnolgicos al estar conectados en red, sustituyen esta figura por la de la ficha de retiro, en la cual el cliente seala el nmero de la cuenta sobre la cual quiere retirar el dinero, a la vez que se identifica. Cheque de Viajero. Es un cheque que le permite a la persona que viaja llevar consigo importantes cantidades de dinero, sin el riesgo de llevarlo en efectivo. El
240
cheque de viajero puede ser bancario o no bancario. En el primer caso se trata de una derivacin del cheque de caja y slo puede ser pagado por el banco que lo libra. En el segundo caso es una entidad distinta a un banco la que libra el cheque y puede ser cambiado en cualquier banco o establecimiento comercial en donde el librador tenga convenios establecidos para su aceptacin. El cheque de viajero bancario tiene un plazo de presentacin para ser cobrado de hasta un ao; no as el no bancario, cuya vigencia est inserta en el propio cheque.
27.9 LIBRAMIENTO DE CHEQUE SIN FONDOS El derecho penal considera como delito en relacin al cheque, lo siguiente: Librar un cheque con el fin de procurarse una cosa u obtener un lucro indebido, y que sea rechazado por no tener el librador cuenta en el banco librado. Librar un cheque con los mismos fines (procurarse una cosa u obtener un lucro indebido) y sea rechazado porque a pesar de tener cuenta, no tenga fondos. Cuando por una casualidad, en cualquiera de los dos casos anteriores, el banco pague el cheque, el delito se tipifica en grado de tentativa. Librar un cheque o endosarlo, con los mismos fines (procurarse una cosa u obtener un lucro indebido), contra un librado supuesto, o cuando el librador o endosante sabe que el librado no ha de pagarlo, siempre que el cheque sea rechazado. Disponer de una cuenta bancaria o de los fondos de la misma, si se encuentra a ttulo de prenda o depsito judiciales, siempre que el banco pague el cheque por error o indebidamente. Mediante un cheque ya firmado por el librador, recibido por encargo, endoso,
241
pago u otro ttulo jurdico similar, hacerse ilcitamente de alguna cosa o de un lucro indebido, aprovechndose del error de otro o engandolo. Apoderarse de un cheque ajeno ya firmado por el librador, sin derecho y sin consentimiento de la persona que pueda disponer de l con arreglo a la ley, y comerciar con el mismo, siempre que el cheque sea pagado por el banco.
27.10 CUESTIONARIO DE AUTOEVALUACIN 1. Cules son los elementos personales que intervienen en un Cheque? 2. Cules son las reglas particulares del Cheque? 3. Qu relaciones surgen en un Cheque? 4. Qu requisitos deben reunirse para librar un Cheque? 5. Qu requisitos literales debe reunir un Cheque? 6. Qu requisitos son necesarios que se renan para que un Banco pague un Cheque? 7. En qu plazos debe presentarse un Cheque para poder ser cobrado? 8. Cules son las formas de pagar un Cheque? 9. En qu casos un Cheque puede ser revocado? 10. Cul es la funcin de la Cmara de Compensacin? 11. Qu es la compensacin previa?
242
12. Qu es la compensacin definitiva? 13. Cules son los tipos de Cheque ms comunes? 14. Qu caractersticas tiene un Cheque Certificado? 15. Qu hechos relacionados con el Cheque puede constituir un delito?
XXVI PAGAR
26.1 MONTAJE DE SU FUNCIONAMIENTO Por oposicin a los ttulos triangulares (su perfeccin demanda tres elementos), como la letra de cambio o el cheque, el pagar es el ms importante de los ttulos lineales o de obligacin directa (su perfeccin slo demanda dos). Lo mismo que aquellos, ste es conocido y reglamentado en todos los derechos y en todos, como en Mxico, se le ha otorgado el lugar de ttulo secundario y derivado de letra de cambio [1].
26.2 REQUISITOS LITERALES Al igual que en todos los ttulos de crdito, los redactores del pagar estn obligados a cumplir con ciertos requisitos formales pues, en su defecto, tal papel no surte como pagar. Asimismo, como en todos los ttulos, en el pagar hay requisitos cuya ausencia provoca su ineficiencia absoluta, y hay otros cuya ausencia es presumida por la ley, es decir, la propia ley suple la omisin. A continuacin veremos unos y otros mediante el anlisis de los requisitos literales que la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito obliga para este ttulo (art. 170, LGTOC): La mencin de ser pagar inserta en el texto del documento. La ausencia de la palabra pagar como sustantivo o como verbo, acarrea la ineficiencia del ttulo porque su omisin no est suplida por la Ley General de Ttulos y Operaciones de
243
Crdito. La promesa incondicional de pagar una suma determinada de dinero. A diferencia de la frmula de la letra de cambio (pague usted a la orden....), la frmula cambiaria del pagar es cerrada, in rem, para el emisor (me obligo a pagar a....); clusula centenaria que encuentra su origen en la necesidad de tener una prueba irrefutable de la existencia de una deuda y que, al no estar suplida por la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito, su ausencia acarrea, desde luego, la ineficiencia del pagar como tal. El nombre de la persona a quien ha de hacerse el pago. Al igual que en la letra de cambio, en el derecho mexicano (a diferencia de otros, como el ingls), el pagar no surte efecto si se suscribe al portador (arts. 88 y 174, LGTOC); y al no estar suplida por la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito, la falta de designacin de beneficiario provoca su ineficiencia ejecutiva. La poca y el lugar de pago. Con buena tcnica legislativa, y con una clara inspiracin en la Ley Uniforme de Ginebra, de 1930, la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito especficamente no se refiri a la fecha sino a la poca de pago, pues sta puede serlo la navidad, la pascua o connotaciones similares; de la misma forma en que, por cuanto se refiere tanto a la poca como al lugar, podran serlo la Feria de San Marcos, la Feria de Platera de Guadalajara, etc., porque adems de que permiten anticipar la fecha, tambin, permiten la determinacin del lugar. La ausencia de tales requisitos no acarrea la ineficiencia del pagar, pues la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito presume el defecto. Si no parece el lugar de pago se entender como tal el domicilio del que lo suscribe (art. 171, LGTOC) y si no aparece la poca del pago se entender que el ttulo vence a la vista (art. 171, LGTOC). Sin embargo, al ser aplicable el pagar, por interpretacin extensiva (arts. 79 y 174, LGTOC), la regla segn la cual cuando un ttulo tenga un vencimiento diferente a los cuatro que reconoce la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito se entender que vence a la vista, entonces resulta que los vencimientos sucesivos, altamente frecuentes en los pagars emitidos en Mxico, no son tales sino que
244
por la interpretacin de la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito realizada por la Corte, son a la vista. La fecha y el lugar en que se suscribe el documento. Este requisito, importantsimo desde el punto de vista de la determinacin de ciertos estados legales o procesales temporales, como la caducidad, la prescripcin y la capacidad (interdicto, quiebra, minora, etc.) no estn suplidas por la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito en el caso de omisin, por tanto, su defecto acarrea la ineficiencia ejecutiva del pagar. La firma del suscriptor o de la persona que firme a su ruego o en su nombre. La firma en un ttulo cambiario, nica manera, de conocer al sujeto que se oblig, y de comprobar la manifestacin de su voluntad de haberse querido obligar cambiariamente, es el requisito formal por excelencia y, por tanto, su omisin provoca la inexistencia de la obligacin y, en consecuencia, la del ttulo. Finalmente, es importante subrayar que a diferencia de la letra de cambio, en el pagar s es factible estipular intereses (circunstancia la cual, permite confirmar que este ttulo est diseado para documentar prstamos), no solo moratorios, sino tambin los que se causan por el simple uso del de dinero ajeno, los cuales, pueden fijar quantums puramente convencionales (art. 164, LGTOC). Pero si no se pacta la tasa de intereses moratorios no puede aplicarse, por mera suplencia, los bancarios, es decir, se pagarn los legales.
26.3 ELEMENTOS PERSONALES. Obligaciones y Derechos Al igual que en la letra de cambio, en el pagar, los elementos personales, es decir, las personas fsicas o morales que deben intervenir en la suscripcin para la perfeccin del ttulo, se dividen en dos, los indispensables y los que no lo son. Los primeros son el suscriptor y el beneficiario; y los segundos, entendindose por tales aquellos cuya participacin no determina la perfeccin del pagar, son, exclusivamente, los endosatarios y el aval. A continuacin, se procede al anlisis
245
de los derechos y obligaciones que corresponden a los indispensables, porque ya fueron objeto de estudio los que no lo son. Suscriptor. En el pagar, el principal obligado (el nico que tiene la obligacin de pagar) es el suscriptor. Desde el acto de creacin del ttulo, este sujeto adquiere voluntariamente la obligacin por excelencia, del derecho cambiario: el pago del documento. De no hacerlo, su carcter de prueba reconstituida permitir que ipso tempus, el acreedor pueda echar a andar los privilegios de la maquinaria jurisdiccional diseados para su proteccin, cuya primera actuacin consiste en garantizar el adeudo por la va del embargo. En paralelo a esta principalsima obligacin, existen a favor del suscriptor ciertos derechos que en todo caso son correspondientes a las obligaciones del beneficiario, y que consisten en el cumplimiento de la literalidad del pagar respecto del tiempo del pago, el lugar del cobro, las personas que podrn y debern hacerlo, as como, desde luego, el de no pagar ms de la cantidad consignada. Por su parte, el suscriptor tiene el derecho principal de exigir, contra el pago, la devolucin del documento. Beneficiario. Le asiste el derecho fundamental que contempla la obligacin principal del deudor: el cobro. De igual forma se le fincan ciertas obligaciones de carcter formal destinadas; por una parte, a evitar que caduque la accin de regreso que le pudiera corresponder (levantar el protesto, notificar a los endosantes, etc.); y por otra, las destinadas a permitir que el pagar se desarrolle de la forma concebida por su creador; por ejemplo, debe presentarse en un determinado lugar, no antes de cierta fecha, slo debe cobrarse al emisor, por una cierta cantidad y, por supuesto, debe restituirse contra el pago. Pagar domiciliario. La Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito (art. 173) permite que en el pagar se estipule un domicilio de pago diferente al del suscriptor o, incluso, un sujeto diferente al propio suscriptor (el domiciliario); y la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito presume que si se designa domicilia ario, pero no domicilio, el pagar deber presentarse en el domicilio del suscriptor.
246
26.4 EL PAGO Conociendo los principios generales del pago en el derecho cambiario, me referir, al igual que en el caso de la letra de cambio, a las peculiaridades que aquel presenta en el pagar, cuando para obtenerlo no haya sido necesario el ejercicio de acciones judiciales (pago voluntario) o cuando haya sido necesario ejercitarles (pago forzoso). Pago voluntario. El pago voluntario puede ser de los tipos siguientes: Directo. Es el que realiza el suscriptor en tiempo, del cumplimiento de la promesa de pago que firm (art. 170, LGTOC). En este caso el pagar se extingue, y con l todas las obligaciones y responsabilidades de pago que persona alguna pueda tener respecto de l. Indirecto. Es el que efecta el avalista del suscriptor (arts. 115 y 174, LGTOC). En este caso el pagar se extingue, y con l todas las obligaciones y responsabilidades de pago que persona alguna pueda tener respecto de l. El avalista tendr derecho de cobro, incluso judicial, en contra de su avalado, al que le repercutir lo que pag. De regreso. Es el que se efecta alguno de los endosantes del pagar o el avalista de alguno de stos (art. 90, 115, 153 y 174, LGTOC). En este caso el pagar no se extingue y sigue siendo fuente de obligacin para el suscriptor, y de responsabilidad para los endosantes anteriores frente al signatario que haya realizado el pago, quien ser el titular del derecho de cobro y, en su caso, de la accin. Anticipado. Es el que hace el suscriptor al beneficiario antes del vencimiento sin que ste tenga la obligacin de recibirlo (arts. 131 y 174, LGTOC).
247
Parcial. Es el que lleva a cabo el suscriptor, pero no por la totalidad de la deuda sino por parte, quedando la cantidad descubierta como un cobro a realizarse por la va judicial (arts. 17, 130 y 174, LGTOC). En este caso el pagar no se extingue y el suscriptor queda obligado hasta que compruebe la validez de su pago (legitimidad). Pago forzoso. El pago forzoso puede ser de los tipos siguientes: Directo. Es el que se obtiene judicialmente del suscriptor mediante el ejercicio de la accin cambiaria directa (art. 150, 151 y 174, LGTOC). En este caso la obligacin cambiaria se extingue al igual que el pagar, y con ella todas las acciones implcitas. Indirecto. Es el que se obtiene judicialmente del aval del suscriptor mediante el ejercicio de la accin cambiaria directa (arts. 150, 151 y 174, LGTOC). En este caso la obligacin cambiaria se extingue al igual que el pagar, y con ella todas las acciones implcitas, pero aunque el pagar se extinga, el avalista podr repercutir contra el avalado la cantidad que haya pagado. De regreso. Es el que se obtiene judicialmente de alguno de los endosantes o de alguno de los avales de stos, mediante el ejercicio de la accin cambiaria en va de regreso (arts. 90, 150, 151,154 y 174, LGTOC). En este caso el pago no extingue al pagar y continan vigentes las obligaciones y responsabilidades que le son inherentes, cuyo ejercicio judicial corresponde al endosante que haya sido ejecutado a su vez, mediante la accin de regreso, quien podr ejercitar, indistintamente, la directa o la de regreso contra el signatario anterior, que escoja a su discrecin. Parcial. Es el que se obtiene por la va judicial del suscriptor o de alguno de los endosantes indistintamente, por la cantidad que el suscriptor dej de pagar en la fecha del vencimiento del ttulo, ya sea mediante el ejercicio de la accin cambiaria directa o ya sea de regreso, segn sea el caso (arts. 130, 150, 151 y 174, LGTOC).
248
26.5 UTILIDAD Tanto su enorme difusin entre comerciantes y banqueros como su ductibilidad para ajustarse o dar forma a un nmero virtualmente infinito de operaciones, son algunas de las cualidades del pagar. Durante estos ltimos 50 aos ha brindado al comercio una utilidad incluso superior a la que en otros tiempos le otorg la letra de cambio, cuando se manejaba bajo considerandos ms subjetivos y sacramentales que en la actualidad. A guisa de mera ilustracin, mencionar las siguientes aplicaciones como las ms visibles de nuestro medio econmico: Documentacin de prstamos. La utilidad por excelencia del pagar consiste en la rpida y fcil identificacin que permite tanto del deudor, el acreedor, la deuda, y, por supuesto, el reconocimiento de su existencia, en cualquier operacin de prstamo. Contrato/Pagar. La mayora de las empresas que venden a crdito utilizan este documento con objeto de procurar los beneficios de rpido control, rpida ejecucin por impago y mxima eficiencia de redaccin. Consiste en los siguiente; en blocks o talonarios se imprime el documento causal es decir, se imprime un contrato de adhesin como un contrato, una factura o una simple remisin, a cuyo calce tambin se imprime un pagar; en ambos (que estn en un solo papel), se dejan espacios para ser llenados, en cada operacin, con los datos de identificacin del negocio y las partes y, desde luego, ambos cuentan con espacios para firma separada. Como garanta colateral. Una doble proteccin similar a la que se observa en los contratos/pagars, pero no estampada en el mismo documento, se presenta con frecuencia en la venta industrial (el comercio como industria, es decir, el gran establecimiento comercial) y la venta inmobiliaria a gran escala, en los que
249
la empresa proveedora requiere del cliente-deudor la firma adicional y, por separado, de los contratos causales, de pagars por montos similares, y en nmero equivalente, a las cantidades que, en su caso, queda a deber. Doble garanta bancaria. En los crditos refaccionarios y de avo (arts. 2 y 325, LGTOC), de vivienda, o de cualquier otro crdito inmobiliario o prendario (arts. 297 y 299, LGTOC), por lo general, los bancos requieren del acreditado (deudor) la firma, adems del contrato de mutuo correspondiente, de un nmero de pagars similar al nmero de pagos que se comprometi a hacer en dicho contrato; circunstancia que presupone, de manera principal, un cobro ejecutivo ms expedito y subsidiariamente un mejor control en la periodicidad de los plazos. Depsitos bancarios a plazo. Es una de sus operaciones pasivas tpicas el depsito de dinero a plazo o con previo aviso (arts. 46 y 62, LGTOC), contra el dinero que le depositen sus clientes, los bancos firman y entregan, precisamente, un pagar, que, desde luego, debe ser restituido al vencimiento previa entrega al cliente de su capital original ms los intereses. Tarjeta de crdito bancaria. En la triangulacin de esta importante operacin de crdito, la forma en que el cuentahabiente puede adquirir en los establecimientos de los proveedores los bienes o servicios que su contrato le permite es, precisamente, mediante la suscripcin de pagars a la orden del banco acreditante. Tarjeta de crdito comercial. Igual circunstancia que en la tarjeta de crdito bancaria respecto de la suscripcin de pagars, pero a nombre de establecimiento comercial (JC Penney, Dorians, Sears, etc.) o del bur de crdito (American Express, etc.) que las emitan. En varias de las aplicaciones anteriores, el pagar se erige como un documento destinado a procurar una doble proteccin para el tomador: adems del contrato que organiza la relacin causal, el acreedor requiere, del deudor, la firma
250
adicional de pagars.
26.6 CUESTIONARIO DE AUTOEVALUACIN 1. Cules son los elementos personales que intervienen en un Pagar? 2. Qu requisitos literales debe reunir un Pagar? 3. Cules son los derechos y las obligaciones de las personas que intervienen en un Pagar? 4. Cules son las formas de pago voluntario en un Pagar? 5. Cules son las formas de pago forzoso en un Pagar? 6. Cules son las aplicaciones que puede tener un Pagar?
XXV LETRA DE CAMBIO

25.1 MONTAJE DE SU FUNCIONAMIENTO La letra de cambio es uno de los ttulos de crdito llamados triangulares, porque para su perfeccin es indispensable que participen tres sujetos: El que crea el ttulo (girador). El que lo va a pagar (girado/aceptante). El que lo va a cobrar (beneficiario). Esta relacin tiene de fondo la triangulacin que se origina en la orden de pago, emitida por el girador al girado, en favor del beneficiario. Para que esta triangulacin se de, forzosa e incuestionablemente, debe existir una relacin (llamada subyacente) entre el girador y el girado [1].
25.2 REQUISITOS LITERALES

