1 DA GUARDA COMPARTILHADA EM OPOSIO GUARDA UNILATERAL

Claudete Carvalho Canezin

SUMRIO: 1. Introduo; 2. Consideraes sobre Guarda; 3. Diferenas entre Guarda Compartilhada e Unilateral; 3.1 Guarda Compartilhada; 3.2 Guarda Unilateral; 4. Fundamentos Jurdicos da Guarda Compartilhada; 5. Da Guarda Compartilhada em oposio a Guarda Unilateral; 6. Concluso; 7. Bibliografia.

1. INTRODUO O principio da igualdade entre o homem e a mulher foi consagrado na Constituio Federal de 1988, princpio este de grande importncia nas relaes conjugais e nas relaes entre pais e filhos. No mesmo sentido, o Cdigo Civil Brasileiro vigente, em seu artigo 1630, dispe que: os filhos esto sujeitos ao poder familiar, enquanto menores. O exerccio do poder familiar compete aos pais, igualmente, pois no o exerccio de uma autoridade, mas de um encargo imposto pela paternidade e maternidade, decorrente da lei, conforme o artigo 1631 do mesmo diploma legal. atravs deste poder-dever que os pais mantm os filhos em sua companhia, proporcionando-lhes proteo, educao, afeto, amor, alimentos, enfim, preparando-os para que possam se desenvolver como pessoas e serem cidados capazes de exercer seus direitos e obrigaes. A guarda faz parte do poder familiar, um encargo intrnseco dentro deste poder, exercido pelos pais igualmente, sobre os filhos menores, enquanto estiverem na vigncia do casamento ou enquanto estiverem vivendo sob o mesmo

Professora de Direito Civil da Universidade Estadual de Londrina UEL, Coordenadora da Ps-Graduao em Direito Civil e Processo Civil da UEL, Vice-Coordenadora do Colegiado de Ps-Graduao Lato Sensu da UEL, Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia IBDFAM. Pesquisadora CNPq, pela CEUMAR Centro Universitrio de Maring Grupo - A tutela Jurdica dos Direitos da Personalidade , desde janeiro 2003, Conselheira da OAB/Subseo Londrina, Advogada.

2 teto, numa unio estvel ou unio de fato; no se questiona quem tem a guarda dos filhos, pois os dois, pai e me, tm este poder naturalmente. Porm, quando h a ruptura do casamento ou da unio estvel, surge o problema, pois o pai e me, tm o poder familiar e no o perdem com o fim do relacionamento, mas a guarda dos filhos desdobrada, pois dada a um dos pais, restando ao outro o direito de visita. Enquanto pais e filhos estiverem vivendo sob o mesmo teto, a guarda comum, e as decises tomadas por um dos pais naturalmente aceita pelo outro. Com a ruptura, bipartem-se as funes parentais e as decises passam a ser tomadas unilateralmente na maioria dos casos concretos. O fim do casamento ou da unio estvel no altera o poder familiar, com exceo da guarda, que representa uma pequena parcela desse poder e fica normalmente com um deles, com o encargo de prestar assistncia material, moral e educacional e asseguram ao no - guardio o direito de visitas e de fiscalizao da manuteno e educao dos filhos por parte do guardio. O exerccio, neste caso, por ambos fica prejudicado, havendo na prtica uma espcie de repartio entre eles, com um enfraquecimento dos poderes por parte do progenitor privado da guarda, porque o outro os exercer, em geral, individualmente: a chamada guarda unilateral. O ordenamento jurdico ptrio adota, em sua maioria, o sistema de guarda unilateral, em que a criana fica sob a guarda de um dos cnjuges, enquanto ao outro concedido o direito de visita e atribuda a obrigao financeira para o sustento e educao desses filhos. Contudo, as transformaes ocorridas no que tange ao modelo familiar so inegveis e, a par disso, os sistemas de guarda tambm no se mostram mais eficazes para atender s novas situaes familiares vividas em face da separao dos casais, que tm adotado um novo sistema de guarda que inclui a participao de ambos os cnjuges na educao e cuidado com os filhos. o sistema de guarda compartilhada, no previsto no ordenamento jurdico, mas passvel de ser adotado em razo dos princpios constitucionais de igualdade entre homens e mulheres e da paternidade responsvel.

