FACULTE DE DROIT ET SCIENCES POLITIQUES UNIVERSITE MONTPELLIER 1

LES ELEMENTS FINANCIERS DE LIDENTIFICATION DU CONTRAT ADMINISTRATIF

Prsent par Romain Boulanger

Master II Contrats Publics et Partenariats Promotion Jean-Romieu 2010 - 2011

Sous la direction de Monsieur le Professeur Etienne Douat

Professeur lUniversit Montpellier 1 Directeur de lInstitut de Prparation lAdministration Gnrale de lUniversit Montpellier 1

FACULTE DE DROIT ET SCIENCES POLITIQUES UNIVERSITE MONTPELLIER 1

LES ELEMENTS FINANCIERS DE LIDENTIFICATION DU CONTRAT ADMINISTRATIF

Prsent par Romain Boulanger

Master II Contrats Publics et Partenariats Promotion Jean-Romieu 2010 - 2011

Sous la direction de Monsieur le Professeur Etienne Douat

Professeur lUniversit Montpellier 1 Directeur de lInstitut de Prparation lAdministration Gnrale de lUniversit Montpellier 1

REMERCIEMENTS

Je tiens remercier en premier lieu Monsieur le Professeur Etienne Douat, directeur du prsent mmoire, pour mavoir permis de travailler sur la thmatique des lments financiers de lidentification du contrat administratif mais galement pour sa prsence et son appui aussi bien sur le fond quau titre de ses conseils en matire de recherche. Je tiens galement remercier Monsieur le Professeur Guylain Clamour et Madame le Professeur Marion Ubaud-Bergeron pour mavoir permis de suivre la formation dlivre au sein du Master 2 Contrats Publics et Partenariats, en tant respectivement le Directeur et la co-Directrice. Je les remercie pour la confiance en rsultant. Je souhaiterais par ailleurs remercier lensemble des intervenants du Master 2 Contrats Publics et Partenariats pour leurs enseignements de qualit. Je tiens aussi remercier lensemble des tudiants de la promotion Jean-Romieu du Master 2 Contrats Publics et Partenariats pour cette anne universitaire au sein de la Facult de Droit de Montpellier. Je souhaiterais galement remercier Matre Boris Tardivel qui a su mapporter soutien et conseils aussi bien dans le champ universitaire quen matire professionnelle. Enfin, je tiens remercier toutes les personnes qui, de prs ou de loin, ont su faire de cette anne une anne des plus enrichissantes.

TABLE DES ABREVIATIONS

ACCP....Actualit de la commande publique AJDA..Actualit juridique du droit administratif Bull. .Bulletin de la Cour de cassation Coll. ...collection GAJA..Grands arrt de la jurisprudence administrative EDCE..Etudes et documents du Conseil dEtat JO.Journal Officiel LGDJ....Librairie gnrale de droit et jurisprudence RA.Revue administrative RDP..Revue du droit public Rec. ....Recueil Lebon RFDA.Revue franaise de droit administratif Rev. Trsor.Revue du Trsor

III

SOMMAIRE

INTRODUCTION ....................................................................................................................................... 1 PARTIE I. LES ELEMENTS FINANCIERS INTERNES DE LIDENTIFICATION DU CONTRAT ADMINISTRATIF ...................................................................................................................................... 9 CHAPITRE I. LES ELEMENTS FINANCIERS INTERNES AUX CONTRATS AYANT POUR OBJET LEXECUTION MEME DU SERVICE PUBLIC ............................................................................................ 10 SECTION I. LINFLUENCE DES ELEMENTS FINANCIERS INTERNES DANS LA QUALIFICATION DU CONTRAT AYANT POUR OBJET LEXECUTION MEME DU SERVICE PUBLIC ....................................... 10 SECTION II. UNE INFLUENCE LIMITEE DES ELEMENTS FINANCIERS INTERNES DANS LA QUALIFICATION DU CONTRAT AYANT POUR OBJET LEXECUTION MEME DU SERVICE PUBLIC ....... 20 CHAPITRE II. LES ELEMENTS FINANCIERS INTERNES AU CONTRAT CONFIANT LEXECUTION DU SERVICE PUBLIC..................................................................................................................................... 29 SECTION I. LES ELEMENTS FINANCIERS COMME REVELATEUR DE LADMINISTRATIVITE DU CONTRAT CONFIANT LEXECUTION MEME DU SERVICE PUBLIC ....................................................... 29 SECTION II.LES LIMITES A LINFLUENCE DES ELEMENTS FINANCIERS INTERNES AU CONTRAT CONFIANT LEXECUTION DUNE MISSION DE SERVICE OU DUN TRAVAIL PUBLIC ........................... 38 PARTIE II. LES ELEMENTS FINANCIERS EXTERNES DE LIDENTIFICATION DU CONTRAT ADMINISTRATIF .................................................................................................................................... 48 CHAPITRE I. DES ELEMENTS FINANCIERS EXTERNES AUX CONTRATS CONCLUS ENTRE PERSONNES PRIVEES ................................................................................................................................................. 49 SECTION I. UN CONTEXTE FAVORABLE A LEXPRESSION DES ELEMENTS FINANCIERS EXTERNES AU CONTRAT ........................................................................................................................................... 50 SECTION II. LINFLUENCE DES ELEMENTS FINANCIERS EXTERNES DE LIDENTIFICATION DU CONTRAT ADMINISTRATIF................................................................................................................. 60 CHAPITRE II. UNE TENTATIVE DE RATIONALISATION DE LA PRATIQUE ET DE LA JURISPRUDENCE : LA THEORIE DE LASSOCIATION TRANSPARENTE ................................................................................ 70 SECTION I. LES ELEMENTS FINANCIERS COMME CRITERE DE LIDENTIFICATION DU CONTRAT ADMINISTRATIF ENTRE PERSONNES PRIVEES ................................................................................... 71 SECTION II. LES LIMITES APPORTES AUX LMENTS FINANCIERS EXTERNES DE LIDENTIFICATION DU CONTRAT ADMINISTRATIF........................................................................................................... 82

INTRODUCTION

On rencontre aujourd'hui le contrat partout dans l'administration. Il y a cela de multiples causes. Il n'est pas facile de les srier et de les hirarchiser. La plus fondamentale est sans doute la remise en cause de la prminence de l'Etat central agissant par la voie du commandement et de la contrainte, qui accompagne un puissant mouvement de dcentralisation. En deuxime lieu, je placerai la complexit de nos structures administratives. [] La troisime cause est rechercher dans la difficult de mener bien des politiques publiques de faon isole, que ces politiques dpendent de l'Etat ou d'autres collectivits [] 1 Cest ainsi que Renaud Denoix de Saint-Marc, alors vice-prsident du Conseil dEtat expliquait le recours aux techniques contractuelles par ladministration aux fins de mise en uvre de ses politiques publiques, rejoignant lanalyse opre par le Professeur Richer estimant que la priode 1992-2002 enfin semble devenir l'poque du tout contractuel. Les domaines qui privilgiaient le recours au contrat dans les poques antrieures se maintiennent mais le contrat s'introduit presque dans tous les domaines, il devient neutre par rapport l'activit. 2 Ces positions attestant de limportance croissante du fait contractuel dans la pratique de ladministration fut galement mis en exergue par la Haute Juridiction elle-mme, posant cinq ans plus tard que la place accrue du contrat dans le droit public franais reflte les importants changements intervenus dans le contexte politique et conomique des annes 1970-2000 : la modification des rapports entre ltat et le march, la construction europenne qui a encadr lexercice de leurs comptences par les tats membres et totalement apprhend la matire des contrats administratifs, louverture la concurrence mondiale et la pntration croissante du droit anglo-saxon qui privilgie le contrat par rapport lacte unilatral, la dcentralisation qui a install de nouvelles sources de lgitimit concurrentes de celle de ltat, les volutions de notre propre systme juridique comportant

1 2

R. Denoix de Saint Marc, Ladministration contractuelle , AJDA, 2003, p. 970 - 993 L. Richer, La contractualisation comme technique de gestion des affaires publiques , AJDA, 2003, p. 973 974

notamment la reconnaissance, depuis peu, de la valeur constitutionnelle de la libert contractuelle 3 Apparaissant comme un outil de phare de laction publique, le contrat administratif nen reste pas moins une notion mouvante dont les caractres issus de la jurisprudence du Conseil dEtat et du Tribunal des Conflits nont cess dvoluer.

Se fondant sur les principes poss par larticle 1101 du Code civil, disposant que le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, donner, faire ou ne pas faire quelque chose, le contrat administratif d tre distingu des autres actes de larsenal juridique dont ladministration dispose, notamment les conventions consquences rglementaires4. Le contrat administratif doit en effet avoir pour effet la cration de situations juridiques subjectives5 nes de sa formation. Mais cest bien au niveau de la diffrenciation du contrat administratif lgard du contrat de droit priv que se trouve la principale difficult au titre de son identification, cette dtermination ayant pour ncessaire consquence la comptence du juge administratif. Le commissaire du gouvernement David, posant cette alternative, affirmait dans ses conclusions sur larrt du Tribunal des Conflits Blanco du 8 fvrier 18736 que nous pouvons maintenant conclure que si lEtat en tant que personne civile, considre soit comme propritaire, soit comme contractant et raison des rapports qui dcoulent de ces situations entre lui et les particuliers, est justiciable des tribunaux ordinaires, il ne lest pas en tant que puissance publique charge dassurer la marche des divers services administratifs, moins, pourtant, que des lois spciales ces services ne laient exceptionnellement soumis lautorit judiciaire []

Conseil d'tat, Le contrat, mode d'action publique et de production de normes , EDCE, 2008, n 59, p. 15 4 Conseil dEtat, Supra, p. 41 5 A. de Laubadre, F. Moderne, P. Delvolv, Trait des contrats administratifs , LGDJ, 1983, Tome I, p. 39-40 6 Tribunal des Conflits, 8 fvrier 1873, Blanco , 1er supplt rec. p. 61, concl. David

A la vrit, nous avons reconnu que lEtat, comme propritaire, comme personne civile capable de sobliger par des contrats dans les termes du droit commun, tait, ce double point de vue, dans ses rapports avec les particuliers, soumis aux rgles du droit civil. 7 Classiquement, un contrat ne peut tre qualifi dadministratif que si lune des parties au moins est une personne publique. Supplantant toute autre considration, ce critre organique apparaissait comme prpondrant au sein de la jurisprudence, tant sa carence ne pourrait tre pallie par la dtermination dune excution du service public8. Cette position sest nanmoins trouve attnue en matire de travaux publics, le Conseil dEtat relevant lhypothse dun mandat existant entre une personne prive et la personne publique9, alors que le Tribunal des Conflit le consacrait ponctuellement au titre de la construction des routes nationales, activit appartenant par nature lEtat10. Cependant, la prsence dune personne publique partie au contrat ne saurait elle seule assurer le caractre administratif du contrat. Au terme de la jurisprudence Thrond 11 du 4 mars 1910, le Conseil dEtat a estim que qu'en traitant dans les conditions ci-dessus rappeles avec le sieur Thrond, la ville de Montpellier a agi en vue de l'hygine et de la scurit de la population et a eu, ds lors, pour but d'assurer un service public ; qu'ainsi les difficults pouvant rsulter de l'inexcution ou de la mauvaise excution de ce service sont, dfaut d'un texte en attribuant la connaissance une autre juridiction, de la comptence du Conseil d'Etat ; , sans pour autant que cette solution et dores et dj t la conscration dun critre de lidentification du contrat administratif .12

7 8

Conclusions David sous Tribunal des Conflits, 8 fvrier 1873, Blanco , 1 supplt rec. p. 61 Conseil dEtat, Section, 12 dcembre 1963, Syndicat des praticiens de lart dentaire , rec. p. 623 et Tribunal des Conflits, 3 mars 1969, Socit Interprofessionnelle du Lait et de ses Drivs , rec. p. 682 9 Conseil dEtat, Section 2 juin 1961, Leduc , rec. p. 365 10 Tribunal des Conflits, 8 juillet 1963, Socit Entreprise Peyrot , rec. p. 787, GAJA p. 545 11 Conseil dEtat, 4 mars 1910, Thrond , rec. p. 193, GAJA p. 118 12 M. Long, P. Weil, G. Braibant, P. Delvolv, B. Genevois, Les grands arrts de la jurisprudence administrative, me Dalloz, 17 Edition, 2009, p. 120 et 121

er

Le commissaire du gouvernement Blum affirmait deux ans plus tard dans ses conclusions sous larrt du Conseil dEtat Socit des Granits Porphyrodes des Vosges du 31 juillet 1912 que ds lors qu il sagit de contrat, il faut rechercher, non pas en vue de quel objet ce contrat est pass, mais ce que quest ce contrat de par sa nature mme. Et, pour que le juge administratif soit comptent, il ne suffit pas que la fourniture qui est lobjet du contrat doive tre ensuite utilise pour un service public : il faut que ce contrat par lui-mme, et de par sa nature propre, soit de ceux quune personne publique peut seule passer, quil soit par sa forme et sa contexture, un contrat administratif [] Ce quil faut examiner, cest la nature du contrat lui-mme indpendamment de la personne qui la pass et de lobjet en vue duquel il a t conclu.13 La solution apporte par larrt, estimant que les contrats conclus dans les conditions et selon les rgles des contrats entre particuliers ne sauraient tre administratifs, consacrent ainsi un critre de la clause exorbitante du droit commun14. Le critre de la clause exorbitante du droit commun parat revtir les attraits dune certaine objectivit, consistant en lanalyse du contrat comme tant lun de ceux que seule ladministration peut passer par lexercice de prrogatives de puissance publique desquelles sont dpourvus les acteurs privs. Le critre de lexcution mme du service public semble pour sa part reposer sur des bases plus mouvantes. Consacr par deux arrts du Conseil dEtat en date du 20 avril 1956 Epoux Bertin15 et Ministre de lAgriculture contre Consorts Grimouard 16, un contrat ayant pour objet de confier lexcution mme du service public ou portant participation lexcution mme de ce service est administratif.

13

Conclusions Blum sous Conseil dEtat, 31 juillet 1912, Socit des Granits Porphyrodes des Vosges , rec. p. 909 14 Conseil dEtat, 31 juillet 1912, Socit des Granits Porphyrodes des Vosges , rec. 909, GAJA p. 143 15 Conseil dEtat, Section, 20 avril 1956, Epoux Bertin , rec. p. 167, GAJA p. 466 16 Conseil dEtat, Section, 20 avril 1956, Ministre de lAgriculture contre Consorts Grimouard , rec. p. 168, GAJA p. 466

Lexcution mme du service public srige a alors comme un lment dune valeur gale au critre de la clause exorbitante du droit commun tant la nature administrative du contrat se rvle, au terme de la jurisprudence Epoux Bertin , sans qu'il soit besoin de rechercher si le contrat comportait des clauses exorbitantes du droit commun17. Sinscrivant ainsi dans une vritable volution jurisprudentielle, le juge nopre plus son apprciation de la nature de lacte prsent devant lui par le biais unique dlments formels comme la prsence dune personne public ou une clause exorbitante du droit commun. Cette apprciation se fonde aussi sur des lments matriels, le contrat administratif ayant t caractris en lespce par lengagement des requrants assurant la nourriture de ressortissants sovitiques hbergs dans un centre de rapatriement en contrepartie du versement dune somme dargent par ladministration. La prise en compte de la problmatique financire du contrat participe ainsi la qualification de l'excution mme du service public, ici relatif au rapatriement des rfugis de nationalit trangre se trouvant sur le territoire franais par les intresss. Cette prise en compte dlments matriels attachs au contrat sinscrivant dans un mouvement jurisprudentiel gnral, na pas stopp lvolution des critres de

lidentification du contrat administratif, mais semble tendre le champ dinvestigation du juge aux fins de caractrisation du caractre administratif de lacte considr. Un nouveau pas fut dailleurs franchi aussi bien en jurisprudence quen doctrine par un arrt Socit dexploitation lectrique de la rivire de Sant du 19 juin 197318, paraissant pour une partie de la doctrine constituer une tape toute aussi importante que les arrts Epoux Bertin et Consorts Grimouard en leur temps. Le Conseil dEtat devait alors se prononcer sur la nature administrative dun contrat liant Electricit de France, alors tablissement public caractre industriel et commercial et la Socit dexploitation lectrique de la rivire du Sant.
17

Conseil dEtat, Epoux Bertin , op. cit.

18

Conseil dEtat, Section, 19 juin 1973, Socit dexploitation lectrique de la rivire du Sant , rec. p. 48 5

La Haute Juridiction a ainsi estim que compte tenu tant du caractre obligatoire de leur conclusion que de la comptence donne par les dispositions de l'article 27 du cahier des charges du 27 novembre 1958 une autorit administrative pour statuer sur certains dsaccords auxquels ils peuvent donner lieu, les contrats passs par Electricit de France en application de l'article 1er du dcret du 20 mai 1955 sont soumis un rgime exorbitant du droit commun et prsentent le caractre de contrats administratifs, dont le contentieux relve du juge administratif ; Relevant la nature administrative du contrat du fait de sa soumission un rgime exorbitant du droit commun, le juge ne caractrisait ni la prsence dune clause exorbitante du droit commun, ni ne qualifiait une excution mme du service public. Il est dailleurs relever dans les conclusions du commissaire du gouvernement RougevinBaville sur cette affaire que cette association ne suffit pas par elle-mme, dterminer la nature du contrat dans une ambiance de droit public dont lexistence ressort plus nettement encore dun mcanisme relationnel exorbitant sur plusieurs points de ce quil est convenu dappeler le droit commun 19. Une telle solution fut accueillie de diverses manires au sein de la doctrine. Sil tait considr quune telle solution ayant connu des prcdents20 ne saurait remettre en cause les critres de lidentification du droit administratif21, il tait galement estim que ce ne sont plus deux, trois ou quatre critres qui doivent tre retenus, mais un seul : lambiance de droit public 22.

19

P. Weil, Le critre du contrat administratif en crise , in Mlanges offerts Marcel Waline Le juge et le droit public , Tome II, LGDJ, juillet 1974, p. 847 20 P. Amselek, Une mthode peu usuelle didentification des contrats administratifs : lidentification directe , note sous Conseil dEtat, Section, 19 juin 1973, Socit dexploitation lectrique de la rivire de Sant, Revue Administrative, 1973, p. 633 642 21 me R. Chapus, Droit administratif gnral, Montchrestien, 15 Edition, 2001, Tome I, p. 567 - 568 22 P. Weil, Ibid. 6

Ce critre unique a vocation tre caractris par diffrents lments tant aussi bien la prsence dune clause exorbitante du droit commun que la participation du cocontractant lexcution dune mission de service public, relguant les critres prcdemment voqus au rang de simple indice parmi une pluralit dautres. Or, la promotion dun critre unique de lidentification du contrat administratif vise tout particulirement pour le juge fonder la dtermination de la nature du contrat sur ltude dune pluralit dlments. Serait ainsi favorise une apprciation subjective et fluctuante du contrat par le juge pouvant estimer ou non de la pertinence de tels indices pour parvenir dgager la nature administrative du contrat. Lidentification du contrat administratif ne reposerait plus, dans cette hypothse, sur ltude de critres pralablement dfinis mais sur une infinit dindices permettant de dgager cette ambiance de droit public .23 Impactant galement les mthodes didentification mises en uvre par le juge pour la dtermination du caractre administratif du contrat, il a pu tre la suite de la jurisprudence Rivire du Sant mis en avant deux modes dapprhension de cette nature par le juge : lidentification directe, prenant en compte le rgime juridique rgissant le contrat tant extrieur aux parties, et une identification indirecte, se fondant sur la mthode du faisceau dindices ; pouvant se rapprocher dune recherche de dtermination dune ambiance de droit public inhrente ou entourant le contrat24. Cest spcifiquement par ltude de la mise en uvre de ces mthodes dinvestigation par le juge que peut tre apprci le rle jou des lments financiers de lidentification du contrat administratif.

23

A. de Laubadre, F. Moderne, P. Delvolv, Trait des contrats administratifs, Tome I, LGDJ, 1983, 2me Edition, p 184 24 P. Amselek, op. cit.