251
Al igual que cualquier otro ttulo de crdito, la letra de cambio debe cumplir con ciertos requisitos de forma, y como en todos los ttulos, algunos requisitos son indispensables, porque en caso de omisin la ley no los presume, y otros no lo son porque la ley suple su omisin. Los siete requisitos formales de la letra de cambio son los siguientes (art. 76, LGTOC): La mencin de ser letra de cambio inserta en el texto del documento. ste es uno de los requisitos indispensables para la eficacia del ttulo, cuya omisin por no estar presumida en la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito, acarrea como consecuencia que el papel no surta efectos en calidad de ttulo de crdito. La expresin del lugar, del da, mes y ao en que se suscribe. El cumplimiento de este requisito que implica dos (el lugar y la fecha), tiene una importancia prctica fundamental: sin l no es posible determinar la prescripcin y la caducidad, en su caso; la capacidad del suscriptor; la ley conforme a la que debe organizarse el litigio e interpretarse el pago y algunas otras situaciones jurdicas temporales, como el interdicto o la quiebra. La orden incondicional al girado de pagar una suma determinada de dinero. sta es la frmula cambiaria con la cual se perfecciona la triangulacin de la letra de cambio. Desde luego, no puede existir presuncin legal y, por tanto, su omisin acarrea la ineficacia del ttulo. El lugar y la poca de pago. Si no se estipula el lugar de pago se tendr como tal el domicilio del girado, y si tuviere varios, el pago se podr exigir en cualquiera de ellos, a eleccin del tenedor. De igual forma, si la letra de cambio consigna varios lugares para el pago, se entender que el tenedor lo puede exigir en cualquiera. Por lo que se refiere a la omisin de la fecha de pago, la presuncin legal es que la letra de cambio vencer a la vista. El nombre de la persona a quien ha de hacerse el pago. El simple enunciado de este requisito permite concluir, que a diferencia de otros ttulos, por ejemplo, el cheque, la letra de cambio no se puede emitir
252
al portador sino que necesariamente debe ser nominativa, con la sancin general, para el caso de omisin, de que ese papel no surta efectos de letra de cambio. La firma del girador o de la persona que suscriba a su ruego o en su nombre. La firma es la forma en que un sujeto manifiesta su voluntad de querer obligarse cambiariamente, de forma que si no hay esta manifestacin no se contrae la obligacin, y si sta no se contrae no existe el ttulo de crdito.
25.3 ELEMENTOS PERSONALES. Obligaciones y Derechos Las personas que pueden intervenir en una letra de cambio pueden distribuirse en dos grupos: las que son indispensables para su perfeccionamiento, y las que no lo son. El girador (el que crea la letra de cambio), el beneficiario (el que cobra) y el girado (a quien se gira la orden pago) que si la acepta deviene en girado/aceptante (el que la paga). Y las que no son indispensables, es decir, las personas susceptibles de intervenir en la letra, pero cuya intervencin no es indispensable para la perfeccin son, desde luego, los endosatarios, pero tambin el aval y los interventores. Girador. Sin duda, la ms importante de las obligaciones es la de ser el principal responsable (el que responde) de, primero, la aceptacin, y segundo, el pago de la letra, en el caso de que no la acepte el girado. De esto, se deduce que desde que el girador crea la letra de cambio, se ubica en una doble posicin: a) desde que la gira y hasta que el girado la acepte es el principal responsable del pago (ntese que no es el principal obligado porque no se oblig a pagar); y b) cuando el girado acepta la letra de cambio por virtud de la cual se convierte en el principal obligado, el girador pasa a un segundo plano en trminos de la posibilidad de que se le requiera el pago, es decir, adquiere un papel estrictamente subsidiario en la recuperacin del ttulo. El girador tiene ciertos derechos derivados de la relacin cambiaria, a saber: tiene un derecho preferente en el rescate de la letra de cambio pagada, en el acto de protesto; puede designar diferentes domicilios para que se realicen tanto la aceptacin como el pago; es el
253
beneficiario de la aceptacin o del pago por intervencin cuando quien la o las, haga no indique en favor de quin las hizo; y ser el beneficiario del aval si el avalista no estipule en favor de quin otorg el aval. Beneficiario. El derecho por excelencia del beneficiario es el del cobro cambiario, derecho que se ejercita precisamente en la fecha del vencimiento. Es esta persona y su derecho por excelencia, los que con vigor estn protegidos por la maquinaria del cobro ejecutivo. La obligacin ms importante del beneficiario es exhibir, y en su caso, restituir la letra de cambio, contra el pago, al paso que de no hacerlo no podr ejercitar su derecho. Girado y girado/aceptante. El girado, como la figura complementaria del tringulo, amerita una importante distincin: lo mismo puede llegar a ser el aceptante y de esa forma, el principal obligado, que nunca llegar a serlo. En caso de que no acepte (hiptesis posible porque en efecto no est obligado a aceptar), nada pierde y nada gana, y permanece totalmente ajeno a los problemas que su negativa produzca en la conducta de los involucrados en el ttulo. Es un ciudadano ms al que nada podr hacerse por haberse negado a contraer la deuda. Pero en caso de que s acepte la orden que se le dio, de ser simple girado pasar a ser el girado/aceptante, con lo que se convierte en el principal obligado del pago cambiario. Al girado/aceptante le asisten ciertos derechos que son correlativos a las obligaciones del beneficiario: bsicamente la de poder negarse a pagar si no se le entrega la letra de cambio y la de no pagar antes de la fecha, en un lugar diferente, en otra moneda que no sea el peso ni, en general, en modalidades distintas a las pactadas y contenidas en la literalidad de la letra. Confusin de los diferentes elementos personales. Girador y beneficiario pueden perfectamente fundirse en una sola persona fsica o moral; es decir, la misma que gira la letra puede designarse beneficiario as mismo. Desde luego, el aceptante no puede ser a la vez el beneficiario (se estara cambiando dinero de bolsillo), a grado tal que una letra de cambio en dichas condiciones no se considera letra de cambio.
254
El girador puede ser la misma persona designada como girado/aceptante, caso en el cual es intil la aceptacin, puesto que si es una sola persona la que ordena y cumple, el trmite de solicitarse aceptacin a uno mismo es ocioso.
25.4 LA ACEPTACIN Y LA RECOMENDACIN Aceptacin. Es el acto mediante el cual, el principal responsable del pago de la letra de cambio, el girador, desciende a un segundo plano, en trminos de responsabilidad, para cederle su lugar al girado, pero ya no en calidad de principal responsable, sino de principal obligado, precisamente a partir del momento en el cual acepte la letra de cambio, con la que se convierte en el girador/aceptante. Por la importancia que se deduce de estos enjuiciamientos, la aceptacin debe cumplir con ciertos requisitos tanto por parte de aquel que la da, como por parte del que la solicita. La aceptacin debe constar en la letra de cambio y expresarse con las palabras acepto u otra equivalente (reconozco, consiento, etc.); desde luego, debe aparecer la firma de quien acept. La persona que solicite la aceptacin debe presentar la letra de cambio en el lugar y la direccin designados en ella para tales efectos, y en caso de omisin, la debe presentar en el domicilio o residencia del girado. El tenedor de la letra de cambio debe tener la precaucin de presentar la letra de cambio para su aceptacin antes de los plazos que se establecen para cada uno de los cuatro tipos de vencimiento. Recomendacin. Cuando en su propio texto, la letra de cambio est recomendada a varios posibles aceptantes subsidiarios (el girador le recomienda al tomador que si un girado no acepta la letra de cambio vaya con el siguiente, y as sucesivamente), el tenedor est obligado a presentarla a todos, siempre que previamente levante el protesto a quienes no lo hayan querido aceptar. Protesto por falta de aceptacin. En caso de que el girado no acepte la orden de pago contenida en la letra de cambio, el beneficiario debe levantar el protesto. Debido a que la letra de cambio no se acept, no
255
hay principal obligado, es indispensable que el protesto se levante, pero por falta de aceptacin, ya que de lo contrario no habr accin posible contra el girador (nico responsable que subsiste), ya que l no es el principal obligado, puesto que nunca se oblig a pagar.
25.5 EL PAGO El estudio de esta figura se divide en pago voluntario (extrajudicial) y pago forzoso (mediante el ejercicio de una accin judicial). Pago Voluntario. El pago voluntario puede ser de los siguientes tipos: Directo. Es el que hace el girado/aceptante al beneficiario, al vencimiento de la obligacin (art. 101, LGTOC). Hecho el pago se extingue la letra y con ella cualquier responsabilidad u obligacin de pago en que signatario alguno pueda verse involucrado. Indirecto. No lo hace el girado/aceptante; sino que lo hace o bien uno de sus avales o bien uno de sus aceptantes interventores, al vencimiento de la obligacin (arts. 101, 105 y 115, LGTOC). Hecho el pago se extingue la letra y con ella cualquier responsabilidad u obligacin de pago en que signatario alguno pueda verse involucrado. En este caso, el aval o el interventor que pague tiene accin en contra del girado/aceptante para recuperar la cantidad que pag. De regreso. No lo hace el girado/aceptante; sino que lo hace el girador, alguno de los endosantes o el aval de alguno de stos (art. 131, LGTOC). En este caso la letra de cambio no se extingue, sino que sigue siendo fuente de obligacin cambiaria para el principal obligado (girado/aceptante) y de responsabilidad para los responsables del pago (endosantes), en todo caso frente al signatario que realiz el pago. Anticipado. Es el que hace el girado/aceptante antes del vencimiento, sin que el beneficiario est obligado a recibirlo (art. 131, LGTOC). En este caso no se extingue la letra de cambio, y el girado/aceptante queda obligado hasta que se compruebe la validez (legitimidad) de su pago.
256
Parcial. Es el que hace al vencimiento el girado/aceptante o su aval, pero no por la totalidad de la deuda sino por una parte de sta, quedando la cantidad descubierta como una pago para ejecutarse por la va judicial (arts. 17, 109 y 130, LGTOC). Pago Forzoso. El pago forzoso puede ser de los siguientes tipos: Directo. Es el que se obtiene del girado/aceptante mediante el ejercicio de la accin cambiaria (arts. 101, 150 y 151, LGTOC). En este caso se extingue la letra de cambio y las obligaciones cambiarias que le son implcitas. Indirecto. Es el que se obtiene del aval del girado/aceptante mediante el ejercicio de la accin cambiaria directa (arts. 114, 150 y 151, LGTOC). En este caso se extingue la letra de cambio y las obligaciones cambiarias que le son implcitas; pero el avalista podr repercutir contra su avalado. Por honor. Es el que realiza un interventor durante la diligencia judicial de cobro sin otro inters que el de salvar el honor de una persona, entidad o circunstancia; por tanto le asiste el derecho de repercutir en ejercicio de accin cambiaria sea directa o en va de regreso segn el signatario por el que haya intervenido (art. 136, LGTOC). En este caso el pago ni la letra de cambio se extinguen y el interventor tiene accin contra su intervenido y contra los obligados anteriores a l. De regreso. Es el que se obtiene del girador, de alguno de los signatarios, o del aval de alguno de stos, mediante el ejercicio de la accin cambiaria en va de regreso (art. 90, 150, 151 y 154, LGTOC). En este caso la letra de cambio sigue vigente, as como sus obligaciones y responsabilidades de pago, y la accin de intentar le asiste al que a su vez haya sido ejecutado y haya pagado en va de regreso, y la tendr contra cualquier otro signatario, siempre que sea anterior a l. Parcial. Es el que se obtiene del girado/aceptante o en su caso, de algn responsable en va de regreso, por la cantidad que no cubri aquel, en la fecha de vencimiento, por haber pagado slo parte (art.
257
130, 150 y 152, LGTOC). Cuando los involucrados son los principales obligados o sus avalistas, la letra de cambio se extingue y permanece vigente con todo su contenido obligacional en va de regreso, si los involucrados son los signatarios endosantes. Anticipado al vencimiento. Es el que se obtiene del girador cuando el girado no acept la letra, mediante el ejercicio de la accin en va de regreso; o bien el que se obtiene del girado cuando acepta la letra pero quiebra antes de su vencimiento (art. 145, 147 y 150, LGTOC). Cuando los involucrados son los principales obligados o sus avalistas, la letra de cambio se extingue y permanece vigente con todo su contenido obligacional en va de regreso, si los involucrados son los signatarios endosantes. Pago y aceptacin por intervencin. En las relaciones del comercio, podra suceder que existan personas interesadas en que se acepte una letra de cambio o en que sta se pague, una vez que se haya aceptado, an cuando no sean ellas el girado ni el girado/aceptante, es decir, sin que la aceptacin ni el pago los beneficie y sin que, por supuesto, tengan la obligacin o la responsabilidad de hacerlo. Generalmente, tal inters existira por considerar que es la nica forma de salvar una situacin de prestigio profesional, comercial o personal. En efecto ese prestigio lograra salvarse con la intervencin prevista tpicamente por la Ley General de Ttulos de Crdito, la cual consiste en que una persona puede aceptar o pagar una letra de cambio que no estaba obligado ni a aceptar ni a pagar; por ejemplo, el padre cuyo hijo no puede pagar una letra de cambio que ya acept; el socio cuyo colega no quiere aceptar la letra de un proveedor que es necesario mantener; o bien la persona que por mltiples razones quiere evitar a un girado que no puede o no quiere aceptar la letra de cambio, los costos adicionales, el desprestigio, el descrdito o incluso, otras consecuencias ms pesadas, como el concurso o la quiebra, que provocaran su imposibilidad o su negativa. Su justificacin, permite comprender el por qu a este tipo de intervencin igualmente se le conoce con el nombre de intervencin por honor.
25.6 GRUPOS Y SERIES

258
Los grupos y series de letras de cambio, tambin utilizados en otros ttulos, son frecuentemente empleados por los comerciantes, an cuando su uso, lejos de estar reconocido por la Ley General de Ttulos de Crdito, puede acarrear sanciones tcitas o reconducidas. En suma consisten en lo siguiente: Una sola deuda, se distribuye o reparte en diferentes pagos, con vencimiento, cada uno, en distintas fechas, para lo cual se emite una diferente letra de cambio por cada uno de los pagos que se haban de hacer. Generalmente, la deuda se divide entre el nmero de letras de cambio y cada una se emite por un monto igual a la parte del total que le corresponda. En cada una, se hace mencin de que todas ellas constituyen la misma deuda, es decir, que pertenecen al mismo grupo de documentos, y cada una se enumera en el orden de la fecha que le corresponda en la serie de todos los pagos concertados. Por ejemplo, en una deuda distribuida en tres letras, cada una se presentara como 1/3, 2/3 y 3/3 y sta, al ser la ltima, implicara el saldo final de la deuda. Es muy importante distinguir la serie de letras (que son varias), de la letra de cambio que contiene vencimientos sucesivos (que es una solo) o vencimientos anticipados (que puede ser una sola o una serie), porque dichas letras de cambio producen diferentes consecuencias y adoptan distintos sistemas.
1. Cules son los elementos personales que intervienen en una Letra de Cambio? 2. Qu requisitos literales debe reunir una Letra de Cambio? 3. Cules son los derechos y las obligaciones de las personas que intervienen en la Letra de Cambio? 4. Qu es la Aceptacin en una Letra de Cambio?
259
5. Qu es la Recomendacin en una Letra de Cambio? 6. Cules son las formas de pago voluntario de una Letra de Cambio? 7. Cules son las formas de pago forzoso de una Letra de Cambio? 8. Cul es el objetivo de que puedan existir grupos y serie en la Letra de Cambio?
XXIV TEORA GENERAL DE LOS TTULOS DE CRDITO