3 A guarda compartilhada veio tona para suprir as deficincias dos outros tipos de guarda, principalmente a unilateral, onde h o tradicional sistema de visitas do pai, e a me quem toma todas as decises sobre a vida da criana. Tal sistema privilegia a me, na esmagadora maioria dos casos, gerando relevantes prejuzos, tanto de ordem emocional quanto social, aos filhos. Os prejuzos tambm se refletem no pai, cuja falta de contato mais ntimo com os filhos leva fatalmente a um enfraquecimento dos laos amorosos, tornando-o um mero genitor, privando-o do contato cotidiano das responsabilidades e mritos dos filhos. Na guarda compartilhada ambos os pais continuam exercendo em comum a guarda, dividindo a responsabilidade legal sobre os filhos e compartilhando as obrigaes pelas decises importantes relativas ao menor. Busca-se atenuar o impacto negativo que a ruptura conjugal tem sobre o relacionamento entre os pais e filhos, com a guarda compartilhada, pois mantm pai e me envolvidos na sua criao, validando-lhes o papel parental Por ser um instituto relativamente novo no Brasil, necessrio se faz que algumas consideraes a respeito sejam elaboradas, a fim de esclarecer o tema. 2. CONSIDERAES SOBRE GUARDA A guarda o meio necessrio para a efetivao do poder familiar. A legislao atribui ao poder familiar um complexo vasto de direitos e deveres dos pais e filhos, destinado proteo destes em suas relaes tanto pessoais como patrimoniais, cuja distncia, ou at mesmo a ausncia, poderia prejudicar. Destina-se a guarda primeiramente a assistncia material do menor, sua educao e seu desenvolvimento saudvel. Compreende o direito de guarda, justamente, o direito de vigilncia, pois aos pais dada a responsabilidade de reclamar seus filhos de quem ilegalmente os detenha, vigiar-lhes as amizades e convivncia, proibir a freqncia a certos lugares prejudiciais sua moral e sade, dentre outros deveres. permanente, ininterrupto e conjunto.

4 Conceituar guarda, de maneira que se mostre suficientemente

abrangente, que abrace todas as caractersticas relativas ao instituto, difcil, mas nas palavras de Waldyr Grisard Filho1, a guarda no se definiria por si mesma, seno atravs dos elementos que a assegurariam, reconhecendo ser tarefa difcil conceituar tal instituto dada a multiplicidade de fatores que intercorrem no largo espectro apreciativo que a guarda de filhos enseja. O conceito de guarda para Jos Antonio de Paula Santos Neto 2 e , Rubens Limongi Frana, Guarda de menor o conjunto de relaes jurdicas que existem entre uma pessoa e o menor, dimanados do fato de estar este sob o poder ou a companhia daquela, e da responsabilidade daquela em relao a este, quanto vigilncia, direo e educao. Para Maria Helena Diniz3 o instituto que visa prestar assistncia material, moral e educacional ao menor, regularizando posse de fato, j Vicente Sabino Jnior a entende como um dever dos pais e um direito dos filhos. Waldyr Grisard Filho4 continua seu entendimento afirmando que a guarda o direito de reter o filho junto a si e de fixar-lhe residncia, levando implcita a convivncia cotidiana com o menor. Diante destes conceitos, pode-se conceituar este instituto como sendo um conjunto de normas e princpios que estabelecem direitos e deveres dos pais em relao aos filhos, com o fim de zelar pelo seu bem estar e pelos seus interesses, enquanto menores. A guarda um atributo do poder familiar, que direito e dever exercido por ambos os genitores, em igualdade de condies, no se alterando com o advento da ruptura do relacionamento, seja o casamento ou unio estvel. O Instituto da guarda amparado pelo Cdigo Civil, em seus artigos 1583 a 1590, visa justamente diminuir o abismo entre os dois plos do poder familiar com o intuito de maximizar a efetivao dos direitos e deveres de pais e filhos na relao assistencial, assegurando assim ao menor, um desenvolvimento saudvel, correto e efetivo.
1 2

GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade parental. p. 49 SANTOS NETO, Jos Antonio de Paula. Do ptrio poder. p. 138-139. 3 DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro. p.503. 4 GRISARD FILHO, Waldyr. op. cit. p.94.

5 Eduardo Oliveira Leite5, diz que: o surgimento de nova espcie de famlia no mais aquela perfeitamente estratificada e engessada, no sentido de que cada membro ocupe um lugar especfico e desempenhe um papel previamente determinado - calcada sobre ela prpria e sobre a criana, desempenhou um papel importante na evoluo das legislaes, culminando por estabelecer uma real proteo do menor para o seu ideal desenvolvimento. A importncia da famlia no desenvolvimento e no crescimento de uma criana indiscutvel, pois este o primeiro porto seguro que visa assegurar criana o direito vida, sade, educao, alimentao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, estabelecido no artigo 277 da Carta Magna vigente. Waldyr Grisard Filho6 assevera sobre a importncia do instituto da guarda dizendo: A guarda representa a convivncia efetiva e diuturna dos pais com o menor sob o mesmo teto, assistindo-o material, moral e psicologicamente. A vigilncia a outra face da responsabilidade dos pais pelos atos dos filhos, atenta ao pleno desenvolvimento do menor, nas suas mais variadas feies, sendo ao mesmo tempo, proteo, educao, comunicao. A guarda o mais dinmico feixe de deveres e prerrogativas dos pais em relao s pessoas dos filhos. A importncia da famlia notria no ideal desenvolvimento do menor, tanto que uma pesquisa realizada nos Estados Unidos da Amrica 7 revela que mais de um quarto das crianas americanas aproximadamente 17 milhes no vivem com seus pais. Os resultados dessa pesquisa indicam que meninas sem um pai em suas vidas tm 2,5 vezes mais propenso a engravidarem na adolescncia e 53 % mais chance de cometerem suicdio. J os meninos sem um pai em suas vidas tm 63% mais chances de fugirem de casa e 37% mais chance de usarem drogas. Meninos e meninas sem pai tm duas vezes mais chances de irem para a cadeia e aproximadamente quatro vezes mais chances de necessitarem de cuidados profissionais para problemas emocionais ou de comportamento.
5