Considrant que lidentification du contrat administratif est susceptible de se raliser aussi bien au regard dlments portant sur le rgime lui tant applicable, donc extrieurs, que sur les caractres propres du contrat, notamment son objet et ses clauses, il conviendra de rechercher la trace de ces lments financiers ces deux niveaux afin de parvenir une vision globale de leur influence au fil de la jurisprudence et de ses volutions et la mise en relief de leurs relations avec les critres jurisprudentiels classiques. Il est par ailleurs perceptible au sein de la jurisprudence des lments financiers de lidentification du contrat administratif, que se mettent successivement en lumire ces deux aspects. Il est ainsi possible de dgager tout dabord les lments financiers internes au contrat, contenus dans ses stipulations et auxquelles les parties consentent expressment. Dans un second temps, la jurisprudence sest pench sur des lments financiers au contrat, ntant pas soumis au consentement des parties, procdant dun environnement ou dune ambiance extrieure se rapprochant de lambiance de droit public au sens de la jurisprudence Socit dExploitation de la Rivire du Sant . Suivant cette dichotomie fonde sur la chronologie de dcisions notables en la matire, il conviendra donc de traiter dans un premier temps de limportance des lments financiers internes au contrat (Partie I), puis linfluence des lments financiers externes celui-ci (Partie II)

PARTIE I. LES ELEMENTS FINANCIERS INTERNES DE LIDENTIFICATION DU CONTRAT ADMINISTRATIF

Cest au fil de la jurisprudence se rfrant la mthode indirecte de lidentification du contrat administratif quil est possible de dceler ce premier aspect des lments financiers et de leur rle. Les lments financiers internes au contrat pourraient tre dans un premier temps considrs comme la matrialisation de lexistence dun contrat entre ladministration et son cocontractant, par la rvlation dun lien contractuel, permettant le cas chant de constater son existence dans le cadre de lexcution par un tiers dune mission de service public. Il serait nanmoins parcellaire de cantonner les lments financiers internes dans la seule identification dun lien contractuel entre ladministration son cocontractant. Par ailleurs, si lessor des lments financiers internes de lidentification du contrat administratif peut se voir lie la conscration du critre de lexcution mme du service public et la prise en considration continue des lments matriels du contrat, la jurisprudence nous laisse entrevoir certaines subtilits permettant de les autonomiser. Ainsi, si linfluence des lments financiers internes peut tre releve au titre de lidentification des contrats ayant pour objet lexcution mme du service public (Chapitre I), celle-ci est tout aussi prgnante au titre des contrats ayant pour objet de confier lexcution mme du service public (Chapitre II).

CHAPITRE I. LES ELEMENTS FINANCIERS INTERNES AUX CONTRATS AYANT POUR OBJET LEXECUTION MEME DU SERVICE PUBLIC

Aprs avoir mis en lumire linfluence des lments financiers internes dans leur qualification du contrat ayant pour objet lexcution mme du service public (Section I), il convient dapprcier les limites de ces lments ce mme titre (Section II)

SECTION I. LINFLUENCE DES ELEMENTS FINANCIERS INTERNES DANS LA QUALIFICATION DU CONTRAT AYANT POUR OBJET LEXECUTION MEME DU SERVICE PUBLIC

Le contrat ayant pour objet lexcution mme du service public (Paragraphe I) voit sa qualification influence par les lments financiers internes le composant (Paragraphe II).

Paragraphe I. La notion de contrat ayant pour objet lexcution mme du service public

Etant une modalit de lexcution mme du service public (A), le contrat ayant pour objet lexcution mme du service public est par sa nature un terreau favorable lexpression des lments financiers internes au contrat (B).

10

A. Une modalit de lexcution mme du service public

Au terme de la jurisprudence Consorts Grimouard prcdemment voque, le Conseil dEtat a considr que les oprations de boisement ou de reboisement entreprises par l'administration des eaux et forts sur des terrains privs, en vertu de contrats passs par elle avec les propritaires de ces terrains, telles qu'elles sont prvues par les articles 5, 8 et suivants du rglement d'administration publique du 3 mars 1947, qui soumet les terrains en question au rgime forestier jusqu'au remboursement complet du montant des dpenses engages, constituent l'une des modalits de l'excution mme de ce service. Dcision jumelle de larrt Epoux Bertin du mme jour, cette jurisprudence pose que les contrats constituant lune des modalits de lexcution mme du service public est administratif. La problmatique financire tait en lespce que l'administration allouait aux poux Bertin une prime supplmentaire de sept francs cinquante par homme et par jour en change de l'inclusion de nouvelles denres dans les rations servies, cette prestation relevant de la comptence de la juridiction administrative. Lorigine des ressources et la destination de ces ressources sont ici prises en compte par le juge dans son apprciation. Ainsi, lobjet de ces contrats nest pas de faire effectuer par un tiers des actes de service public, mais de permettre ladministration de les accomplir par le biais du contrat25. Cette nature administrative des contrats ayant pour objet lexcution mme du service public est par ailleurs rappele par le commissaire du gouvernement Braibant affirmant que la mission du service public est assure par ladministration seule qui lexerce en prenant des mesures rglementaires ou en passant des contrats 26 .

25

J-M Auby, in J. Moreau, P. Moreau, B. Cazin, Comptence administrative (rpartition des comptences entre le judiciaire et ladministratif) , Rpertoire du contentieux administratif, Dalloz, novembre 2008, p 24 26 Conclusions Braibant sous Conseil dEtat 10 mai 1963, Socit cooprative La Prosprit fermire , RDP 1963 p. 589

11

Ainsi, alors que la voie rglementaire est ouverte ladministration, lui permettant dexcuter elle-mme une mission de service public donne, certaines hypothses placent le contrat comme instrument le plus pertinent dans la conduite de laction publique.

B. Un terreau favorable lexpression des lments financiers internes au contrat

Cest au regard des domaines rendant pertinent lusage du contrat que se trouve favorise linfluence des lments financiers internes celui-ci. En effet, il est constant que la technique contractuelle peut sembler la meilleure des alternatives prsentes dans larsenal juridique de ladministration, notamment pour des domaines tels l'amnagement du territoire, la politique de rinsertion sociale, la rhabilitation des
banlieues, l'intgration des trangers [supposant] des actions conjointes et des financements coordonns. 27.

Ces quelques exemples tendent tablir une analogie avec les secteurs prioritaires de lpoque contemporaine des principales dcisions dmontrant limportance des lments financiers dans la qualification du contrat ayant pour objet lexcution mme du service. Lensemble de ces contrats rpondant dans leur trs large majorit, pour ne pas allguer dune certaine exclusivit, aux problmatiques conomiques et sociales de laprs-guerre puis des crises postrieures la reconstruction du pays. Cette vritable atmosphre jurisprudentielle initie par les jurisprudences Epoux Bertin et Consorts Grimouard ne peut ainsi tre dissocies de linterventionnisme tatique des trente glorieuses comme des prmisses de leur fin.

27

R. Denoix de Saint Marc, Ladministration contractuelle , AJDA, 2003, p. 970 - 993

12

Il ne fait pas mystre, ni devant le Conseil dEtat ou au sein de la doctrine que ce type de contrat rpondait en tout point aux vellits des pouvoirs publics dagir en matire conomique, ainsi parlera-t-on volontiers de contrat mais aussi de jurisprudence relative linterventionnisme conomique28 Dans ces problmatiques, il apparat comme certain que llment financier du contrat aura une place dterminante dans sa nature et par voie de consquence au titre de sa qualification.

Paragraphe II. Linfluence des lments financiers internes dans la qualification du contrat ayant pour objet lexcution mme du service public

Les lments financiers internes au contrat se rvlent tre une lment de lidentification de la nature administrative du contrat ayant pour objet lexcution mme du service (A) permettant de qualifier une vritable ambiance de droit public leur gard (B).

A. Les lments financiers internes au contrat comme lment didentification de sa nature administrative

Plusieurs dcisions vont ici retenir notre attention pour jauger de limportance des lments financiers interne au contrat dans la qualification de ce dernier et par voie de consquence, par son identification comme contrat administratif.

28

L. Richer, Droit des contrats administratifs, LGDJ, 6

me

Edition, 2008, p. 107

13

Par un arrt Socit Maisons des Isolants de France 29, le Conseil dEtat sest dtermin sur le caractre administratif dun contrat ayant pour objet de mettre la charge dune commune notamment la mise en uvre de mesures fiscales trs incitatives et la vente de terrains au prix symbolique denviron un franc par mtre carr en contrepartie de

linstallation dune entreprise prive sur son territoire. En lespce, le juge a estim queu gard la ralisation de lensemble des lments matriels par la commune favorisant une dcentralisation industrielle utile pour le dveloppement communal, le contrat a pour objet lexcution mme du service public par elle. Le contrat considr attire lattention tout dabord par son objet, tant la favorisation dune dcentralisation industrielle, mais galement par ses moyens, tant la mise en uvre de mesures fiscales incitatives et dautres avantages financiers. La qualification du contrat comme contrat administratif est galement le fruit dun cheminement permettant de le qualifier de modalit de lexcution mme du service public. Ainsi, statuant au regard dlments matriels, tant ici les lments financiers attachs spcifiquement lobjet du contrat, le juge en a dtermin une excution du service public a posteriori, permettant ensuite de considrer le contrat comme une modalit de sa mise en uvre. Cette dcision montre, par lintermdiaire des lments financiers pour ce type de contrat, la prise en compte ncessaire du juge de tout lment matriel permettant de considrer la nature du contrat sans rechercher ici la prsence de clauses exorbitante du droit commun. Les lments financiers rvlent en lespce la prsence dun service public qui nest pas encore en cours dexcution. Cette influence des lments financiers est importante. Ce sont eux qui permettent effectivement de constater en lespce une excution mme de service public.

29

Conseil dEtat 26 juin 1974, Socit la Maison des Isolants-France , rec. p.365, RDP 1974 p 1486

14

Une seconde dcision de la Haute Juridiction vient confirmer cette importance des lments financiers dans le cadre de ces contrats. Par un arrt Dame Culard 30 du 18 juin 1976, le Conseil dEtat vient affirmer que les contrats de prts accords par le Crdit foncier de France pour le compte de lEtat des rapatris sont administratifs, ayant pour objet lexcution du service public daide aux Franais rapatris de Tunisie. Dans cette hypothse, il est constant que le contrat ne lie que lEtat et la socit commerciale cocontractante, traduisant de la passivit totale des bnficiaires de ces prts. Les lments financiers internes du contrat envisag jouent ici pleinement en tant tout autant la cause du contrat et de lengagement des parties, matrialisant laspect contractuel de lacte. Cest par ailleurs bien la nature de ces lments financiers et leur finalit qui permet la qualification du contrat ayant comme objet lexcution dun service public et identifiant sa nature administrative sans que puisse tre dtermin la moindre prsence du tiers dans cette ralisation du service. Cette mme logique a t utilise par le Conseil dEtat dans un arrt SA Boussac SaintFrres 31 du 10 mai 1985.
En lespce, le Conseil municipal de la commune de Neuf-Brisach avait dcid la suite de la

dcision prise par une socit de fermer une usine textile quelle exploitait sur le territoire de la commune, de mettre en uvre les dmarches ncessaires pour attirer une nouvelle entreprise ayant vocation maintenir lactivit. Pour ce faire, la commune dcidait que la commune entreprendrait des dmarches en vue de trouver une entreprise susceptible de maintenir lusine en activit et de reprendre le personnel, dmarche qui a dailleurs abouti, et de demander la socit Boussac SaintFrres, qui se verrait ainsi dispense du paiement dindemnits de licenciement, la restitution la commune, laquelle ils avaient appartenu jusquen 1953, des btiments de lusine pour le prix dun franc symbolique.

30 31

Conseil dEtat, 18 juin 1976 Dame Culard , rec. p 319, AJDA 1976 p. 579 Conseil dEtat, 10 mai 1985, SA Boussac Saint-Frres , rec. p. 880

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La Commune a galement pu lgalement proposer la socit Boussac Saint-Frres, sans excder les limites de sa comptence et sans porter atteinte la libert du commerce et de lindustrie, la cession, au bnfice de la commune, des terrains et des btiments de son tablissement afin de favoriser toute implantation ultrieure dentreprises nouvelles. Par ce contrat, la Commune poursuivait un but dintrt gnral qualifi par le juge de maintien de lactivit conomique et de lemploi sur le territoire de la commune . Plus rcemment, par une dcision du Tribunal des Conflits Matois 32 du 23 octobre 2000, le juge a estim que la convention par laquelle le Ministre de lEconomie, des Finances et de lIndustrie accordait une subvention un entreprise en difficult pour la mise en uvre dun plan social dans le cadre de licenciements collectifs, finance par des ressources provenant du budget de lEtat, est un contrat administratif. Dans cette hypothse est expressment mentionne lorigine des ressources de cette subvention, provenant du budget de lEtat, le juge semblant ici avoir recherch lorigine des ressources. Au mme titre que les dcisions prcdemment voques, lexcution mme du service public est transfigure par la nature des lments matriels considrs par le juge, leur finalit ou destination, et leur origine, permettant lidentification du contrat comme administratif. Cette dcision, reprenant le principe de jurisprudences anes de prs de trente ans, dmontre bien linfluence reconnue des lments financiers internes au contrat dans lidentification de sa nature administrative. Elle permet galement de considrer limportance tant attache ces lments financiers dans la recherche de lordre juridictionnel comptent pour entendre des litiges ns de conventions la nature incertaine mene par le Tribunal des Conflits
32

Tribunal des Conflits 23 octobre 2000, Matois , rec. p. 753

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Une autre dcision du Tribunal des Conflits Ministre de lemploi et de la solidarit contre Socit Compagnie marseillaise de rparations du 23 octobre 2000, mme jour que larrt prcdent, vient appuyer limportance de lorigine des ressources dans le contrle du juge. En effet, le Tribunal des Conflits a estim que la convention par laquelle le ministre de lconomie, des finances et de lindustrie accorde une entreprise en difficult une subvention pour la mise en place du plan social accompagnant les licenciements collectifs pour motif conomique auxquels elle envisage de procder et qui est finance par des ressources provenant du budget de lEtat, prsente un caractre administratif . Le juge porte ainsi un intrt dgager la raison pour laquelle le contrat a t conclu pour rvler une excution mme du service public, mais aussi lorigine des ressources alimentant le financement pour qualifier la prsence dune personne publique dans lopration. Ainsi, au titre de ces dcisions, il apparat que les lments financiers internes au contrat ont cette utilit, outre de dmontrer la nature contractuelle de lacte. Plus encore, il est possible au vu de ces dcisions de considrer les lments financiers comme participant au premier chef, pour ne pas dire portant sur leurs paules, la caractrisation dune vritable ambiance de droit public entourant ces contrats permettant de les qualifier de contrats administratifs.

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B. La caractrisation dune certaine ambiance de droit public

Lintrt de ces jurisprudences est ici double au regard de limportance des lments financiers internes au contrat. Elles permettent tout dabord de constater limportance de ces lments financiers en nous clairant sur la mthode didentification utilise par le juge. Cette mthode permet de rvler une certaine ambiance de droit public attache au contrat. Il est intressant de constater que lensemble de ces conventions nont pas pour objet dexcuter directement une mission de service public mais se trouvent en amont de cette excution. Ainsi, elles ne concernent pas directement les bnficiaires du service mais en sont les actes pralables. Cest ici la nature mme des lments financiers internes au contrat qui saurait retenir notre attention. En effet, il apparat au terme de ces jurisprudences que le caractre dynamique des lments financiers est le moyen utilis par le juge pour qualifier la convention de contrat administratif, entrant dans une logique de flux. Le juge sattache en effet mettre jour lensemble de la chane de financement. Il semploie dans un premier temps dgager lorigine des ressources, permettant de complter le critre organique ncessaire la qualification de la convention comme contrat administratif. Il dgage galement la cause des contrats envisags, ne sattardant pas seulement sur les lments bruts de ces conventions mais considrant leur finalit, leur but. Cest ici que joue pleinement une logique de flux. Les liens financiers, favorisent ici leur traabilit et linscription du contrat ayant initialement un objet financier comme composante dune opration ayant pour finalit lexcution mme du service public.
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Cette logique est perceptible au regard de la diversit des formes prises par les lments financiers internes au contrat dans lensemble de ces jurisprudences. Ceux-ci apparaissent en effet sous la forme dincitations fiscales et financires accordes au bnficiaire ou de subventions. Etant des contrats permettant un financement de lexcution mme du service public, cest de cette manire que le juge a pu les qualifier de contrats administratifs. On retrouve ainsi le critre de l ambiance de droit public dgage par la jurisprudence Exploitation lectrique de la Rivire du Sant , ladministrativit du contrat tant dcele non pas par les seuls lments du contrat, mais par linscription du contrat dans une opration conduisant lexcution du service public. Cest de cette manire quil est possible de les considrer comme des modalits de lexcution mme du service public. Parce quils caractrisent un flux liant le contrat cette opration de service public, les lments financiers sont les indices les plus mme de rvler la nature administrative de lengagement conclu entre la personne publique et la personne prive. Cest donc bien une double-dynamique qui est mise jour par ltude des lments financiers dans le cadre de ces jurisprudences : une dynamique interne au contrat matrialise par le flux financier dont il est lobjet, puis une dynamique plus globale o le contrat apparat comme une tape aboutissant lexcution mme du service public. Cette ambiance de droit public dcoule donc des diffrentes interactions et des effets de flux entourant le contrat soumis identification devant le juge, ne se bornant pas considrer le contrat seul, mais bien au sein de son environnement. De plus, et comme voqu, il est intressant de constater que ces lments financiers internes au contrat permettent tout aussi bien de dgager la nature contractuelle des actes ports au litige au sein de ces diffrentes dcisions. Lquilibre de lensemble de ces conventions est particulirement perceptible au regard des obligations auxquelles consentent les parties.

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Il est cependant ncessaire de constater que linfluence des lments financiers internes au contrat est nanmoins relative.

SECTION II. UNE INFLUENCE LIMITEE DES ELEMENTS FINANCIERS INTERNES DANS LA QUALIFICATION DU CONTRAT AYANT POUR OBJET LEXECUTION MEME DU SERVICE PUBLIC

Les lments financiers internes au contrat permettent den rvler la nature administrative par les dynamiques quils rvlent. Nanmoins, il a t dgag par la jurisprudence que les lments financiers internes au contrat ne pourraient caractriser eux seuls une modalit de lexcution mme du service public (Paragraphe I), tout comme apparat le caractre indfini de leur valeur (Paragraphe II).

Paragraphe I. Des lments financiers ne pouvant caractriser eux seul une modalit d'excution du service public

Il ressort de la jurisprudence du Conseil dEtat et du Tribunal des Conflits que les lments financiers internes ne peuvent effectivement permettre lidentification du contrat administratif eux seuls (A), cette constatation nous indiquant quils ne constituent pas un critre de lidentification du contrat administratif (B).

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A. Des lments financiers internes au contrat ne permettant pas lidentification du contrat administratif eux seuls

Il est constant que le Conseil dEtat et le Tribunal des Conflits ont pu reconnatre la nature administrative de contrats au regard de leurs lments financiers internes. La jurisprudence a ainsi tendu le champ du contrat administratif par la porte des contrats ayant pour objet lexcution mme du service public, caractrisant une modalit dexcution mme du service public sinscrivant dans une opration dbouchant sur lexcution mme du service public. Il a t ainsi possible de constater toute limportance des lments financiers internes au contrat comme flux, le juge prenant en compte aussi bien lorigine des ressources que la finalit du contrat, son objectif global ayant caus sa conclusion. Cest galement par ce biais quil est possible de constater au sein de la jurisprudence toutes les limites apportes aux lments financiers, notamment par lentremise des prolongements de la jurisprudence Dame Culard de 1974. Par un arrt Dpartement de la Runion 33 en date du 13 juin 1986, le Conseil dEtat renouvelait le principe port par la jurisprudence Dame Culard . En lespce, il tait question de rvler la nature dune convention de garantie de remboursement des emprunts contracts par le bureau de dveloppement de la production agricole dans les territoires dOutre-Mer auprs de la Caisse nationale de crdit agricole par le dpartement de la Runion. Relevant que ces conventions conclues entre la caisse nationale et le bureau pour le dveloppement de la production agricole ont pour objet lexcution mme dune mission de service public daide linstallation Madagascar dagriculteurs originaires de la Runion, le juge avait reconnu leur caractre administratif.