24.1 FUNCIONES ELEMENTALES DE LA MONEDA Y EL CRDITO La tercera etapa histrica del crdito es la monetaria, la que se distingue por la aparicin necesaria, pero espontnea, de una nueva mercanca destinada a permitir la adquisicin de otras mercancas, la moneda. Utilidad de cambio que permanece hasta nuestros das, pues ahora como siempre, la moneda no le sirve a una persona sino para lo mismo que le sirve a cualquier otra: para cambiarla por la satisfaccin de sus necesidades o apetencias. La moneda es entonces, por antonomasia, un medio [1]. Cuando un sujeto adquiere un satis factor, el trmino generalmente utilizado para denominar a esta operacin es el de compra, sin embargo, objetivamente, lo que en realidad sucedi fue el cambio de una cosa por otra: monedas por bienes o servicios. El comerciante hace lo mismo, pero en sentido contrario: cambia un bien o un servicio por las monedas de su cliente. En todos los establecimientos comerciales de ste y de cualquier pas, permanentemente se est cambiando cosas y servicios por las monedas que entregan los clientes. La operacin es tan simple como cambiar las monedas que se tienen por lo que no se tiene y se necesita. ste es, en esencia, el acto de comercio por excelencia, la compraventa mercantil, tan aejo y persistente que su nombre desplaz al de la operacin elemental: ya no se llam cambio sino compra.
260
Ahora bien, si un sujeto necesita o apetece un satis factor y todava no tiene las monedas suficientes para adquirirlo, pero las va a recibir, bien puede prometer a su vendedor que si le entrega el satis factor, ms tarde, cuando reciba el dinero suficiente, se lo pagar; y si ste cree en su palabra dndole crdito a su promesa, se realizar la compraventa, no en el mismo espacio, es decir, no de contado, sino en el tiempo, o sea, a crdito. Que esto suceda depende de mltiples variables, pero cuando sucede, si bien el crdito fue la estructura que permiti el negocio, su eje fundamental sigui siendo la moneda, pues ya sea de contado o a crdito, el cambio se realizar contra monedas y no contra promesas, luego, ser necesario que aquellas se entreguen para cerrar el crculo obligacional del asunto. El crdito, implica un intercambio en el tiempo y no en el espacio y no altera la funcin y utilidad de la moneda, sino por el contrario, obtiene de ella sus mejores posibilidades porque permite y propicia, un nmero de cambios con moneda, mayor al que existira si los cambios slo se pudieran hacer de contado. Los vehculos del crdito, sus ttulos, completan con enorme fortuna esta conformacin utilitaria. Sin embargo, cabe sealar que ellos mismos, o sea, los ttulos de crdito, han asumido, por sus peculiaridades caractersticas, algunas utilidades adicionales diferentes a las sealadas. De lo anterior resulta que el crdito es simultneamente un atributo y un acto jurdico tpico. Desde el punto de vista de quien lo solicita, es un atributo que refleja su solvencia, buen nombre y prestigio, pues quien le presta tiene razones para pensar que le pagar. Y desde la ptica del derecho, el crdito se revela como un acto jurdico mediante el cual el prestador entrega temporalmente bienes de su propiedad a cambio del dinero adicional que cobrar cuando aquellos le sean retornados; el acreditado por su parte, se aprovecha temporalmente de los bienes prestados por cuyo uso temporal est de acuerdo con pagar una renta, que es el inters que el prestador tiene en prestar, y el cual se denomina precisamente inters. El derecho de crdito establece las reglas para instrumentar estos cruzamientos temporales de bienes y dinero, para lo cual no ofrece una solucin, sino tantas como variadas sean las necesidades de cada
261
negocio.
24.2 VENTAJAS UTILITARIAS DEL TTULO DE CRDITO Instrumento para transportar y almacenar dinero. Transportar mucho o poco dinero en efectivo para guardarlo o para pagarlo; guardar mucho o poco para ahorrarlo o en la tesorera de una empresa; en fin, tener dinero en efectivo conlleva riesgo y una preocupacin fcilmente imaginables que no existen merced al ttulo de crdito, en el cual se transportan y almacenan esas cantidades. Instrumento de prstamo a mediano y largo plazo. Cuando se requiere dinero y no se tiene, pero se cuenta con solvencia econmica, surge la necesidad, y tambin la posibilidad, de solicitar dinero prestado. Y si existe la confianza necesaria, el prstamo se obtiene; en este caso, se dice que se obtuvo un crdito, pero tcnicamente lo que se celebra es un contrato tpico, el cual se denomina apertura de crdito. La persona que prest el dinero no solo lo hizo por la confianza que tuvo en la palabra del acreditado sino porque, adems, le exigi, y ste, necesariamente, le dio una de dos garantas: Una garanta real. La cual consiste en la comprobacin de que un bien mueble o inmueble, con valor igual o superior a la cantidad prestada, realmente existe dentro del patrimonio del acreditado, que durante el plazo del prstamo, en trminos de propiedad, slo se utiliza para asegurar que si se incumple el pago no se perder el dinero porque se le pagar con el bien as afectado; es decir, el bien queda aislado del comercio. Una garanta personal. sta no radica en la existencia y sustraccin del comercio de muebles o inmuebles, sino en la confianza que el prestador hace respecto a la totalidad de los activos, la solvencia, la seriedad y la honradez de la persona del deudor, que en su conjunto queda comprometida al pago.
262
Pues bien, el documento que se utiliza en la garanta personal (e incluso en algunas garantas reales, como las hipotecas y prendas refaccionarias) es precisamente el ttulo de crdito, por lo general un pagar. En efecto, en la mayora de las operaciones de prstamo con garanta personal, el prestador entrega el dinero y el acreditado le firma un pagar por el monto recibido, el cual le ser devuelto si lo pago voluntariamente o se ejecutar en cualquiera de los bienes de su patrimonio si no lo hace. Instrumento para agilizar el pago de obligaciones lquidas. No todos los ttulos de crdito deben tener una provisin de fondos antes de su expedicin para cubrir la deuda que contienen. El cheque es, por supuesto, uno de los que si necesitan provisin previa. El pagar y la letra de cambio no lo requieren. Unos y otros son ttulos que al nacer crean obligaciones nuevas, sustitutivas de las anteriores, denominadas cambiarias; dicho de otra forma, con la suscripcin de un ttulo de crdito se crea una obligacin cambiaria que termina una anterior. Instrumento para facilitar la transferencia electrnica de fondos. Es importante mencionar que lo que las telecomunicaciones facilitaron fue hacer ms rpido lo que siempre se ha hecho; es decir, el adelanto no implic innovacin alguna en la naturaleza ni en la creacin del ttulo sino en su operacin. Si en la actualidad se pueden hacer en segundos, transacciones de acreditamiento y pago, que es la aportacin mas conspicua (la transferencia electrnica de fondos) a nuestra materia, esto es posible slo gracias a ttulos de crdito que, si bien fueron tecnificados por la ciberntica y la telefona, continuaron siendo esencialmente lo mismo, es decir, instrumentos de crdito y pago.
24.3 NOCIN DE TTULO DE CRDITO Definicin. Son ttulos de crdito, los documentos ejecutivos que se emiten para circular, que cumplen con las formalidades de la ley y que son indispensables para ejercitar el derecho literal y autnomo que en ellos se consigna.
263
Caractersticas. Los ttulos de crdito tienen las siguientes caractersticas: Son cosas mercantiles. Los que representan derechos que tienen por objeto cantidades exigibles (todos los no representativos de derechos reales) son bienes muebles por determinacin de la ley. Los que representan derechos que tienen por objeto derechos reales (conocimiento de embarque, certificado de depsito, certificado de participacin, etc.) no reciben una calificacin directa.
24.4 ELEMENTOS EXISTENCIALES DEL TTULO DE CRDITO Los ttulos de crdito para que se puedan considerar como tales, renen elementos que los hacen existir, sin ellos no podra nacer a la vida un ttulo de crdito. Estos elementos son: Naturaleza Ejecutiva Formalidad Representacin de Obligaciones de Dar Incorporacin Literalidad Autonoma Circulacin Legitimacin Naturaleza ejecutiva. Que un ttulo sea ejecutivo significa que con el simple hechos de exhibirlo al juez, de inmediato y sin ms trmite despacha embargo de bienes en el patrimonio del demandado, suficientes para garantizar la deuda, porque con la sola presentacin del ttulo y sin que ello implique prejuzgar el juez le cree al actor que el demandado le debe. El ttulo ejecutivo permite que durante todo el procedimiento, la deuda exigida est garantizada.
264
Formalidad. Los ttulos de crdito slo producirn los efectos previstos en l cuando contengan las menciones y llenen los requisitos sealados en la ley, ya que la falta de forma acarrea el drstico resultado de que no sern de crdito, sino simplemente prueba de una relacin cuyo alcance obligacional ser determinado por un juez al trmino de un juicio que generalmente no ser ejecutivo. Cabe precisar que cuando un documento no rene las formalidades que seala la ley, el ttulo de crdito queda invalidado como tal, pero no as el negocio que le dio origen, el cual subsiste en el fondo y forma; pero la ejecutabilidad desaparece. Representacin de obligaciones de dar. Los ttulos de crdito siempre consignan obligaciones de dar, es decir, el deudor o suscriptor de un ttulo siempre queda obligado a dar una cantidad de dinero, una mercanca, la parte alcuota de un inmueble o el acceso a un derecho corporativo, si as aparece consignado literalmente en el ttulo Incorporacin. Hay bienes que no estn incorporados a la factura o a la escritura en que consta su adquisicin, sino al patrimonio del dueo. En los ttulos de crdito el derecho est incorporado al papel y no al patrimonio del dueo; lo que se incorpora al dueo es el ttulo y no el derecho. En el ttulo de crdito, papel y derecho son igualmente indispensables para la formacin del mismo todo, al paso que la falta de uno conlleva la inexistencia del otro, pues la falta de papel impide el ejercicio del derecho, y si esto es as, es como si no existiera. Literalidad. La literalidad es la delimitacin de un derecho, tan exacta como lo permiten los nmeros y las letras. El beneficiario de un ttulo no puede exigir al deudor nada que no est previsto en su texto; el universo de obligaciones y derechos creado con la expedicin de un ttulo no necesita, ni puede, ni debe tener, otra interpretacin que la realizada respecto de lo que est escrito en el trozo de papel.
265
Autonoma. Los fines perseguidos y los motivos de la expedicin de un ttulo son irrelevantes respecto de la deuda cambiaria existente por el slo hecho de que se suscribi como es debido el documento. Circulacin. Este elemento prev que un ttulo de crdito puede cambiar de manos y consecuentemente del propietario del derecho de exigir el cobro, con el nico fin de ser una eficiente forma de pago. Legitimacin. La nica persona que pude cobrar un ttulo de crdito es aquella que est legitimada como propietaria. En principio, el que puede ejercitar el derecho de cobro es el propietario del documento. Por el carcter circulatorio de ste, no siempre la persona que lo recibe es el propietario sino aquel a quien legtimamente se le transmite, siempre que dicha transmisin asuma alguna de las formas diseadas para tal efecto, que nicamente son tres: endoso, tradicin y cesin. Si el ttulo no se transmite o recibe, de alguna de estas formas, quien lo recibe no es el legtimo dueo y, por tanto, no puede ejercitar el derecho de cobro. En el ttulo al portador, la legitimacin la obtiene quien lo tenga en sus manos (el que lo porta), en virtud de que l es el portador.
24.5 OBLIGACIN CAMBIARIA Existen ttulos de crdito que son pagados por su creador (pagar, obligacin societaria, etc.); hay otros en los cuales su creador no paga sino que lo hace el destinatario de una orden de pago o de liberacin enviada por aquel (letra de cambio, cheque, etc.); tambin hay ocasiones en que el ttulo puede ser pagado por un tercero (el aval del documento). Lo que es cierto es que siempre, en todos habr alguien que los debe pagar, voluntariamente o no, porque tiene la obligacin de hacerlo; obligacin que se tiene, no respecto de una persona especfica, sino respecto del ttulo mismo y de la sociedad en su conjunto. Tal obligacin de pago se denomina cambiaria.
266
Obligatoriedad cambiaria (obligado al pago). El obligado a pagar un ttulo, el cual por cualquier razn, tiene mltiples firmas, y en consecuencia, se trata de un ttulo del que se benefici ms de uno, es aquel que si lo paga, termina con la deuda en su totalidad, y l ya no puede intentar cobrar a nadie ms, en virtud de que l era el destino de la obligacin de pago, la cual al cumplirse, trmino. Si el beneficiario de un ttulo intenta cobrarlo y no se le paga, le cobra a alguno de los responsables y no al obligado, el pagador en tal caso, podr, cobrarle a otro, quien a su vez har lo propio, y as hasta que el obligado finalmente pague, por ser el punto terminal del crculo de obligaciones que gir alrededor del ttulo. No debe quedar duda: el obligado en un ttulo es aquel que, si paga, termina con la deuda. Solidaridad cambiaria. El artculo 90 de la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito estatuye que el endoso en propiedad (transmisin cambiaria por excelencia) obliga solidariamente al endosante con los dems responsables. En esa virtud, el trmino solidaridad deriva, no de que los solidarios respondan por la deuda de otro o por la misma deuda colectiva, sino de que cualquiera de los solidarios es tan responsable como los dems, aunque por deudas individuales, es siempre por el mismo monto, el mismo ttulo y ante el mismo acreedor, que es a quien le corresponde decidir a cul de aquellos ejecutar primero. El Aval (obligado por el obligado y responsable por el responsable). La responsabilidad u obligacin de los participantes en un ttulo durante la existencia de ste son, desde el punto de vista de la manera de contraerse, de dos tipos: institucionales (todos los signatarios) o voluntarias. La que se adquiere voluntariamente se denomina aval, y consiste en la garanta personal que ofrece un sujeto, respecto de que la obligacin o responsabilidad de aquel a quien l avala, ser cumplida. Ser aval de cumplimiento de una obligacin, cuando el avalado sea el obligado principal, y de responsabilidad cuando el avalado sea alguno de los endosantes (responsables). En concordancia con el elemento de literalidad, que antes vimos, el aval debe constar en el propio documento o en hoja adherida a l (art. 11, LGTOC); y la
267
frmula, ms sacramental, de acuerdo con el elemento de formalidad, que debe insertarse, es la de por aval u otra equivalente. Concretamente los requisitos de la figura del aval son los siguientes: La insercin del aval y su frmula expresa o equivalente debe constar en el propio documento, o en su defecto, estaremos en presencia de un aval inexistente. La firma de avalista, como la manifestacin unilateral de su voluntad de querer obligarse de esa forma debe, por supuesto, constar en el propio documento, o en su defecto, estaremos una vez ms en presencia de un aval inexistente. Debe consignarse la cantidad por la que se extiende el aval, toda vez que, es posible garantizar el pago de slo parte del valor del ttulo; en su defecto, se entender que el aval garantiza la totalidad (art. 112, LGTOC). Debe indicarse la persona a favor de la cual el aval fue concedido, ya que de lo contrario, se entender que fue a favor del obligado principal (art. 113, LGTOC).
24.6 REGLAS GENERALES DE UTILIZACIN, APLICABLES A TODOS LOS TTULOS DE CRDITO Capacidad. La capacidad es a tal grado, un elemento de validez, en sta como en todas las materias, que su ausencia es una de las pocas excepciones que la ley consagra en contra de la accin cambiaria. Todo aquel que no tenga legalmente disminuida su capacidad para contratar, la tiene para suscribir ttulos de crdito. Representacin. El mandato en materia cambiaria, es decir, la posibilidad de que un sujeto se obligue cambiariamente no por l mismo, sino mediante sus representantes, contiene reglas bastante especiales que estn diseadas para permitir que el requisito fundamental de la creacin de la obligacin cambiaria, la firma, se respete y contine sin alterar la fluidez de los documentos. La nica forma de crear obligacin cambiaria con cargo a otro es hacerlo de alguna de las
268
formas siguientes: Con un poder protocolizado e inscrito. Con una carta dirigida al tomador. En uso de sus facultades societarias y empresariales sobrentendidas. En uso de las facultades de gerente mercantil. La gestin de negocios del tipo cambiario. Alteracin del texto. Un ttulo de crdito est destinado a circular, y cuando el principal contrajo la obligacin contenida en el ttulo no saba, ni le importaba, a quien habra de hacerle el pago; eso era irrelevante. Lo que saba es que tendra que pagar, la cantidad exacta consignada en el documento. Ahora, si en los avatares de su circulacin el ttulo es alterado, a partir de ese momento los intervinientes posteriores tienen la conviccin de que vale la cantidad inscrita y a cambio de la cual concede un beneficio equivalente, y los anteriores haban concedido otro pero por una cantidad u obligacin distintas. Dentro de otras consecuencias, esto provoca un conflicto en el momento del pago, porque se pretender exigir una obligacin mayor, o cuando menos diferente, a la que el principal tena la conviccin de haber contrado. As, merced a la conviccin, la alteracin de su texto no es obstculo para la circulacin de un ttulo. El artculo 13 de la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito establece que en caso de alteracin, los signatarios posteriores a ella se obligan de acuerdo con el texto alterado (porque su conviccin proviene de ese texto), y los anteriores de acuerdo con el texto original (pues tal era su conviccin). La buena fe queda salvada. Ttulos con defecto de redaccin o de llenado. Los errores en que incurra, voluntariamente o no, la persona que redacte un ttulo de crdito produce un impacto determinante en su validez, pues son documentos que obligatoriamente deben contener una cierta formalidad. Por lo que en estos casos, la ley establece que las menciones y requisitos que el ttulo de crdito debe reunir para su eficacia podrn ser satisfechos por quien en su oportunidad debi llenarlos, siempre que lo haga antes de la fecha del pago o la aceptacin (art. 115, LGTOC).
269
Tipos de transmisin (endoso y otros). Los ttulos de crdito tienen una vocacin ambulatoria, y, en consecuencia, estn diseados para cambiar frecuentemente de dueo sin que se alteren sus elementos existenciales, pues, en efecto, la transmisin de un ttulo implica al mismo tiempo la del derecho principal y accesorio por l representados. La singular naturaleza de estos documentos demanda una forma otra tanto singular de transmisin, que es distinta segn se trate de ttulos al portador, a la orden o nominativos. Los ttulos al portador se transmiten por tradicin, los a la orden mediante endoso, y los nominativos no pueden transmitirse sino en casos especiales, como el depsito o por cesin. Ttulos al portador. Entrega o tradicin. La Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito seala que los ttulos al portador se transmiten por simple tradicin. Cuando se aplica el vocablo tradicin a la transmisin de un ttulo, habremos de entender entrega simple, pues con tal adjetivo, sin ms requisito y trmite, la entrega es suficiente en aquellos ttulos que son al portador. Ttulos a la orden. Por definicin el endoso nicamente puede realizarse en los ttulos a la orden. Consiste en la transmisin de un ttulo de crdito, que legitima al nuevo titular como tal, y permite que conserve sus caractersticas de incorporacin, literalidad y autonoma, en tanto que debe entregarse el ttulo, en tanto que debe constar en su texto, y en tanto que la razn o motivo del endoso no influye en que la deuda siga siendo ejecutable sin mayor trmite que su vencimiento. Asimismo, el endoso es la forma por excelencia por la cual se legitima la transmisin de los ttulos a la orden. Los requisitos del endoso en general son los siguientes: 1. Debe contener el nombre del endosatario. 2. Debe contener la firma del endosante. 3. Debe constar en el propio ttulo o en hoja adherida a l. 4. Debe especificar la clase de endoso de que se trata. 5. Debe ser puro y simple, es decir, carente de condiciones. 6. Debe de hacerse por la totalidad de su valor. 7. Debe contener la fecha del endoso.
270
8. Debe contener el lugar del endoso. 9. Debe precisar que con el endoso se asegura el pago del ttulo de una manera plural, pues todos sus endosatarios responden por el pago. Los tipos de endoso son en propiedad, en procuracin y en garanta. Mediante el endoso en propiedad, el endosante transmite al endosatario con plenitud jurdica, no solo el derecho incorporado sino la propiedad del ttulo, de sus accesorios y de sus inherentes. El endoso en procuracin o al cobro convierte al endosatario en un mandatario judicial y de cobranza; es decir, slo transfiere la posesin, de manera limitada a que el ttulo se presente para su cobro o aceptacin, a que se proteste su falta de pago, a que se ejecute por la va judicial o a que se re endose otra vez en procuracin. En su calidad legal de bienes muebles, y por tener un precio o valor intrnseco, en virtud del elemento de la incorporacin, los ttulos de crdito son muebles que, como tales, a travs del endoso en garanta, pueden ser dados como garanta, precisamente prendaria del cumplimiento de una prestacin. Cesin Ordinaria o Depsito. Pueden presentarse situaciones de naturaleza o necesidad especiales, en los cuales los ttulos de crdito se pueden transmitir de forma diferente a las tpicamente cambiarias (endoso y tradicin). Por ejemplo, la aportacin de un ttulo al capital de una sociedad mercantil; la adjudicacin de un ttulo de crdito por herencia; el ttulo que es objeto de legado; el que es embargado y finalmente rematado; la afectacin de un ttulo en fideicomiso; la separacin de un ttulo, hecha por un acreedor, del patrimonio del quebrado; o incluso la oferta de pago por abandono de un ttulo que haga el quebrado a favor de acreedores; etc. En estos casos no hay tradicin ni endoso cambiarios, pero se verifica una transmisin a travs de la cesin o el depsito. Tipos de vencimiento. En materia cambiaria, existen cinco clases de vencimiento, de las cuales cuatro son tpicas y una proviene de una presuncin legal. Dichas clases son: A la vista. Acontece cuando se pone ante los ojos del obligado principal, es decir, se pone a la vista, se le muestra, en cualquier lugar y fecha, a quien lo debe pagar.
271
A cierto tiempo vista. Consta de dos momentos: la vista, y el transcurso, a partir de ella, de un cierto tiempo. El primero sucede cuando el tenedor le muestra el ttulo al obligado y a partir de entonces empieza a correr el segundo plazo, que fue prefijado en el texto del ttulo y vencido, en el cual la deuda es exigible. A cierto tiempo fecha. Presenta un mecanismo idntico al anterior, en el sentido de que consta de dos momentos previstos en la ley con el mismo afn de prevencin para el girado/aceptante, pero difiere de l en cuanto que el primer momento, el de alerta, no es solo determinable, es decir, no es a la vista, sino que est prefijado en un da especfico. La frmula sera esta letra vence tres meses despus del 15 de enero, etc. A da fijo. Es, como su denominacin indica, una fecha especfica, a partir de la cual el ttulo es exigible. Todos los participantes saben con certeza la fecha del vencimiento. Otros. Las letras con otra clase de vencimiento, o con vencimientos sucesivos, se entendern siempre pagaderas a la vista por la totalidad de la suma que expresan. Pago. Una vez llegado el vencimiento de un ttulo de crdito, pueden suceder dos cosas: que sea exigido el pago extrajudicialmente y que sea exigido judicialmente. Cada una de estas formas rene ciertas caractersticas, que a continuacin menciono: Pago extrajudicial. Pagado el ttulo, y entregado ste al obligado, el crculo de obligaciones concluye. Pago judicial. Por la naturaleza ejecutiva de estos documentos, si un ttulo no se paga bastar su presentacin ante el juez para probar que, en efecto, no se pag; de haberse pagado, se habra entregado y no se contara con que probar al juez el incumplimiento. Entonces un ttulo vencido que, por cualquier razn, no
272
obra en poder de quien lo suscribi, es la prueba de que, cualquiera que sea la causa, no se cumpli con la obligacin en l consignada, y se estar en presencia de consecuencias judiciales.
24.7 CUESTIONARIO DE AUTOEVALUACIN 1. Cules son las funciones elementales de la moneda y el crdito? 2. Cules son las ventajas utilitarias del ttulo de crdito? 3. Qu es un Ttulo de Crdito? 4. Cules son las caractersticas de un Ttulo de Crdito? 5. Cules son los Elementos Existenciales del Ttulo de Crdito? 6. A quin corresponde la Obligacin Cambiaria? 7. Cules son las formas por las que se puede crear obligacin cambiaria con cargo a otro? 8. Cules son los tipos de endoso? 9. Cules son las formas de transmisin de un Ttulo de Crdito? 10. Cules son los requisitos del endoso? 11. Cules son los tipos de vencimiento de un Ttulo de Crdito? 12. Cmo pueden ser las formas de pago?
XXIII PROPIEDAD INDUSTRIAL