LEITE, Eduardo Oliveira. Famlias Monoparentais. A situao jurdica de pais e mes solteiras, de pais e mes separadas e dos filhos na ruptura da vida conjugal. p.16. 6 GRISARD FILHO, Waldyr, op. cit. p. 61. 7 SILVA, Evandro Luiz. Guarda Compartilhada: a importncia de ambos os pais na vida dos filhos. HSS press-release, 26 de maro de 1999. Departamento de Servios Humanos dos EUA. In www.apasse.com.br. acesso em 01.07.2004.

6 Com o intuito de maximizar a efetivao dos direitos e deveres de pais e filhos na relao assistencial, assegurando ao menor um desenvolvimento saudvel, correto e efetivo, a guarda compartilhada minimiza esse abismo que ocorre quando da ruptura da sociedade conjugal; se apenas um dos pais ficar com a guarda, dando ao outro somente o direito de visitas, embora permanea com o poder familiar inalterado, este efetivamente dele no participar, sendo esta a guarda unilateral, cabendo ao outro apenas o direito de visita. A legislao ptria refere-se guarda de uma maneira genrica, pois h vrios tipos de guarda, podendo cada um ser estabelecida levando-se em considerao alguns critrios quando de sua escolha. Os critrios, para se estabelecer o tipo de guarda escolhido pelos pais, ou fixado pelo juiz, visando o melhor para o menor, no influenciam muito no caso prtico, podendo ser subjetivos, os quais se observam quando relacionados pessoa responsvel pela guarda, objetivos, fundados apenas na relao de assistncia material ou judicial, no caso de interferncia do judicirio na fixao da mesma. Podemos encontrar vrios tipos de termos usados para definir o tipo de guarda exercida pelo genitor ou por guardio, porm, nesta proposta se analisar apenas a guarda compartilhada em oposio guarda unilateral. 3. DIFERENAS ENTRE A GUARDA COMPARTILHADA E A GUARDA UNILATERAL Dispe o artigo 33 do Estatuto da Criana e do Adolescente, A guarda obriga prestao de assistncia material, moral e educacional criana ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. As possibilidades sobre a guarda dos filhos, segundo disposies estabelecidas no Cdigo Civil, so duas: o acordo entre os pais ou a determinao da guarda via judicial.

7 O ideal que o destino dos filhos seja regulado por acordo dos pais, sujeito homologao do juiz, que poder recusar esse acordo se no preservar suficientemente os interesses dos filhos. Decidir o juiz levando em conta o interesse do menor, se os pais no apresentarem um acordo amigvel. O instituto da guarda encontra-se implicitamente previsto na Constituio Federal em seus artigos 227 e 229, que estabelece as responsabilidades dos pais para com os filhos e assegura ainda o direito a toda criana a ter um guardio para proteg-la, prestando-lhe toda assistncia na ausncia dos genitores. A guarda no pode ser confundida com o poder familiar, que a rigor seria o principal atributo daquele, todavia, embora a guarda seja a essncia do poder familiar, nele no se esgota, pois, h possibilidade de existncia de poder familiar sem a guarda enquanto a mesma pode ser exercida isoladamente. O Estatuto da Criana e do Adolescente demonstra claramente que a guarda pode existir sem o poder familiar, so os casos das crianas abandonadas, ou que tenha sofrido da falta, omisso ou abuso dos pais, e que independentemente da perda do poder familiar, permitir ao guardio a todo e qualquer momento reclamar o direito de retirar o menor da posse de quem quer que a esteja ilegalmente detendo. Embora o poder familiar permanea com o pai e com a me, a guarda poder ser exercida por apenas um deles ou ainda por terceiros, nos casos em que entender o Juzo que os filhos no devem permanecer com nenhum dos pais, hiptese do pargrafo nico do artigo 1584 do Cdigo Civil vigente, onde se dar preferncia ao grau de parentesco e relao de afinidade e afetividade. O projeto de autoria do Deputado Ricardo Fiza sob n 6.960/202, sugere a alterao do texto do artigo 1584 do Cdigo Civil, sendo: Na fixao da guarda, em qualquer caso, seja de filhos oriundos ou no de casamento, o juiz dever, a bem dos menores, sempre levar em conta a relao de afinidade e afetividade que os liga ao guardio. Pargrafo nico. A qualquer tempo, havendo justo motivo, poder o juiz modificar a guarda, observando o principio da prevalncia dos interesses dos filhos.