33

Conseil d'tat, 13 juin 1986, Dpartement de la Runion , rec., p. 162 ; RA. 1986, p. 359

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Par voie de consquences, les garanties de prts consenties par le Dpartement de la Runion sinscrivant dans cette opration ayant pour finalit lexcution du service public ont galement t qualifies de contrat administratif. Cette jurisprudence participe bien lextension du champ didentification du contrat administratif, le contrat de garantie tant laccessoire dun contrat de prt sinscrivant dans une opration dbouchant sur lexcution mme du service public. Cette dcision reprsente galement la limite de linfluence des lments financiers internes au contrat. En effet, il ressort de la jurisprudence du Conseil dEtat et du Tribunal des Conflits que les lments financiers doivent ncessairement caractriser une opration ayant pour finalit lexcution dune mission service public pour permettre lidentification du contrat administratif. Ainsi, une convention, lobjet financier de la convention, bien qutant en prsence dune personne publique, ne suffit pas pour dgager la nature administrative de celle-ci. Par un une dcision Socit Crdit Immobilier de la Lozre 34 du 16 mai 1983, le Tribunal des Conflits a notamment pu estimer que la convention ayant portant sur lengagement dune caution par une commune au profit dun foyer des jeunes travailleurs nest pas un contrat administratif. Le Tribunal des Conflits justifie sa dcision en considrant que le contrat de cautionnement ainsi souscrit par la commune, n'a pas pour objet l'excution d'une mission de service public et ne comporte aucune clause exorbitante du droit. Une solution similaire a t retenue dans un arrt Commune dEaubonne 35 du 12 janvier 1987.

34 35

Tribunal des Conflits, 16 mai 1983, Socit Crdit immobilier de la Lozre , Tables du Recueil p. 779 Tribunal des conflits, 12 janvier 1987, Commune dEaubonne , Tables du Recueil p. 1087

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Le Tribunal des Conflits a estim que le contrat de cautionnement ainsi souscrit par la commune, qui nest pas laccessoire dun contrat de prt de caractre administratif, na pas pour objet lexcution dune mission de service public et ne comporte aucune clause exorbitante du droit commun ; quil sensuit quil sagit dun contrat de droit priv dont les difficults dexcution relvent de la comptence des tribunaux de lordre judiciaire . En lespce, la Commune garantissait le remboursement des emprunts consentis par un groupement pour le financement dune socit charge par la collectivit de construire un centre sportif. Ces deux dcisions, intervenant aprs la jurisprudence Dame Culard et concomitantes avec la dcision Dpartement de la Runion permettent de dresser un premier portrait des lments financiers internes au contrat et de poser les limites de leur influence.

B. Des lments financiers internes ne constituant pas un critre de lidentification du contrat administratif

Ces dcisions nous permettent de conclure que les lments financiers internes au contrat ne peuvent tre considrs comme de rels critres de lidentification du contrat administratif. En effet, il apparat au travers de ces diffrents arrts que le contrat ayant pour objet un financement dorigine publique est insuffisant pour considrer le contrat comme tant administratif. Ces dcisions nous clairement donc sur la porte et linfluence des lments financiers internes au contrat. En effet, le Tribunal des Conflits conclu la nature prive de la convention en se rfrant au critre alternatif classique de lidentification du contrat administratif, tant lexcution dune mission de service public ou la clause exorbitante du droit commun.

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Si nous avons pu prcdemment constater que les lments financiers internes au contrat peuvent rvler lexcution dune mission de service public par leur finalit, il est bien certain que leur importance parat tre circonscrite au critre de lexcution dune mission de service public. De ce fait, les lments financiers internes au contrat ne sauraient tre considrs comme de vritables critres de l'identification du contrat administratif au mme titre que la prsence dune personne publique. Ces mmes lments nont pas non plus la mme valeur que la prsence dune clause exorbitante du droit commun, bien que nous soyons en prsence dune convention objet financier, la nature administrative du contrat peut tre rejete par le juge du fait de labsence dune telle clause. Alors que les lments financiers internes au contrat sont utiliss par le juge comme moyen didentification de la nature administrative de ce dernier, leur valeur reste bien incertaine.

Paragraphe II. La valeur incertaine des lments financiers internes au contrat dans lidentification de sa nature administrative

Au sens du Conseil dEtat et du Tribunal des Conflits, les lments financiers internes au contrat ne pouvaient tre considrs comme de rels critres de lidentification du contrat administratif. La jurisprudence ne nous permet pas par ailleurs de dgager la vritable valeur des lments financiers. Il apparait que si les lments financiers peuvent tout dabord tre perus comme un vecteur de ladministrativit du contrat (A) cette particularit entrane une difficult de hirarchisation (B) notamment au regard des critres classiques de lidentification du contrat administratif.

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A. Les lments financiers comme vecteur de la nature administrative du contrat

Il apparat au sens des jurisprudences prcdemment cites que les lments financiers internes au contrat peuvent tre considrs comme un vecteur de sa nature administrative. Comme il a t possible de le constater, les lments financiers internes au contrat permettent de qualifier une certaine ambiance de droit public dpassant le cadre du contrat. Cette ambiance de droit public rvle une opration ayant pour finalit lexcution dun service public. Le contrat objet financier est par ailleurs considr par le juge comme une modalit de lexcution mme du service public par ladministration dans cette hypothse. Les lments financiers ont la particularit de matrialiser lensemble de lopration ayant pour finalit lexcution du service public, de lorigine publique des ressources jusqu sa finalit tant la ralisation complte dun service public. Il a t possible de percevoir que leur caractre dynamique permet de dgager lexcution mme du service public. Cest ici que le contrat sinterprte comme modalit de lexcution mme du service public. Or, il apparat que labsence de dynamique permettant de dgager une excution mme du service neutralise linfluence des lments financiers internes au contrat. Si lorigine des lments financiers ports au contrat est bien publique, il peut nanmoins manquer une finalit poursuivie par la conclusion de ce contrat, tant lexcution dun service public. De cette manire, les lments financiers internes au contrat sont la matrialisation dun flux permettant de dceler une opration de service public, le contrat portant lexcution financire du service permettant de la caractriser.

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Les lments financiers internes au contrat apparaissent ainsi comme un vecteur de la nature administrative du contrat tout en ntant pas un critre de lidentification du contrat administratif en tant que tel. Ainsi, la jurisprudence du Conseil dEtat et du Tribunal des Conflits ne permettent pas de relever la valeur intrinsque des lments financiers internes au contrat dans lidentification du contrat administratif. A titre de comparaison, larrt Socit Maison des Isolants France nonce que par le contrat susanalys la commune dAunay-sur-Odon a pris en charge, dans l'intrt public, et en utilisant des procds du droit public, la ralisation de l'ensemble des conditions matrielles d'une opration de dcentralisation industrielle juge utile pour le dveloppement communal ; que, ce faisant, elle a assur l'excution mme d'une mission de service public. Ce sont ici les lments du contrat, en loccurrence financiers, qui permettent de caractriser lexcution mme dune mission de service public par la commune : le dveloppement conomique communal. La dcision Socit Crdit Immobilier de la Lozre nonce quant elle que le contrat de cautionnement ainsi souscrit par la commune, n'a pas pour objet l'excution d'une mission de service public et ne comporte aucune clause exorbitante du droit. Dans le premier cas, les lments financiers internes au contrat ont bien permis de rvler la ralisation dun service public, le contrat tant une modalit de sa mise en uvre par ladministration. Dans le second cas, bien que nous soyons en prsence de flux financiers ayant pour origine la personne publique, ceux-ci nont pas permis de dgager comme finalit la ralisation dun service public, les lments financiers ne pouvant tendre le champ didentification du contrat administratif ce contrat. Les lments financiers internes au contrat apparaissent galement comme un lien entre le critre de la prsence dune personne publique au contrat et lexcution mme du service public par cette mme personne publique.

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Nous serions ici susceptibles de considrer les lments financiers internes au contrat comme des lments neutres servant de support ladministrativit du contrat.

B. Une difficult de hirarchisation de la valeur des lments financiers internes au contrat

Les lments financiers internes peuvent donc tre le rvlateur dune opration tendant lexcution du service public. Ils permettent ainsi de considrer le contrat comme partie intgrante de cette opration. Pour autant, il a t possible de remarquer au regard de la jurisprudence que les lments financiers du contrat ne peuvent tre considrs comme les gaux des critres classiques de lidentification du contrat administratif que sont la prsence dune personne publique, la prsence dune clause exorbitante du droit commun ou lexcution du service public. Il a de plus t permis de constater que les lments financiers internes au contrat administratif sont particulirement attachs au critre de lexcution du service public. Il est malgr tout difficile de les riger comme sous-critre de lexcution mme du service public. Cest en effet le caractre transversal des lments financiers internes au contrat qui ne permet pas de les placer dans une hirarchisation classique. Ceux-ci faisant le lien, au regard des dcisions voques, entre le critre de la prsence dune personne publique au contrat et lexcution du service public. Il est malgr tout constant que la prsence dune clause exorbitante du droit commun rend inutile ltude des lments financiers internes au contrat par le juge. Ainsi, il serait possible de classer les lments financiers internes au contrat dans la catgorie des lments matriels de lidentification du contrat administratif venant caractriser lexistence dune excution mme du service public sans la dfinir.

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Les lments financiers internes au serviraient une apprciation subjective du contrat afin den dgager la nature administrative dans lhypothse o, faute de prsence dune clause exorbitante de droit commun, le juge ne pourrait pas baser la qualification du contrat sur une approche objective de celui-ci. Cette inscription des lments financiers internes dans une approche subjective du contrat permet dtendre le champ de qualification du contrat administratif. De plus, les lments financiers internes ne voient pas leur influence limite aux contrats ayant pour objet lexcution mme du service public conclus par ladministration, mais galement au sein des contrats confiant lexcution du service public.

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CHAPITRE II. LES ELEMENTS FINANCIERS INTERNES AU CONTRAT CONFIANT LEXECUTION DU SERVICE PUBLIC

Aprs avoir constat que les lments financiers internes jouent un rle dans lidentification des contrats ayant pour objet lexcution mme du service public, il conviendra dapprcier leur importance au regard des contrats confiant lexcution de ce service (Section I), il conviendra galement dapprcier les limites leur tant apportes dans ce cadre (Section II)

SECTION I. LES ELEMENTS FINANCIERS COMME REVELATEUR DE LADMINISTRATIVITE DU CONTRAT CONFIANT LEXECUTION DU SERVICE PUBLIC

Dans le cadre de lidentification du contrat confiant lexcution mme du service public, les lments financiers internes au contrat sont utiliss par le juge dans le cadre de la mthode du faisceau dindices (Paragraphe 1) permettant de les rvler comme vritable indice de lidentification du contrat administratif (Paragraphe 2).

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Paragraphe I. Les lments financiers internes au contrat sinscrivant dans une recherche dindices de ladministrativit du contrat

Nous avons pu constater que les lments financiers internes tiennent une place importante dans la rvlation de lexcution du service public, permettant de qualifier un contrat comme en en tant une modalit. Cette mme logique trouve sappliquer au sein des contrats confiant lexcution du service public. Il apparat ici que le juge apprcie linfluence des lments financiers interne au contrat par le biais de la mthode du faisceau dindice et ce plus strictement (A), permettant de rvler leur valeur (B).

A. Une utilisation de la mthode du faisceau dindices par le juge

Le juge met en uvre une mthode proche de celle employe pour lidentification dune modalit de lexcution mme du service. Il est remarquable que les grandes jurisprudences en ce domaine sont par ailleurs contemporaines de celles consacrant ladministrativit du contrat objet financier ayant pour finalit une intervention de ladministration en matire conomique et sociale. Par un arrt Commune dAgde 36 en date du 7 juillet 1975, le Tribunal des Conflits sest prononc sur un contrat pass entre une socit dconomie mixte damnagement et des entreprises purement prives.

36

Tribunal des Conflits 7 juillet 1975, Commune d'Agde , rec. p. 326

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Ce contrat avait pour objet la construction dun rseau dassainissement et de distribution deau potable pour lamnagement dune station touristique dont la socit dconomie mixte tant concessionnaire. Cette socit qui avait remis les ouvrages la commune aprs leur achvement pouvait bnficier directement de prts et de subventions accords originellement aux collectivits pour la construction de tels ouvrages. Cest notamment par ce biais que le juge a qualifi ledit contrat comme un march public de travaux, emportant la comptence du juge administratif. En effet, le Tribunal des Conflits a mis en avant que larticle 18 dudit cahier des charges prvoit que la socit concessionnaire pourra recevoir directement les prts et subventions accordes aux collectivits publiques pour les ouvrages, constructions et installations quelle ralisera pour le compte du concdant. Les financements ayant pour objet la ralisation des travaux est bien dorigine publique et non prive. Ainsi, le juge a estim que lorigine des ressources ayant permis lexcution des travaux dans le cadre de la mission de service public confie la socit rvle le caractre administratif du contrat. Cette dcision suit la position prise par le Conseil dEtat deux mois plus tt, rvlant la place de lorigine des financements du service excut dans lidentification du contrat administratif. Par un arrt Socit d'quipement de la rgion montpelliraine 37 du 30 mai 1975, le Conseil dEtat avait relev que la Socit d'quipement de la rgion montpelliraine recevait notamment les subventions attribues aux collectivits locales pour la construction des voies publiques . Nous retrouvons ici trace des lments financiers internes au contrat. Les lments financiers participent ici pleinement, au mme titre que lensemble des autres indices mis en lumire par la dcision, lidentification du contrat administratif.

37

Conseil dEtat, Section, 30 mai 1975, Socit damnagement de la rgion montpelliraine , rec. p. 326

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Si une telle utilisation des lments financiers internes au contrat a pu tre retenue par le Conseil dEtat et le Tribunal des Conflits en matire de travaux, cette mme approche a t mise en uvre par le juge dans le cadre de lexploitation du service public. On retrouve une fois de plus mention des lments financiers internes au contrat entre la personne publique et le prestataire, les litiges ns des relations entre lui et ses employs relvent de la comptence du juge administratif. Ces relations sont donc susceptibles dtre la source de litiges lis au fonctionnement du service. Les lments financiers permettent ici de faire le lien entre les deux relations mises jour.

B. Les lments financiers comme indice de lidentification du contrat administratif

La Cour de Cassation nous permet de trouver une nouvelle trace de lusage des lments financiers internes pour identifier un contrat administratif. Par une dcision Socit Port-Croisade 38 du 6 octobre 2010, la Cour devait se prononcer sur une exception dincomptence des juridictions de lordre judiciaire dans le cadre dun litige portant sur la cration dune zone damnagement concerte. Dans cette affaire, il est intressant de relever que, rejetant lexception dincomptence, les juges du fond avaient prcdemment retenu que la socit Port Croisade n'a reu aucune subvention publique ni rmunration directe de la commune . La Cour dappel, prend ici en compte les lments financiers internes aux conventions ayant pour objet la ralisation de la zone dactivit concerte concerne. Cette dcision sinscrit pleinement dans le sens des jurisprudences prcites.

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Cour de Cassation, 1

re

Chambre Civile, 6 octobre 2010, Socit Port Croisade , F-P+B+I, Bulletin n835

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La Cour de Cassation nous apporte cependant un clairage sur la valeur des lments financiers internes dans son contrle de ladministrativit des conventions, compltant ainsi les dcisions Commune dAgde et Socit d'quipement de la rgion montpelliraine La Haute Juridiction na en effet pas retenu lexception dincomptence des juridictions de lordre judiciaire au motif que la convention conclue entre la commune d'Aigues-Mortes et la socit Port Croisade prvoyait que les quipements publics devant revenir la commune lui seront remis gratuitement aprs leur rception Cette question de la remise des quipements la personne publique gratuitement aprs leur rception na pas t lude par les juges du fond. Il est constant au regard de larrt dappel que les juges du fond ont procd une apprciation des lments matriels de la convention pour en tirer sa nature et rejeter la comptence des juridictions judiciaires Nous sommes ainsi clairs sur les diffrents indices lui permettant de baser sa dcision, les lments financiers se trouvant aux cts de labsence daffectation de louvrage une mission de service public ou de lappartenance du terrain une personne prive. Les lments financiers lient par ailleurs diffrentes relations contractuelles permettant de dgager la comptence du juge administratif. On comprend donc bien que les lments financiers internes au contrat nont pas pour seule vocation didentifier une modalit de lexcution mme du service public. Ces lments mettent en valeur une nouvelle manire dapprocher les lments financiers de lidentification du contrat administratif.

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Paragraphe II. Le rle des lments financiers comme indice de la nature administrative du contrat

Il apparait au regard des dcisions voques que les lments financiers sont ici approchs par le biais de lorigine des financements, permettant de dgager la nature administrative du contrat (A). La jurisprudence montre galement un largissement du champ de lidentification du contrat administratif par le biais des lments financiers (B).

A. Lorigine des financements pris en compte par le juge dans son contrle

Il ressort des jurisprudences prcdemment voques une manire toute particulire denvisager les lments financiers de lidentification du contrat administratif. Au regard des dcisions Socit d'quipement de la rgion montpelliraine , Commune dAgde et Socit Port-Royal , il est intressant de remarquer que le juge ne sattache pas dgager un flux entre une origine des ressources et une finalit que les lments financiers matrialiseraient. En effet, ces contrats ne sont pas un lment dune opration ayant pour finalit lexcution du service public mais en sont lexcution. De cette manire, les lments financiers internes au contrat sont objectivs et statiques, contrairement aux caractres quils prsentent dans le cadre de lidentification dune modalit de lexcution mme du service public. Le caractre relatif de la valeur des lments financiers dans lexamen du juge les place bien comme indice, et non pas comme critre rel de lidentification du contrat administratif. Il apparat donc que les lments financiers sont perus comme indice dans lexamen de la convention par le juge, pouvant participer lidentification dun contrat administratif par leur prsence, ou un contrat de droit priv en leur absence.

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Ces observations montrent limportance des lments financiers dans lidentification du contrat administratif, indice objectif de son identification. Certaines jurisprudences relatives lidentification de contrat ayant pour objet lexcution mme du service public permettent de constater que les lments financiers internes peuvent tre perus de manire plus large.

B. Llargissement du champ de lidentification du contrat administratif

Lorigine publique du financement du service a pu tre utilise de manire plus large par le juge. Par une dcision Syndicat communautaire damnagement de lagglomration nouvelle de Cergy-Pontoise du 28 mai 197939, le Tribunal des Conflits avait en effet estim quil est constant que le Syndicat communautaire de la ville de Cergy-Pontoise, tablissement public administratif assurera seul et directement lexploitation du service public denlvement des ordures mnagres ; que celui-ci sera uniquement financ par le produit de la taxe communale sur lenlvement desdites ordures ; que ce service destin assurer lhygine et la salubrit publiques, est exclusif de tout caractre industriel ou commercial ; que, ds lors, tout litige se rapportant son fonctionnement, tel celui n de la demande des salaris de la Compagnie gnrale dentreprise automobile C.G.E.A. ressortit de la comptence des juridictions de lordre administratif ; En lespce, la circonstance que le service soit financ par le produit de la taxe communale relative lenlvement des ordures accorde au juge administratif la comptence de lensemble des litiges ns du fonctionnement de ce service. Le Tribunal des Conflits insiste galement sur le caractre exclusif du financement assur par une taxe pour carter tout caractre priv au service dont il est question.