23.1 NORMA REGULADORA En nuestro pas la propiedad industrial se encuentra regulada por la Ley de la Propiedad Industrial y la autoridad encargada de la aplicacin y cumplimiento de esta ley es el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial.
273
El objeto de la Ley de la Propiedad Industrial consiste en:
Establecer las bases para que, en las actividades industriales y comerciales del pas, tenga lugar un sistema permanente de perfeccionamiento de sus procesos y productos. Promover y fomentar la actividad inventiva de aplicacin industrial, las mejoras tcnicas y la difusin de conocimientos tecnolgicos dentro de los sectores productivos. Propiciar e impulsar el mejoramiento de la calidad de los bienes y servicios en la industria y en el comercio, conforme a los intereses de los consumidores. Favorecer la creatividad para el diseo y la presentacin de productos nuevos y tiles. Proteger la propiedad industrial mediante la regulacin y otorgamiento de patentes de invencin; registros de modelos de utilidad, diseos industriales, marcas, y avisos comerciales; publicacin de nombres comerciales; declaracin de proteccin de denominaciones de origen, y regulacin de secretos industriales. Prevenir los actos que atenten contra la propiedad industrial o que constituyan competencia desleal relacionada con la misma y establecer las sanciones y penas respecto de ellos (art. 2, LPI). Lo anterior nos permite darnos cuenta que la parte importante para nuestro objeto de estudio, es decir, el inters en donde se centrarn los esfuerzos del presente captulo, es lo relativo a las figuras de inventos, modelos de utilidad, diseos industriales, marcas, avisos comerciales, nombres comerciales, denominacin de origen y secretos industriales.
274
23.2 DERECHO PROTEGIDO EN INVENCIONES, MODELOS DE UTILIDAD Y DISEOS INDUSTRIALES Uno de los derechos que protege la Ley de la Propiedad Industrial es el derecho que tiene toda persona fsica o su causahabiente para explotar de manera exclusiva en su provecho, por s o por otros con su consentimiento, la invencin, modelo de utilidad o diseo industrial, que realice. Este derecho se otorga a travs de patente en el caso de las invenciones y de registros por lo que hace a los modelos de utilidad y diseos industriales. El derecho a obtener una patente o un registro pertenece al inventor o diseador, segn el caso. Si la invencin, modelo de utilidad o diseo industrial ha sido realizado por dos o mas personas conjuntamente, el derecho a obtener la patente o el registro les pertenece a todos en comn. Si varias personas hicieran la misma invencin o modelo de utilidad independientemente unas de otras, tiene mejor derecho a obtener la patente o el registro aquella que primero presente la solicitud respectiva o que reivindique la prioridad de fecha mas antigua, siempre que la solicitud no sea abandonada ni denegada. El derecho a obtener una patente o un registro puede ser transferido por actos entre vivos o por va sucesoria. Puede ser titular de una patente o un registro una personas fsica o moral; sin embargo, el inventor solo puede ser una persona fsica. Se presume inventor a la persona o personas fsicas que se ostenten como tales en la solicitud de patente o de registro. El inventor o inventores tienen derecho a ser mencionados en el ttulo correspondiente o a oponerse a esta mencin.
275
En el caso de que el inventor est sujeto a una relacin laboral, se siguen las siguientes reglas: El inventor tiene derecho a que su nombre figure como autor de la invencin. Cuando el trabajador se dedique a trabajos de investigacin o de perfeccionamiento de los procedimientos utilizados en la empresa, por cuenta de sta, la propiedad de la invencin y el derecho a la explotacin de la patente correspondern al patrn.
El inventor, independientemente del salario que hubiese percibido, tiene derecho a una compensacin complementaria, que se fija por convenio de las partes o por la Junta de Conciliacin y Arbitraje cuando la importancia de la invencin y los beneficios que puedan reportar al patrn no guarden proporcin con el salario percibido por el inventor.
23.3 PATENTES
Se considera invencin toda creacin humana que permita transformar la materia o la energa que existe en la naturaleza, para su aprovechamiento por el hombre y satisfacer sus necesidades concretas. Como se mencion anteriormente, una invencin se encuentra protegida por la autoridad a travs de una patente. Lo que puede ser patentado son las invenciones que sean nuevas, resultado de una actividad inventiva y susceptibles de aplicacin industrial. Lo nuevo
276
Es todo aquello que no se encuentre en el estado de la tcnica. El estado de la tcnica es el conjunto de conocimientos tcnicos que se han hecho pblicos mediante una descripcin oral o escrita, por la explotacin o por cualquier otro medio de difusin o informacin, en el pas o en el extranjero. Por actividad inventiva debemos entender el proceso creativo cuyos resultados no se deduzcan del estado de la tcnica en forma evidente para un tcnico en la materia.
Se entiende por aplicacin industrial la posibilidad de que una invencin pueda ser producida o utilizada en cualquier rama de la actividad econmica. Para determinar que una invencin es nueva se considera el estado de la tcnica en la fecha de presentacin de la solicitud de patente o en su caso, de la prioridad reconocida. Puede darse el caso de que alguien pretenda patentar algo que considera como un invento, pero quiz no sea considerado como tal, por ello la Ley de la Propiedad Industrial como una forma de aviso a los inventores, en su artculo 19 les dice qu no es considerado una invencin, y es el caso de: Los principios tericos o cientficos. Los descubrimientos que consistan en dar a conocer o revelar algo que ya exista en la naturaleza, aun cuando anteriormente fuese desconocido para el hombre.
277
Los esquemas, planes, reglas y mtodos para realizar actos mentales, juegos o negocios y los mtodos matemticos. Los programas de computacin. Las formas de presentacin de informacin. Las creaciones estticas y las obras artsticas o literarias. Los mtodos de tratamiento quirrgico, teraputico o de diagnstico aplicables al cuerpo humano y los relativos a animales. La yuxtaposicin de invenciones conocidas o mezclas de productos conocidos, su variacin de uso, de forma, de dimensiones o de materiales, salvo que en realidad se trate de su combinacin o fusin de tal manera que no puedan funcionar separadamente o que las cualidades o funciones caractersticas de las mismas sean modificadas para obtener un resultado industrial o un uso no obvio para un tcnico en la materia.
La patente tiene una vigencia de 20 aos improrrogables, contada a partir de la fecha de presentacin de la solicitud y est sujeta al pago de la tarifa correspondiente. Como ya se mencion anteriormente, el que una persona posea una patente, le otorga derechos sobre un invento determinado, derechos que son variados dependiendo del invento de que se trate. Si la patente es sobre un producto, el titular tiene el derecho de impedir a otras personas que fabriquen, usen, vendan, ofrezcan en venta o importen el producto patentado, sin su consentimiento. Si la patente es sobre un proceso, el titular tiene derecho de impedir a otras personas que utilicen ese proceso y que usen, vendan, ofrezcan en venta o
278
importen el producto obtenido directamente de ese proceso, sin su consentimiento.
Para obtener una patente debe presentarse solicitud escrita ante el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial, en la que se debe indicar: El nombre y domicilio del inventor y del solicitante. La nacionalidad del solicitante. La denominacin de la invencin. Pagar de las tarifas correspondientes, incluidas las relativas a los exmenes de forma y fondo.
Cabe aclarar que la solicitud de patente en trmite y sus anexos son confidenciales hasta el momento de su publicacin. Adems de presentar la solicitud para obtener una patente, hay que anexar una serie de documentos que hacen posible dar certeza a la autoridad que quien est solicitando la patente es el inventor. Estos documento son: La descripcin de la invencin, que debe ser lo suficientemente clara y completa para permitir una comprensin cabal de la misma y, en su caso, para guiar su realizacin por una persona que posea pericia y conocimientos medios en la materia. Asimismo, deber incluir el mejor mtodo conocido por el solicitante para llevar a la prctica la invencin, cuando ello no resulte claro de la descripcin de la invencin.
En caso de material biolgico en el que la descripcin de la invencin no pueda

279
detallarse en s misma, se debe complementar la solicitud con la constancia de depsito de dicho material en una institucin reconocida por el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial.
Los dibujos que se requieran para la comprensin de la descripcin.
Una o ms caractersticas esenciales del producto o proceso, las cuales deben ser claras y concisas y no podrn exceder del contenido de la descripcin.
Un resumen de la descripcin de la invencin, que sirve nicamente para su publicacin y como elemento de informacin tcnica.
La patente puede ser solicitada directamente por el inventor o por su causahabiente o a travs de sus representantes.
23.4 MODELOS DE UTILIDAD Se consideran modelos de utilidad los objetos, utensilios, aparatos o herramientas que, como resultado de una modificacin en su disposicin, configuracin, estructura o forma, presenten una funcin diferente respecto de las partes que lo integran o ventajas en cuanto a su utilidad (art. 28, LPI). El modelo de utilidad se protege a travs de la figura llamada Registro, el cual tiene una vigencia de diez aos improrrogables, contada a partir de la fecha de presentacin de la solicitud y est sujeto al pago de la tarifa correspondiente. Para que los modelos de utilidad sean registrables deben ser nuevos y susceptibles de aplicacin industrial.
280
El registro concede a su titular el derecho exclusivo de explotacin del modelo de utilidad e impide a que alguien ms lo explote sin su autorizacin. El trmite para obtener un registro de un modelo de utilidad es idntico al que ya sealamos para una patente.
23.5 DISEO INDUSTRIAL Un diseo industrial es un diseo nuevo que sea de creacin independiente y difiera en grado significativo, de diseos conocidos o de combinaciones de caractersticas conocidas de diseos El diseo industrial se protege a travs de un Registro, el cual tiene una vigencia de quince aos improrrogables a partir de la fecha de presentacin de la solicitud y est sujeto al pago de la tarifa correspondiente. Slo son registrables los diseos industriales que sean nuevos y susceptibles de aplicacin industrial. Los diseos industriales comprenden a: Los dibujos industriales, que son toda combinacin de figuras, lneas o colores que se incorporen a un producto industrial con fines de ornamentacin y que le den un aspecto peculiar y propio, y Los modelos industriales, constituidos por toda forma tridimensional que sirva de tipo o patrn para la fabricacin de un producto industrial, que le d apariencia especial en cuanto no implique efectos tcnicos.
La proteccin conferida a un diseo industrial no comprende los elementos o

