ESCOLA DE ESTUDOS SUPERIORES DE VIOSA - ESUV CURSO BACHARELADO EM DIREITO ITAMAR RIOS DA SILVA

Perspectiva legal dos Novos Direitos em face da Constituio Federal

Viosa Minas Gerais 2011

ITAMAR RIOS DA SILVA

Perspectiva legal dos Novos Direitos em face da Constituio Federal

Projeto de Monografia apresentado ao Curso de Direito da Escola de Estudos Superiores de Viosa-MG como um dos requisitos para a obteno do grau de Bacharel em Direito, sob a orientao do Professor Francisco Tadeu de Sena Fernandes.

Viosa Minas Gerais 2011

i SUMRIO

1. 2. 2.1. 2.2. 3. 4. 5. 5.1. 5.2. 6. 7. 7.1. 7.2. 7.3. 7.4. 8. 9. 10.

DADOS DE IDENTIFICAO ....................................................................................... 2 OBJETO ............................................................................................................................ 3 DEFINICAO DO TEMA-PROBLEMA ................................................................. 3 JUSTIFICATIVA ......................................................................................................... 3 PROBLEMA ..................................................................................................................... 5 HIPTESE ........................................................................................................................ 6 OBJETIVOS ..................................................................................................................... 9 OBJETIVO GERAL..................................................................................................... 9 OBJETIVOS ESPECFICOS ....................................................................................... 9 REFERENCIAL TERICO ........................................................................................... 11 METODOLOGIA ........................................................................................................... 14 SETORES DO CONHECIMENTO ........................................................................... 14 OPES METODOLGICAS ................................................................................. 14 NATUREZA DOS DADOS ....................................................................................... 14 TCNICA METODOLGICA ................................................................................. 14 CRONOGRAMA ............................................................................................................ 15 BIBLIOGRAFIA PRELIMINAR ................................................................................... 16 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ............................................................................ 18

1. DADOS DE IDENTIFICAO

1.1. INSTITUIO: ESCOLA DE ESTUDOS SUPERIORES DE VICOSA-ESUV

1.2. TEMA: Os novos direitos

1.3. Ttulo: Perspectiva legal dos Novos Direitos em face da Constituio Federal

1.4. ORIENTADOR: Professor Francisco Tadeu de Sena Fernandes

1.5. AUTOR: Itamar Rios da Silva

1.6. CURSO E TURMA: Direito, 9, Turma A

1.7. CONTATO: itamar_rios@hotmail.com; (31) 9281 8473

2. OBJETO

2.1. DEFINICAO DO TEMA-PROBLEMA

A pesquisa visa discutir o surgimento de Novos Direitos, seu processo de ecloso, legalizao e eficcia. Harmnico seu tempo, o Direito se desenvolve conforme a evoluo social e as necessidades de um povo. Novos fatores econmico-sociais fazem surgir novas condies de vida, conseqentemente, surgem novos problemas nas relaes interpessoais e em decorrncia, a necessidade da adequao da lei a estas novas circunstncias. Hodiernamente, novos movimentos, mesmo que por velhos temas, tm exigido de nossos legisladores a constante reviso do arcabouo legal. Neste diapaso podem-se citar como exemplo, os direitos reivindicados por movimentos sociais, como: os sem-terra ou sem-teto; os grupos homossexuais; os interessados na aplicao de recursos de melhoramento gentico; ou mesmo, aqueles advindos de organismos internacionais, como: Banco Internacional para Reconstruo e Desenvolvimento BIRD, Banco Mundial, Associao Internacional de Desenvolvimento AID, Fundo Monetrio Internacional FMI, etc. Objetiva-se com o estudo desses Novos Direitos, identificar o liame que autorize seu desenvolvimento e aplicao em face da Constituio Federal, que prev como princpio estruturador, o Estado Democrtico de Direito.