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Conseil dEtat, Section, 30 mai 1975, Socit d'quipement de la rgion montpelliraine , rec. p. 326

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Cette solution dpasse le cadre de la question de lidentification du contrat administratif. Cependant, il est ici affirm par le juge que tous les litiges relatifs au fonctionnement sont de la comptence du juge administratif. Cette solution a donc vocation sappliquer dans le contentieux contractuel relatif au fonctionnement du service public. Les lments financiers sont ici utiliss pour qualifier le fonctionnement de ce service. Ainsi, le contrat pass par le Syndicat communautaire damnagement de lagglomration nouvelle de Cergy-Pontoise ayant attrait au fonctionnement du service envisag serait, en vertu de cette jurisprudence et notamment au regard des lments financiers mis en avant, de la comptence du juge administratif. Une application rcente de ce principe nous est dailleurs apporte par le Tribunal des Conflits par un arrt SMICOM de Besle-Ile-en-Terre 40 en date du 15 dcembre 2003. Il a en effet t jug que considrant qu'en application de l'article L. 5212-1 du code gnral des collectivits territoriales, un syndicat intercommunal est un tablissement public ; qu'il est constant qu'en l'espce son activit de service de collecte et d'limination des ordures mnagres tait finance par des subventions verses par ses membres ; qu'ainsi il grait un service public administratif et que ses relations avec ses employs mme temporaires taient soumises au droit public et relevaient de la comptence du juge administratif ; qu'ainsi c'est bon droit que le conflit a t lev ; Cette solution confirme le principe soulev par larrt Syndicat communautaire damnagement de lagglomration nouvelle de Cergy-Pontoise . Elle confirme galement que la notion de fonctionnement du service est notamment apprcie au regard de lorigine des financements dudit service. En lespce, il apparat que les agents non-titulaires concerns taient lis au SMICOM de Besle-Ile-en-Terre par le biais de relations de droit public et non pas de droit priv, au regard du caractre dtablissement administratif du syndicat intercommunal.

40

Tribunal des conflits 15 dcembre 2003, SMICOM de Besle-Ile-en-Terre , nC3392

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Le juge sest galement attach dgager lorigine des ressources du service, bien quil ne prcise pas si les financements se devaient dtre uniquement composs des subventions verses par les membres de cet tablissement public. Cet lment avait t prcis dans larrt prcdemment voque. Par ailleurs, nous ne nous trouvons pas en amont de lexcution du service mais au niveau de celle-ci. La finalit des financements est ds lors ralise en cours dexcution. Dans cette hypothse, nous nous trouvons mi-chemin entre lapproche des lments financiers comme il peut en tre le cas dans le cadre de la qualification dune modalit de lexcution mme du service public et les lments financiers comme indice objectif de lidentification du contrat administratif. Cette manire denvisager les lments financiers rvle lensemble de leur champ dinfluence. Cest un vritable panel dans lequel peuvent sexprimer les lments financiers au contrat, montrant toute la souplesse de leur utilisation par le juge, permettant dappuyer lidentification du contrat administratif. Cest au vu de lensemble de ces lments quil est possible de dgager une place centrale aux lments financiers internes au contrat, semblant tre le plus petit dnominateur commun de lensemble des contrats administratifs dont il a t question jusqu prsent. Nanmoins, il convient de constater que les lments financiers prsentes certaines limites relativisant leur influence dans le cadre de lidentification du contrat administratif.

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SECTION II.LES LIMITES A LINFLUENCE DES ELEMENTS FINANCIERS INTERNES AU CONTRAT CONFIANT LEXECUTION DU SERVICE PUBLIC

Comme dans le cadre des contrats analyss comme modalits de lexcution mme du service public, les lments financiers prsentent diffrentes limites relatives leur champ dinfluence dans lidentification du contrat administratif. Ces limites sont principalement de deux ordres, le premier est li lapprhension des lments financiers internes comme indice de ladministrativit du contrat (Paragraphe I), le second tant d la pratique de la dtermination lgale de la nature du contrat

(Paragraphe II).

Paragraphe I. Une premire limite : lapprhension des lments financiers internes comme indice de lidentification du contrat administratif

Il est tabli que les lments financiers internes au contrat doivent tre apprhends comme un indice de lidentification du contrat administratif, posant tout aussi bien leur reconnaissance que la limite de leur influence (A). Il apparat galement au sein de la jurisprudence que les contours des lments financiers comme indice de lidentification du contrat administratif demeurent incertains (B).

38

A. Les lments financiers comme indice de lidentification du contrat administratif : une reconnaissance double dune limite de leur champ dinfluence

Tout comme dans le cadre des contrats devant tre analyss comme modalits de lexcution mme du service public, il est possible de dgager un premier caractre de cette limite de linfluence des lments financiers internes au contrat. En effet, on peut remarquer que les lments financiers internes au contrat sont un lment parmi dautres permettant au juge de considrer un contrat comme relevant du droit public, emportant la comptence de la juridiction administrative. Reprenant larrt Commune dAgde 41 en date du 7 juillet 1975, il apparat que les lments financiers internes au contrat semblent noys dans lensemble des indices pris en compte par le juge pour apprcier le caractre administratif du contrat. Ainsi sest-il appuy sa dcision du fait que le contrat avait pour objet exclusif la construction dun rseau dassainissement et dun rseau de distribution deau potable ; que, conformment aux dispositions de larticle 17 du cahier des charges annexe la convention particulire de concession, dudit cahier des charges annexe la convention particulire de concession, ces ouvrages ont t remis aprs achvement a la commune dAgde ; que larticle 18 dudit cahier des charges prvoit que la socit concessionnaire pourra recevoir directement les prts et subventions accordes aux collectivits publiques pour les ouvrages, constructions et installations quelle ralisera pour le compte du concdant quen vertu de larticle 17 du mme cahier des charges, la collectivit laquelle sont remis les ouvrages est substitue de plein droit la socit concessionnaire pour toute action en responsabilit dcoulant de lapplication des articles 1792 et 2270 du code civil relatifs la responsabilit dcennale

41

Tribunal des Conflits, Commune d'Agde , op. cit.

39

Cette relativit des lments financiers internes au contrat est dautant plus appuye que, comme il a t possible de le constater dans larrt de la Cour de cassation Socit PortCroisade 42, ctait bien le retour des biens construits et non pas la prsence ou non de financements dorigine publique qui dcida la juridiction considrer ledit contrat comme tant administratif, infirmant ainsi la dcision dappel43 Ainsi peut galement tre constate une hirarchisation des indices entre eux. Cette diffrenciation de la valeur des indices ne joue ici pas en la faveur des lments financiers internes au contrat. Cette quasi-transparence des lments financiers internes au contrat ne permet pas non plus de dgager leur vritable valeur, leur vritable poids en tant quindice. Il semblerait ainsi que ce soit en toute opportunit que le juge, toute juridiction et ordre juridictionnel confondu, utilise les lments financiers internes au contrat sans sattacher leur dgager une influence stable et clairement dfinie.

B. Les contours incertains des lments financiers internes au contrat comme indice de lidentification du contrat administratif

Cette difficult dans lapprciation de la valeur, dans tous les cas relative, des lments financiers comme indice de lidentification du contrat administratif se fait galement ressentir dans leur consistance mme. La jurisprudence ne permet pas de dgager aux lments financiers une place claire pouvant sinscrire dans une hirarchie des indices de lidentification du contrat administratif. Il ne ressort pas non plus des diffrentes dcisions envisages si, dans les cas o les lments financiers internes interviennent dans lexamen du juge, les ressources et financements attachs au contrat doivent tre ou non exclusivement dorigine publique.
42 43

Cour de cassation, Socit Port Croisade , op. cit. Qu'en statuant ainsi, alors que la convention conclue entre la commune d'Aigues-Mortes et la socit Port Croisade prvoyait que les quipements publics devant revenir la commune lui seront remis gratuitement aprs leur rception, la cour d'appel a excd ses pouvoirs et viol les textes susviss ,

40

Comme prcdemment, ce sont bien les dcisions permettant de constater toute linfluence des lments financiers qui jettent nouveau un voile de doute sur la consistance mme de cet indice. Plusieurs dcisions semblent en effet rentrer en conflit. Ainsi selon larrt Socit d'quipement de la rgion montpelliraine 44, il avait t affirm que la Socit d'quipement de la rgion montpelliraine recevait notamment les subventions attribues aux collectivits locales pour la construction des voies publiques ; Or, larrt du Tribunal des Conflits Syndicat communautaire damnagement de lagglomration nouvelle de Cergy-Pontoise 45 posait que quil est constant que le Syndicat communautaire de la ville de Cergy-Pontoise, tablissement public administratif assurera seul et directement lexploitation du service public, denlvement des ordures mnagres ; que celui-ci sera uniquement financ par le produit de la taxe communale sur lenlvement desdites ordures ; [] que, ds lors, tout litige se rapportant son fonctionnement, tel celui n de la demande des salaris de la Compagnie gnrale dentreprise automobile C.G.E.A. ressortit de la comptence des juridictions de lordre administratif ; On oscillerait donc entre financement exclusivement public et financements dorigine publique partielle. Liant ces constatations aux conclusions prcdentes tires de larrt Socit Port Croisade o labsence complte de financements dorigine publique na pas permis de faire pencher la balance, emportant la comptence du juge judiciaire, peut se poser la question de la possibilit de dgager une relle place, propre aux lments financiers internes au contrat, sinscrivant dans un ensemble dindices de lidentification du contrat administratif relevs par la jurisprudence. Cette absence de stabilit quant la valeur et la consistance des lments financiers internes en tant quindice ne permet pas de dgager un modle, une image claire et prcise de leur importance dans lidentification de tels contrats.

44 45

Conseil dEtat, Socit dquipement de la rgion Montpelliraine , op. cit. Tribunal des conflits, Syndicat communautaire damnagement de lagglomration nouvelle de CergyPontoise , op. cit.

41

Cette remarque naurait paradoxalement pas tendance retirer lintrt entourant les lments financiers dans lidentification du contrat administratif, tant cette instabilit est en soi une forme de dfinition. Comme il a t possible de le voir pour les contrats portant une modalit de lexcution mme du service publique, on peut relever que les lments financiers internes au contrat ont pour effet dtendre le champ didentification du contrat administratif, comme vritable tte de pont utilise par le juge pour parvenir lidentification du contrat administratif dans un souci de protection de lintrt gnral et de prservation des principes du droit public, notamment la continuit du service public. Cest donc une conclusion toute particulire qui parat se dtacher dun constat pouvant paratre lorigine mitig au titre de linfluence des lments financiers internes au contrat confiant lexcution dune mission de service public ou dun travail public. Malgr tout, une seconde limite peut tre dcele, venant impacter linfluence des lments financiers internes au contrat dans lidentification du contrat administratif.

Paragraphe II. Une seconde limite : la pratique de la dtermination lgale de la nature du contrat

La dtermination directe des contrats par la loi est un frein indniable linfluence des lments financiers dans lidentification du contrat administratif, relativisant plus largement le rle du juge en la matire (A). Pourtant, il apparat que les textes peuvent aussi les consacrer (B).

42

A. La relativisation du rle du juge dans lidentification du contrat administratif et de linfluence des lments financiers internes au contrat

Larticle 2 de la loi MURCEF du 11 dcembre 200146 dispose que les marchs passs en application du code des marchs publics ont le caractre de contrats administratifs. Toutefois, le juge judiciaire demeure comptent pour connatre des litiges qui relevaient de sa comptence et qui ont t ports devant lui avant la date d'entre en vigueur de la prsente loi. Ces dispositions faisant autorit sur lidentification du caractre administratif des marchs passs en application du code des marchs publics est le plus bel exemple de dtermination directe de la nature du contrat. Cette approche du contrat permet une plus grande clart dans la dtermination de sa nature administrative. Elle constitue nanmoins un rel frein lapplication de la mthode auparavant mise en uvre, sappuyant sur le dgagement dlments matriels permettant de caractriser ladministrativit du contrat. Cest une toute autre philosophie de lidentification du contrat administratif qui est ici propose par le lgislateur, prnant une caractrisation de la nature du contrat par une approche formelle dconnecte de la ralit pratique de celui-ci. En effet, il ne peut tre dtermin par principe quun contrat soumis au code des marchs publics ne pourrait tre considr comme un contrat de droit priv par le juge.

46

Loi n2001-1168 du 11 dcembre 2001 portant mesures urgentes de rformes caractre conomique et financier

43

La doctrine ne sy est dailleurs pas trompe, tant il pouvait tre question de la mort du critre du contrat administratif par la dtermination de critres formels ne prenant pas en compte la matrialit du contrat47. Plus encore, ainsi le Tribunal des Conflits a pu estimer par une dcision Commune de BaieMahault et Socit Rhoddlams 48 que les contrats conclus par une commune

dont l'objet

tait de trouver, pour cette commune, les conditions d'emprunts les plus avantageuses destins au financement d'quipements publics, aient t soumis au code des marchs publics ne saurait leur confrer elle seule le caractre de contrats administratifs, alors qu'ils ne faisaient pas participer la personne prive cocontractante l'excution du service public et ne comportaient aucune clause exorbitante du droit commun ; que le contentieux relatif leur annulation ressortit la comptence judiciaire .

Malgr tout, cette tendance la qualification directe du contrat sest accentue en 2004 avec la cration du contrat de partenariat, larticle 1er de lordonnance du 17 juin 200449 posant que le contrat de partenariat est un contrat administratif par lequel l'Etat ou un tablissement public de l'Etat confie un tiers, pour une priode dtermine en fonction de la dure d'amortissement des investissements ou des modalits de financement retenues, une mission globale ayant pour objet la construction ou la transformation, l'entretien, la maintenance, l'exploitation ou la gestion d'ouvrages, d'quipements ou de biens immatriels ncessaires au service public, ainsi que tout ou partie de leur financement l'exception de toute participation au capital. Moins connu, une telle dtermination du fait de la loi a t mise en uvre antrieurement au titre des contrats dachat d'nergie lectrique conclus entre EDF et les producteurs indpendants par l'article 10 de la loi n 2000-108 du 10 fvrier 2000 relative la modernisation et au dveloppement du service public de l'lectricit posant que les contrats rgis par le prsent article sont des contrats administratifs qui ne sont conclus et qui n'engagent les parties qu' compter de leur signature.

47

N. Symchowicz et P. Proot, Vers la mort des critres du contrat administratif , ACCP n 1, juin 2001, p. 54 Tribunal des Conflits 14 fvrier 2000, Commune de Baie-Mahault et Socit Rhoddlams , rec. p. 748 49 Ordonnance n2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat
48

44

Lucien Rapp rappelait par ailleurs que ces conventions avaient suscit un assouplissement du critre de la clause exorbitante de droit commun, devenu celui du rgime exorbitant du droit commun 50, faisant rfrence la jurisprudence du Conseil dEtat Socit dExploitation Electrique de la Rivire du Sant voque en introduction. Il montrait labsence de lien entre les lments matriels attachs au contrat et le choix du lgislateur de le qualifier de contrat administratif en affirmant qu EDF tait alors un tablissement public de l'Etat. Elle est devenue une socit commerciale de plein exercice, dont la seule nature juridique fait obstacle la qualification administrative des contrats qu'elle passe avec les producteurs indpendants, sous rserve que ces derniers ne soient pas des personnes publiques. Il parat donc au vu de ces lments que le lgislateur a voulu limiter le pouvoir du juge dans lidentification du contrat administratif par ces diffrentes interventions. La dtermination de la nature du contrat par les textes est en effet un procd des plus efficaces pour limiter la porte de la mise en uvre de la mthode du faisceau dindices dans lidentification de ces contrats. Par voie de consquences, cest linfluence mme des lments financiers internes au contrat qui se trouve mise mal par labsence complte de considration leur gard, contrairement la jurisprudence ayant pu, comme nous lavons constat, leur donner parfois une place importante dans la dtermination de la nature administrative du contrat.

Par ailleurs, il est possible de retrouver trace des lments financiers consacrs dune manire toute particulire au sein mme de la lgislation.

50

L. Rapp, Electrique ! , AJDA 2010, p. 1337

45

B. Une certaine conscration des lments financiers par les textes

Cest un texte en particulier qui va retenir notre attention pour constater que les lments financiers internes au contrat ont, peu ou prou, dpasss le cadre de la jurisprudence pour se voir consacrs par les textes. Il sagit en lespce de larticle 3 de lordonnance n2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchs passs par certaines personnes publiques ou prives non soumises au code des marchs publics. Celui-ci dispose en effet que les pouvoirs adjudicateurs soumis la prsente ordonnance sont les organismes de droit priv ou les organismes de droit public autres que ceux soumis au code des marchs publics dots de la personnalit juridique et qui ont t crs pour satisfaire spcifiquement des besoins d'intrt gnral ayant un caractre autre qu'industriel ou commercial, dont l'activit est finance majoritairement par un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchs publics ou la prsente ordonnance. Nous retrouvons en effet dans ces dispositions lesprit de la dcision Commune dAgde comme des dcisions postrieures ayant mis en avant un indice de lorigine des ressources finanant le service pour parvenir identifier le contrat comme tant administratif. Il semble cependant que lordonnance va plus loin et donne une place accrue aux lments financiers en les plaant au rang de vritable critre alternatif de lidentification du contrat administratif pour les personnes publiques non soumises au code des marchs publiques. Si nous retrouvons la prsence ncessaire dune personne publique, il est intressant de voir que lordonnance rpond la loi MURCEF du 11 dcembre 2001 avec une symtrie des plus parfaite. En effet, si la soumission au code des marchs publics ne permet plus de procder une identification matrielle du contrat administratif, ces lments matriels se retrouvent au sein de lordonnance, permettant de faire survivre dans les textes la mthode du faisceau dindice, et donc linfluence des lments financiers, par sa conscration.

46

On comprend donc bien que lutilisation des lments financiers internes permet effectivement de procder lidentification du contrat administratif. Ils ne peuvent ds lors plus tre considrer comme de simples lments dopportunit utiliss alatoirement par le juge, mais doivent tre vus comme ayant une vritable valeur dans la dtermination de la nature du contrat. Les lments financiers internes au contrat ne sont cependant pas les seuls permettant didentifier un contrat comme tant administratif. Il sera ainsi question des lments financiers externes au contrat, non soumis au consentement des parties, procdant dun environnement ou dune ambiance extrieure se rapprochant de l ambiance de droit public au sens de la jurisprudence Socit dExploitation de la Rivire du Sant .

47

PARTIE II. LES ELEMENTS FINANCIERS EXTERNES DE LIDENTIFICATION DU CONTRAT ADMINISTRATIF

Cest en suivant la quil est prsent possible de dgager ce second aspect des lments financiers de lidentification du contrat administratif. Par cette nouvelle approche, les lments financiers externes au contrat pourraient tre apprcis comme un lment participant la caractrisation du critre de l ambiance de droit public du Professeur Prosper Weil51 dans le sens des conclusions commissaire du gouvernement Rougevin-Baville sous larrt Socit dExploitation Electrique de la Rivire de Sant 52. Parce que ces lments financiers sont extrieurs au contrat, il nous apparatra que continue ce mouvement allant dans le sens dune confusion de lensemble des critres traditionnels de lidentification du contrat administratif pour ne parvenir quau seul critre de lambiance de droit public . En effet, et reprenant le sens de la note du Professeur Pierre Amselek relative cette jurisprudence, les lments financiers externes au contrat administratif trouveraient sinscrire au sein de la mthode dite de lidentification directe , prenant en compte le rgime juridique rgissant le contrat tant extrieur aux parties53. Nous avons vu prcdemment que les lments financiers internes au contrat ont t rvl par lemploi de la mthode de lidentification indirecte sappuyant sur les lments matriels du contrat, au premier rang desquels lorigine des ressources.

51 51

P. Weil, Le critre du contrat administratif en crise , in Mlanges offerts Marcel Waline Le juge et le droit public , Tome II, LGDJ, juillet 1974, p. 847 52 P. Weil, supra 53 P. Amselek, Une mthode peu usuelle didentification des contrats administratifs : lidentification directe , op. cit

48

Si cette origine des ressources sera essentielle pour lemploi des lments financiers externes, elle les dmarquera en les rvlant comme le Cheval de Troie permettant, peu ou prou, de saffranchir progressivement du critre formel de la prsence dune personne publique partie au contrat. Cest donc un nouveau point de vue quil nous faut ici adopter. Ainsi, cest au titre de contrats conclus entre personnes prives que trouveront sexprimer les lments financiers externes de lidentification du contrat administratif (Chapitre I). Cette volution a par la suite fait lobjet dune tentative de rationalisation de lemploi de ces lments financiers conduisant notamment la conscration dune thorie de lassociation transparente (Chapitre II).

CHAPITRE I. DES ELEMENTS FINANCIERS EXTERNES AUX CONTRATS CONCLUS ENTRE PERSONNES PRIVEES

Les lments financiers internes participent lidentification du contrat administratif par le biais de ses lments matriels propres. De ce fait, il a t possible de constater que leur utilisation, entrant dans le cadre de la caractrisation du critre de lexcution dun service public, ne saurait souffrir de la carence du critre organique. Changeant de paradigme, aprs avoir tudi les diffrentes volutions jurisprudentielles permettant de crer un contexte favorable lexpression des lments financiers externe au contrat (Section I), il conviendra de dgager toute leur importance dans un second temps (Section II).