281
caractersticas que estuviesen dictados nicamente por consideraciones de orden tcnico o por la realizacin de una funcin tcnica, y que no incorporan ningn aporte arbitrario del diseador; ni aquellos elementos o caractersticas cuya reproduccin exacta fuese necesaria para permitir que el producto que incorpora el diseo sea montado mecnicamente o conectado con otro producto del cual constituya una parte o pieza integrante, esta limitacin no se aplica tratndose de productos en los cuales el diseo radica en una forma destinada a permitir el montaje o la conexin mltiple de los productos o su conexin dentro de un sistema modular. Si el aspecto del diseo industrial comprende nicamente los elementos o caractersticas a que se refiere el prrafo anterior, dicho diseo no se registrar. La tramitacin del registro de un diseo industrial es idntica al que ya sealamos para una patente.
23.6 LICENCIAS Y TRANSMISIN DE DERECHOS DE LAS PATENTES Y REGISTROS Los derechos que confiere una patente o registro, o aquellos que deriven de una solicitud en trmite, pueden gravarse y transmitirse total o parcialmente en los trminos y con las formalidades que establece el Cdigo Civil (mediante contrato por escrito). Para que la transmisin de derechos o gravamen puedan producir efectos en perjuicio de terceros, deber inscribirse en el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial. En caso de que el titular de la patente o registro no quiera deshacerse de su patente o registro a travs de una transmisin de derechos, puede conceder, mediante convenio, licencia para su explotacin. La licencia debe ser inscrita en el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial para que pueda producir efectos en perjuicio de terceros. En el caso de las invenciones, si despus de tres aos contados a partir de la fecha del otorgamiento de la patente, o de cuatro aos de la presentacin de la
282
solicitud, segn lo que ocurra mas tarde, no se ha realizado la explotacin de la invencin, salvo que existan causas debidamente justificadas, cualquier persona puede solicitar al Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial la concesin de una licencia obligatoria para explotarla. No procede el otorgamiento de una licencia obligatoria, cuando el titular de la patente o quien tenga concedida licencia contractual, hayan estado realizando la importacin del producto patentado u obtenido por el proceso patentado. Quien solicite una licencia obligatoria debe tener capacidad tcnica y econmica para realizar una explotacin eficiente de la invencin patentada. 23.7 SECRETO INDUSTRIAL Se considera secreto industrial a toda informacin de aplicacin industrial o comercial que guarde una persona fsica o moral con carcter confidencial, que le signifique obtener o mantener una ventaja competitiva o econmica frente a terceros en la realizacin de actividades econmicas y respecto de la cual haya adoptado los medios o sistemas suficientes para preservar su confidencialidad y el acceso restringido a la misma (art. 82, LPI). La informacin de un secreto industrial necesariamente debe estar referida a la naturaleza, caractersticas o finalidades de los productos; a los mtodos o procesos de produccin; o a los medios o formas de distribucin o comercializacin de productos o prestacin de servicios. No se considera secreto industrial aquella informacin que sea del dominio pblico, la que resulte evidente para un tcnico en la materia, con base en informacin previamente disponible o la que deba ser divulgada por disposicin legal o por orden judicial. No se considera que entra al dominio pblico o que es divulgada por disposicin legal aquella informacin que sea proporcionada a cualquier autoridad por una persona que la posea como secreto industrial, cuando la proporcione para el efecto de obtener licencias, permisos, autorizaciones, registros, o cualesquiera otros actos de autoridad.
283
La informacin que se considere como secreto industrial, debe constar en documentos, medios electrnicos o magnticos, discos pticos, microfilmes, pelculas u otros instrumentos similares. La persona que guarde un secreto industrial (es la persona que tiene derecho sobre l) puede transmitirlo o autorizar su uso a un tercero. El usuario autorizado tiene la obligacin de no divulgar el secreto industrial por ningn medio. En los convenios por los que se transmitan conocimientos tcnicos, asistencia tcnica, provisin de ingeniera bsica o de detalle, se pueden establecer clusulas de confidencialidad para proteger los secretos industriales que contemplen, las cuales debern precisar los aspectos que comprenden como confidenciales. Toda aquella persona que, con motivo de su trabajo, empleo, cargo, puesto, desempeo de su profesin o relacin de negocios, tenga acceso a un secreto industrial del cual se le haya prevenido sobre su confidencialidad, debe abstenerse de revelarlo sin causa justificada y sin consentimiento de la persona que guarde dicho secreto, o de su usuario autorizado. La persona fsica o moral que contrate a un trabajador que est laborando o haya laborado o a un profesionista, asesor o consultor que preste o haya prestado sus servicios para otra persona, con el fin de obtener secretos industriales de sta, ser responsable del pago de daos y perjuicios que le ocasione a dicha persona. Tambin ser responsable del pago de daos y perjuicios la persona fsica o moral que por cualquier medio ilcito obtenga informacin que contemple un secreto industrial.
23.8 MARCAS Se entiende por marca a todo signo visible que distinga productos o servicio de otros de su misma especie o clase en el mercado (art. 88, LPI)
284
Existen tres tipos de marca: Comerciales. Industriales. De Servicios. Las marcas, para que sean protegidas, tienen que registrase ante el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial y el registro tiene una vigencia de diez aos contados a partir de la fecha de presentacin de la solicitud y puede renovarse por perodos de la misma duracin. Pueden constituir una marca los siguientes signos: Las denominaciones y figuras visibles, suficientemente distintivas, susceptibles de identificar los productos o servicios a que se apliquen o traten de aplicarse, frente a los de su misma especie o clase. Las formas tridimensionales. Los nombres comerciales y denominaciones o razones sociales. El nombre propio de una persona fsica, siempre que no se confunda con una marca registrada o un nombre comercial publicado. Las asociaciones o sociedades de productores, fabricantes, comerciantes o prestadores de servicios, legalmente constituidas, pueden solicitar el registro de marca colectiva para distinguir, en el mercado, los productos o servicios de sus miembros respecto de los productos o servicios de terceros. Para obtener el registro de una marca debe presentarse solicitud por escrito ante el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial con los siguientes datos: Nombre, nacionalidad y domicilio del solicitante; El signo distintivo de la marca, mencionando si es nominativo, innominado,
285
tridimensional o mixto. La fecha de primer uso de la marca, la que no puede ser modificada ulteriormente, o la mencin de que no se ha usado. A falta de indicacin se presume que no se ha usado la marca. Los productos o servicios a los que se aplica la marca. Recibida la solicitud de registro, el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial procede a efectuar un examen de forma de la marca y de la documentacin exhibida, para comprobar si se cumplen los requisitos. Concluido el examen de forma, se procede a realizar el examen de fondo, a fin de verificar si la marca es registrable. Concluido el trmite de la solicitud y satisfechos los requisitos legales y reglamentarios, se expide el ttulo que protege a la marca. En caso de que el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial niegue el registro de la marca, lo comunicar por escrito al solicitante, expresando los motivos y fundamentos legales de su resolucin. El Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial expedir un titulo por cada marca, como constancia de su registro. En el ttulo se hace constar: Nmero de registro de la marca. Signo distintivo de la marca, mencionando si es nominativa, innominada, tridimensional o mixta. Productos o servicios a que se aplica la marca. Nombre y domicilio del titular. Ubicacin del establecimiento, en su caso.
286
Fecha de presentacin de la solicitud; de prioridad reconocida y de primer uso, en su caso; y de expedicin. Su vigencia. Si una marca no es usada durante tres aos consecutivos en los productos o servicios para los que fue registrada, proceder la caducidad de su registro, salvo que su titular o el usuario que tenga concedida licencia inscrita la hubiese usado durante los tres aos consecutivos inmediatos anteriores a la presentacin de la solicitud de declaracin administrativa de caducidad, o que existan circunstancias surgidas independientemente de la voluntad del titular de la marca que constituyan un obstculo para el uso de la misma, tales como restricciones a la importacin u otros requisitos gubernamentales aplicables a los bienes o servicios a los que se aplique la marca. El titular de una marca registrada o en trmite puede conceder, mediante convenio, licencia de uso a una o ms personas, con relacin a todos o algunos de los productos o servicios a los que se aplique dicha marca. La licencia deber ser inscrita en el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial para que pueda producir efectos en perjuicio de terceros.
23.9 AVISO COMERCIAL Se considera aviso comercial a las frases u oraciones que tengan por objeto anunciar al pblico establecimientos o negociaciones comerciales, industriales o de servicios, productos o servicios, para distinguirlos de los de su especie (art. 100, LPI). El derecho exclusivo para usar un aviso comercial se obtiene mediante su registro ante el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial. El registro de un aviso comercial tiene una vigencia de diez aos a partir de la fecha de presentacin de la solicitud y puede renovarse por perodos de la misma duracin.
287
El aviso comercial se registra siguiendo el mismo procedimiento que hemos sealado para el de marcas. 23.10 NOMBRE COMERCIAL El nombre comercial (con el que se identifica) de una empresa o establecimiento industrial, comercial o de servicios y el derecho a su uso exclusivo estarn protegidos, sin necesidad de registro (art. 105, LPI). La proteccin abarca la zona geogrfica de la clientela efectiva de la empresa o establecimiento al que se aplique el nombre comercial y se extender a toda la Repblica Mexicana si existe difusin masiva y constante a nivel nacional del mismo. Quien est usando un nombre comercial puede solicitar al Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial la publicacin del mismo en la Gaceta del propio Instituto. Dicha publicacin produce el efecto de establecer la presuncin de la buena fe en la adopcin y uso del nombre comercial. La solicitud de publicacin de un nombre comercial se presenta por escrito al Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial acompaada de los documentos que acrediten el uso efectivo del nombre comercial aplicado a un giro determinado. Los efectos de la publicacin de un nombre comercial duran diez aos, a partir de la fecha de presentacin de la solicitud y puede renovarse por perodos de la misma duracin. De no renovarse, cesan sus efectos.
23.11 DENOMINACIN DE ORIGEN Se entiende por denominacin de origen, el nombre de una regin geogrfica del pas que sirva para designar un producto originario de la misma, y cuya calidad o caracterstica se deban exclusivamente al medio geogrfico, comprendido en
288
este los factores naturales y los humanos (art. 156, LPI). La declaracin de proteccin de una denominacin de origen, se hace de oficio o a peticin de quien demuestra tener inters jurdico. Se considera que tienen inters jurdico: Las personas fsicas o morales que directamente se dediquen a la extraccin, produccin o elaboracin del producto o los productos que se pretendan amparar con la denominacin de origen. Las cmaras o asociaciones de fabricantes o productores. Las dependencias o entidades del gobierno federal y de los gobiernos de las entidades de la federacin. (d) La solicitud de declaracin de proteccin a una denominacin de origen se hace por escrito, a la que se acompaan los comprobantes que fundan la peticin y en la que se expresa lo siguiente: Nombre, domicilio y nacionalidad del solicitante. Si es persona moral debe sealar, adems, su naturaleza y las actividades a que se dedica. Inters jurdico del solicitante. Sealamiento de la denominacin de origen. Descripcin detallada del producto o los productos terminados que abarcar la denominacin, incluyendo sus caractersticas, componentes, forma de extraccin y procesos de produccin o elaboracin. Cuando sea determinante para establecer la relacin entre la denominacin y el producto, se sealan las normas oficiales establecidas por la Secretara de Economa a que debe sujetarse el producto, su forma de extraccin, sus procesos de elaboracin o produccin y sus modos de empaque, embalaje o embasamiento. Lugar o lugares de extraccin, produccin o elaboracin del producto que se
289
trate de proteger con la denominacin de origen y la re limitacin del territorio de origen, atendiendo a los caracteres geogrficos y a las divisiones polticas. Sealamiento detallado de los vnculos entre denominacin, producto y territorio. Si el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial considera que debe otorgarse la proteccin de la denominacin de origen, hace la declaratoria y procede a su publicacin en el Diario Oficial de la Federacin. La vigencia de la declaracin de proteccin de una denominacin de origen esta determinada por la subsistencia de las condiciones que la motivaron y slo deja de surtir efectos por otra declaracin del Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial. El Estado Mexicano es el titular de la denominacin de origen. Esta solo puede usarse mediante autorizacin que expida el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial.
23.12 INSTITUTO MEXICANO DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL El Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial es la autoridad administrativa en materia de propiedad industrial y es un organismo descentralizado, con personalidad jurdica y patrimonio propio, el cual entre otras tiene las siguientes facultades: Tramitar y, en su caso, otorgar patentes de invencin, y registros de modelos de utilidad, diseos industriales, marcas, y avisos comerciales, emitir declaratorias de proteccin a denominaciones de origen, autorizar el uso de las mismas; la publicacin de nombres comerciales, as como la inscripcin de sus renovaciones, transmisiones o licencias de uso y explotacin, y las dems que le otorga esta ley y su reglamento, para el reconocimiento y conservacin de los
290
derechos de propiedad industrial. Efectuar la publicacin legal, a travs de la Gaceta, as como difundir la informacin derivada de las patentes, registros, autorizaciones y publicaciones concedidos y de cualesquiera otras referentes a los derechos de propiedad industrial que le confiere la Ley de Propiedad Industrial. Los rganos de administracin del Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial son: La Junta de Gobierno. El Director General. La Junta de Gobierno se integra por diez representantes: El Secretario de Economa, quien la preside. Un representante designado por la Secretara de Economa. Dos representantes designados por la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico. Un representante de la Secretara de Relaciones Exteriores. Un representante de la Secretara de Agricultura, Ganadera, Desarrollo Rural, Pesca y Alimentacin. Un representante de la Secretara de Educacin Pblica Un representante de la Secretara de Salud Un representante del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnologa. Un representante del Centro Nacional de Metrologa.
291
Por cada representante propietario, es designado un suplente, quien asistir a las sesiones de la Junta de Gobierno en ausencia del primero, con todas las facultades y derechos que a ste correspondan. El Director General, o su equivalente, es el representante legal del Instituto y es designado a indicacin del ejecutivo federal, a travs del Secretario de Economa por la Junta de Gobierno. El Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial edita mensualmente la Gaceta, en la que se harn las publicaciones a que esta Ley de la Propiedad Industrial se refiere y donde se da a conocer cualquier informacin de inters sobre la propiedad industrial y las dems materias que se determinen. Los actos que consten en dicho rgano de informacin surten efectos ante terceros a partir del da siguiente de la fecha en que se ponga en circulacin, misma que debe hacerse constar en cada ejemplar.
23.13 CUESTIONARIO DE AUTOEVALUACIN 1. Qu Ley y Autoridad regulan la Propiedad Industrial en Mxico? 2. Cules son las figuras que protege la Propiedad Industrial? 3. Cul es el derecho protegido en la Propiedad Industrial? 4. Qu es un invento? 5. Cmo se protege un invento? 6. Qu vigencia tiene una patente? 7. Qu es un Modelo de Utilidad? 8. Cmo se protege un Modelo de Utilidad? 9. Qu vigencia tiene un Registro de un Modelo de Utilidad? 10. Cmo se protege un Diseo Industrial? 11. Qu vigencia tiene un Registro de un Diseo Industrial? 12. Qu diferencia hay entre una licencia y una trasmisin de Derechos? 13. Qu es un Secreto Industrial? 14. Qu es una Marca? 15. Cuntos tipos de Marcas existen?
292
16. Cmo se protege una Marca? 17. Qu vigencia tiene un Registro de una Marca? 18. Qu es un Aviso Comercial? 19. Cmo se protege un Aviso Comercial? 20. Qu vigencia tiene un Registro de un Aviso Comercial? 21. Qu es un Nombre Comercial? 22. Cmo se protege un Nombre Comercial? 23. Qu vigencia tiene la proteccin de un Nombre Comercial? 24. Qu es una Denominacin de Origen? 25. Cmo se protege una Denominacin de Origen? 26. Qu vigencia tiene la proteccin de una Denominacin de Origen? 27. Cules son los rganos del Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial? 28. Qu facultades tiene el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial?
XXII DERECHO DE AUTOR