8 A guarda poder ento ser regulada de forma diferente pelo juiz, e, quando possvel, a concesso da guarda ser dada a quem efetivamente der amor ao menor, independentemente dos vnculos biolgicos. O direito de vigilncia que ter o no-guardio no dever transformar-se num direito de ingerncia. Por isso, o seu titular no dispe de um direito de ao nem de um direito de veto em relao s decises tomadas pelo guardio. Da insatisfao relativa s conseqncias da guarda nica surgiu a necessidade de novas formas de guarda que visem por um lado garantir o direito da criana a relacionar-se com ambos os pais e por outro promover a igualdade de direitos e responsabilidades entre os pais. A espcie de guarda que vem ganhando espao a guarda compartilhada, ou conjunta, onde o pai que no tem a guarda fsica no se limita a supervisionar a educao dos filhos, como na unilateral, pois ambos os pais (guardio e no guardio) participam efetivamente dela, como detentores de poder e autoridade equivalentes nas tomadas de decises diretamente concernentes aos filhos, em qualquer tipo de assunto em relao a vida do filho em todas as reas. 3.1 Guarda Compartilhada A guarda compartilhada, pai e me, divide a responsabilidade legal sobre os filhos ao mesmo tempo, e compartilham as obrigaes pelas decises importantes relativas ao filho menor, quando aqueles esto separados. Esse novo modelo de guarda se originou na Inglaterra e ao longo dos anos, se espalhou por vrios pases. Na Amrica do Norte, a guarda compartilhada se tornou a opo mais escolhida pelos pais na ruptura da sociedade conjugal. Ao contrrio dos outros modelos de guarda, a guarda compartilhada, permite que os filhos continuem a ter seu relacionamento familiar, convivendo freqentemente com os pais, evitando-se assim, abalos no seu desenvolvimento moral, que geralmente so ocasionados pela ausncia de um dos genitores.

9 Este modelo de guarda deferida a ambos os genitores separados vem pouco a pouco encontrando adeptos na doutrina, centrados em traduzir o significado do melhor interesse dos filhos, buscando a melhor soluo para a necessria reorganizao da famlia direcionada a promover o relacionamento entre os filhos e cada um dos genitores separados. Apesar de ser bem estruturada este tipo de guarda, tanto para os pais quanto para os filhos, no momento da deciso judicial o critrio que prevalecer ser o bem estar dos filhos. Denise Damos Comel8, assinala que: Em tese, seria o modelo ideal, a manifestao mais autentica do poder familiar, exercido por ambos os pais, em igualdade de condies, reflexo da harmonia reinante entre eles. Os dois (pai e me) juntos, sempre presentes e atuantes na vida do filho, somando esforos e assumindo simultaneamente todas as responsabilidades com relao a ele (filho). Para Eduardo de Oliveira Leite9 A guarda conjunta conduz os pais a tomarem decises conjuntas, levando-os a dividir inquietudes e alegrias, dificuldades e solues relativas ao destino dos filhos. Esta participao de ambos na conduo da vida do filho extremamente salutar criana e aos pais, j que ela tende a minorar as diferenas e possveis rancores oriundos da ruptura. A guarda comum, por outro lado, facilita a responsabilidade cotidiana dos genitores, que passa a ser dividida entre pai e me, dando condies iguais de expanso sentimental e social a ambos os genitores. Assim, na guarda compartilhada busca-se atenuar o impacto negativo que a ruptura conjugal tem sobre o relacionamento entre os pais e o filho, enquanto mantm os dois pais envolvidos na sua criao, validando-lhes o poder familiar permanente, ininterrupto e conjunto. O Objetivo da guarda compartilhada o de garantir que as duas figuras, pai e me, mantenham um contato permanente, equilibrado, assduo e coresponsvel com seus filhos, evitando tanto a excluso quanto a omisso daquele que no est com a guarda naquele momento. Alm disso, qualifica a aptido de cada um dos pais e os equipara quanto ao tempo livre para a organizao de sua
8 9

COMEL, Denise Damo. Do poder familiar. P. 175. LEITE, Eduardo de Oliveira. op. cit. p. 282.