49

SECTION I. UN CONTEXTE FAVORABLE A LEXPRESSION DES ELEMENTS FINANCIERS EXTERNES AU CONTRAT

Il est certain que la question de lidentification dun contrat administratif conclu entre personnes prives laisse poser la question du critre organique. Il est ici question de sattacher un cadre plus gnral pouvant certains gards dpasser la problmatique des lments financiers externes de lidentification du contrat administratif. Ainsi, il sera possible de constater au travers de la jurisprudence du Tribunal des Conflits et du Conseil dEtat que sest cr un contexte favorisant lexpression des lments financiers externes au contrat. Il sera galement possible de remarquer que les lments financiers externes certains contrats ont pu participer ce dpassement du critre organique. Alors quil ntait lorigine question de dgager toute administrativit dans les rapports entre deux personnes prives (Paragraphe I), la jurisprudence a pu au fil du temps et des espces assouplir cette position, principalement par lutilisation de la mthode du faisceau dindice (Paragraphe II).

50

Paragraphe I. Un cran entre le cocontractant dune personne prive et ladministration

Alors que la jurisprudence a pu dgager que la prsence dune personne prive avait pour effet dempcher tout lien entre ladministration et un tiers, faisant obstacle la comptence de la juridiction administrative (A) cette approche sest particulirement vrifie en matire contractuelle (B).

A. Une personne prive faisant cran entre son cocontractant et ladministration

Par une dcision Vanderiele du 21 mars 198054, le Conseil dEtat est venu nous apporter la plus belle expression de lcran form par une personne prive dans les rapports entre un tiers et ladministration, cartant ainsi la comptence du juge administratif. En lespce, il tait question de lengagement de la responsabilit de la Commune de Suresnes des suites dun accident dont a t victime un enfant dans le cadre dune colonie de vacances organises par une association. Il tait en effet question de faire rpondre la Commune de dfauts allgus dans lorganisation et la surveillance de ladite colonie. Or, le Conseil dEtat a estim que considrant que l'Oeuvre de Vacances Enfantines de Suresnes, constitue en association conformment aux dispositions de la loi du 1er juillet 1901, a une personnalit morale distincte de celle de la Commune de Suresnes, ainsi qu'une existence effective ; que, par suite, et quels que soient ses liens avec la commune, les fautes qu'elle aurait pu commettre dans l'organisation de la colonie de vacances en question ou dans la surveillance des enfants qui y participaient, ne peuvent engager la responsabilit de la commune ; qu'aucune faute de cette commune, distincte de celles qu'aurait pu commettre l'association, n'a t invoque .

54

Conseil dEtat, Section, 21 mars 1980, Vanderiele , rec. p. 161

51

La juridiction suivait les conclusions du commissaire du gouvernement Labetoulle55, estimant que du fait de la possession par lassociation dune personnalit juridique distincte de celle de la commune mais galement par son existence effective par la runion rgulire de son conseil dadministration mais aussi par lexistence de comptes et de ressources propres, il ne pouvait tre question de la considrer comme transparente. Le commissaire du gouvernement Labetoulle mettait galement en avant que lassociation avait par ailleurs contract une assurance pour les dommages susceptibles dtre causs par son activit. Cette solution a t retenue malgr le fait, comme le mentionnent lesdites conclusions, que lassociation avait son sige la mairie, que le maire tait le prsident de son conseil dadministration et que tous les biens de lassociation devaient revenir la mairie en cas de dissolution. Ainsi, une commune ne saurait tre responsable du fait des fautes commises par une association quels que soient leurs liens dans les cas o lassociation ayant une personnalit juridique distincte et effective de la personne publique. De cette manire, le Conseil dEtat a retenu quune association constitue conformment aux dispositions de la loi du 1er juillet 1901 a une personnalit morale distincte de celle de la Commune ainsi quune existence effective et ce quels que soient ses liens avec la collectivit. Cette approche stricte rejoint la solution retenue par la dcision du Conseil dEtat Narcy 56 en date du 28 juin 1963 qui conditionnait jusqualors la caractrisation de lexcution du service public par une personne prive par le contrle dune personne publique, une activit ayant un objet dintrt gnral et la dtention de prrogatives de puissance publique. Ainsi, il est possible destimer que la jurisprudence du Conseil dEtat pouvait avoir comme effet de verrouiller toute caractrisation de la nature administrative dactes pris par une personne prive, notamment ses contrats, fermant tout aussi bien la porte une identification directe comme indirecte du contrat administratif.

55 56

Conclusions D. Labetoulle sur Conseil dEtat, Section, 21 mars 1980, Vanderiele , rec. p. 163 Conseil dEtat, Section, 28 juin 1963, Narcy , rec. p. 401

52

Cette hypothse trouvait dailleurs se vrifier au regard de dcisions postrieures, dont certaines rcentes, ayant attrait la problmatique de lidentification du contrat administratif conclu entre personnes prives.

B. Les associations cran en matire contractuelle

La jurisprudence nous permet en effet de dgager toute lapplication dune telle approche dans le domaine de lidentification du contrat administratif, en loccurrence entre personnes prives, jouant directement sur labsence dune personne publique comme partie. Cest ici le Tribunal des Conflits qui devait poser sans ambigit le principe dexistence dun cran entre personne publique et personne prive. Par un arrt Ministre du Travail et des Affaires sociales en date du 24 juin 199657, la juridiction devait se prononcer sur la comptence juridictionnelle de lordre judiciaire au titre de la rupture dun contrat conclu entre une institutrice de lenseignement public et de lassociation auprs de laquelle celle-ci tait dtache. Sinscrivant dans une position trs stricte, le Tribunal des Conflits avait estim que Considrant, d'autre part, que l'association dont s'agit, mme si elle est investie d'une mission de service public et bnficie de financements publics, constitue une personne morale de droit priv ; que les rapports entre Mme X et cette association ne peuvent tre que des rapports de droit priv ; considrant qu'il suit de l que le litige qui oppose Mme X l'Association pour l'ducation et l'insertion des handicaps, la suite de sa remise anticipe la disposition de son administration d'origine et qui est relatif au paiement de diverses indemnits pour rupture de contrat, ressortit aux juridictions de l'ordre judiciaire . Il est intressant de constater quapparat dans cette dcision la problmatique des lments financiers externes au contrat. En effet, alors mme que lassociation en question tait finance par des fonds publics et quand bien mme celle-ci assurerait une mission de service public, le contrat de travail liant
57

Tribunal des Conflits, 24 juin 1996, Ministre du Travail et des Affaires sociales , rec. p. 547

53

la requrante lorganisme de droit priv ne devait pas tre considr comme tant administratif. Cependant, le juge aurait pu dgager une ambiance de droit public par la mthode de lidentification directe du contrat, par le biais dindices, dont les lments financiers externes. Cette mme solution a t en 2003 loccasion dune dcision Centre rgional dinnovation et de transfert de technologie de Corte 58. En lespce, le litige portait sur un contrat de conseiller technique rgional charg dune mission dassistance technique et dassistance la pche et laquaculture en Corse. Cest loccasion de la rupture de ce contrat que sest pose la question de lordre juridictionnel comptent. Le Tribunal des Conflits a estim que considrant qu'alors mme qu'il aurait t charg d'une mission de service public et bnficiait pour son excution de financements publics, le CRITT, association rgie par la loi de 1901, est une personne morale de droit priv ; que, par suite, le contrat de travail conclu entre cette association et M. X est un contrat de droit priv ; qu'il suit de l qu'il appartient la juridiction judiciaire de connatre du litige n de l'excution et de la rupture de ce contrat. Cet arrt non publi est une stricte application de la solution de principe prcdemment dgage. Au vu de ces diffrentes jurisprudences, il apparat incertain de pouvoir dgager une quelconque influence des lments financiers externes au contrat permettant didentifier un contrat administratif. En effet, alors que nous retrouvons ici la question de lorigine publique des financements au titre des dernires espces voques, les voici paraissant neutraliss par la caractrisation dune carence du critre organique.

58

Tribunal des Conflits, 24 mars 2003, Centre rgional dinnovation et de transfert des technologies de Corte , nC3337

54

Malgr tout, il est possible de constater que la jurisprudence semployait, lheure mme du rendu de lensemble de ces dcisions, procder un vritable dpassement du critre organique de lidentification du contrat administratif.

Paragraphe II. Le dpassement de la carence du critre organique de lidentification du contrat administratif par la jurisprudence

Vritable avance jurisprudentielle faisant suite la conscration par lensemble des ordres juridictionnels de la mthode du faisceau dindice dans lidentification du contrat administratif, cest le Tribunal des Conflits qui est lorigine du dpassement de la carence du critre organique (A), sa jurisprudence ayant trouv se confirmer dans le temps (B).

A. La jurisprudence du Tribunal des Conflits Laurent du 22 avril 1985

Rendu par le Tribunal des Conflits le 22 avril 1985, larrt Laurent 59 apparat comme le maillon essentiel entre lidentification indirecte et lidentification directe du contrat administratif.

En lespce, le Tribunal des Conflits devait se prononcer sur la comptence de lordre administratif ou judiciaire dans le cadre dun litige opposant un manadier et un comit des ftes. Cest cette occasion que la juridiction fit emploi de la mthode de lidentification directe du contrat.

59

Tribunal des Conflits, 22 avril 1985, Laurent , Tables du Recueil p. 877

55

Le Tribunal des Conflits a estim que considrant que, eu gard a sa composition et aux modalits de son financement, le comit des ftes doit tre regarde comme ayant agi pour le compte de la commune ; que le contrat quil a pass avec M. Y pour lorganisation de cette fte traditionnelle avait pour objet lexcution mme du service public ; que par suite le recours forme par celui-ci contre le comit des ftes ressortit a la comptence de la juridiction administrative . Cette jurisprudence appelle ici certaines observations dmontrant son insertion dans lvolution jurisprudentielle relative lidentification du contrat administratif. Alors que la mthode du faisceau dindices tait effectivement utilise pour permettre, au regard des lments matriels du contrat, la caractrisation dune excution mme du service public, se sont ici des lments extrieurs au contrat, mais propre lune des parties, qui permet ici de dterminer sa nature administrative. Cest bien lappel la notion de lexcution mme du service public qui permet cette filiation avec les dcisions ayant rvl le rle des lments financiers internes au contrat. Cest par la qualification de lactivit tant lobjet du contrat que le Tribunal des Conflits a pu contourner en la carence du critre organique. Cette exception au principe de la prsence dune personne publique au contrat savre dautant plus, comme le pose le Professeur Franois Lichre, que le Tribunal des conflits, ainsi qu'il rsulte du dispositif (non publi) de la dcision, renvoie la juridiction administrative le soin de se prononcer sur le litige opposant le sieur Laurent au comit des ftes et non la commune (dont le comit n'est pourtant qu'une manation) 60. Le Professeur Lichre appuie par ailleurs cette hypothse en affirmant que l'cran de la personnalit morale n'est pas cart, il est simplement rendu translucide pour rechercher travers lui la mainmise publique sur la personne prive, et seulement l'effet de qualifier le contrat d'administratif et non d'impliquer directement la personne publique dans le litige.

60

F. Lichre, l'volution du critre organique du contrat administratif , RFDA 2002, p. 341

56

Et cest bien ce dernier aspect de la jurisprudence Laurent qui nous laisse ainsi au milieu du gu, tant nest pas carte la nature administrative du contrat par la carence du critre organique alors que nest pas implique la personne publique contrlant lassociation en question.

Jurisprudence de transition, tissant un lien entre identification directe et identification indirecte du contrat administratif, elle a cependant pu se trouver confirme, la jurisprudence consacrant ainsi la solution retenue par le Tribunal des Conflits.

B. Une solution consacre en jurisprudence La solution retenue par le Tribunal des Conflits sest trouve par la suite confirme, notamment par le Conseil dEtat.

Ces dcisions postrieures nous permettent aussi bien de constater la diffrence de niveau de recherche des lments de lidentification du contrat administratif. Par une dcision Commune de Melun 61, le Conseil dEtat a estim au sujet dune association culturelle, alors mme que nous sommes en prsence dune personne de droit priv, que les comptes de lassociation Melun-Culture-Loisirs qui retracent les conditions dans lesquelles elle exerce les missions de service public qui sont les siennes prsentent par leur nature et leur objet le caractre de documents administratifs .

Sil ntait ici question directement de la problmatique contractuelle, il est constant qu linstar des documents de comptabilit dont il sagit en lespce, les contrats ayant pour objet lexcution mme de la mission de service public dgage par le juge seraient ncessairement qualifis de contrats administratifs.

61

Conseil dEtat 20 juillet 1990, Ville de Melun , recueil p. 220

57

Cette jurisprudence revient par ailleurs sur la dcision Narcy prcite, abandonnant le critre de la dtention de prrogatives de puissance publique.

Nous retrouvons ici avec un certain paralllisme avec les dcisions ayant attrait aux lments internes au contrat, dont les lments financiers, dans le cadre de la mthode de lidentification indirecte du contrat administratif.

Une troisime dcision, bien plus rcente cette fois, nous permet de constater la constance de la solution dgage par la jurisprudence Laurent . Par une dcision APREI 62, le Conseil dEtat a pos au titre dune lassociation du personnel relevant des tablissements pour inadapts que considrant que si linsertion sociale et professionnelle des personnes handicapes constitue une mission dintrt gnral, il rsulte toutefois des dispositions de la loi du 30 juin 1975, claires par leurs travaux prparatoires, que le lgislateur a entendu exclure que la mission assure par les organismes privs gestionnaires de centres daide par le travail revte le caractre dune mission de service public ; que, par suite, la cour administrative dappel na pas commis derreur de droit en estimant que lAPREI nest pas charge de la gestion dun service public ; quainsi lAPREI nest pas fonde demander lannulation de larrt attaqu, qui est suffisamment motiv Le Conseil dEtat avait cependant rappel qu une personne prive doit galement tre regarde, dans le silence de la loi, comme assurant une mission de service public lorsque, eu gard lintrt gnral de son activit, aux conditions de sa cration, de son organisation ou de son fonctionnement, aux obligations qui lui sont imposes ainsi quaux mesures prises pour vrifier que les objectifs qui lui sont assigns sont atteints. Si cette dcision ne concerne pas non plus directement la problmatique contractuelle, elle reste nanmoins clairante sur la mthode mise en uvre par le juge pour dterminer lexcution dune mission de service public par une personne de droit priv, non pas au regard du contrat pouvant la lier ladministration, mais ses caractres propres.

62

Conseil dEtat, Section, 22 fvrier 2007, APREI , rec. p. 92

58

Ces constatations ressortent par ailleurs trs clairement des conclusions du commissaire du gouvernement Clia Vrot sur cette affaire63. Adhrant expressment la jurisprudence Ville de Melun , elle confirme que le juge doit utiliser la mthode du faisceau dindices pour identifier une mission de service public, cette identification tant base sur une activit dintrt gnral et un contrle troit de la personne prive par une personne publique. Souvre un peu plus le champ dapprciation du juge en la matire. La mthode du faisceau dindices tait ici largement employe assurant une flexibilit et une modularit fort commode 64 crant un contexte permettant, linstar des lments financiers internes au contrat, lexpression des lments financiers externes dans cette hypothse.

63 64

Conclusions C. Vrot sur Conseil dEtat, Section, 22 fvrier 2007, APREI , rec. p. 94 O. Carton, Transparence et dpenses utiles : un rappel jurisprudentiel opr par le Conseil dEtat , Revue Lamy Collectivits Territoriales, n25, juin 2007, p. 49 52

59

SECTION II. LINFLUENCE DES ELEMENTS FINANCIERS EXTERNES DE LIDENTIFICATION DU CONTRAT ADMINISTRATIF

Sil ntait lorigine pas reconnu dinfluence aux lments financiers externes au contrat, il apparat que lvolution prcdemment voque permet de dgager le rle jou par les lments financiers externes au contrat administratif conclu entre deux personnes prives (Paragraphe I).

Vritables moteur de lidentification du contrat administratif entre personnes prives, il transparait de la jurisprudence que leur utilisation reste alatoire, au mme titre que les lments financiers internes au contrat (Paragraphe II).

Paragraphe I. Les lments financiers externes comme moteur de lidentification du contrat administratif entre personnes prives

La jurisprudence Laurent du Tribunal des Conflits peut apparatre comme un vritable tournant et un pivot essentiel parmi les grandes dcisions relatives aux lments financiers de lidentification du contrat administratif. Cest dailleurs dans cet arrt que peut tre pour la premire fois rvle toute limportance des lments financiers externes comme moteur de lvolution jurisprudentielle postrieure aux dcisions Vanderiele et Narcy du Conseil dEtat (A). Cette utilisation des lments financiers sest par ailleurs vu confirm, et ce tout particulirement par les juridictions du fond (B).

60

A. La place prpondrante des lments financiers externes dans lidentification du contrat administratif entre personnes prives

Il convient ici de sattacher plus en dtail ltude des trois grandes dcisions des lments financiers externes de lidentification du contrat administratif voques prcdemment. Ces arrts fondateurs ont apport une certaine souplesse au principe jurisprudentiel antrieur rejetant toute administrativit du contrat conclu entre personnes prives, si ce nest au prix de ralisation de conditions particulirement strictes. Elles ont t un premier terrain dexpression de ces lments financiers. Cette approche est dautant plus important qutait auparavant nis ces lments qui, envisags dans le cadre dun contrle mettant en uvre la mthode du faisceau dindice. Comme au titre des lments financiers internes au contrat, il est intressant de relever que cest bien lorigine des ressources qui est mise en avant. Cette prise en compte de lorigine des ressources dmontre par ailleurs bien que ces jurisprudences constitue un revirement tant la jurisprudence Vanderiele , mais surtout les arrts Ministre du Travail et des Affaires sociales et CRITT de Corte rejetant leur utilisation dans le cadre de lidentification de la nature des contrats apprcis. Ainsi peut-on tout dabord relever dans la dcision Laurent du Tribunal des Conflits que le juge sest employ caractriser lorigine des ressources de lassociation concerne pour dmontrer lexcution dune mission de service public par celle-ci. En effet, cest bien au regard de sa composition et de ses modalits de financements que le Tribunal des Conflits a estim que cette personne prive, ayant pu faire cran entre ladministration et le cocontractant de lassociation, agissait pour le compte de la personne publique. Deux critres pouvaient donc tre caractriss afin de permettre lidentification dun contrat administratif conclu par des personnes prives : les modalits dorganisation dune part, le financement de lassociation dautre part.

61

Larrt Ville de Melun du Conseil dEtat allait quant lui un peu plus loin en proposant de prciser le fond de ce critre de financement de la personne contractante. Il tait ainsi rappel que lassociation dont il tait question percevait des aides de la ville qui constituaient plus de la moiti de ses recettes et reprsentaient la quasi-totalit des dpenses de la ville dans le domaine culturel et socio-ducatif mais aussi que lassociation bnfice aussi daides indirectes sous la forme de mises disposition gratuite de locaux et de personnel communaux. Le critre du financement de la personne prive contractante par une personne publique apparaissait ainsi comme rpondant une double-condition. Celui-ci devait en effet couvrir la majorit des recettes de ladite personne prive mais aussi reprsenter la majorit des dpenses de la personne publique dans le domaine dactivit couvert par lobjet de lassociation. Larrt APREI du Conseil dEtat reste lui plus discret sur le rle jou par les lments financiers propres lassociation, tant par ailleurs constant quil ne sattache pas en particulier la problmatique de lidentification du contrant administratif. En effet, celui-ci pose que lexcution du service public par une personne priv doit tre apprcie laulne de l'intrt gnral de son activit, des conditions de sa cration, de son organisation ou de son fonctionnement ou encore des obligations qui lui sont imposes ainsi qu'aux mesures prises pour vrifier que les objectifs qui lui sont assigns sont atteints. Cette dcision pose les jalons dune vritable grille indiciaire permettant de caractriser une ambiance de droit public dans le cadre de la mthode de lidentification directe non plus seulement du contrat, mais du caractre public du service excut par une personne prive. Nvoquant pas explicitement lorigine publique des financements, ceux-ci paraissent englobs dans un critre plus large de fonctionnement de la personne prive, ayant ainsi tendance les rationnaliser plus que de les relativiser, dans un souci de clart et dharmonisation du contrle devant tre opr par le juge. Il apparat bien les lments financiers externes au contrat revtent une importance toute particulire dans le cadre de lidentification du contrat administratif conclu par des personnes prives.
62

Cette approche du Conseil

dEtat a t confirme, et ce spcifiquement en matire

contractuelle, particulirement par les juges du fond.