22.1 GENERALIDADES Lo relacionado con el derecho de autor se encuentra regulado por la Ley Federal del Derecho de Autor. Esta ley tiene por objeto la proteccin de los derechos de los autores, de los artistas intrpretes o ejecutantes, as como de los editores, de los productores y de los organismos de radiodifusin, en relacin con sus obras literarias o artsticas en todas sus manifestaciones, sus interpretaciones o ejecuciones, sus ediciones, sus fonogramas o videogramas, sus emisiones, as como de los otros derechos de propiedad intelectual. Las obras protegidas son aquellas de creacin original susceptibles de ser divulgadas o reproducidas en cualquier forma o medio.
293
Las obras objeto de proteccin pueden ser: Segn su autor: I.- Conocido: contienen la mencin del nombre, signo o firma con que se identifica a su autor; II.- Annimas: sin mencin del nombre, signo o firma que identifica al autor, bien por voluntad del mismo, bien por no ser posible tal identificacin, y III.- Seudnimas: las divulgadas con un nombre, signo o firma que no revele la identidad del autor, Segn su comunicacin: I.- Divulgadas: las que han sido hechas del conocimiento pblico por primera vez en cualquier forma o medio, bien en su totalidad, bien en parte, bien en lo esencial de su contenido o, incluso, mediante una descripcin de la misma; II.- Inditas: las no divulgadas, y III.- Publicadas: a) Las que han sido editadas, cualquiera que sea el modo de reproduccin de los ejemplares, siempre que la cantidad de estos, puestos a disposicin del pblico, satisfaga razonablemente las necesidades de su explotacin, estimadas de acuerdo con la naturaleza de la obra, y b) Las que han sido puestas a disposicin del pblico mediante su almacenamiento por medios electrnicos que permitan al pblico obtener ejemplares tangibles de la misma, cualquiera que sea la ndole de estos ejemplares; Segn su origen: I.- Primigenias: las que han sido creadas de origen sin estar basadas en otra preexistente, o que estando basadas en otra, sus caractersticas permitan
294
afirmar su originalidad, y II.- Derivadas: aquellas que resulten de la adaptacin, traduccin u otra transformacin de una obra primigenia; Segn los creadores que intervienen: I.- Individuales: las que han sido creadas por una sola persona; II.- De colaboracin: las que han sido creadas por varios autores, y III.- Colectivas: las creadas por la iniciativa de una persona fsica o moral que las publica y divulga bajo su direccin y su nombre y en las cuales la contribucin personal de los diversos autores que han participado en su elaboracin se funde en el conjunto con vistas al cual ha sido concebida, sin que sea posible atribuir a cada uno de ellos un derecho distinto e indiviso sobre el conjunto realizado. La proteccin que otorga de Ley Federal del Derecho de Autor se concede a las obras desde el momento en que hayan sido fijadas en un soporte material, independientemente del mrito, destino o modo de expresin. Es preciso sealar que el trmino fijacin significa la incorporacin de letras, nmeros, signos, sonidos, imgenes y dems elementos en que se haya expresado la obra, o de las representaciones digitales de aquellos, que en cualquier forma o soporte material, incluyendo los electrnicos, permita su percepcin, reproduccin u otra forma de comunicacin. La Ley Federal del Derecho de Autor no solo protege a los mexicanos o a las obras mexicanas, tambin a los extranjeros y a los artistas intrpretes o ejecutantes, los editores, los productores de fonogramas o videogramas y los organismos de radiodifusin que hayan realizado fuera Mxico, respectivamente, la primera fijacin de sus interpretaciones o ejecuciones; sus ediciones; la primera fijacin de los sonidos de estas ejecuciones o de las imgenes de sus videogramas o la comunicacin de sus emisiones.
295
22.2 EL DERECHO DE AUTOR Sin duda que lo ms importante en este momento es definir el objeto de proteccin, es decir, el derecho de autor, el cual es el reconocimiento que hace el Estado (gobierno) en favor de todo creador de obras literarias y artsticas, en virtud del cual otorga su proteccin para que el autor goce de prerrogativas y privilegios exclusivos de carcter personal (derecho moral) y patrimonial (derecho patrimonial). Entonces, si el derecho de autor protege al autor, respecto de las obras que crea, es prudente mencionar que se entiende por autor y qu tipo de obras entran dentro de la proteccin del derecho de autor. Autor es la persona fsica que ha creado una obra literaria y artstica, lo que significa que una persona moral (jurdica colectiva) no puede ser el autor de una obra. Las obras que son protegidas son las que se encuentran dentro de las siguientes ramas: Literaria. Musical, con o sin letra. Dramtica. Danza. Pictrica o de dibujo. Escultrica y de carcter plstico. Caricatura e historieta. Arquitectnica.
296
Cinematogrfica y dems obras audiovisuales. [1] Programas de radio y televisin. Programas de cmputo [2]. Fotogrfica. Obras de arte aplicado que incluyen el diseo grfico o textil, y De compilacin, integrada por las colecciones de obras, tales como las enciclopedias, las antologas, y de obras u otros elementos como las bases de datos, siempre que dichas colecciones, por su seleccin o la disposicin de su contenido o materias, constituyan una creacin intelectual (art. 13, LFDA). Las dems obras que por analoga puedan considerarse obras literarias o artsticas se incluirn en la rama que les sea ms afn a su naturaleza. Las obras literarias y artsticas publicadas en peridicos o revistas o transmitidas por radio, televisin u otros medios de difusin no pierden por ese hecho la proteccin legal. Aunque la ley es muy clara respecto a qu obras son las que se protegen, la propia ley impide que haya malas interpretaciones respecto a lo que se debe considerar como obra a proteger, por lo que en su artculo 14 prescribe que no son objeto de la proteccin como derecho de autor: Las ideas en si mismas, las frmulas, soluciones, conceptos, mtodos, sistemas, principios, descubrimientos, procesos e invenciones de cualquier tipo. El aprovechamiento industrial o comercial de las ideas contenidas en las obras. Los esquemas, planes o reglas para realizar actos mentales, juegos o negocios.
297
Las letras, los dgitos o los colores aislados, a menos que su estilizacin sea tal que las conviertan en dibujos originales. Los nombres y ttulos o frases aislados. Los simples formatos o formularios en blanco para ser llenados con cualquier tipo de informacin, as como sus instructivos. Las reproducciones o imitaciones, sin autorizacin, de escudos, banderas o emblemas de cualquier pas, estado, municipio o divisin poltica equivalente, ni las denominaciones, siglas, smbolos o emblemas de organizaciones internacionales, gubernamentales, no gubernamentales, o de cualquier otra organizacin reconocida oficialmente, as como la designacin verbal de los mismos. Los textos legislativos, reglamentarios, administrativos o judiciales, as como sus traducciones oficiales. En caso de ser publicados, debern apegarse al texto oficial y no conferirn derecho exclusivo de edicin. Sin embargo, sern objeto de proteccin las concordancias, interpretaciones, estudios comparativos, anotaciones, comentarios y dems trabajos similares que entraen, por parte de su autor, la creacin de una obra original. El contenido informativo de las noticias, pero s su forma de expresin. La informacin de uso comn tal como los refranes, dichos, leyendas, hechos, calendarios y las escalas mtricas. Aunque estas actividades o creaciones no se consideran como objeto de proteccin del derecho de autor, no significa que no sean protegidas por alguna otra figura, como es el caso de los nombres, que pudieran estar protegidas por la figura jurdica del nombre comercial.
298
22.3 FORMAS DE HACER CONOCER UNA OBRA La proteccin de una obra no slo implica el contenido de la misma, sino tambin la forma en que puede hacerse del conocimiento pblico, ya que dependiendo de la forma en que se hace, podremos estar respetando o no el derecho de autor. La Ley Federal del Derecho de Autor contempla en su artculo 16 los actos por los que se puede hacer del conocimiento pblico una obra y en qu consiste cada uno de ellos. Tales actos son: Divulgacin.- Significa el acto de hacer accesible una obra literaria y artstica por cualquier medio al pblico, por primera vez, con lo cual deja de ser indita. Publicacin.- Implica la reproduccin de la obra en forma tangible y su puesta a disposicin del pblico mediante ejemplares, o su almacenamiento permanente o provisional por medios electrnicos, que permitan al pblico leerla o conocerla visual, tctil o auditivamente. Comunicacin Pblica.- Se refiere al acto mediante el cual la obra se pone al alcance general, por cualquier medio o procedimiento que la difunda y que no consista en la distribucin de ejemplares. Ejecucin o Representacin Pblica.- Significa la presentacin de una obra, por cualquier medio, a oyentes o espectadores sin restringirla a un grupo privado o circulo familiar. No se considera pblica la ejecucin o representacin que se hace de la obra dentro del crculo de una escuela o una institucin de asistencia pblica o privada, siempre y cuando no se realice con fines de lucro. Distribucin al Pblico.- Implica la puesta a disposicin del pblico del original o copia de la obra mediante venta, arrendamiento y, en general, cualquier otra forma. Reproduccin.- Se refiere a la realizacin de uno o varios ejemplares de una
299
obra, de un fonograma o de un videograma, en cualquier forma tangible, incluyendo cualquier almacenamiento permanente o temporal por medios electrnicos, aunque se trate de la realizacin bidimensional de una obra tridimensional o viceversa. Las obras protegidas por la Ley Federal del Derecho de Autor que se publiquen, deben ostentar la expresin "Derechos Reservados", o su abreviatura "D.R.", seguida del smbolo ; el nombre completo y direccin del titular del derecho de autor y el ao de la primera publicacin. Estas menciones deben aparecer en sitio visible. La omisin de estos requisitos no implica la prdida de los derechos de autor, pero sujeta al licenciatario o editor responsable a las sanciones establecidas en la ley. Un ejemplo para ilustrar esto sera el siguiente que aparece en la segunda pgina del libro Nuevo Derecho de la Seguridad Social: Primera Edicin, 1997 Derechos Reservados por: ngel Guillermo Ruiz Moreno Manuel Acua No. 1125, CP 44200, Guadalajara, Jal.
22.4 El DERECHO MORAL DEL AUTOR Realmente resulta complicado definir lo que es el derecho moral, porque ni el mismo legislador en la Ley Federal del Derecho de Autor lo hizo; sin embargo, se puede entender que consiste en una serie de privilegios no econmicos que tiene el autor sobre su obra. Esto nos queda mas claro cuando revisamos el artculo 21 de la Ley Federal del Derecho de Autor y nos percatamos de que ese derecho moral se constituye en una serie de posibilidades que el autor puede hacer con su obra; dichas posibilidades son:
300
Determinar si su obra ha de ser divulgada y en que forma, o la de mantenerla indita, es decir, sin ser divulgada. Exigir el reconocimiento de su calidad de autor respecto de la obra por l creada y la de disponer que su divulgacin se efecte, como obra annima o seudnima. En otras palabras, el autor puede decidir si al momento de ser divulgada su obra, se utilice su nombre, un seudnimo o no se utilice nombre alguno. Exigir respeto a la obra, oponindose a cualquier deformacin, mutilacin u otra modificacin de ella, as como a toda accin o atentado a la misma que cause demrito de ella o perjuicio a la reputacin de su autor. Modificar su obra. Retirar su obra del comercio. Oponerse a que se le atribuya al autor una obra que no es de su creacin.
22.5 El DERECHO PATRIMONIAL DEL AUTOR Cuando hablamos del derecho patrimonial, nos referimos a la facultad que tiene el autor de explotar de manera exclusiva sus obras, o de autorizar a otros su explotacin, en cualquier forma, dentro de los limites que establecidos por la Ley Federal del Derecho de Autor, siempre y cuando, por virtud de esa explotacin no se afecte de la titularidad de los derechos morales del propio autor (art. 24, LFDA). Aunque originalmente el titular del derecho patrimonial es el autor, tambin lo pueden ser su heredero o el adquirente por cualquier ttulo, que en este caso, a ambos se les conoce como titulares derivados. El derecho patrimonial se materializa en la posibilidad de que el autor y su
301
causahabiente gocen del derecho a percibir una regala (una cantidad de dinero) por la comunicacin o transmisin pblica que se haga de su obra por cualquier medio. Este derecho del autor es irrenunciable. La regala debe ser pagada directamente al autor por quien realice la comunicacin o transmisin pblica de las obras, o a la sociedad de gestin colectiva que lo represente [3]. El importe de las regalas debe convenirse directamente entre el autor, o en su caso, la sociedad de gestin colectiva que corresponda y las personas que realicen la comunicacin o transmisin pblica de las obras. A falta de convenio el Instituto Nacional del Derecho de Autor debe establecer una tarifa. Los hechos de lo cuales se deriva la generacin de regalas a favor del autor o de los titulares derivados, son los siguientes: De la reproduccin, publicacin, edicin o fijacin material de una obra en copias o ejemplares, efectuada por cualquier medio ya sea impreso, fonogrfico, grfico, plstico, audiovisual, electrnico, fotogrfico u otro similar. Por la comunicacin pblica de su obra a travs de cualquiera de las siguientes maneras: o La representacin, recitacin y ejecucin pblica en el caso de las obras literarias y artsticas. La exhibicin pblica por cualquier medio o procedimiento, en el caso de obras literarias y artsticas. o El acceso pblico por medio de la telecomunicacin. Por la transmisin pblica o radiodifusin de sus obras, en cualquier modalidad, incluyendo la transmisin o retransmisin de las obras por: o Cable. o Fibra ptica.
302
o Microondas. o Va satlite. o Cualquier otro medio conocido o por conocerse. Por la distribucin de la obra, incluyendo la venta u otras formas de transmisin de la propiedad de los soportes materiales que la contengan, as, como cualquier forma de transmisin de uso o explotacin. La importacin al territorio nacional de copias de la obra hechas sin su autorizacin. La divulgacin de obras derivadas, en cualquiera de sus modalidades, tales como la traduccin, adaptacin, parfrasis, arreglos y transformaciones. Cualquier utilizacin pblica de la obra salvo en los casos expresamente establecidos en la Ley Federal del Derecho de Autor (art. 27, LFDA). Cabe mencionar que los hechos generadores mencionados, implican que el autor los autorice, ya que tambin goza el privilegio de prohibirlos, trayendo como consecuencia que quien los realice ser sancionado y pagar daos y perjuicios al autor. Los derechos patrimoniales de que goza el autor o los titulares derivados tienen una vigencia durante la vida del autor y, a partir de su muerte, 100 aos ms. Cuando la obra les pertenezca a varios coautores los 100 aos se contarn a partir de la muerte del ltimo. Tambin tienen una vigencia de 100 aos despus de divulgadas.
22.6 FORMA EN QUE SE TRASMITEN LOS DERECHOS PATRIMONIALES

303
El titular de los derechos patrimoniales puede, libremente, conforme a las reglas y procedimientos que establece la Ley Federal del Derecho de Autor, transferir sus derechos patrimoniales o en su caso otorgar licencias de uso exclusivas o no exclusivas. Toda transmisin de derechos patrimoniales de autor es onerosa (no gratuita) y temporal. Cuando no haya constancia del acuerdo sobre el monto de la remuneracin por la transmisin de los derechos patrimoniales o del procedimiento para fijarla, as como sobre los trminos para su pago, la remuneracin es determinada por los tribunales competentes. Los actos, convenios y contratos por los cuales se transmitan derechos patrimoniales y las licencias de uso debern celebrarse, invariablemente, por escrito, de lo contrario sern nulos de pleno derecho. La transmisin de los derechos patrimoniales otorga el privilegio de contemplar siempre en favor del autor o del titular del derecho patrimonial, en su caso, una participacin proporcional en los ingresos de la explotacin de que se trate, o una remuneracin fija y determinada. Este derecho es irrenunciable (art. 31, LFDA). Es importante mencionar que los actos, convenios y contratos por los cuales se transmitan derechos patrimoniales deben inscribirse en el Registro Pblico del Derecho de Autor para que surtan efectos contra terceros, es decir, que personas que no forman parte del contrato los respeten y cumplan. El hecho de inscribir tales documentos, otorga la caracterstica a los mismos de ser ejecutables, es decir, en caso de incumplimiento del contrato, la parte afectada tiene el derecho de solicitar al juez que embargue bienes de la otra parte antes de terminar el juicio, para garantizar el cumplimiento de las obligaciones. Si en el contrato de transmisin no se estipula expresamente la duracin del contrato, toda transmisin de derechos patrimoniales se considera por el trmino de 5 aos. Solo puede pactarse excepcionalmente por ms de 15 aos cuando la naturaleza de la obra o la magnitud de la inversin requerida as lo justifique.
304
Aunque pareciera que slo se pueden transmitir derechos patrimoniales de obras ya hechas o realizadas, tambin la produccin de obra futura puede ser objeto de contrato, slo cuando se trate de obra determinada cuyas caractersticas queden establecidas en el contrato o convenio de transmisin; sin embargo, este tipo de transmisin tiene sus lmites, ya que es nula la transmisin global de obra futura, as como las estipulaciones por las que el autor se comprometa a no crear obra alguna. Cuando los derechos patrimoniales no son transmitidos totalmente, sino que solamente se faculta a otra persona a explotar una obra, estamos en presencia de que el autor otorga una licencia a esa persona, la cual puede ser en exclusiva o no; si se trata de una licencia en exclusiva, sta debe otorgarse expresamente con tal carcter y atribuir al licenciatario (persona a la que se le otorga la licencia) salvo pacto en contrario, la facultad de explotar la obra con exclusin de cualquier otra persona y la de otorgar autorizaciones no exclusivas a terceros. La licencia en exclusiva obliga al licenciatario a poner todos los medios necesarios para la efectividad de la explotacin concebida, segn la naturaleza de la obra y los usos y costumbres en la actividad profesional, industrial o comercial de que se trate. Aunque los derechos patrimoniales no son embargables ni pignorables (sujetos a ser empeados), s pueden ser objeto de embargo o prenda los frutos y productos que se deriven de su ejercicio. Las formas ms comunes por las que se trasmiten los derechos patrimoniales son: Contrato de Edicin de Obra Literaria. Contrato de Edicin de Obra Musical. Contrato de Representacin Escnica. Contrato de Radiodifusin. Contrato de Produccin Audiovisual. Contrato Publicitario. El contrato de edicin de obra literaria surge cuando el autor o el titular de los
305
derechos patrimoniales, en su caso, se obliga a entregar una obra a un editor y ste, a su vez, se obliga a reproducirla, distribuirla y venderla cubriendo, al titular del derecho patrimonial las prestaciones convenidas (art. 42, LFDA). Las partes podrn pactar que la distribucin y venta sean realizadas por terceros, as como convenir sobre el contenido del contrato de edicin, salvo los derechos irrenunciables establecidos por la Ley Federal del Derecho de Autor. El contrato de edicin de obra musical es aquel por el que el autor o el titular del derecho patrimonial, en su caso, cede al editor el derecho de reproduccin y lo faculta para realizar la fijacin y reproduccin fotomecnica de la obra, su sincronizacin audiovisual, comunicacin pblica, traduccin, arreglo o adaptacin y cualquier otra forma de explotacin que se encuentre prevista en el contrato; y el editor se obliga por su parte, a divulgar la obra por todos los medios a su alcance, recibiendo como contraprestacin una participacin en los beneficios econmicos que se obtengan por la explotacin de la obra, segn los trminos pactados (art. 58, LFDA). Sin embargo, para poder realizar la sincronizacin audiovisual, la adaptacin con fines publicitarios, la traduccin, arreglo o adaptacin el editor deber contar, en cada caso especifico, con la autorizacin expresa del autor o de sus causahabientes. El contrato de representacin escnica es aquel por el que el autor o el titular del derecho patrimonial, en su caso, concede a una persona fsica o moral, llamada empresario, el derecho de representar o ejecutar pblicamente una obra literaria, musical, literario-musical, dramtica, dramtico-musical, de danza, pantommica o coreogrfica, por una contraprestacin pecuniaria; y el empresario se obliga a llevar a efecto esa representacin en las condiciones convenidas y con arreglo a lo dispuesto en esta ley (art. 61, LFDA). El contrato deber especificar si el derecho se concede en exclusiva o sin ella y, en su caso, las condiciones y caractersticas de las puestas en escena o ejecuciones. El contrato de radiodifusin consiste en que el autor o el titular de los derechos
306
patrimoniales, en su caso, autoriza a un organismo de radiodifusin a transmitir una obra. Este contrato tambin contempla a los organismos que transmiten por cable, fibra ptica, ondas radioelctricas, satlite o cualquier otro medio anlogo, que hagan posible la comunicacin remota al pblico de obras protegidas (art. 66, LFDA). El contrato de produccin audiovisual es por medio del cual los autores o los titulares de los derechos patrimoniales, en su caso, ceden en exclusiva al productor, los derechos patrimoniales de reproduccin, distribucin, comunicacin pblica y subtitulado de la obra audiovisual, salvo pacto en contrario. Se exceptan de lo anterior las obras musicales (art. 68, LFDA). Son contratos publicitarios los que tengan por finalidad la explotacin de obras literarias o artsticas con fines de promocin o identificacin en anuncios publicitarios o de propaganda a travs de cualquier medio de comunicacin (art. 73. LFDA).
22.7 INSTITUTO NACIONAL DEL DERECHO DE AUTOR El Instituto Nacional del Derecho de Autor es la autoridad administrativa en materia de derechos de autor, es decir, es la autoridad que le corresponde aplicar la Ley Federal del Derecho de Autor, as como vigilar su cumplimiento; orgnicamente forma parte de la Secretara de Educacin Pblica, como rgano desconcentrado. Las funciones que la Ley Federal del Derecho de Autor le otorga al Instituto Nacional del Derecho de Autor, son las siguientes: Proteger y fomentar el derecho de autor. Promover la creacin de obras literarias y artsticas. Llevar el Registro Pblico del Derecho de Autor.
307
Mantener actualizado su acervo histrico. Promover la cooperacin internacional y el intercambio con instituciones encargadas del registro y proteccin del derecho de autor y derechos conexos (art. 209, LFDA). El Instituto Nacional del Derecho de Autor est a cargo de un Director General que es nombrado y removido por el Secretario de Educacin Pblica.
22.8 REGISTRO PBLICO DEL DERECHO DE AUTOR El Registro Pblico del Derecho de Autor forma parte del Instituto Nacional del Derecho de Autor y su funcin es inscribir las obras que buscan la proteccin de la Ley Federal del Derecho de Autor. En el Registro Pblico del Derecho de Autor se pueden inscribir: Las obras literarias o artsticas que presenten sus autores; Los compendios, arreglos, traducciones, adaptaciones u otras versiones de obras literarias o artsticas, aun cuando no se compruebe la autorizacin concedida por el titular del derecho patrimonial para divulgarla. Esta inscripcin no faculta para publicar o usar en forma alguna la obra registrada, a menos de que se acredite la autorizacin correspondiente. Este hecho se har constar tanto en la inscripcin como en las certificaciones que se expidan; Las escrituras y estatutos de las diversas sociedades de gestin colectiva y las que los reformen o modifiquen. Los pactos o convenios que celebren las sociedades mexicanas de gestin
308
colectivas con las sociedades extranjeras. Los actos, convenios o contratos que en cualquier forma confieran, modifiquen, transmitan, graven o extingan derechos patrimoniales. Los convenios o contratos relativos a los derechos conexos. Los poderes otorgados para gestionar ante el Instituto Nacional del Derecho de Autor, cuando la representacin conferida abarque todos los asuntos que el mandante haya de tramitar ante l. Los mandatos que otorguen los miembros de las sociedades de gestin colectiva en favor de stas. Los convenios o contratos de interpretacin o ejecucin que celebren los artistas intrpretes o ejecutantes, y Las caractersticas graficas y distintivas de obras.
22.9 CUESTIONARIO DE AUTOEVALUACIN 1. Cules son los tipos de obras que pueden ser objeto de proteccin del Derecho de Autor? 2. Qu debemos entender por Derecho de Autor? 3. En qu ramas se pueden agrupar las obras protegidas por el Derecho de Autor? 4. Qu no puede ser objeto de proteccin del Derecho de Autor? 5. Cules son las formas en que se puede hacer conocer una obra?
309
6. Qu debemos entender por derecho moral del autor? 7. Qu puede hacer el autor con su obra? 8. Qu debemos entender por el derecho patrimonial del autor? 9. Cules son los hechos por los que se deriva la generacin de regalas a favor del autor? 10. Cules son las formas en que se transmiten los derechos patrimoniales del autor? 11. Cules son las funciones del Instituto Nacional del Derecho de Autor? 12. Qu puede ser objeto de inscripcin en el Registro Pblico del Derecho de Autor?
XXI LA NEGOCIACIN MERCANTIL