10 vida pessoal e profissional. Tambm estimula maior cooperao entre os pais, possibilita a convivncia igualitria da criana com ambos, facilita a incluso e participao nas famlias, evitando o fenmeno do pai mero provedor da penso alimentcia, favorecendo a comunicao entre todos os membros da famlia. Este modelo propicia ao menor vivenciar seus pais unidos em torno de si e de seus interesses, dando-lhe a segurana e a certeza de que esses no foram negligenciados aps a separao. Para que o exerccio da guarda compartilhada possa funcionar importa que os pais revelem capacidade de cooperao e de educar em conjunto o filho menor, esquecendo todos os conflitos interpessoais, j que somente possvel o exerccio desse modelo quando existe entre os genitores uma relao marcada pela harmonia e pelo respeito, sem disputa e nem conflito. Existem algumas contradies quanto adoo da guarda compartilhada: a primeira refere-se violncia domstica, quer seja comprovada ou que se tenha indcios significativos de que um dos genitores praticou qualquer ato de violncia contra o outro ou contra um dos filhos. Outra contra-indicao da guarda compartilhada refere-se ao caso de separao conjugal litigiosa, onde h mgoas e ressentimentos, dificultando assim, que o ex-casal mantenha um relacionamento livre de conflitos. Esta contra-indicao tem relevncia nos casos em que a guarda compartilhada decidida judicialmente sem que ela acontea na forma de um acordo espontneo entre os separandos. Contrapondo-se s ressalvas feitas guarda compartilhada, temos os aspectos positivos que a doutrina traz como relevncia ao seu estabelecimento. O primeiro o direito que toda criana tem de conviver com ambos genitores, direito este estabelecido em convenes nacionais e internacionais de direito e Cdigos elaborados a partir de tais convenes; O segundo a compreenso do princpio de igualdade entre homem e a mulher, em direitos e obrigaes: logo, ambos tm o direito de conviver com o filho menor e se responsabilizarem igualmente pelo filhos menores, alm de terem o direito de conviver, o que fundamental para a construo da identidade social e subjetiva das crianas.

11 As vantagens da guarda compartilhada podem ser relacionadas tanto a partir do ponto de vista dos filhos, quanto dos genitores. Sob a tica dos filhos a vantagem est expressa no direito de convivncia com os pais. Ou seja, a guarda compartilhada reduziria as dificuldades que as crianas normalmente enfrentam em se adequarem s novas rotinas e aos novos relacionamentos aps a separao de seus pais. Sem dvida no se pode deixar de ressaltar que o modelo da guarda compartilhada no deve ser imposto como soluo para todos os casos, mas deve ser uma opo mais divulgada para que os pais possam buscar este modelo de guarda. Defende a doutrina que pode ocorrer tambm que haja uma conjugao de modelos, tendo em vista a idade do filho ou outros fatores especficos a cada caso, iniciando-se com a prevalncia da presena materna num primeiro perodo e, na seqncia, um maior e mais igualitrio compartilhamento. Certo que o modelo deve ser presente como proposta de soluo a ser aventada e adotada nas separaes dos casais. 3.2 Guarda Unilateral A guarda unilateral visa evitar conflitos entre os pais sobre a vida e a educao da criana, assim como impedir que esta seja usada como arma no conflito entre os pais. A determinao sobre a qual dos pais ser atribuda a guarda unilateral e conseqentemente o exerccio mais efetivo do poder familiar, pode ser feita de dois modos por acordo dos pais ou mediante uma deciso judicial. O interesse da criana serve de critrio para a escolha de quem ser o guardio do filho menor, tendo o outro o direito de visitas. Mas em nossa sociedade, a guarda unilateral, ainda conferida s mes; na maioria dos casos so elas que ficam com a guarda dos filhos, principalmente os de tenra idade, ficando para o outro, que no o guardio, o direito de visitas e vigilncia, que no dever transformar-se num direito de ingerncia. Por isso, o seu titular no dispe de um direito de ao nem de um

12 direito de veto em relao s decises tomadas pelo guardio, ou seja, o detentor da guarda. Neste modelo no se exige sequer que o guardio consulte o outro (pai ou me) no guardio sobre as decises importantes a tomar relativamente ao menor. O no-guardio no pode nem direta e nem indiretamente participar da educao dos filhos, nem goza de um direito a ser ouvido pelo seu ex-cnjuge em relao s questes importantes da educao do menor. Na guarda unilateral no h contato contnuo com o no guardio, o que conseqentemente afasta o filho do pai no guardio. Acerca desse afastamento, Waldyr Grisard Filho10, frisou que : As visitas peridicas tm efeito destrutivo sobre o relacionamento entre pais e filho, uma vez que propicia o afastamento entre eles, lenta e gradual, at desaparecer, devido s angstias perante os encontros e as separaes repetidas. Eduardo de Oliveira Leite11 conclui que: muitos pais, desmotivados pela ausncia dos filhos e por uma presena forada nos dias de visita, previamente estabelecidas, acabam se desinteressando pelos filhos e abandonam a guarda, deixando-a integralmente sob os cuidados da me. A realidade nos mostra que a visita desaparece ao longo do tempo, em manifesta desvantagem para os filhos, e assim vo perdendo o elo familiar que os une, pela falta de convivncia diria ou mais efetiva. Dessa insatisfao relativamente s conseqncias da guarda unilateral surgiu a necessidade de novas formas de guarda que visem por um lado garantir o direito da criana a relacionar-se com ambos os pais e por outro promover a igualdade de direitos e responsabilidades entre os pais.