2.2. JUSTIFICATIVA

Em face ao descortinar complexo de novos processos e potencialidades criadoras, capazes de instaurar direes mltiplas ao conhecimento e novos padres de vida social, que freqentemente colocam em questionamento as regras reguladoras dos procedimentos comportamentais, urge o aparecimento de novas formas idealizadas de juridicidade (WOLKMER, 2003, vii). O funcionamento da sociedade pressupe comando e ordem e, para tanto, preciso, de um lado, que se organize a estrutura do poder e, de outro, que se estabelea um ordenamento jurdico. Este ltimo, por sua vez, no apenas cria as normas que disciplinam

a conduta interindividual como institucionaliza os modelos de organizao social. Tanto o Poder quanto o Direito, surgem em decorrncia da necessidade imperiosa de se preservarem as condies de vida coletiva. O poder cria o direito e a ele se submete em suas funes de planejar e promover o bem-estar social. Em linhas gerais, pode-se afirmar que o Direito a cincia das normas obrigatrias que disciplinam as relaes dos homens em sociedade. Por sua vez, o vocbulo cincia, no unvoco, e apesar de designar um tipo especfico de conhecimento, no h um critrio nico que determine a extenso, natureza e caracteres deste conhecimento. O conhecimento cientfico aquele que procura dar s suas constataes um carter estritamente descritivo, genrico, comprovado e sistematizado. A cincia, em decorrncia, uma ordem de constataes verdadeiras, logicamente relacionadas entre si. Neste condo, compete ao pesquisador do Direito perquirir tais verdades, atento ao fato de que o Direito dinmico e est em constante evoluo. Modifica-se no tempo e no espao, impedindo ao jurista a exatido de uma construo cientfica absoluta e conclusiva. Com base neste pressuposto, insta ter sempre em mente os princpios do Direito; seus conceitos, valores e fundamentos. Discutir o tema abordado faz-se necessrio tanto por seu valor ontolgico quanto pelo fato de que rene um rico acervo de informaes, com vista a contribuir para uma tomada de opinies, na medida em que oferece opes doutrinrias diferenciadas.

3. PROBLEMA

Qual o liame que autoriza o desenvolvimento e aplicao de Novos Direitos, em face da Constituio Federal, que prev como princpio estruturador, o Estado Democrtico de Direito?

4. HIPTESE

Inconteste, a evoluo natural do Direito e das relaes sociais impe a criao de novos direitos, assim como, a eleio de outras prioridades no campo do direito individual. A dinmica das relaes obriga a construo de novos segmentos do direito, com o intuito de regular interesses emergentes. Em decorrncia s peculiaridades desses novos direitos, com destaque queles de ndole transindividual, torna-se necessria a elaborao de mecanismos processuais prprios, capazes de lhes conferir tutela adequada. certo que bens jurdicos como o meio ambiente saudvel, pesquisa nuclear ou gentica; so temas que interessam a toda a sociedade, inclusive s futuras geraes, e, no poderiam ser satisfatoriamente protegidos apenas com as disposies clssicas previstas em uma lei esttica, inerte aos avanos tecnolgicos e sociais. Com vista a instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos1, a Repblica Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrtico de Direito, tendo como fundamentos: os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa2; com o propsito de construir uma sociedade livre, justa e solidria; garantir o desenvolvimento nacional3; a cooperao entre os povos para o progresso da humanidade; a integrao econmica, poltica, social e cultural dos povos da Amrica Latina, visando formao de uma comunidade latino-americana de naes4; a livre expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena5.

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Prembulo da Constituio da Repblica Art.1 da Constituio da Repblica 3 Art.3 da Constituio da Repblica 4 Art.4 da Constituio da Repblica 5 Art.5 da Constituio da Repblica

Expressamente, nosso legislador ptrio, aduz que os direitos e garantias dispostos na Constituio Federal, no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte6, conferindo a nosso ordenamento alm da amplitude, a capacidade de autopoiese.
Um pressuposto ftico e no apenas terico, a condio de que, enquanto vivos, estarmos condenados a autopoiesis. Somos necessariamente enquanto seres vivos, auto-referenciais e auto-reprodutivos e esta condio se manifesta tambm nos sistemas sociais e jurdicos. (MAGALHES, 2004)