B. Une utilisation de lorigine des ressources confirme par le juge en matire contractuelle

De nombreuses jurisprudences permettent de constater leffectivit de la mthode du faisceau dindice dans le cadre de cette identification opre par le juge faisant transparatre limportance de lorigine des ressources. Provenant des juridictions du fond, elles montrent que le juge a su sappuyer sur cet lment pour dgager ladministrativit du contrat contrl. Par un arrt Madame Alzial c/ Commune de Nice du 10 juillet 199665, la Cour

administrative dappel de Lyon dmontrait ngativement cette utilisation des lments financiers externes au contrat de travail conclu par la requrante et une association dont le caractre translucide tait alors apprci. La Cour avait estim que lassociation en question ntait pas transparente. Son financement tait certes assur par une subvention de la Commune de Nice mais galement par dautres ressources comme des prts du secteur bancaire. Cette considration permit, malgr le fait quune majorit dadministrateurs aient pu tre choisis par le maire, prsident de lassociation, et taient en partie issus du conseil municipal, dcarter toute administrativit du contrat. La Cour estimait en effet qu en dpit de ses particularits d'organisation et de fonctionnement, elle doit tre regarde comme ayant eu une existence effective . La Cour administrative dappel de Marseille eut une approche similaire dans un arrt Commune de Marignane 66.

65
66

CAA Lyon, 10 juillet 1996, Madame Alzial contre Commune de Nice , n94LY01498 94LY01664 CAA Marseille 14 septembre 2004, Commune de Marignane , n00MA00560

63

Il sagissait en lespce dapprcier la nature dun contrat liant le cercle municipal de loisirs au requrant, rappelant ici laffaire Vanderiele . Ici, la Cour a estim que lagent participait bien lexcution dune mission de service public, particulirement au regard de ses lments financiers qutaient la mise disposition titre gratuit par la commune de btiments et de biens meubles ; la prise en charge par la commune de lassurance couvrant les risques des locaux et biens meubles mis disposition ; le contrle par la commune de la rmunration du personnel titre permanent ; le versement dune subvention couvrant les frais de fonctionnement du cercle ainsi que le contrle de lensemble des lments financiers relatifs lexploitation avec tous les justificatifs de recettes et dpenses ainsi que de sa comptabilit. Par ailleurs, la commune versait une subvention annuelle couvrant une part substantielle des recettes du cercle municipal de loisirs, tant indiffrente la circonstance quune autre partie de ces ressources tait couvertes par la participation des usagers bnficiaires du service. Alors que le commissaire du gouvernement Labetoulle voquait des comptes distincts davec la personne publique et des ressources propres lassociation permettant de lui reconnatre une existence effective, il est certain par cet exemple quil nous est possible de constater la volont du juge de tirer lensemble des consquences tires des aspects matriels ayant pour objet le fonctionnement du cocontractant. Une telle approche peut tre galement tre dcele par larrt Centre National de Recherche Scientifique de la Cour administrative dappel de Nancy67relatif un contrat de travail conclu par lAssociation pour le Dveloppement des Relations entre l'conomie et la Recherche.

67

CAA Nancy, 2 dcembre 2004, Centre national de recherche scientifique , n 98NC02315

64

Pour retenir ladministrativit du contrat, la Cour a rappel que l'association se bornait assurer la gestion administrative des salaires de l'agent moyennant, au titre des frais de gestion, une rmunration forfaitaire fixe 5% des dpenses effectues ; que ces dpenses, qui concernaient les paiements des rmunrations de l'agent et les cotisations sociales y affrent, taient en ralit prises en charge uniquement par l'universit au moyen des crdits de recherche qui lui taient allous par le ministre de l'environnement et l'institut national de recherche agronomique (INRA) pour le financement de programmes nationaux spcifiques . Ainsi, et compte tenu des modalits dorganisation de lassociation comme des modalits de rmunration de lemploy, cest bien pour le compte dune personne publique que ledit contrat de travail a t conclu. Enfin, et plus rcemment encore, la Cour administrative dappel de Marseille a pu se prononcer sur la nature du contrat de travail conclu par une association uvrant dans les domaines de la culture, de larchologie et de lhistoire68. En lespce la Cour navait pas retenu ladministrativit du contrat, affirmant qualors que lassociation tait place sous lautorit dun prsident lu diffrente du maire de la Commune mais aussi parce que celle-ci tait finance par des cotisations. Dmontrant toute limportance des lments financiers externes au contrat dans lidentification de sa nature administrative, il apparat nanmoins que leur place, et donc leur valeur, est reste incertaine au sein de la jurisprudence.

68

CAA Marseille, 28 fvrier 2006, Association des amis de la Tour Carre n05MA00348

65

Paragraphe II. La valeur incertaine des lments financiers externes au contrat

Il apparait dans la jurisprudence que le juge nutilise pas systmatiquement les lments financiers externes inhrents la personne dun contractant pour identifier un contrat administratif (A).

Si cette circonstance rend plus difficile la tche de dgager la relle valeur des lments financiers en tant quindices, il nous est cependant possible de prciser leur rle dans lidentification du contrat administratif (B).

A. Une utilisation alatoire des lments financiers externes au contrat par le juge

Il apparat au sein de la jurisprudence quil nest pas systmatiquement fait appel aux lments financiers externes au contrat.

Bien quayant permis une extension du champ de lidentification du contrat administratif, les lments financiers externes ne sont pas systmatiquement utiliss par le juge dans son contrle du contrat.

Cette constatation nous vient tout particulirement dune dcision mise par les juges du fond, ici la Cour administrative dappel de Nancy, ces mmes juges du fond tant en toute premire ligne pour apprcier de la matrialit du contrat, mais galement du fait des volutions jurisprudentielles voques, des cocontractants eux-mmes.

66

En effet, par une dcision Conseil gnral du Dpartement de la Marne 69, la Cour devait se prononcer sur la nature de contrats passs par le comit dpartemental du tourisme de la Marne. Ces contrats avaient pour objet lamnagement dun village-muse champenois pittoresque.

Si la Cour a bien retenu la qualification de marchs de travaux publics leur gard, il est ici intressant de se pencher sur les moyens lui ayant permis de parvenir cette solution, tant il est effectivement question qua t utilise la mthode du faisceau dindices.

La juridiction a retenu que le comit tait une association cre par le conseil gnral de la Marne pour laborer la politique du tourisme et des loisirs du dpartement sous la responsabilit de l'assemble dpartementale et pour la mettre en uvre notamment en assurant la matrise d'ouvrage et la gestion des quipements qui lui sont confis ; que son conseil d'administration compte statutairement une majorit de conseillers gnraux dsigns par l'assemble dpartementale ; que l'excution des dcisions dudit comit est assure par un directeur, mis disposition par le dpartement et qui exerce en outre de plein droit les fonctions de dlgu dpartemental au tourisme et de conseiller technique dpartemental en matire de tourisme et de loisirs . Il apparat en lespce que les lments financiers externes au contrat nont pas t envisags par la juridiction.

Cette absence dutilisation des lments financiers par le juge dans le cadre de son contrle pourrait nous montrer leur relativit.

Cette dcision tranche avec certaines dcisions ayant donn une place importante aux lments financiers externes au contrat, particulirement les arrts Madame Alzial c/ Commune de Nice et Association des amis de la Tour Carre

69

CAA Nancy 15 avril 1993, Dpartement de la Marne , Tables du Recueil p. 1211

67

Ces dcisions paraissaient dans un premier temps riger les lments financiers externes comme de vritables critres de lidentification du contrat administratif entre personnes prives. Cest pourtant une approche similaire celle dveloppe par larrt APREI qui semble ici tre privilgie. Les lments financiers se trouveraient ainsi englobs dans le critre plus large du fonctionnement de la personne prive cocontractant.

Celle-ci ne permet pas de considrer les lments financiers externes comme un critre de lidentification du contrat administratif entre personnes prives.

Nanmoins, il est possible de dgager un rle tout particulier aux lments financiers externes au travers de lensemble de ces jurisprudences, les mettant en uvre ou non.

B. Les lments financiers externes comme curseur de lidentification du contrat administratif conclu entre personnes prives

Une approche diffrente permet de dgager un rle trs particulier jou par les lments financiers externes de lidentification du contrat administratif.

Sil nest pas permis de les considrer comme de vritables critres de lidentification du contrat administratif entre personnes prives, leur usage permet de les considrer comme un curseur utilis par le juge pour qualifier ou non une ambiance de droit public attache lacte soumis son contrle. En effet, il est possible de considrer les lments financiers externes comme point dquilibre.

Cette approche des lments financiers externes est porte par la jurisprudence Ville de Melun dans un cadre gnral dpassant la problmatique contractuelle. Elle se retrouve galement dans lensemble des dcisions prcdemment voques prises par les juges du fond.

68

Ainsi, il est possible de constater que larrt Ville de Melun voquait un financement majoritaire de lassociation concerne par des fonds publics alors que la dcision Commune de Marignane mettait en avant la part substantiel de financements assurs par une personne publique. Plus strict, larrt Madame Alzial c/ Commune de Nice rejetait toute administrativit du contrat du fait dun financement assur pour partie par des prts bancaires.

On comprend donc bien que le juge nenvisage pas les lments financiers externes de manire statique, mais semble les utiliser de manire gradue. En effet, il na pas t consacr en jurisprudence un principe de financement complet de la personne prive par des fonds publics, ni mme substantiel ou majoritaire.

Suivant une apprciation au cas par cas, il apparait que le niveau de financement public peut varier en fonction de la prsence ou non dlments supplmentaires permettant de qualifier cette ambiance de droit public . Une telle approche permet par ailleurs de mieux comprendre une possible absence des lments financiers externes. Le juge peut effectivement estimer que les lments alors sa dispositions sont suffisant pour identifier un contrat administratif. En ce sens, il est permis de dmontrer cette place centrale occupe par les lments financiers externes dans lidentification du contrat administratif entre personne prive, cette importance ne souffrant pas de labsence de leur utilisation.

Malgr tout, il est bien certain que lensemble de ces jurisprudences ne permettent pas de dgager clairement dventuels critres de lidentification du contrat administratif entre personnes prives. Il apparait par ailleurs que le contentieux de lidentification du contrat administratif entre personnes prives touchait particulirement la question de la nature des actes dont les contrats pris par des associations affilies plus ou moins troitement une commune pouvant faire office de vritable maison-mre .

Face la ncessit de lier respect de la comptence du juge administratif au regard des lments matriels propres aux contractant et clarification de la mthode didentification du contrat administratif sest forge une thorie de la personne prive transparente.
69

CHAPITRE II. UNE TENTATIVE DE RATIONALISATION DE LA PRATIQUE ET DE LA JURISPRUDENCE : LA THEORIE DE LA PERSONNE PRIVEE TRANSPARENTE

La conscration dune thorie de la personne prive transparente procde de lensemble de lvolution jurisprudentielle dveloppe jusqu prsent.

Cette thorie est par ailleurs la vritable conscration des lments financiers de lidentification du contrat administratif.

En effet, si il nous a t possible de constater que ceux-ci pouvaient jouer un rle central au titre des contrats ayant confiant lexcution mme dune mission de service public ou devant tre interprts comme une modalit de lexcution de ces mmes prestations, il ntait jusqualors pas permis de les considrer comme un vritable critre de cette identification.

Ainsi, sil est possible de considrer les lments financiers externes comme critre de lidentification du contrat administratif dans le cadre de cette thorie (Section I), il convient nanmoins den soulever les limites (Section II).

70

SECTION I. LES ELEMENTS FINANCIERS COMME CRITERE DE LIDENTIFICATION DU CONTRAT ADMINISTRATIF ENTRE PERSONNES PRIVEES

Dessence jurisprudentielle, la thorie de la personne prive transparente est ne de la jurisprudence du Conseil dEtat comme de la Cour des Comptes (Paragraphe I), donnant aux lments financiers externes la valeur de critre de lidentification du contrat administratif entre personnes prives (Paragraphe II).

Paragraphe I. Une thorie ne de la jurisprudence du Conseil dEtat et de la Cour des Comptes

Cette thorie est ne dune double exigence.

La premire fut la ncessit de rguler le recours par les personnes publiques, particulirement les communes, des personnes prives sous leur contrle et leur direction. La seconde tant la clarification de la mthode didentification du contrat administratif entre personnes prives, la reconnaissance de la transparence de ces personnes prives permettant de dgager ladministrativit du contrat ventuellement envisag.

Si lavnement cette thorie sinscrit dans lvolution de la jurisprudence du Conseil dEtat relative lidentification du contrat administratif voque jusqu prsent (A), il apparat que les juridictions financires ont jou un rle prpondrant dans sa conscration (B).

71

A. Une thorie sinscrivant dans lvolution jurisprudentielle du Conseil dEtat

Il a pu tre remarqu au titre de la jurisprudence Laurent du Tribunal des Conflits et de ses dclinaisons que le juge ne recherchait pas impliquer directement la personne publique dans les litiges. Si ces diffrentes dcisions ont permis de rendre translucides 70 les personnes morales de droit priv concernes, il ntait pour autant pas encore permis de parler de vritable transparence de celles-ci.

Cest cependant concomitamment que le Conseil dEtat a pu retenir toute limplication de la personne publique se trouvant en arrire-plan, et ce particulirement par lentremise dun arrt Divier du 11 mai 198771.

Il tait en lespce question dune association en charge de la communication de la Ville de Paris.

Reconnaissant la comptence de lordre administratif, la Haute Juridiction a relev que lassociation tait statutairement prside par le maire, que son bureau tait compos de deux lus et de deux hauts fonctionnaires de la ville, quelle ne percevait pas de cotisation et que lessentiel de ses ressources tait constitu par les subventions municipales et que les actions dinformation entreprises, sous lautorit du maire, par la direction gnrale de linformation et des relations publiques de la ville taient menes en partie directement par les services de la ville et en partie par lintermdiaire nominal de lassociation, pour des raisons de commodit et sans que cette dualit apparente des intervenants ne porte atteinte leur cohsion.

70

71

F. Lichre, op. cit. Conseil dEtat 11 mai 1987, Divier , rec. p. 168

72

Si le Conseil d Etat pouvait se borner reconnaitre la comptence de la juridiction administrative dans le cadre de ce litige, un pas serait nanmoins franchi en considration des consquences devant tre tires du contrle opr par la Ville sur lassociation.

Il posa en effet que la requte visant les actes pris par lassociation devait ds lors tre regarde comme diriges en ralit contre les dcisions du maire ordonnant la mise en uvre de ces actions et prvoyant leur financement sur les fonds mis disposition de lassociation par la Ville.

Cette solution appela les commentaires du Professeur Jean-Marie Auby, la posant comme dcision fondatrice de la notion dinstitution prive transparente la personne publique 72.

Alors que la jurisprudence Laurent , sattachant caractriser lexcution dune mission de service public mise en uvre par une personne prive en considration des liens la liant une personne publique, larrt Divier fait en effet figure daboutissement, cartant lexistence mme de cette personne prive et contournant toute carence du critre organique en sappuyant sur les lments matriels propres au cocontractant de ladministration.

Cette dcision permet galement de dgager un nouveau niveau permettant lidentification du contrat administratif, tant la reconnaissance de la transparence dune personne prive peut tre considre comme un cran suprieur la reconnaissance de son caractre translucide, graduant ltroitesse du lien entre la personne publique et la personne de droit priv considre.

Ne se bornant pas une approche strictement juridique des rapports entre une personne prive, le juge sattache leffectivit et la ralit matrielle de lexistence dune

personnalit distincte de cette personne prive lgard de la personne publique.

72

J.M. Auby, note sous arrt Conseil dEtat, 11 mai 1987, Divier , RDP 1988, p 265

73

Nonobstant lapport du Conseil dEtat en la matire, il apparait que les juridictions financires ont jou un rle important dans la conscration dune thorie de lassociation transparente par lessor de la notion ponyme.

B. Lapport des juridictions financires dans la conscration de la thorie de la perosnne prive transparente.

Il est constant que les juridictions financires se sont empares de la question de la transparence de la personne prive lgard dune personne publique. Plusieurs jurisprudences de la Cour des Comptes et de Chambres rgionales des Comptes nous permettent effectivement de mesurer toute linfluence des juridictions financires en la matire.

Linfluence de ces mmes juridictions a par ailleurs t appuye par le Professeur Jean Waline, tmoignant de la force avec laquelle la Cour des Comptes a pu critiquer le recours par une personne publique une personne prive pour agir dans un domaine qui requiert plus de souplesse que nen permettent les procdures administratives et notamment les rgles de la comptabilit publique 73.

Elle sexplique par limplication forte des juridictions financires dans la lutte contre le contournement des rgles propres au droit administratif et au droit public, et ce ds son rapport public pour les annes 1960 et 1961, la Cour des Comptes dnonant les dmembrements de ladministration 74

73

J. Waline, Prcis de Droit Administratif, Dalloz, 21me Edition 2006, p 45 A. Noury, Les contrats des associations transparentes , Revue Lamy Collectivits Territoriales, n25/2007, p. 52 58
74

74

Cette implication des juridictions financires est perceptible jusque par des dcisions des plus rcentes.

Par deux dcisions Conservatoire national suprieur de musique de Paris et Association pour la promotion et le dveloppement des activits du Conservatoire 75, la Cour des Comptes a estim quune association ayant t cre sur une initiative du prsident du conseil dadministration du Conservatoire national suprieur de musique de Paris doit tre qualifie dassociation transparente eu gard ses modalits dorganisation.

Outre la Cour des Comptes, il ressort de la jurisprudence des Chambres rgionales des Comptes qua pu tre retenu la transparence de certaines associations. Par une dcision plus rcente Commune de Lamentin 76 du 2 fvrier 2006, la Chambre rgionale des Comptes de Martinique a reconnu la transparence dune association dont le fonctionnement dpendait trs largement dune subvention accorde par la Commune mais galement de labsence totale de matrise de ces fonds par lassociation. La Chambre rgionale des Comptes mis galement en avant la prsence de deux membres du conseil municipal au sein de son organe excutif.

Par ailleurs, la Chambre rgionale des Comptes pose que lassociation avait comme objet et activits des missions habituelles de la commune, ne permettant pas de les distinguer de manire effective.

Enfin, la Chambre rgionale des Comptes dIle-de-France a galement pu se pencher sur le cas dune association particulirement lie loffice public dhabitations loyer modr de Seine-et-Marne77.

75

Cour des Comptes, 1 et 30 mars 2004 ; Conservatoire national suprieur de musique de Paris , Association pour la promotion et le dveloppement des activits du Conservatoire ; Rev. Trsor p. 197 76 Chambre rgionale des Comptes de Martinique, 2 fvrier 2007, Commune de Lamentin , n06-0003 77 Chambre rgionale des Comptes dIle-de-France, 27 septembre 2007, Office public dhabitations loyer modr de Seine-et-Marne, Rev. Trsor p. 215

er

75

Retenant la transparence de lassociation, la Chambre sest appuye sur la dsignation de la moiti des membres du comit excutif de lassociation par ladministration de loffice, dont font partie deux administrateurs de loffice, la qualit dadministrateur de loffice du prsident de lassociation, le versement dune subvention par loffice lassociation couvrant quatre-vingt-quinze pourcents des recettes de cette dernire, lutilisation dune partie de cette subvention pour faire bnficier aux agents de loffice partant en retraire dune indemnit pouvant reprsenter jusqu cinq mois de salaire.

On remarque ici toute lintrication entre les deux personnes morales, de droit priv et de droit public, entranant une vritable confusion ne permettant plus de les distinguer lune de lautre. Il est ainsi possible dobserver que nous nous trouvons bien en prsence de lien particulirement troit entre la personne public et la personne prive au regard de la jurisprudence Laurent et ses dclinaisons.