21.1 TEORA GENERAL DE LA NEGOCIACIN MERCANTIL La negociacin mercantil es el conjunto de cosas y derechos combinados para obtener u ofrecer al pblico bienes o servicios, sistemticamente y con propsito de lucro [1]. Para aclarar la definicin utilizaremos un ejemplo: En un hotel se combinan cosas y personas (en virtud de los derechos derivados de los contratos de trabajo) para dar servicio al pblico. No es el trabajo del gerente, por grande que sea la importancia que pueda tener su personalidad, lo que se ofrece a los huspedes; es indispensable para la existencia del hotel la combinacin de cosas y derechos en la que consiste la negociacin. Muerto el gerente del hotel, ste subsiste. En trminos generales puede decirse que la negociacin es una forma
310
de manifestacin externa de la empresa, la realidad tangible que es necesaria para operar, cuando es permanente la organizacin de los factores de la produccin en que consiste la empresa.
21.2 ELEMENTOS DE LA NEGOCIACIN MERCANTIL Los elementos que constituyen la negociacin mercantil suelen dividirse en incorporales y corporales. Se mencionan entre los primeros a la clientela, el derecho al arrendamiento, la propiedad intelectual y el personal. Los elementos corporales son: los muebles y enseres, las mercancas y las materias primas. Clientela. La buena organizacin, el conocimiento de los hbitos y gustos del pblico, las listas de nombres y direcciones de proveedores y consumidores, el buen servicio suministrado por el personal, etc., son factores que integran esa peculiar aptitud para producir utilidades que constituyen el motivo de una negociacin; pero esos mismos factores son los que determinan la formacin y mantenimiento de una clientela, que sern tanto mayor cuanto mejor organizada est la negociacin. Derecho al Arrendamiento. Normalmente una negociacin no puede existir sin uno o varios locales, en donde encuentran cabida los elementos corporales que la constituyen y en donde desarrollan las actividades que le son propias. Si el propietario de la negociacin adquiere el uso del local mediante un contrato de arrendamiento, su inters puede ponerse en pugna con el dueo del inmueble, bien durante la vigencia del contrato, en caso de que pretenda enajenarse la negociacin, bien al concluir el plazo estipulado, en caso de que el comerciante desee continuar explotndola. El comerciante inquilino no puede, sin la voluntad del arrendador, ceder sus derechos al arrendamiento ni subarrendar el local [2], con lo cual se dificulta el enajenar la negociacin. Al vencimiento del contrato, el dueo de la negociacin mercantil tiene
311
derecho a la prrroga de una ao [3] si es que est al corriente en el pago de las rentas. El arrendatario cuyo contrato ha durado ms de cinco aos o que ha hecho mejoras de importancia tiene derecho a ser preferido en igual de condiciones, a otro interesado en el nuevo arrendamiento o en la adquisicin del inmueble [4].
Propiedad Intelectual. En el desarrollo de actividades de una negociacin mercantil, es necesario hacer uso de figuras especficas protegidas por el derecho que permiten diferenciar a la negociacin mercantil y a sus productos o servicios, alcanzando con ello el xito pretendido. Estas figuras son el nombre comercial, la marca, la patente, el secreto industrial, los modelos de utilidad, los diseos industriales y los derechos de autor. Personal. Para el buen funcionamiento de la negociacin es preciso que colabore un grupo de personas, cuyos servicios se prestan en virtud de la relacin jurdica en que se encuentran respecto del dueo de la negociacin, y que las ms de las veces constituye una relacin de trabajo. Las cualidades peculiares de quienes forman el personal son, en ocasiones, de mxima importancia para la negociacin, y de aqu que los derechos a la prestacin de los servicios del personal no pueden omitirse al mencionar los elementos constitutivos de la negociacin mercantil.
21.3 CARCTER JURDICO DE LA NEGOCIACIN Variadsimas son las teoras que se han formulado sobre la negociacin mercantil: unas veces se piensa que es una persona, otras que un patrimonio y otras ms que es a la vez persona y patrimonio; en ocasiones se le considera como una organizacin, en ocasiones como idea organizadora; unos los consideran como negocio jurdico; otros como un derecho, otros como un rgimen legal; la idea ms difundida
312
es la de considerarla como una universalidad. Personificacin de la Negociacin. Partiendo de la indudable unidad econmica y contable de la negociacin mercantil, un grupo de tratadistas sostiene que tiene una personalidad jurdica distinta del comerciante, que no es sino el primero de sus empleados. La negociacin, como las otras personas, tiene un nombre, un patrimonio, un domicilio y una nacionalidad. Subsiste, an cuando cambien sus titulares, y por ello, tal circunstancia no extingue ni los contratos de trabajo ni los de mandato; el adquirente. Negociacin como Patrimonio. Sin llegar a personificar la negociacin, algunos autores la consideran como un patrimonio autnomo, del que es titular el comerciante, quien tiene tambin un patrimonio civil. La Negociacin como Persona y como Patrimonio. Algunos autores consideran que en la negociacin debe distinguirse: un grupo de personas (el titular y sus auxiliares) y un grupo de bienes y obligaciones. El primero constituye la casa de comercio; dotado de personalidad, y cuyo patrimonio lo forma el segundo grupo, que constituye en sentido estricto la negociacin. Negociacin como Negocio Jurdico. Hay autores que encuentran la esencia de la negociacin en ser una combinacin de personas que persiguen un mismo fin, lo cual no puede lograrse sino mediante un negocio jurdico. Negociacin como Derecho. Hacia el exterior, el negocio se manifiesta como el derecho del empresario derivado de las relaciones establecidas con los factores de la produccin. Negociacin como Pluralidad de Cosas. Una fuerte corriente de opinin se niega a ver en la negociacin una unidad jurdica de cualquier clase, y la considera como un simple nombre, con el cual se seala un acervo integrado por elementos heterogneos, y sin nexo jurdico alguno, cada uno de los cuales est sometido a su propio rgimen jurdico. Cuando un acto jurdico tiene como objeto aparente una negociacin, debe interpretarse como un grupo de actos cuyos objetos son, en realidad,
313
los diversos elementos de ella, siendo distinta, respecto de cada uno, la clasificacin jurdica que ha de darse al correspondiente negocio. Negociacin como una Universalidad de Hecho. La negociacin es una universalidad de hecho, ya que las diversas partes que la componen, por obra del comerciante cuya es, se integran en la unidad de un todo, de una cosa compuesta, que, sin embargo, en cuanto carece de un pasivo propio y no est formada, aunque s reconocida, por la ley, no puede ser considerada como una universalidad de hecho.
21.4 CUESTIONARIO DE AUTOEVALUACIN 1. Qu debemos entender por Negociacin Mercantil? 2. Cules son los elementos que comprenden una Negociacin Mercantil? 3. En qu consisten las distintas teoras sobre la Negociacin Mercantil?
XX EL COMERCIANTE
20.1 IMPORTANCIA DEL CONCEPTO DE COMERCIANTE Cualquiera que sea el sistema legal que se siga para la delimitacin de la materia propia del derecho mercantil, el concepto que estar siempre en el centro del criterio diferenciador, ser el comerciante. Criterio diferenciador si se quiere decir que el derecho mercantil es un derecho profesional, es decir, el derecho de los comerciantes, porque entonces es necesario precisar este concepto, cuyo alcance vendra a determinar el de la materia mercantil; como si se quiere decir que el derecho mercantil es el de los actos mercantiles, porque no hay ni un solo sistema en el campo del derecho comparado en el que no haya actos de comercio que no lo sean en razn de ser realizados por comerciantes. Es decir, que tanto si se trata de una concepcin subjetiva del derecho mercantil, como de una objetiva, siempre y en todo caso el concepto del comerciante estar en la base de la misma. Con referencia al derecho mexicano, podemos decir que el
314
comerciante es el sujeto jurdico del derecho mercantil, el personaje central del mismo, aunque el Cdigo de Comercio Mexicano se basa en un criterio subjetivo-objetivo, para la delimitacin de la materia que le es propia [1]. En efecto, en Mxico, el derecho mercantil est delimitado por los actos de comercio; pero, al mismo tiempo, el concepto de comerciante sirve para la determinacin de numerosos actos de comercio. As, son actos de comercio en funcin de la persona que los realiza, los que enuncian las fracciones X, XII, XX y XXI del artculo 75 y en los artculos 358[2], 576[3] y otros del Cdigo de Comercio.
20.2 CONCEPTO VULGAR Vulgarmente, se entiende por comerciante al marchante, al mercader. Histricamente, comerciante viene de mercado y el mercado supone operaciones de compraventa. Originalmente, en efecto, comerciante era el que compraba y el que venda. Pero hoy, son comerciantes muchas personas que no compran ni venden y que realizan actividades que nada tienen que ver con el concepto tradicional del comercio, como sucede en las actividades agrcolas, industriales o mineras. En Mxico, desde el punto vista legal (art. 75 del Cdigo de Comercio) son actos de comercio, y por consiguiente, son comerciantes los que realizan profesionalmente, las actividades relativas a empresas de construcciones y trabajos pblicos, fbricas y manufacturas, transportes, libreras, editoriales y talleres tipogrficos, todos los cuales suponen quehaceres de carcter industrial. Tambin son actos de comercio las empresas mineras y petroleras. Por otro lado, se dice con frecuencia, incorrectamente, que son comerciantes personas que slo son altos funcionarios de empresas mercantiles. Lo dicho vasta para mostrar que el concepto jurdico de comerciante difiere de su vulgar acepcin en la que equivale al que compra para revender, y que no puede identificarse el comerciante con el que se dedica al comercio en sentido econmico. Muchos que esto hacen, no son comerciantes; en cambio si lo son los industriales, los mineros y hasta, a veces, los agricultores.
315
20.3 CRITERIO FORMAL Y MATERIAL Para caracterizar al comerciante caben dos sistemas. Uno material y otro formal; segn el criterio material, sern comerciantes aquellos que, de un modo efectivo, se dediquen a realizar ciertas actividades catalogadas como mercantiles; de acuerdo con el segundo, son comerciantes los que adoptan una determinada forma o se inscriben en ciertos registros especiales. En el derecho mexicano existen ambos sistemas. Al comerciante individual se le aplica el criterio material; a los comerciantes sociales, el formal. Son comerciantes individuales; las personas que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, hacen de l su ocupacin ordinaria (art. 3, frac. I, CC). Son comerciantes sociales las sociedades mercantiles constituidas bajo las leyes aplicables, independientemente de la actividad a la que en realidad se dediquen (art. 3, frac. II, CC). Lo expuesto quiere decir que para que una persona fsica sea calificada de comerciante precisa que de un modo efectivo realice actos de comercio; en tanto que, para que una sociedad merezca anloga calificacin, basta con que la forma que asuma sea mercantil con independencia de su finalidad.
20.4 UNIDAD DEL CONCEPTO DE COMERCIANTE El concepto de comerciante, ya se determine por el criterio material o por el formal, es nico. Se aplica por igual a todos los que renen las caractersticas legales adecuadas con independencia del volumen o importancia de su negocio o de cualquier otra consideracin. En este aspecto, puede decirse que tan comerciante es el ms modesto buhonero como el gran industrial. No se ignora en Mxico la categora minis, pequeos y medianos, a los que en funcin del escaso volumen de sus empresas, se les concede un rgimen especial mas favorable.
316
20.5 COMERCIANTE INDIVIDUAL Como ya se dijo anteriormente, el comerciante individual es la persona que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, hace de l su ocupacin ordinaria. Este precepto legal no establece una presuncin, sino que expone una definicin legal. En ella hay dos elementos, el de la capacidad y el del ejercicio del comercio como ocupacin ordinaria. Capacidad. La fraccin I del artculo 3 del Cdigo de Comercio, habla de capacidad legal sin decir lo que sta es. En nuestra ayuda viene el artculo 5 del mismo Cdigo de Comercio, segn el cual, tienen capacidad legal para ejercer el comercio, las personas que, segn las leyes comunes, sean hbiles para contratar y obligarse y a quien las mismas leyes no prohben expresamente la profesin del comercio [4]. Vemos as que la capacidad legal, a que el artculo 3 se refiere, es una autntica capacidad de ejercicio; esto es, la capacidad necesaria para actuar en el mundo del derecho creando, modificando o extinguiendo relaciones jurdicas. Las leyes comunes a que el artculo 5 se refiere no son otras que el Cdigo Civil del Distrito Federal, al que tambin se alude bajo la denominacin del derecho comn en el artculo 2 del propio Cdigo Civil [5]. Entendemos que las citas y referencias al derecho y a las leyes comunes estn hechas al Cdigo Civil del Distrito Federal, porque siendo federal la materia del comercio, la capacidad para ejercerlo debe ser igual en toda la Repblica y no cambiar en cada entidad federativa, como podra ocurrir, si se aplicaran los respectivos Cdigos locales. Los artculos 1798[6], 24[7] y 646[8] del Cdigo Civil del Distrito Federal definen la capacidad de ejercicio que se atribuye, en principio, a los mayores de 18 aos (aspecto positivo) que no estn incursos en los motivos de incapacidad (requisito negativo) que seala el artculo 450[9] del mismo Cdigo Civil del Distrito Federal (locura, imbecilidad, sordomudez, ebriedad o toxicomana habituales). No es preciso que el Cdigo de Comercio diga que para poder ejercer el comercio es necesario tener una capacidad de ejercicio. En este ordenamiento legal, se establecen las condiciones para adquirir la calidad profesional
317
de comerciante. El Cdigo de Comercio ha establecido como capacidad necesaria para adquirir la calidad de comerciante, con las excepciones que veremos, la capacidad de ejercicio del Cdigo Civil del Distrito Federal, con la misma libertad con que pudo establecer una capacidad absolutamente distinta de ella. Por esto, debemos distinguir entre la capacidad para ser comerciante y la capacidad para realizar actos aislados de comercio. Estos ltimo pueden efectuarlos todas las personas que tengan capacidad civil; pero para la adquisicin de la calidad profesional de comerciante puede bastar una capacidad especial. Ocupacin Ordinaria. Hacer del comercio la ocupacin ordinaria significa realizar actos de comercio de una modo habitual, reiterado, repetido, convirtiendo la actividad mercantil en una actividad profesional. Ello no significa que hayan de obtenerse de este ejercicio los recursos necesarios para la subsistencia del que lo efecta; basta con que se trate de una actuacin profesional, con independencia del resultado econmico, favorable o adverso. Ejercicio en Inters Propio. Por ltimo, debe estudiarse una nota que contribuye a fijar el concepto de comerciante en el derecho mexicano; pero que ha sido omitido en el texto legal. No basta ejercer actos de comercio como ocupacin ordinaria con capacidad para ello, para adquirir la calidad de comerciante. Es requisito esencial para obtener dicha calificacin que el ejercicio habitual del comercio se realice por cuenta de quien lo efecta. Podemos ser comerciantes a travs de los actos que otros realizan en nuestro nombre, y se pueden realizar actos de comercio de un modo habitual, sin que ello atribuya la calidad de comerciante, por haberlos realizado en nombre ajeno. La condicin de actuar por cuenta propia es un tercer requisito en la definicin de comerciante.
20.6 INCAPACES COMERCIANTES Vamos a ocuparnos de algunos casos especiales, en los que a pesar de que falta la capacidad de ejercicio, el derecho atribuye a ciertas personas la calificacin de comerciantes. Ello puede ocurrir unas veces
318
cuando se acta por medio de representantes, otras veces mediante la actividad personal directa de los que no renen las condiciones necesarias de capacidad. Menores de Edad Comerciantes, que actan por sus Representantes. El derecho protege a los menores de edad de su inexperiencia, por eso no les permite actuar en el mundo del derecho hasta que cumplan cierta edad, en la que se supone que se ha alcanzado la necesaria madurez intelectual para obrar con perfecto conocimiento de causa y plena responsabilidad. Mientras que no se llega a esa edad, la ley atribuye la proteccin de los menores a los padres. Por eso, la patria potestad ms que un derecho es una obligacin: la de velar por la formacin espiritual y fsica y por el patrimonio de los hijos menores. Si faltan los padres, a quienes corresponde la patria potestad, se mantiene la proteccin de los menores, confiando su custodia y la de sus bienes a ciertas personas: los tutores y curadores. El comercio es una actividad peligrosa, econmicamente hablando. Puede producir grandes beneficios o grandes prdidas; por eso, el tutor no puede hacer adquirir a su pupilo la calidad de comerciante, ni invertir el dinero del mismo en actividades mercantiles. Pero una rgida prohibicin del ejercicio del comercio a nombre de los menores podra ser injusta. A veces, stos heredan de sus padres o de otras personas, negociaciones mercantiles en marcha, que suponen un valor patrimonial infinitamente superior al que puede obtenerse de su liquidacin o de su venta. Por eso el artculo 556 del Cdigo Civil del Distrito Federal ha establecido que si el padre o la madre del menor ejercan algn comercio o industria, el juez, con el informe de dos peritos, decidir si ha de continuar o no la negociacin, a no ser que los padres hubieran dispuesto algo sobre este punto, en cuyo caso se respetar su voluntad, en cuanto no ofrezca grave inconveniente a juicio del juez. En este caso el menor adquiere la calidad de comerciante; dada su incapacidad, por l contratarn sus representantes legales. No dice nada la ley respecto del caso de menores que se encuentren bajo la patria potestad del padre o de la madre y que hereden un comercio de otras personas, aunque por similitud de razones debe aplicarse para este caso lo dispuesto en el citado artculo 556.
319
Menores de Edad Comerciantes que actan por s mismos. La mayora de edad, primera condicin para la capacidad de ejercicio del comercio, se adquiere a los 18 aos. Los artculos 173, 641 y 643 del Cdigo Civil del Distrito Federal, que el matrimonio del menor de 18 aos produce de derecho la emancipacin, teniendo el emancipado la libre disposicin de sus bienes, salvo que, durante su minora de edad, requiere de autorizacin judicial para enajenar, gravar o hipotecar bienes races y de tutor para negocios judiciales. La emancipacin por el efecto de matrimonio no requiere de acta especial bastando la del matrimonio. Otros Incapaces Comerciantes. Otro caso excepcional de la regla de que slo los capaces de ejercicio, segn el derecho comn, pueden ser comerciantes, es el de los locos, sordomudos que no sepan leer ni escribir, ebrios y toxicmanos habituales (art. 450, frac. II, CCDF). Estas personas pueden ser judicialmente autorizadas para que se ejerza el comercio en su nombre en las negociaciones que sean de su propiedad antes de ser judicialmente incapaces o en las que hayan adquirido con posterioridad por herencia.
Prohibiciones. Tienen prohibicin (art. 12, CC y arts. 97 y 106, LQ) para ejercer el comercio: Los quebrados. Los corredores de comercio. Los que por sentencia ejecutoriada hayan sido condenados por delitos contra la propiedad incluyendo en stos la falsedad, el peculado, el cohecho y la concusin. Los quebrados en el derecho mexicano no son incapaces, sino que nicamente estn privados de la administracin de su patrimonio [10]. Los corredores no pueden dedicarse a ejercer ninguna actividad comercial puesto que no pueden comerciar por cuenta propia ni ser comisionistas, lo que debe interpretarse en el sentido de que no se les permite ms actividad mercantil que la corredura, que es tpicamente
320
mercantil. Finalmente, la prohibicin de comercio que afecta a los condenados por ciertos delitos deshonrosos se refiere a una enumeracin de tipos delictivos prescritos en el Cdigo Penal Federal; adems de que el mismo cdigo existe la pena de prohibicin de ejercicio del comercio. En cuanto a los extranjeros, no se les prohbe ejercer el comercio, sino que por el contrario sern libre para hacerlo, siempre que no haya precepto distinto en los tratados con sus respectivas naciones y que lo practiquen de acuerdo con lo dispuesto en las leyes que rigen los derechos y obligaciones de los extranjeros, en particular la Constitucin. 20.7 CUESTIONARIO DE AUTOEVALUACIN 1. Por qu es importante la figura del comerciante? 2. Cul es el concepto vulgar de comerciante? 3. Qu debemos entender por comerciante individual? 4. Qu debemos entender por comerciante social? 5. Que caractersticas debe reunir una persona para ser considerado como comerciante individual? 6. En qu casos un menor de edad puede ser comerciante? 7. En qu caso un incapaz puede ser comerciante? 8. Quines tienen prohibicin para ser comerciantes?
XIX LOS ACTOS DE COMERCIO