A Teoria Autopoitica do Direito, em muitos momentos desenvolve-se sistematicamente sob a tica da teoria do mtodo de Descartes, complementada e aprimorada por Kant, mas ainda sob a lgica de Aristteles, linha reflexiva tida como um dos principais pilares para o desenvolvimento do positivismo (MAGALHES, 2004). A Lei, por si s, no suficiente para operar realizaes sociais. Outrossim, possui carter meramente instrumental, carente de polticas que garantam o acesso educao, profissionalizao, sade, ao lazer, ao trabalho e salrio justo (WOLFMAN, 2003, p.49). Neste sentido os ensinamentos do prof. Niklas Luhmann, quando aduz que a:
[...] concepo de uma fonte do direito s tem sentido se expressar ao mesmo tempo a forma de surgimento e as bases da vigncia do direito (e frequentemente tambm as formas e as bases de sua percepo) [...]. (LUHMANN, 1985, p.7)

Citando Paulo Lcio Nogueira (1991), Josiane Veronese (WOLFMAN, 2003, p.46) evoca:
[...] inegvel o fato de que no Brasil h toda uma produo legislativa, em favor do cidado, concedendo-lhe os direitos individuais, difusos e coletivos, atravs da Constituio Federal, das Constituies Estaduais e das Leis Orgnicas Municipais, alm de outras leis ordinrias, como o Estatuto da Criana e do Adolescente, mas o que falta, nesse complexo de leis, fazer justamente o estado funcionar, atravs de seus governantes, que conhecem os problemas e tm as solues, mas que s se preocupam em desfrutar o poder.

Frente ao exposto, tem-se que novos direitos surgem em decorrncia da dinmica das relaes interpessoais, que exigem a elaborao de mecanismos processuais prprios, capazes de lhes conferir tutela adequada.

2 do Art.5 da Constituio da Repblica

Atento a esta necessidade, nosso legislador ptrio conferiu Constituio da Repblica estrutura apropriada que lhe possibilita recepcionar regulamentos que visem garantir os novos interesses reclamados pelo povo, de onde emana o poder do Estado Democrtico de Direito.

5. OBJETIVOS

5.1. OBJETIVO GERAL

Discutir o surgimento de Novos Direitos, seu processo de ecloso, legalizao e eficcia. Diagnosticar a influncia dos movimentos sociais na reviso do arcabouo legal, de sorte a perceber o ponto de mutao nas fontes do Direito, com vista a identificar o liame que autorize o desenvolvimento dos novos direitos, bem como sua aplicao em face da Constituio Federal, que prev como princpio estruturador, o Estado Democrtico de Direito.

5.2. OBJETIVOS ESPECFICOS

Pesquisar as diversas teorias que discutem as fontes do direito; Demonstrar o vis filosfico capaz de relacionar o Direito sua evoluo, identificando a influncia dos diversos aspectos naturais, valorativos e culturais, no tempo e no espao; Elencar os dispositivos constitucionais que preveem a recepo de novos diplomas legais, concernentes garantia e proteo dos novos direitos; Discutir os fundamentos tericos que possibilitam classificar os novos direitos; Discutir o processo evolutivo dos direitos fundamentais, e os princpios que os preservam; Identificar os fundamentos que classificam a evoluo dos direitos fundamentais, seja por seus aspectos dimensionais quanto histricos;

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Identificar os fatores que possibilitam caracterizar o Estado Democrtico de Direito, e seus fundamentos;

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6. REFERENCIAL TERICO

Antonio Carlos Wolkmer, na obra intitulada Novos Direitos no Brasil Natureza e Perspectivas, alerta ao fato de que:
[...] vivi-se o declnio e o esgotamento de uma cultura monoltica, linear, determinista, hierrquica e totalizante. [...] assiste-se ao descortinar complexo de processos novos e potencialidades criadoras, capazes de instaurar direes mltiplas que favorecem representaes conceituais, individualidades subjetivas e fluxos diferenciados. (WOLKMER, 2003, vii)

Em suas anotaes, Jos Affonso da Silva defende que:

No uma observao correta, esta de atribuir, ao surgimento de uma nova ideia de direito, to profundamente revolucionaria, inspirao de natureza basicamente ideal, sem levar em conta as condies histricas objetivas, que, na verdade, constituem a sua fundamentao primeira. As doutrinas e concepes filosficas tm relevncia enorme no processo. Mas elas prprias so condicionadas por aquelas condies materiais. Surgem precisamente para orden-las numa compreenso ideolgica coerente, interpretando-as, para definir-lhe as leis e a elas imanentes, j que, em tais momentos agudos da evoluo social, se percebe a superao de situaes caducas pelo despontar de algo novo. (SILVA, 2003, p.172)

Harmnico a seu tempo, o Direito se desenvolve conforme a evoluo social e as necessidades de um povo. Novos fatores econmico-sociais fazem surgir novas condies de vida, consequentemente, surgem novos problemas nas relaes interpessoais e em decorrncia, a necessidade da adequao da lei a estas novas circunstncias. Nas lies de Maria Helena Diniz (2008, p.49), A experincia jurdica a vivncia daquilo que uma comunidade qualifica de jurdico, em certo momento histrico e num determinado lugar. Assevera a ilustre autora, que:
O homem , ao mesmo tempo, indivduo e ente social. Embora seja ser independente, no deixa de fazer parte, por outro lado, de um todo, que a comunidade humana. (DINIZ, 2008, p.358)

Para que viva em sociedade, desfrutando das experincias inerentes ao ser humano, faz-se necessrias regras que disponham sobre o comportamento de seus membros.

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Por sua vez avoca Paulo Nader, que:

O homem depende do meio social para desenvolver o seu potencial criador e manter o equilbrio psquico. no contexto da sociedade onde vai buscar os recursos que lhe so indispensveis. (2006, P.40)

Sendo que o Direito Positivo se apresenta na sociedade como a frmula da segurana e da justia (NADER, 2006, p.40), estabelecendo em face do princpio da segurana jurdica, as sanes que podero ser aplicadas na hiptese de sua violao. (NADER, 2006, p.47). A dinmica das relaes interpessoais requer a construo de novos segmentos do direito, a fim de regular interesses emergentes. Em decorrncia s peculiaridades desses novos direitos, torna-se necessria a elaborao de mecanismos processuais prprios, capazes de lhes conferir tutela adequada. Nas palavras do prof. Antonio Wolkmer:
necessrio, portanto, transpor o modelo jurdico individualista, formal e dogmtico, adequando seus conceitos, institutos e instrumentos processuais ao sentido de contemplar, garantir e materializar os novos direitos. (WOLKMER, 2003, 21)

Desta forma, faz-se necessrio viabilizar as possibilidades de uma teoria geral para a tutela dos novos direitos. Na busca de elementos para uma teoria geral dos novos direitos, reputa o nobre professor, que:
[...] alm das diretrizes abertas pela ordem constitucional (art.5, 2) e dos instrumentos flexveis advindos de um novo direito de ao e de uma nova postura de seus operadores, importa assentar a rica complementao que podem revelar e oferecer as prticas extrajudiciais e a pluralidade auto-reguladora no espao do Direito no-oficial. (WOLKMER, 2003, 24)

Para aquele autor, a proposio nuclear considerar novos direitos como afirmao de necessidades histricas na relatividade e na pluralidade dos agentes sociais que hegemonizam uma dada formao societria. (WOLKMER, p. 19).

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Contudo, os direitos elencados por ele, nem sempre se referem a direitos necessariamente novos. Muitos dos direitos reclamados em sua obra, j foram positivados, e figuram formalmente tutelados em nosso ordenamento. Alerta, contudo o autor que ainda que os chamados novos direitos nem sempre sejam inteiramente novos, na verdade, por vezes, o novo o modo de obter direitos inacessveis pelas vias tradicionais, tornando-se novos direitos em afirmao contnua e materialidade pontual de necessidades que emergem de ao social, que apenas se efetivam, se verdadeiramente conquistados.