Cest dailleurs au mme titre que les volutions portes par ces dcisions quil est possible de dgager toute limportance des lments financiers externes dans la conscration de la thorie des associations transparentes, et plus largement des institutions de droit priv transparentes la personne publique .

76

Paragraphe II. Le rle jou par les lments financiers externes dans le cadre dune thorie de la personne de droit priv transparente la personne publique

Si il apparat que les lments financiers externes trouvent sexprimer au sein des jurisprudences portant lventualit de la transparence dune personne prive lgard dune personne publique, cette place a t consacr dans les travaux mens par les deux juridictions.

Ainsi, si les lments financiers externes ont pu tre considrs comme un critre de la caractrisation de cette transparence (A), une telle approche ayant t confirme en jurisprudence (B).

A. Les lments financiers externes comme critre de la transparence dune personne de droit priv

Alors quil a auparavant t possible de considrer les lments financiers comme indices de lidentification du contrat administratif, il apparat que ceux-ci revtent les attraits de critre de la transparence de la personne prive lgard de la personne publique.

Sil est prgnant que les lments financiers externes se trouvent au cur de la caractrisation de cette transparence, ce sont bien des sources non-contentieuses qui nous permettent de dgager leur vritable valeur.

Ces lments transparaissent trs clairement de la rflexion mene par Arnault Noury considrant un certain paralllisme entre les conceptions poses par la Cour des Comptes et le Conseil dEtat78.

78

A. Noury, Les contrats des associations transparentes , op. cit.

77

Ainsi, la Cour des Comptes a pu considrer dans un rapport de 199579, comme la galement rappel que la transparence dune association est caractrise par trois lments : sur le plan administratif, les organes dirigeants de lassociation sont composs en majorit, voire en exclusivit, dlus ou de fonctionnaires ; sur le plan matriel, ces associations dpendent, pour la quasi-totalit de leurs ressources, des subventions ou des concours en nature de la collectivit, quil sagisse dimmeubles, dquipements ou de personnel ; la part des cotisations dans leur financement est nulle ou trs faible ; sur le plan fonctionnel, ces associations exercent gnralement des activits ayant un caractre de service public marqu.

Les lments financiers externes sont bien considrs dans cette dfinition apporte par la Cour des Comptes un critre de lidentification de lassociation transparente, et par voie de consquence, un lment didentification externe du contrat administratif.

Approchant la question des associations transparentes de manire plus particulire, ce sont quatre critres que le Conseil dEtat met en avant afin de les caractriser et ce dans le cadre dun rapport publi en 2000 relatif la question80.

Le Conseil dEtat met effectivement en uvre quatre critres au titre de sa conception des associations transparentes, lui prfrant la notion dassociations administratives tant la cration publique, la composition publique, le financement public et la mission de service public.

Ajoutant le critre de la mission de service public, absente de la dfinition de la Cour des Comptes, il est intressant de constater quest ici voqu le biais par lequel ont pu tre identifi certains contrats administratifs tel quil en fut le cas au sein de la jurisprudence Laurent puis APREI du fait de lexcution par lassociation contrle par une personne publique dune mission de service public.

79

Cour des Comptes, Dix-huitime Rapport annuel relatif l'exercice 1994, Paris, Editions du Journal Officiel, 1995, p. 245 80 Conseil dEtat, Les associations et la loi 1901, cent ans aprs , EDCE, n51, 2000, p 310 315

78

Il est par ailleurs possible dexpliquer cette diffrence de conception entre juridictions au regard des buts poursuivis.

Ainsi, si la jurisprudence et la dfinition apporte par le Conseil dEtat ont pour objet la dtermination de lordre juridictionnel comptent, celle apporte par la Cour des Comptes a pour objet la rpression de la gestion de fait, emportant un lment dillgalit dans lorganisation et le fonctionnement de ladministration.

Le Conseil dEtat rappelle en effet que la licit de telles associations nest pas, par principe, remise en cause hors abus de droit.

Ce nest ainsi pas, au regard de ces indications, la stabilit qui trouve rgner en considration de la place des lments financiers externes comme critre possible de lidentification du contrat administratif, tant il est avr quils ne sauraient eux seuls parvenir cette identification, ni mme quil soit certain que leur utilisation soit systmatique.

B. La conscration jurisprudentielle des lments financiers externes comme critre de la transparence dune personne de droit priv

Cest par le biais de la jurisprudence qua t finalement consacre la thorie des associations transparentes par un arrt de principe contemporain de larrt APREI du 22 fvrier 2007. Ainsi, par une dcision Commune de Boulogne-Billancourt du 21 mars 200781, le Conseil dEtat a clarifi les contours de lassociation transparente.

81

Conseil dEtat 21 mars 2007, Commune de Boulogne-Billancourt , rec. p. 130

79

Touchant trs directement la problmatique de lidentification du contrat administratif, il tait en lespce question dun contrat conclu entre une association en charge de la gestion dune patinoire et une entreprise priv ayant pour objet la scurit du btiment. Retenant la nature administratif du contrat, le Conseil dEtat a estim que, posant ainsi la dfinition jurisprudentielle de lassociation transparente que lorsqu'une personne prive est cre l'initiative d'une personne publique qui en contrle l'organisation et le fonctionnement et qui lui procure l'essentiel de ses ressources, cette personne prive doit tre regarde comme transparente et les contrats qu'elle conclut pour l'excution de la mission de service public qui lui est confie sont des contrats administratifs .

Il apparat que les lments financiers externes au contrat sont ici considrs comme de vritables critres de lidentification du contrat administratif, dnotant une volution au regard de la jurisprudence APREI ne les ayant pas clairement considrs dune telle manire.

Les lments financiers pouvaient en effet tre considrs comme partie caractrisant le critre du fonctionnement de la personne prive concerne.

Or, il apparat quune certaine diffrence doit tre releve entre larrt Commune de Boulogne-Billancourt et APREI tant celles-ci semblent complmentaire et permettant une extension du champ didentification du contrat administratif.

Larrt APREI considrait en effet quune personne prive doit galement tre regarde, dans le silence de la loi, comme assurant une mission de service public lorsque, eu gard lintrt gnral de son activit, aux conditions de sa cration, de son organisation ou de son fonctionnement, aux obligations qui lui sont imposes ainsi quaux mesures prises pour vrifier que les objectifs qui lui sont assigns sont atteints .

Ainsi, si les conditions de cration, dorganisation et de fonctionnement de la personne prive sont susceptibles de permettre la caractrisation dune mission de service public, objet du contrat, lidentifiant comme tant un contrat administratif.

80

Ces mmes lments touchant la cration, lorganisation, le fonctionnement mais aussi au financement de la personne prive permettent de la considrer comme transparente.

Ces deux jurisprudences font ici bien cho aux arrts Narcy , posant les critres dterminant lexcution dune mission de service public ou non par une personne de droit priv, et Vanderiele ayant estim quune association constitue conformment aux dispositions de la loi du 1er juillet 1901 a une personnalit morale distincte de celle de la Commune ainsi quune existence effective et ce quels que soient ses liens avec la collectivit.

Plus encore, larrt

Commune de Boulogne-Billancourt appuie sur la souverainet

dapprciation des juridictions du fond dans le cadre de cette identification par lemploi dlments matriels propre la personne prive cocontractante en posant que la cour a pu, sans commettre d'erreur de droit et par une dcision suffisamment motive ds lors qu'elle n'avait pas rpondre tous les arguments de la commune, juger que le contrat conclu par lassociation avec la socit Mayday Scurit pour assurer la scurit de la patinoire de la ville de Boulogne-Billancourt avait un caractre administratif .

Outre la conscration de la thorie des personnes prives transparentes, larrt Commune de Boulogne-Billancourt vient bien consacrer par la mme occasion la place centrale des lments financiers externes au contrat au titre de lidentification du contrat administratif.

Lensemble des consquences furent par ailleurs tires par un arrt Commune dAix-enProvence en date du 6 avril 200782.

En lespce, il tait question de la soumission aux rgles de publicit et de mise en concurrence de la dlgation de lorganisation dun festival international dart lyrique alors confie exclusivement une association cre par lEtat et des collectivits locales .

82

Conseil dEtat, Section, 6 mai 2007, Commune dAix-en-Provence , rec. p. 155

81

Considrant les modalits de cration, dorganisation, de fonctionnement et de financement de lassociation, le Conseil dEtat a estim que lassociation laquelle les quatre collectivits publiques ont confi sa gestion ne saurait tre regarde, compte tenu de son objet statutaire et du contrle qu'exercent sur elle ces collectivits, comme un oprateur auquel il ne pourrait tre fait appel que dans le cadre d'un contrat de dlgation de service public ou d'un march public de service ; qu'ainsi, le moyen tir de ce que la commune d'Aixen-Provence aurait d passer avec lassociation une convention de dlgation de service public doit tre, en tout tat de cause, cart .

Cet arrt nous indique par ailleurs quil nest pas ncessaire que la personne prive soit finance exclusivement par une personne publique, reprenant la logique de lensemble des arrts prcdemment cits. Il est ainsi possible, une nouvelle fois, de considrer les lments financiers externes comme curseur de ladministrativit du contrat par ltude des lments matriels propres la personne prive contractante.

SECTION II. LES LIMITES APPORTES AUX LMENTS FINANCIERS EXTERNES DE LIDENTIFICATION DU CONTRAT ADMINISTRATIF

Si les lments financiers peuvent apparatre comme un vritable critre de dans le cadre de la thorie de lassociation transparente, il apparat nanmoins quils ne jouissent daucune autonomie leur permettant didentifier eux seuls un contrat administratif, suivant les mmes remarques ayant pu tre mises au regard des lments financiers internes et des lments financiers externes permettant de caractriser une mission de service public excute par une personne prive (Paragraphe I).

82

Par ailleurs et de manire plus globale, le recours aux lments financiers externes au contrat, tout comme la pratique jurisprudentielle de lidentification du contrat administratif trouve notamment ptir de lvolution de la pratique contractuelle des personnes publiques (Paragraphe II).

Paragraphe I. Une absence dautonomie des lments financiers externes en temps que critre
Sil apparat en effet que le critre du financement de la personne de droit priv par une personne de droit public nest pas un critre alternatif de lidentification du contrat administratif (A), la place des lments financiers externes comme critre de cette identification se trouve conforte par la jurisprudence (B).

A. Un critre de lidentification du contrat administratif ne pouvant identifier lui seul un contrat administratif

Il est en effet prgnant quil na t question de donner aux lments financiers externes la valeur de critre pouvant lui seul permettre lidentification.

Il ressort en effet des diffrents rapports mis par la Cour des Comptes mais aussi et surtout du Conseil dEtat que les lments financiers externes ne pouvaient sentendre comme porteur eux seuls de ladministrativit du contrat, ceux-ci devant sentendre comme partie dun ensemble dlments permettant de la caractrise.

83

Ainsi, le Conseil dEtat a pu affirmer dans son rapport de 200083 que la runion de ces critres qui, pris individuellement, ne suffisent pas, permet au juge administratif, selon la mthode traditionnelle du faisceau dindices, daffirmer quil se trouve en prsence dune association administrative, ladjonction du critre de la mission de service permet de considrer toute ltendue du pouvoir dapprciation du juge.

Il est ainsi possible de constater que le Conseil dEtat reste dans le cadre de lvolution jurisprudentielle entreprise ds la conscration de la mthode du faisceau dindices en matire didentification du contrat administratif.

Il apparat en effet que reste au got du jour la caractrisation dune ambiance de droit public entourant le contrat, le Conseil dEtat consacrant non plus la mthode de lidentification directe du contrat, confirmant sa position par les arrts APREI du 22 fvrier 2007 et Commune de Boulogne-Billancourt du 21 mars 2007.

Ayant

confirm galement le pouvoir des juridictions du fond dans lapprciation de

ladministrativit du contrat, ayant pos comme exigence une motivation suffisante, une dmonstration taye permettant de reconnatre effectivement la caractrisation de cette ambiance de droit public , le Conseil dEtat permet en en reconnaissant pas explicitement le caractre obligatoire et dirimant de ces critres la possibilit de ne pas les mettre systmatiquement en uvre.

En effet, comme il a notamment t possible de constater notamment par larrt dappel dcision Conseil gnral du Dpartement de la Marne que le juge pouvait ne pas faire appel certains lments ici les lments financiers externes au contrat pour considrer ladministrativit du contrat identifi en caractrisant lexcution dune mission de service public par la personne prive.

83

Conseil dEtat, Les associations et la loi 1901, cent ans aprs , EDCE, 2000, n51, p 310 315

84

Le dfaut demploi des lments financiers externes au contrat na pas empch le juge de dgager la nature administrative du contrat.

Plus que de consacrer les lments financiers externes comme critre de lidentification du contrat administratif, le Conseil dEtat semble stre mnag la possibilit de ne pas recourir lensemble des critres ci-dessus dfinis, prservant tout son pouvoir dapprciation.

Il apparat nanmoins que les lments financiers ont pu par ailleurs tre consacrs par les textes, renforant un tant soit peu leur force en tant que critre de lidentification du contrat administratif. La jurisprudence permettant galement de dgager cette place centrale occupe leur tant alloue.

B. Le rle central des lments financiers externes de lidentification du contrat administratif Il transparat tout aussi bien de la jurisprudence que des textes que les lments financiers externes au contrat voient leur importance prserve dans leur utilisation.

Reprenant les jurisprudences Commune de Boulogne-Billancourt et Commune dAixen-Provence de 2007, il apparat que les lments financiers externes napparaissent pas comme un lment statique, mais bien modulable, militant dans le sens dune recherche par le juge de la caractrisation dune ambiance de droit public entourant le contrat.

Il est ainsi possible de constater que cette ambiance de droit public est lagglomration de nombreux indices dont lutilisation et la consistance peut varier dans leur mise en uvre par le juge.

Une fois de plus, il apparat bien que les lments financiers, du fait de leur souplesse contrairement des indices plus formels tels la composition majoritaire de lorgane excutif de lassociation par des membres de la personne publique cratrice de celle-ci, peuvent une nouvelle fois tre peru comme un curseur permettant du fait de leur emploi dgager une

85

 ambiance de droit public de niveau suffisant pour permettre lidentification du contrat administratif.

Ainsi peut-on constater que le Conseil dEtat sest gard de dfinir strictement le niveau de financement public dune association par une association, comme il en ressort de son rapport de 2000 mais galement des jurisprudences prcites.

En effet, il est constant que le Conseil dEtat a tout dabord affirm par larrt Commune de Boulogne-Billancourt que lorsquune personne prive est cre linitiative dune personne publique qui en contrle lorganisation et le fonctionnement et qui lui procure lessentiel de ses ressources, cette personne prive doit tre regarde comme transparente et les contrats quelle conclut pour lexcution de la mission de service public qui lui est confie sont des contrats administratifs .

Le juge voque ici bien le caractre essentiel de la part de financements publics de la personne prive sans pour autant en dfinir les contours, le dbat pouvant tre port sur le caractre majoritaire de ces financements a minima, ou dans une apprciation dure du critre, au titre dun ventuel caractre substantiel de ceux ci.

Alors que larticle 3 de lordonnance n2005-649 du 6 juin 2005 posait expressment quune personne dont l'activit est finance majoritairement par un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchs publics ou lordonnance est soumise ce mme texte, il apparat que ce caractre essentiel de financements publics entendu par larrt Commune de BoulogneBillancourt ne soit pas aussi strict et clair.

Larrt Commune dAix-en-Provence nous donne en effet une indication supplmentaire, rappelant que lassociation concerne tait finance par le versement de subventions couvrant prs de la moiti des ressources de lassociation, son activit tant couvertes par diverses aides.

86

Par ces indications, le Conseil dEtat semble poser quil nest pas ncessaire que la personne prive soit finance majoritairement par des ressources dorigine publique, cette approche allant une nouvelle fois dans le sens dune approche des lments financiers externes devant tre perus non pas comme un critre fig, mais bien comme une variable dajustement dont le juge peut user pour parvenir lidentification du contrat administratif.

Cest bien cette souplesse qui permet de prserver cette place centrale accorde aux lments financiers externes, favorisant lidentification du contrat administratif. Outre ces aspects propres la place mme accorde aux lments financiers dans le cadre de la thorie de la personne prive transparente, dautres limites leur importance dans le cadre de lidentification du contrat administratif peuvent tre dgages.

Ces remarques, plus gnrales, reprsentent galement une limite supplmentaire la mise en uvre de la mthode du faisceau dindices consacre par le juge en la matire.

Paragraphe II. Des limites issues de lvolution des pratiques mises en uvre par les personnes publiques
Il apparat que les personnes publiques et tout particulirement les collectivits locales ont recherch des moyens autres que le recours une personne prive pour scarter des rgles et des procdures de droit public (A).

Nanmoins, ces limites dordre gnrales ne sauraient remettre en cause toute limportance des lments financiers de lidentification du contrat administratif (B).

87

A. Le recours des instruments de droit priv par les personnes publiques Si nous avons pu constater que lutilisation de la mthode du faisceau dindices a pu tre freine par lidentification par la loi mme du contrat administratif notamment au titre des marchs publics ou des contrats de partenariat, cette tendance sest galement retrouve dans le cadre dun usage par les personnes publiques dinstruments de droit privs autre que le recours une personne prive permettant la personne public d agir dans un domaine qui requiert plus de souplesse que nen permettent les procdures administratives et notamment les rgles de la comptabilit publique 84.

Bien que le juge administratif ait effectivement trouv rpondre lutilisation par les personnes publiques des personnes prives par le biais de la thorie de lassociation transparente, il apparat que cette pratique sest rvl comme le marqueur dune vritable tendance portant ces personnes publiques rechercher recourir des tels instruments contractuels.

Cette pratique, pouvant peu ou prou marquer un temps darrt dans lvolution relative lidentification du contrat administratif dans laquelle trouvent sexprimer les lments financiers externes comme internes na pourtant pas t nglige par le juge.

Ainsi, le Conseil dEtat a trs tt argu de lirrgularit de certains montages mis en uvre par les personnes publiques, sinscrivant dans la mme veine que la Cour des Comptes au titre de la rpression de la gestion de fait en considration du recours par les personnes publiques des personnes prives.

84

J. Waline, Droit Administratif, op. cit.

88

Il en fut ainsi le cas des marchs dentreprise de travaux publics dfinit par la jurisprudence, tant un march de travaux publics pour la construction d'un ouvrage et un contrat de prestations de services pour son exploitation85, la collectivit publique demandant plus son partenaire de prendre en charge financirement, intellectuellement et techniquement pendant une longue dure la construction et l'exploitation d'un service public, moyennant le versement priodique d'un prix86.

Le Conseil dEtat estimait en effet ds 1993 affirmant que les formules de METP avec paiement diffr prsentaient de nombreux inconvnients : endettement indirect de la collectivit locale, cot lev, opacit dans la rpartition du march entre la construction, le financement et l'exploitation ou la maintenance, frein pour l'accs direct des petites et moyennes entreprises la commande publique, rduction de la concurrence 87.

Nanmoins, il est apparu que dautres montages ont pu permettre dcarter la comptence du juge administratif tout en ne risquant dtre requalifis comme contrat administratif par la mise en uvre de la mthode du faisceau dindices.

Cest ainsi le cas de la vente en ltat futur dachvement prvu par les articles 1601-1 et suivants du Code de la construction et de lhabitation prvoyant que la vente d'immeuble construire est celle par laquelle le vendeur s'oblige difier un immeuble dans un dlai dtermin par le contrat. Elle peut tre conclue terme ou en l'tat futur d'achvement , larticle 1601-3 poursuivant que le contrat par lequel le vendeur transfre immdiatement l'acqureur ses droits sur le sol ainsi que la proprit des constructions existantes. Les ouvrages venir deviennent la proprit de l'acqureur au fur et mesure de leur excution ; l'acqureur est tenu d'en payer le prix mesure de l'avancement des travaux. Le vendeur conserve les pouvoirs de matre de l'ouvrage jusqu' la rception des travaux.

85 86

Conseil dEtat, 26 novembre 1971, Socit SIMA , rec. p. 273 P. Terneyre, Montages contractuels complexes , AJDA 1994, p 43 87 Rapport public du Conseil dtat, 1993, Considrations gnrales : Dcentralisation et ordre juridique , EDCE, n 45, 1994, p 53

89

Ce recours aux montages de droit priv peut tre compar la qualification directe du contrat administratif, ne laissant pas au juge, si ce nest par le contrle de la rgularit du contrat aux textes, la possibilit dexercer son pouvoir dapprciation dans le cadre de lidentification du contrat administratif par le biais de la mthode du faisceau dindice.