19.1 EL ACTO DE COMERCIO Y LA MATERIA MERCANTIL El derecho mercantil es el derecho especial que rige cierto tipo de relaciones sociales. El conjunto de estas relaciones es lo que constituye la materia mercantil [1].
321
En el sistema jurdico mexicano, la materia mercantil est circunscrita al Cdigo de Comercio, por el concepto de acto de comercio, ya que dicho cdigo es el que se aplica slo a los actos de esta naturaleza (art. 1, CC). En la fijacin del concepto de acto de comercio, podemos apreciar dos criterios aparentemente dispares: el subjetivo y el objetivo. El subjetivo define el acto de comercio en consideracin al sujeto que lo realiza: el comerciante; el objetivo, llega a esa definicin en consideracin a ciertos actos calificados de mercantiles por s, con el independencia del sujeto que los efecta. En la prctica, no hay ni ha habido, en ningn derecho ni en ninguna poca, un sistema puro objetivo o puro subjetivo, sino que todos los sistemas de calificacin de actos mercantiles han sido siempre mixtos.
19.2 SISTEMA DEL CDIGO DE COMERCIO MEXICANO Sistema de la Definicin y de la Enumeracin. Con independencia del carcter predominantemente objetivo o subjetivo del sistema jurdico que se considere, la determinacin del acto de comercio puede hacerse o por la va de la definicin o de la enumeracin; es decir, formulando un concepto general que trate de determinar las caractersticas substanciales de los diferentes actos que puedan considerarse como mercantiles, o bien por el establecimiento de una lista de casos que se encuentren en dicha situacin. En nuestro derecho, el Cdigo de Comercio establece que se considera como acto de comercio (art. 75, CC): I.- Todas las adquisiciones, enajenaciones y alquileres verificados con propsito de especulacin comercial, de mantenimientos, artculos, muebles o mercaderas, sea en estado natural, sea despus de trabajados o labrados. II.- Las compras y ventas de bienes inmuebles, cuando se hagan con dicho propsito de especulacin comercial. III.- Las compras y ventas de porciones, acciones y obligaciones de las sociedades
322
mercantiles. IV.- Los contratos relativos y obligaciones del Estado u otros ttulos de crdito corrientes en el comercio. V.- Las empresas de abastecimientos y suministros. VI.- Las empresas de construcciones, y trabajos pblicos y privados. VII.- Las empresas de fbricas y manufacturas. VIII.- Las empresas de trasportes de personas o cosas, por tierra o por agua; y las empresas de turismo. IX.- Las libreras, y las empresas editoriales y tipogrficas. X.- Las empresas de comisiones, de agencias, de oficinas de negocios comerciales y establecimientos de ventas en pblica almoneda. XI.- Las empresas de espectculos pblicos. XII.- Las operaciones de comisin mercantil [2]. XIII.- Las operaciones de mediacin de negocios mercantiles [3]. XIV.- Las operaciones de bancos. XV.- Todos los contratos relativos al comercio martimo y a la navegacin interior y exterior. XVI.- Los contratos de seguros de toda especie, siempre que sean hechos por empresas.
323
XVII.- Los depsitos por causa de comercio. XVIII.- Los depsitos en los almacenes generales y todas las operaciones hechas sobre los certificados de depsito y bonos de prenda librados por los mismos. XIX.- Los cheques, letras de cambio o remesas de dinero de una plaza a otra, entre toda clase de personas. XX.- Los vales u otros ttulos a la orden o al portador, y las obligaciones de los comerciantes, a no ser que se pruebe que se derivan de una causa extraa al comercio. XXI.- Las obligaciones entre comerciantes y banqueros, si no son de naturaleza esencialmente civil. XXII.- Los contratos y obligaciones de los empleados de los comerciantes en lo que concierne al comercio del negociante que los tiene a su servicio. XXIII.- La enajenacin que el propietario o el cultivador hagan de los productos de su finca o de su cultivo. XXIV.- Las operaciones contenidas en la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito. XXV.- Cualesquiera otros actos de naturaleza anloga a los expresados en este cdigo. En caso de duda, la naturaleza comercial del acto ser fijada por arbitrio judicial. Debe tenerse en cuenta que esta lista ha sido expresamente ampliada por diversas leyes, como la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito.
324
Afirmacin Legal o Presuncin. El artculo 75 del Cdigo de Comercio establece slo las normas delimitadoras del campo del derecho mercantil, sin que se den en l ninguno de los supuestos tcnicos de una presuncin. No quiere esto decir que en esa enumeracin no haya algunas presunciones; as ocurre con las fracciones XX, XXI y XXII, que presumen que son actos mercantiles las obligaciones de los comerciantes, las obligaciones entre comerciantes y banqueros y los contratos realizados por auxiliares de stos. Contra esta presuncin, que es de facto, cabe la prueba en contrario en demostracin de que no son actos concernientes al comercio del principal, o de que son actos que se derivan de una causa extraa al comercio o de que son esencialmente civiles sean o no conexos con otros mercantiles, correspondan o no al trfico del comerciante. Carcter de la Enumeracin. El artculo 75 del Cdigo de Comercio no establece una enumeracin taxativa o limitativa, sino simplemente enumerativa o ejemplificativa. Aparte de otras consideraciones tericas y prcticas que podran aducirse en pro de este aserto, basta considerar que el texto de la fraccin XXIV, que califica de mercantiles a cualesquiera otros actos de naturaleza anloga, para comprender que esa enumeracin deja la puerta abierta para el establecimiento de nuevos actos. Naturaleza Jurdica de los Actos de Comercio. En contra de la creencia muy generalizada, entendemos que el artculo 75 del Cdigo de Comercio no establece una lista de actos jurdicos y, mucho menos, de hechos jurdicos, sino que exclusivamente se refiere a grupos de actividad social de carcter econmico.
19.3 CLASIFICACIN Clasificacin. La clasificacin de los actos de comercio se ha hecho desde diversos puntos de vista, cada uno de los cuales merece una brevsima consideracin.
325
As, segn que el acto sea calificado de mercantil independientemente de la persona que lo realiza o justamente en consideracin a dicha persona, se distingue los actos de comercio objetivos, y los subjetivos. Dentro del artculo 75 del Cdigo de Comercio son actos de comercio objetivos: Las compras y ventas de porciones, acciones y obligaciones de las sociedades mercantiles (fracc. III). Los contratos relativos y obligaciones del Estado u otros ttulos de crdito corrientes en el comercio (fracc. IV). Los cheques, letras de cambio o remesas de dinero de una plaza a otra, entre toda clase de personas (fracc. XIX). Los vales u otros ttulos a la orden o al portador (fracc. XX).
En dicho artculo, son actos de comercio subjetivos: Las obligaciones entre comerciantes y banqueros, si no son de naturaleza esencialmente civil (fracc. XXI). Los contratos y obligaciones de los empleados de los comerciantes en lo que concierne al comercio del negociante que los tiene a su servicio (fracc. XXII). Por otro lado pueden distinguirse los actos intrnsecamente mercantiles, de aquellos que lo son por conexin. En la enumeracin del artculo 75 del Cdigo de Comercio, la inmensa mayora de los casos comprendidas en ella se refieren a actos de comercio intrnsecamente mercantiles (de la fraccin I a la XVI y de la XVIII a XXIII). Slo son actos de comercio conexos los depsitos por causa de comercio; as como la fianza y la prenda, dado su carcter tpicamente accesorio (fraccin XVII). Otra clasificacin es la que distingue a los actos de comercio absolutamente
326
mercantiles y los relativamente mercantiles. Se estima como actos de comercio absolutamente mercantiles, aquellos que siempre lo son, sea cualquiera que siempre los ejecute, en cualquier forma y con cualquier propsito. Son actos de comercio relativamente mercantiles aquellos que pueden serlo y dejan de serlo, segn que ocurran para cada uno de ellos ciertas y determinadas condiciones. Estos se agrupan en cuatro categoras: Que respondan a la nocin econmica de comercio. Actos que emanen de empresas. Actos accesorios o conexos a otros actos de comercio. Actos que se refieran al ejercicio profesional del comercio. Una ltima clasificacin es aquella que considera que los actos de comercio as calificados por el artculo 75 del Cdigo de Comercio y por las Leyes Especiales, corresponden a una de estas dos categoras: A) Actos realizados con el fin de organizar, explotar, traspasar o liquidar una empresa mercantil (en esta categora entran los actos enumerados en las fracciones V a la XXIII). B) Actos que tengan por objeto cosas mercantiles (en esta categora entran los actos enumerados en las fracciones III, IV, XVIII segunda parte, y XIX primera parte). Fuera de esta gran clasificacin, slo quedan las compras y ventas de bienes muebles e inmuebles hechas con nimo de especulacin mercantil y los alquileres de muebles con el mismo propsito (fracciones I y II). El alquiler de inmuebles no se presta a la especulacin si no se hace orgnicamente, en forma de empresa, con lo que prcticamente se subsume en la categora marcada con el inciso A). La compraventa especulativa se basa en un dato psicolgico de muy difcil apreciacin, mxime cuando tambin la venta civil lleva el propsito de lucro o
327
ganancia. El nico signo externo del propsito de especulacin es la existencia de una empresa que se dedique a ello; es decir, cuando la compraventa es un acto de explotacin de una empresa. Actos Mixtos. Reciben esta clasificacin los que son actos de comercio para una de las partes que en ellos intervienen, pero no para la otra. Puede decirse que todos los actos de comercio son, en este sentido, actos mixtos, puesto que el seguro, el transporte, la fianza, la compraventa, el contrato editorial, los negocios de librera, las operaciones de banca, etc., se realizan habitualmente entre una empresa y el pblico, que no ve en ellos sino actos de su vida civil ordinaria. Si los actos mixtos debieran de regirse, segn casos y circunstancias, por el derecho civil y el derecho mercantil, el caos ms absoluto imperara en esta materia. Es indispensable que el acto de comercio mixto se regule siempre por el cdigo de comercio. 19.4 CUESTIONARIO DE AUTOEVALUACIN 1. Qu relacin existe entre el acto de comercio y la materia mercantil? 2. Qu sistema utiliza la legislacin mexicana para definir el acto de comercio? 3. Cmo se clasifica el acto de comercio?
328
329

Carpeta de Marco Juridico para Imprimir

Hochgeladen von

Dokumentinformationen

Originaltitel

Copyright

Verfügbare Formate

Dieses Dokument teilen

Dokument teilen oder einbetten

Freigabeoptionen

Stufen Sie dieses Dokument als nützlich ein?

Sind diese Inhalte unangemessen?

Copyright:

Verfügbare Formate

Carpeta de Marco Juridico para Imprimir

Hochgeladen von

Copyright:

Verfügbare Formate

APUNTES MTRA. LIZBETH A.

INTRODUCCIN AL DERECHO CORPORATIVO

APUNTES MTRA. LIZBETH A. HERNANDEZ CAYON

APUNTES MTRA. LIZBETH A. HERNANDEZ CAYON

APUNTES MTRA. LIZBETH A. HERNANDEZ CAYON

APUNTES MTRA. LIZBETH A. HERNANDEZ CAYON

1.2 EL CONCEPTO DE EMPRESA La legislacin mexicana est plagada de sinonimias del

APUNTES MTRA. LIZBETH A. HERNANDEZ CAYON

APUNTES MTRA. LIZBETH A. HERNANDEZ CAYON

APUNTES MTRA. LIZBETH A. HERNANDEZ CAYON

APUNTES MTRA. LIZBETH A. HERNANDEZ CAYON

APUNTES MTRA. LIZBETH A. HERNANDEZ CAYON

APUNTES MTRA. LIZBETH A. HERNANDEZ CAYON

APUNTES MTRA. LIZBETH A. HERNANDEZ CAYON

APUNTES MTRA. LIZBETH A. HERNANDEZ CAYON

APUNTES MTRA. LIZBETH A. HERNANDEZ CAYON

APUNTES MTRA. LIZBETH A. HERNANDEZ CAYON

APUNTES MTRA. LIZBETH A. HERNANDEZ CAYON

II.- GENERALIDADES DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

APUNTES MTRA. LIZBETH A. HERNANDEZ CAYON

APUNTES MTRA. LIZBETH A. HERNANDEZ CAYON

APUNTES MTRA. LIZBETH A. HERNANDEZ CAYON

APUNTES MTRA. LIZBETH A. HERNANDEZ CAYON

APUNTES MTRA. LIZBETH A. HERNANDEZ CAYON

APUNTES MTRA. LIZBETH A. HERNANDEZ CAYON

APUNTES MTRA. LIZBETH A. HERNANDEZ CAYON

APUNTES MTRA. LIZBETH A. HERNANDEZ CAYON

III.- EL CONTRATO DE SOCIEDAD MERCANTIL

APUNTES MTRA. LIZBETH A. HERNANDEZ CAYON

APUNTES MTRA. LIZBETH A. HERNANDEZ CAYON

APUNTES MTRA. LIZBETH A. HERNANDEZ CAYON

APUNTES MTRA. LIZBETH A. HERNANDEZ CAYON

APUNTES MTRA. LIZBETH A. HERNANDEZ CAYON

APUNTES MTRA. LIZBETH A. HERNANDEZ CAYON

IV. ATRIBUTOS DE LA SOCIEDAD MERCANTIL

APUNTES MTRA. LIZBETH A. HERNANDEZ CAYON

APUNTES MTRA. LIZBETH A. HERNANDEZ CAYON

APUNTES MTRA. LIZBETH A. HERNANDEZ CAYON

APUNTES MTRA. LIZBETH A. HERNANDEZ CAYON

APUNTES MTRA. LIZBETH A. HERNANDEZ CAYON

APUNTES MTRA. LIZBETH A. HERNANDEZ CAYON

APUNTES MTRA. LIZBETH A. HERNANDEZ CAYON

Hasta dnde es responsable un socio de las obligaciones de la Sociedad Mercantil?

APUNTES MTRA. LIZBETH A. HERNANDEZ CAYON

APUNTES MTRA. LIZBETH A. HERNANDEZ CAYON

APUNTES MTRA. LIZBETH A. HERNANDEZ CAYON

APUNTES MTRA. LIZBETH A. HERNANDEZ CAYON

APUNTES MTRA. LIZBETH A. HERNANDEZ CAYON

APUNTES MTRA. LIZBETH A. HERNANDEZ CAYON

APUNTES MTRA. LIZBETH A. HERNANDEZ CAYON

APUNTES MTRA. LIZBETH A. HERNANDEZ CAYON

APUNTES MTRA. LIZBETH A. HERNANDEZ CAYON

VI.- CONTRATO SOCIAL, ESTATUTOS Y ESCRITURA CONSTITUTIVA

APUNTES MTRA. LIZBETH A. HERNANDEZ CAYON

APUNTES MTRA. LIZBETH A. HERNANDEZ CAYON

APUNTES MTRA. LIZBETH A. HERNANDEZ CAYON

APUNTES MTRA. LIZBETH A. HERNANDEZ CAYON

APUNTES MTRA. LIZBETH A. HERNANDEZ CAYON

APUNTES MTRA. LIZBETH A. HERNANDEZ CAYON

APUNTES MTRA. LIZBETH A. HERNANDEZ CAYON

APUNTES MTRA. LIZBETH A. HERNANDEZ CAYON

APUNTES MTRA. LIZBETH A. HERNANDEZ CAYON

VII.- SOCIEDAD EN NOMBRE COLECTIVO