4. FUNDAMENTOS JURDICOS DA GUARDA COMPARTILHADA

10 11

GRISARD FILHO, Waldyr. op. cit. p. 108 LEITE, Eduardo de Oliveira. op. cit. , p. 260

13 A Constituio da Republica Federativa do Brasil, base maior e

soberana do ordenamento jurdico brasileiro, consagra o dever do Estado garantia da promoo do bem de todos sem qualquer forma de discriminao: Artigo 3, IV. Promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e qualquer forma de discriminao. O Artigo 5 da mesma Carta Poltica, diz: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio. No Captulo VII Da famlia, da criana, do adolescente e do idoso, no artigo 226 - A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. E o artigo 227 - dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade, e convivncia familiar e comunitria, alm de coloclos a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. A Declarao Universal dos Direitos da Criana, Tratado Internacional que o Brasil signatrio, afirma o Direito de Convivncia entre pais e filhos separados e a igualdade nas responsabilidades de criao dos filhos pelos pais. No artigo 9 - A criana tem o direito de viver com um ou ambos os pais, exceto quando se considere que isto incompatvel com o interesse maior da criana. A criana que esteja separada de um dos pais tem o direito a manter relaes pessoais e contato direto com o outro. Analisando os artigos 1583 a 1590 do Cdigo Civil, conclui-se que, mesmo sem previso expressa no Cdigo vigente, os esquemas interpretativos permitem a adoo da guarda conjunta, principalmente com relao ao poder do magistrado de regular de maneira diferente a situao dos filhos para com os pais, se no houver acordo entre eles acerca da guarda e, mesmo em caso de acordo, desde que no melhor interesse da criana.

14 No mesmo sentido o posicionamento de rika Moura Freire12, que argumenta que embora o novo Cdigo Civil no preveja especificamente o instituto da guarda compartilhada, o juiz poder aplic-lo, observadas as circunstncias do fato do processo, em atendimento ao princpio do melhor interesse da criana. Em todas as decises sobre guarda, o Juiz est subordinado ao critrio de atender ao melhor interesse do menor, preponderantemente sobre direitos ou prerrogativas, a que, porventura, se arroguem os pais. Ainda podemos analisar o Artigo 1589 que diz: O pai ou a me, em cuja guarda no estejam os filhos, poder visit-los e t-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cnjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manuteno e educao. Tambm ressalta o Artigo 1632, A separao judicial, o divrcio e a dissoluo da unio estvel no alteram as relaes entre pais e filhos seno quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos. No h norma expressa acerca da guarda compartilhada, mas lcito e possvel em nosso Direito, como o nico meio de assegurar uma estrita igualdade entre os genitores na conduo dos filhos, aumentando a disponibilidade do relacionamento com o pai ou me, pois o filho passa a residir numa residncia principal, tendo livre acesso casa do outro, e com isto o filho no sofre tanto com a ruptura do lar conjugal, pois o menor percebe que seus pais o amam, e isto muito importante para seu desenvolvimento. Mas em nosso ordenamento jurdico h normas vigentes com dispositivos que mostram a possibilidade da utilizao da guarda compartilhada, como por ex. a consagrao do principio de igualdade entre o homem e a mulher, nos direitos e deveres referente sociedade conjugal, no artigo 226, pargrafo 5 da Constituio Federal, como tambm no Estatuto da Criana e do Adolescente, onde o artigo 1 dispe sobre a proteo integral do menor, impe dever famlia, comunidade, sociedade, e ao Poder Pblico de assegurar ao menor uma convivncia familiar; atravs do artigo 4, considerao de sua condio peculiar como pessoa em desenvolvimento, conforme artigo 6. Por isso garantido ao
12

FREIRE, rika Moura. Jornada de Direito Civil. Palestrante.

15 menor o direito de participar da vida familiar (pai e me), no artigo 16, inciso V, de ser criado e educado no seio de sua famlia, conforme prev o artigo 19, tudo do mesmo Estatuto. Com isto, pode-se afirmar que o Estatuto privilegiou o convvio do menor com seus pais, ressalta a importncia dessa convivncia sobre seu integral desenvolvimento. Portanto, a guarda compartilhada poder ser determinada pelo magistrado, se os autos revelarem que a modalidade que melhor atende os interesses do menor, porque a guarda compartilhada ajusta-se perfeitamente ao texto constitucional, que determina a igualdade dos pais no exerccio do poder familiar e coloca o interesse da criana como prevalente ao dos pais, e porque a incorporao ao Cdigo desses novos paradigmas constitucionais, ao lado da ndole prospectiva do texto codificado, possibilita a adoo do instituto pelo juiz, que, no processo de famlia, possui maior ingerncia nas relaes de filiao e sua regulamentao. A guarda compartilhada j vinha sendo, embora ainda timidamente, aplicada pela jurisprudncia brasileira, conquanto tenha ampla utilizao no direito comparado. que, apenas aps a Constituio de 1988, com a igualdade entre o homem e a mulher, pde o instituto ser experimentado nas relaes familiares. Agora, maior motivo existe para a sua adoo, diante da mudana de mentalidade operada na rea de famlia, com a Constituio Federal e com a aprovao do novo Cdigo Civil. Comprovada a existncia de um campo favorvel, caber ao rgo judicial aquilatar, com seu poder discricionrio, se a situao concreta se revela favorvel aplicao do instituto. Para tanto, faz-se necessria a ocorrncia de dois requisitos: que o ambiente factual seja propcio e a soluo encontrada seja a que melhor atenda aos interesses dos filhos. Os elementos factuais recolhidos devero demonstrar, evidncia, que a adoo da guarda compartilhada atende ao melhor interesse da criana. Apesar de no ser necessria alterao do texto do novo Cdigo para a instituio da guarda compartilhada no caso concreto, dado o maior poder discricionrio do juiz nas questes de famlia, h notcia da existncia de