Nanmoins, si ces limites dordre gnral tendent affaiblir la place du juge de lidentification du contrat administratif, elles ne remettent pas en cause la place des lments financiers dans le cadre de son contrle.

B. La place nanmoins centrale des lments financiers comme donne de lidentification du contrat administratif

Si il est certain que lemploi de formes contractuelles jouissant dune qualification directe, administrative ou prive, par les textes est une limite au pouvoir dapprciation du juge et de lemploi de la mthode du faisceau dindice, il est nanmoins certain que les lments financiers une donne centrale de lidentification du contrat administratif.

Quils soient envisags comme lment interne ou externe, il est apparu au fil de la jurisprudence du Tribunal des Conflits, du Conseil dEtat comme de la Cour de Cassation et des juridictions financires que les lments financiers occupent une place prpondrante dans le cadre de cette identification.

Apparaissant sous de multiples formes, permettant aussi bien de rvler une opration ayant pour finalit lexcution du service public dans laquelle sinscrit le contrat apprci par le juge ou encore sous forme dindice par ltude de lorigine des ressources finanant un service, il se sont galement montr comme critre de lidentification du contrat administratif au titre des lments financiers externes au contrat.

90

Cette polymorphie des lments financiers de lidentification du contrat administratif ne permet pas de leur dgager une place stable au sein du travail dapprciation du contrat fait par le juge pour dterminer lordre juridictionnel comptent pour entendre de tel ou tel contrat.

Or, il est apparu que cest bien cette instabilit quant la valeur mais aussi la consistance des lments financiers en tant quindice ou critre de lidentification du contrat administratif qui permet de dgager tout leur intrt.

Apprcis sous forme de flux avec comme point de dpart leur origine publique et comme arrive la finalit de lengagement de ces ressources, ou bien comme indice plus objectif en considration de la seule origine de ces mmes ressources, les lments financiers participent la caractrisation dune vritable ambiance de droit public entourant ou inhrent au contrat alors identifi comme administratif.

Si leur absence peut parfois tre interprter comme la marque de leur relativit, les lments financiers internes ou externes ne pouvant eux seuls identifier un contrat administratif, cest avant tout sous la forme de variable dajustement, de ligne de partage entre comptence du juge judiciaire et comptence de lordre administratif quils ont pu apparatre, dmontrant ainsi leur rle central au sein des volutions voques.

Les lments financiers apportent en effet au juge une certaine souplesse dans leur emploi les plaant comme indice ou critre de choix dans le cadre dune telle identification, rentrant parfaitement dans le cadre dune apprciation des lments matriels du contrat.

Les lments financiers peuvent en effet, et certains gards, apparatre comme le plus dnominateur commun lensemble des contrats administratifs, les plaant comme indicateur fiable, bien que ncessairement entours dune pluralit dlments supplmentaires, de lidentification du contrat administratif.

91

BIBLIOGRAPHIE

I. OUVRAGES ET DOCUMENTS INSTITUTIONNELS A. OUVRAGES CHAPUS, R., Droit administratif gnral, vol. Tome I, Paris, Montchrestien, coll. Domat, 15me Edition, 2001 DE LAUBADERE A., MODERNE F., DELVOLVE P., Trait des Contrats Administratifs, Tome I, Paris LGDJ, 2me Edition, 1983 LONG M., WEIL P., DELVOLVE P., GENEVOIS B., Les grands arrts de la jurisprudence administrative, Paris, Dalloz, 17me Edition, 2009 RICHER L., Droit des contrats administratifs, Paris, LGDJ, 6me Edition, 2008 WALLINE J., Prcis de droit administratif, Paris, Dalloz-Sirey, 22me Edition, 2008

B. DOCUMENTS INSTITUTIONNELS

CONSEIL DETAT, Considrations gnrales : Dcentralisations et ordre juridique, Paris, EDCE, n45, 1993 CONSEIL DETAT, Les associations et la loi 1901, cent ans aprs, Paris, EDCE, n51, 2000 CONSEIL DETAT, Le contrat, mode daction publique et de production de normes, Paris, EDCE, n59, 2008 COUR DES COMPTES, Dix-huitime Rapport annuel relatif l'exercice 1994, Paris, Editions du Journal Officiel, 1995

93

II. ARTICLES ET CONTRIBUTIONS

A. ARTICLES

CARTON O., Transparence et dpenses utiles : un rappel jurisprudentiel opr par le Conseil dEtat , Lamy Collectivits Territoriales, n25/2007, juin 2007, p. 49 DENOIX DE SAINT-MARC R., Ladministration contractuelle, AJDA, 2003, p. 970 LICHERE F., Lvolution du critre organique du contrat administratif , RFDA, 2002, P. 341 MOREAU J., MOREAU P., CAZIN B., Comptence administrative (rpartition des comptences entre le judiciaire et ladministratif) , Rpertoire du contentieux administratif, Dalloz, novembre 2008, p. 24 NOURY A., Les contrats des associations transparentes , Lamy Collectivits Territoriales, n25/2007, juin 2007, p. 52 RAPP L., Electrique ! , AJDA, 2010, p. 1337 SYMCHOWICZ N. et PROOT P., vers la mort des critres du contrat administratif , ACCP, n1, juin 2001, p. 54 TERNEYRE P., Montages contractuels complexes , AJDA, 1994, P. 53

B. CONTRIBUTIONS

WEIL P., Le critre du contrat administratif en crise , Le juge et le droit public, Mlanges offerts Marcel Waline, Tome II, Paris, LGDJ, juillet 1974, p. 849

94

III. CONCLUSIONS ET NOTES

A. CONCLUSIONS

BLUM, Conclusions sous Conseil dEtat, 31 juillet 1912, Socit des Granits Porphyrodes des Vosges , recueil p. 623 DAVID, Conclusions sous Tribunal des Conflits, 8 fvrier 1873, Blanco , 1er supplt rec. p. 61 BRAIBANT, Conclusions sous Conseil dEtat 10 mai 1963, Socit cooprative La Prosprit fermire , RDP 1963 p. 589 LABETOULLE, Conclusions sous Conseil dEtat, Section, 21mars 1980, Vanderiele , rec. p. 163 VEROT, Conclusions sous Conseil dEtat, 22 fvrier 2007, Association du personnel relevant des tablissements pour inadapts , rec. p. 94

B. NOTES AMSELEK P., Une mthode peu usuelle didentification du contrat administratif : lidentification directe , note sous Conseil dEtat, Section, 19 juin 1973 Socit dexploitation lectrique de la rivire de Sant , Revue Administrative, 1973, p. 633 AUBY J.-M., note sous Conseil dEtat, 11 mai 1987, Divier , RDP, 1988, p. 265

IV. JURISPRUDENCE

A. JURISPRUDENCE DU TRIBUNAL DES CONFLITS

Tribunal des Conflits, 8 fvrier 1873, Blanco , 1er supplt rec. p. 61 Tribunal des Conflits, 8 juillet 1963, Socit Entreprise Peyrot , rec. p. 787, GAJA p. 545 Tribunal des Conflits, 3 mars 1969, Socit Interprofessionnelle du Lait et de ses Drivs , rec. p. 682 Tribunal des Conflits 7 juillet 1975, Commune d'Agde , rec. p. 326 Tribunal des Conflits, 16 mai 1983, Socit Crdit immobilier de la Lozre , Tables du Recueil p. 779
95

Tribunal des Conflits, 22 avril 1985, Laurent , Tables du Recueil p. 877 Tribunal des conflits, 12 janvier 1987, Commune dEaubonne , Tables du Recueil p. 1087 Tribunal des Conflits, 24 juin 1996, Ministre du Travail et des Affaires sociales , rec. p. 547 Tribunal des Conflits 14 fvrier 2000, Commune de Baie-Mahault et Socit Rhoddlams , rec. p. 748 Tribunal des Conflits 23 octobre 2000, Matois , rec. p. 753 Tribunal des Conflits, 24 mars 2003, Centre rgional dinnovation et de transfert des technologies de Corte , nC3337 Tribunal des conflits 15 dcembre 2003, SMICOM de Besle-Ile-en-Terre , nC3392

B. JURISPRUDENCE ADMINISTRATIVE

1. ARRETS DU CONSEIL DETAT

Conseil dEtat, 31 juillet 1912, Socit des Granits Porphyrodes des Vosges , rec. 909, GAJA p. 143 Conseil dEtat, 4 mars 1910, Thrond , rec. p. 193, GAJA p. 118 Conseil dEtat, Section, 20 avril 1956, Epoux Bertin , rec. p. 167, GAJA p. 466
Conseil dEtat, Section, 20 avril 1956, Ministre de lAgriculture contre Consorts Grimouard , rec. p. 168, GAJA p. 466 Conseil dEtat, Section 2 juin 1961, Leduc , rec. p. 365

Conseil dEtat, Section, 28 juin 1963, Narcy , rec. p. 401

Conseil dEtat, Section, 12 dcembre 1963, Syndicat des praticiens de lart dentaire , rec. p. 623

Conseil dEtat, 26 novembre 1971, Socit SIMA , rec. p. 273 Conseil dEtat, Section, 19 juin 1973, Socit dexploitation lectrique de la rivire du Sant , rec. p. 48

96

Conseil dEtat 26 juin 1974, Socit la Maison des Isolants-France , rec. p.365, RDP 1974 p 1486
Conseil dEtat, Section, 30 mai 1975, Socit d'quipement de la rgion montpelliraine , rec. p. 326 Conseil dEtat, 18 juin 1976 Dame Culard , rec. p 319, AJDA 1976 p. 579 Conseil dEtat, Section, 21 mars 1980, Vanderiele , rec. p. 161 Conseil dEtat, 10 mai 1985, SA Boussac Saint-Frres , rec. p. 880 Conseil d'tat, 13 juin 1986, Dpartement de la Runion , Recueil, p. 162

Conseil dEtat 11 mai 1987, Divier , rec. p. 168

Conseil dEtat 20 juillet 1990, Ville de Melun , recueil p. 220 Conseil dEtat, Section, 22 fvrier 2007, APREI , rec. p. 92

Conseil dEtat 21 mars 2007, Commune de Boulogne-Billancourt , rec. p. 130 Conseil dEtat, Section, 6 mai 2007, Commune dAix-en-Provence , rec. p. 155

2. ARRETS DES COURS ADMINSITRATIVES DAPPEL

CAA Nancy 15 avril 1993, Dpartement de la Marne , Tables du Recueil p. 1211 CAA Lyon, 10 juillet 1996, Madame Alzial contre Commune de Nice , n94LY01498 94LY01664 CAA Marseille 14 septembre 2004, Commune de Marignane , n00MA00560 CAA Nancy, 2 dcembre 2004, Centre national de recherche scientifique , n 98NC02315 CAA Marseille, 28 fvrier 2006, Association des amis de la Tour Carre n05MA00348

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C. JURISPRUDENCE JUDICIAIRE Cour de Cassation, 1re Chambre Civile, 6 octobre 2010, Socit Port Croisade , FP+B+I, Bulletin n835

D. JURISPRUDENCE FINANCIERE

1. ARRETS DE LA COUR DES COMPTES

Cour des Comptes, 1er et 30 mars 2004, Conservatoire national suprieur de musique de Paris - Association pour la promotion et le dveloppement des activits du Conservatoire ; Revue Trsor p. 197
2. ARRETS DES CHAMBRES REGIONALES DES COMPTES

Chambre rgionale des Comptes de Martinique, 2 fvrier 2007, Commune de Lamentin , n06-0003 Chambre rgionale des Comptes dIle-de-France, 27 septembre 2007, Office public dhabitations loyer modr de Seine-et-Marne, Revue Trsor p. 215

V. TEXTES LEGISLATIFS ET REGLEMENTAIRES

Loi n 2000-108 du 10 fvrier 2000 relative la modernisation et au dveloppement du service public de l'lectricit Loi n2001-1168 du 11 dcembre 2001 portant mesures urgentes de rformes caractre conomique et financier Ordonnance n2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat Ordonnance n2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchs passs par certaines personnes publiques ou prives non soumises au code des marchs publics.

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TABLE DES MATIERES

REMERCIEMENTS ............................................................................................................................... I TABLE DES ABREVIATIONS ............................................................................................................... III SOMMAIRE........................................................................................................................................ V INTRODUCTION ....................................................................................................................................... 1 PARTIE I. LES ELEMENTS FINANCIERS INTERNES DE LIDENTIFICATION DU CONTRAT ADMINISTRATIF 9 CHAPITRE I. LES ELEMENTS FINANCIERS INTERNES AUX CONTRATS AYANT POUR OBJET LEXECUTION MEME DU SERVICE PUBLIC.................................................................................................................... 10 SECTION I. LINFLUENCE DES ELEMENTS FINANCIERS INTERNES DANS LA QUALIFICATION DU CONTRAT AYANT POUR OBJET LEXECUTION MEME DU SERVICE PUBLIC ....................................... 10 Paragraphe I. La notion de contrat ayant pour objet lexcution mme du service public .......... 10 A. Une modalit de lexcution mme du service public .......................................................... 11 B. Un terreau favorable lexpression des lments financiers internes au contrat ............... 12 Paragraphe II. Linfluence des lments financiers internes dans la qualification du contrat ayant pour objet lexcution mme du service public ............................................................................ 13 A. Les lments financiers internes au contrat comme lment didentification de sa nature administrative............................................................................................................................ 13 B. La caractrisation dune certaine ambiance de droit public ........................................... 18 SECTION II. UNE INFLUENCE LIMITEE DES ELEMENTS FINANCIERS INTERNES DANS LA QUALIFICATION DU CONTRAT AYANT POUR OBJET LEXECUTION MEME DU SERVICE PUBLIC ....... 20 Paragraphe I. Des lments financiers ne pouvant caractriser eux seul une modalit d'excution du service public ........................................................................................................ 20 A. Des lments financiers internes au contrat ne permettant pas lidentification du contrat administratif eux seuls............................................................................................................ 21 Paragraphe II. La valeur incertaine des lments financiers internes au contrat dans lidentification de sa nature administrative .................................................................................. 24 A. Les lments financiers comme vecteur de la nature administrative du contrat ................ 25 B. Une difficult de hirarchisation de la valeur des lments financiers internes au contrat 27 CHAPITRE II. LES ELEMENTS FINANCIERS INTERNES AU CONTRAT CONFIANT LEXECUTION DU SERVICE PUBLIC ..................................................................................................................................... 29

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SECTION I. LES ELEMENTS FINANCIERS COMME REVELATEUR DE LADMINISTRATIVITE DU CONTRAT CONFIANT LEXECUTION MEME DU SERVICE PUBLIC ....................................................... 29 Paragraphe I. Les lments financiers internes au contrat sinscrivant dans une recherche dindices de ladministrativit du contrat ..................................................................................... 30 A. Une utilisation de la mthode du faisceau dindices par le juge .......................................... 30 B. Les lments financiers comme indice de lidentification du contrat administratif............. 32 Paragraphe II. Le rle des lments financiers comme indice de la nature administrative du contrat ........................................................................................................................................... 34 A. Lorigine des financements pris en compte par le juge dans son contrle........................... 34 B. Llargissement du champ de lidentification du contrat administratif ................................ 35 SECTION II.LES LIMITES A LINFLUENCE DES ELEMENTS FINANCIERS INTERNES AU CONTRAT CONFIANT LEXECUTION DU SERVICE PUBLIC ................................................................................... 38 Paragraphe I. Une premire limite : lapprhension des lments financiers internes comme indice de lidentification du contrat administratif ........................................................................ 38 A. Les lments financiers comme indice de lidentification du contrat administratif : une reconnaissance double dune limite de leur champ dinfluence ............................................ 39 B. Les contours incertains des lments financiers internes au contrat comme indice de lidentification du contrat administratif .................................................................................... 40 Paragraphe II. Une seconde limite : la pratique de la dtermination lgale de la nature du contrat ........................................................................................................................................... 42 A. La relativisation du rle du juge dans lidentification du contrat administratif et de linfluence des lments financiers internes au contrat ........................................................... 43 B. Une certaine conscration des lments financiers par les textes....................................... 46 PARTIE II. LES ELEMENTS FINANCIERS EXTERNES DE LIDENTIFICATION DU CONTRAT ADMINISTRATIF ............................................................................................................................................................... 48 CHAPITRE I. DES ELEMENTS FINANCIERS EXTERNES AUX CONTRATS CONCLUS ENTRE PERSONNES PRIVEES.................................................................................................................................................. 49 SECTION I. UN CONTEXTE FAVORABLE A LEXPRESSION DES ELEMENTS FINANCIERS EXTERNES AU CONTRAT ........................................................................................................................................... 50 Paragraphe I. Un cran entre le cocontractant dune personne prive et ladministration ......... 51 A. Une personne prive faisant cran entre son cocontractant et ladministration .......... 51

B. Les associations cran en matire contractuelle ................................................................ 53

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Paragraphe II. Le dpassement de la carence du critre organique de lidentification du contrat administratif par la jurisprudence ................................................................................................. 55 A. La jurisprudence du Tribunal des Conflits Laurent du 22 avril 1985 ....................... 55

B. Une solution consacre en jurisprudence ............................................................................. 57 SECTION II. LINFLUENCE DES ELEMENTS FINANCIERS EXTERNES DE LIDENTIFICATION DU CONTRAT ADMINISTRATIF................................................................................................................. 60 Paragraphe I. Les lments financiers externes comme moteur de lidentification du contrat administratif entre personnes prives .......................................................................................... 60 A. La place prpondrante des lments financiers externes dans lidentification du contrat administratif entre personnes prives ...................................................................................... 61 B. Une utilisation de lorigine des ressources confirme par le juge en matire contractuelle 63 Paragraphe II. La valeur incertaine des lments financiers externes au contrat ........................ 66 A. Une utilisation alatoire des lments financiers externes au contrat par le juge .............. 66 B. Les lments financiers externes comme curseur de lidentification du contrat administratif conclu entre personnes prives ................................................................................................ 68 CHAPITRE II. UNE TENTATIVE DE RATIONALISATION DE LA PRATIQUE ET DE LA JURISPRUDENCE : LA THEORIE DE LA PERSONNE PRIVEE TRANSPARENTE ............................................................................. 70 SECTION I. LES ELEMENTS FINANCIERS COMME CRITERE DE LIDENTIFICATION DU CONTRAT ADMINISTRATIF ENTRE PERSONNES PRIVEES ................................................................................... 71 Paragraphe I. Une thorie ne de la jurisprudence du Conseil dEtat et de la Cour des Comptes71 A. Une thorie sinscrivant dans lvolution jurisprudentielle du Conseil dEtat ...................... 72 B. Lapport des juridictions financires dans la conscration de la thorie de lassociation transparente. ............................................................................................................................. 74 Paragraphe II. Le rle jou par les lments financiers externes dans le cadre dune thorie de la personne de droit priv transparente la personne publique ..................................................... 77 A. Les lments financiers externes comme critre de la transparence dune personne de droit priv .................................................................................................................................. 77 B. La conscration jurisprudentielle des lments financiers externes comme critre de la transparence dune personne de droit priv ............................................................................ 79 SECTION II. LES LIMITES APPORTES AUX LMENTS FINANCIERS EXTERNES DE LIDENTIFICATION DU CONTRAT ADMINISTRATIF........................................................................................................... 82 Paragraphe I. Une absence dautonomie des lments financiers externes en temps que critre ....................................................................................................................................................... 83 102

A. Un critre de lidentification du contrat administratif ne pouvant identifier lui seul un contrat administratif ................................................................................................................. 83 B. Le rle central des lments financiers externes de lidentification du contrat administratif ................................................................................................................................................... 85 Paragraphe II. Des limites issues de lvolution des pratiques mises en uvre par les personnes publiques ....................................................................................................................................... 87 A. Le recours des instruments de droit priv par les personnes publiques .......................... 88 B. La place nanmoins centrale des lments financiers comme donne de lidentification du contrat administratif ................................................................................................................. 90 BIBLIOGRAPHIE ............................................................................................................................... 93 TABLES DES MATIERES...100

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