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7. METODOLOGIA

7.1. SETORES DO CONHECIMENTO

Pautado em um conhecimento ideolgico, vinculado ao universo das matrias relacionadas filosofia do direito, o presente trabalho busca compreender os fundamentos do tema abordado, desenvolvendo pesquisa cognoscvel, elaborada a partir do prprio processo de conhecimento, atravs de mtodo dialtico, com vistas a delimitar os parmetros da realidade, respaldado por sua construo epistemolgica, no exerccio de localizao, recuperao, leitura, compreenso, anlise, interpretao, ordenao, sistematizao e reelaborao do conhecimento acumulado cominando na produo do novo conhecimento. 7.2. OPES METODOLGICAS

Aplicando o mtodo de induo cientfica, este trabalho visa explicar o surgimento dos novos direitos, sua legalizao e eficcia; bem como os fundamentos constitucionais que autorizam sua tutela; 7.3. NATUREZA DOS DADOS

Em decorrncia ao amplo foco de interesse, sero adotados dados de natureza qualitativa, no contexto atual, de sorte a promover uma integrao emptica com o processo objeto do estudo, a fim de atingir uma melhor compreenso do fenmeno estudado. 7.4. TCNICA METODOLGICA

Com o intuito de alcanar um universo doutrinrio satisfatrio formulao de hipteses, aplicar-se- tcnica de pesquisa exploratria, de cunho documental indireto de acervo bibliogrfico.

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8. CRONOGRAMA

Atividade Levantamento bibliogrfico Exame das obras relacionadas Confrontao doutrinria Redao preliminar Discusso prvia Reviso Apresentao Correes

2 Semestre de 2011
Julho X X Agosto X X Setembro X X X X X X X Outubro Novembro

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9. BIBLIOGRAFIA PRELIMINAR

BOBBIO, Noberto. A era dos direitos. So Paulo: Campus, 2004. 219 p. BOBBIO, Noberto. Da estrutura funo. So Paulo: Manole, 2007. 344 p. BOBBIO, Noberto. O positivismo jurdico. So Paulo: cone Editora,1995. 240 p. BOBBIO, Noberto; trad. Ari Marcelo Solon. Teoria do ordenamento jurdico. 2011 BOSON, Gerson de Britto Mello. Constitucionalizao do direito internacional. So Paulo: Del Rey, 1996. 296 p. BRANT, Leonardo Nemer Caldeira. O Brasil e os novos desafios do direito internacional. So Paulo: Forense Jurdica (Grupo GEN), 2004. 712 p. BRASIL. Constituio da Repblica. Vade Mecum / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaborao de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Mrcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lvia Cspedes. 6 Ed. Atual. E ampl. So Paulo: Saraiva, 2011. CAMPOS, Milton. Compromisso democrtico DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito 19 Ed. Ver. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008. 591 p. DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito LONDERO, Josirene Cndido. A concepo de justia LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito II; Traduo de Gustavo Beyer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1985. 212 p. MAGALHES, Jos Luiz Quadros de. A autopoiesis como condio humana. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 496, 15 nov. 2004. Disponvel em: http://jus.com.br/revista/texto/5897. Acesso em: 4 maio 2011. MASCARO, Alysson Leandro. Filosofia do direito NADER, Paulo. Filosofia do Direito. 15 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. 316 p. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas CONSTITUCIONAIS

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SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual constituio SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo 22 Ed. So Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2003. 878 p. WOLKMER, Antonio Carlos. e LEITE, Jos Rubens Morato (organizadores) So Paulo: Saraiva, 2003. 353 p.

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10. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

BRASIL. Constituio da Repblica. Vade Mecum / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaborao de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Mrcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lvia Cspedes. 6 Ed. Atual. E ampl. So Paulo: Saraiva, 2008. DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito 19 Ed. Ver. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008. 591 p. LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito II; Traduo de Gustavo Beyer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1985. 212 p. MAGALHES, Jos Luiz Quadros de. A autopoiesis como condio humana. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 496, 15 nov. 2004. Disponvel em: http://jus.com.br/revista/texto/5897. Acesso em: 4 maio 2011. NADER, Paulo. Filosofia do Direito. 15 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. 316 p. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo 22 Ed. So Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2003. 878 p. WOLKMER, Antonio Carlos. e LEITE, Jos Rubens Morato (organizadores) So Paulo: Saraiva, 2003. 353 p.