16 projeto de alterao do artigo 1583, Projeto Lei n 6.960/2002, do Deputado Ricardo Fiza, para incluso da guarda compartilhada ou conjunta nas hipteses de separao e divrcio consensuais. O referido artigo passa a ter a seguinte redao: Artigo 1583 No caso de dissoluo da sociedade ou do vnculo conjugal pla separao judicial por mtuo consentimento ou pelo divrcio direto consensual, observar-se- o que os cnjuges acordarem sobre a guarda dos filhos, preservados os interesses destes. Pargrafo nico A guarda poder ser conjunta ou compartilhada. Louvvel a iniciativa de legislador nesse ponto, mas ainda insatisfatria, pois s prev o compartilhamento da guarda nos casos de separao judicial por mtuo consentimento e de divrcio direto consensual. Ainda fica sem resposta a possibilidade de deferimento da guarda conjunta nas hipteses de litgio na separao judicial e no divrcio direito. Est claro, tambm, que o texto codificado deve adequar-se ao texto constitucional. De fato, a prpria Constituio admite ampla conformao legislativa da guarda conjunta, especialmente quando estabelece que os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores..., artigo 229 da Constituio Federal, e que dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana a ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria..., artigo 227 da Magna Carta. Com todos estes fundamentos legais, claro est que a guarda compartilhada perfeitamente possvel, dentro de nosso ordenamento jurdico, uma vez que a inteno do legislador foi a de demonstrar que em uma separao dos pais, ambos podem continuar a exercer a guarda jurdica dos filhos conjuntamente, desde que isto no influencie no desenvolvimento fsico, mental, psicolgico, moral e espiritual da criana. V-se, com maior razo, a aplicabilidade do instituto para esses casos, Primeiro, porque a guarda conjunta de comum acordo, mesmo no prevista anteriormente, j era exercida na prtica pelos pais que no cultivavam

17 suas desavenas e zelavam pelo melhor interesse do menor. No seria absolutamente necessria a determinao judicial nessas hipteses, pois o acordo poderia ser, inclusive, tcito. Segundo, porque, justamente no caso de separao litigiosa, aparecem os problemas a respeito da guarda dos filhos . Disso resulta que ao juiz concedido poder regulamentar sem vinculao ao principio da demanda e sem adstrio ao pedido da parte, tendo em vista o bem jurdico tutelado na espcie, qual seja, a situao da prole, especialmente guarda, visita e alimentos. O interesse prevalente da prole pode autorizar o magistrado a dispor da forma que entender mais benfica aos filhos. Isso ocorre porque est em evidncia causa relacionada ao estado da pessoa, e mais, relativa formao do sujeito, j que a guarda est diretamente ligada formao da pessoa humana. No h norma expressa acerca da guarda compartilhada, mas licita e possvel em nosso Direito, como nico meio de assegurar uma estrita igualdade entre os genitores na conduo dos filhos, aumentando a disponibilidade do relacionamento com o pai ou me que deixa de morar no lar conjugal. 5. DA GUARDA COMPARTILHADA EM OPOSIO GUARDA

UNILATERAL O vnculo decorrente entre o ser humano e quem o gerou regulamentado por leis, que contm direitos e deveres de ambos, predominando, o direito dos filhos e os deveres dos pais, independentemente de existncia ou no de unio dos mesmos. Havendo dissoluo da unio dos pais, detentores do poder familiar, este poder no se dissolve, permanecendo os pais conjuntamente com este poderdever sobre o filho enquanto menor e incapaz, sendo aqueles responsveis pela educao - moral e cultural, sustento e guarda. este instituto - a guarda, que os pais tm que ter maior sensibilidade na hora da deciso, tendo como objetivo exclusivamente o bem estar do filho e buscando o melhor para ele, e nunca esquecer que o filho necessita do pai e da me para o seu melhor desenvolvimento:

18 Por isso os pais tm que ser maduros suficientes para compartilharem da guarda do filho, independentemente de suas frustraes ou desavenas, pois o poder familiar permanece com ambos os pais, sem questionar-se quem fica com a guarda e o outro ficando com o direito de visita, no caso de guarda unilateral, mas no caso de compartilhada ficam os pais com a guarda inalterada exercendo direitos e obrigaes igualmente. Isto porque o casamento impe aos cnjuges, e respectivamente, deveres comuns a ambos os genitores para com os filhos, como seu efeito fundamental, tendo por objeto a sorte do filho, sustento, guarda educao. Segundo Clvis Bevilqua13 ao pai e me incube, por natural afeio, por dever moral e por obrigao jurdica, sustentar, guardar e educar aqueles a quem deram a vida; velar cuidadosamente por eles, dirigi-los, defend-los e prepar-los para a vida. O desejo de ambos os pais tem que ser no sentido de compartilhar da criao e da educao do filho e de manterem adequada comunicao para serem motivados a optarem pela guarda compartilhada. O que a guarda compartilhada pretende permitir que os pais continuem a agir como tais, dividindo responsabilidades, participando da vida da criana, que o que no ocorre no modelo de guarda nica onde um possui a guarda e outro o direito de visita. Portanto, a pretenso a conservao dos laos que uniam os pais antes da separao. O objetivo da guarda compartilhada reorganizar as relaes entre os pais e os filhos na famlia que foi desunida pela separao, sendo que seu objetivo nada mais do que a continuidade da autoridade dos pais, assim como era no casamento. Para que este modelo seja adotado deve haver a necessidade de manifestao positiva dos pais, o acordo entre eles de extrema importncia, j que no existe lei regulamentando esse instituto. A residncia do menor, no necessariamente ser com a me, mas sim com o genitor que apresentar melhores condies, e quando se diz condies no so s financeiras, mas tambm de carinho, afeto, amor,
13

BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil. p. 88.

19 dedicao. Certo est que um cnjuge ter a guarda fsica, mas ambos detm a guarda jurdica. A idia de uma residncia principal procede no sentido da criana possuir uma estabilidade e no perder assim seu ponto de referencia domiciliar, mas nada impede que o filho tenha quarto e coisas pessoais nas duas residncias, ficando a criana totalmente vontade nas duas residncias, mas nunca se esquecendo que o menor tem que ter um lar principal para equilbrio. Portanto, melhor seria se ambos os pais morassem no mesmo bairro, para evitar situaes inesperadas. Para a psicloga e psicanalista Maria Antonia Pisano Motta14, a guarda compartilhada deve ser vista como uma soluo que incentiva ambos os genitores a participarem igualitariamente da convivncia da educao e da responsabilidade pela prole. De ser compreendida como aquela forma de custdia em que as crianas tm uma residncia principal e que define ambos os genitores do ponto de vista legal como detentores do mesmo dever de guardar seus filhos. E com este pensamento e entendimento que os pais tm que buscar a guarda compartilhada, com a moradia principal com um dos genitores, mas tendo o outro genitor todos os direitos e obrigaes compartilhando assim da vida do filho em todos os momentos. Pois com a guarda compartilhada busca-se atenuar o impacto negativo que a ruptura conjugal tem sobre o relacionamento entre os pais e filhos enquanto mantm os dois pais envolvidos na sua criao, validando-lhes o papel permanente, ininterrupto e conjunto. 6. CONCLUSO O Cdigo Civil vigente perdeu a oportunidade de atualizar-se na questo relativa guarda compartilhada dos filhos. Este modelo de guarda o que melhor se encaixa aos princpios constitucionais da igualdade entre o homem e a mulher, da paternidade responsvel e da proteo familiar, permitindo a ambos os pais serem iguais e solidariamente responsveis pelas tomadas de decises acerca dos interesse de seus filhos.

14

MOTTA, Maria Antonia Pisano. Guarda Compartilhada, Uma soluo possvel. p. 19.

20 Este tipo de guarda no pode e nem deve ser restrita aos casos de ruptura do casamento, podendo ser aplicada nos casos de unio estvel, ou at unio casual (termo usado para definir as relaes casuais onde s h relacionamento sexual, e no h inteno de constituir famlia, mas dela resultou filho), devendo ser usada justamente para efetivar o papel dos pais, pois no se trata de cnjuges, mas sim de pais, com direitos e obrigaes iguais, independente de que tipo de relacionamento adveio o filho. A guarda um dever de assistncia educacional, material e moral, consoante disposto no artigo 33 do Estatuto da Criana e do Adolescente, a ser cumprido no interesse e em proveito do filho menor, garantindolhe a sobrevivncia fsica e o desenvolvimento psquico. Embora no esteja expressamente permitido, e muito menos proibida em nossa legislao, a guarda compartilhada tem aplicabilidade prtica sim, haja vista que no critrio jurdico que se faz necessrio para a determinao da guarda, mas sim critrios de ordem subjetiva, qual seja, o melhor interesse do menor. Portanto o magistrado poder aplicar a guarda compartilhada, dado o poder discricionrio do de que investido nas questes de famlia. Ento possvel a guarda compartilhada, pois se fosse necessrio para sua aplicao critrios jurdicos to-somente, no teria o legislador albergado a expresso interesse do menor, o qual esse conceito aberto fator subjetivo determinante para aplicao da guarda. Assim, dois so os requisitos para aplicao do instituto, que o ambiente de fato seja propcio e que esse tipo de guarda atenda ao melhor interesse da criana. Importante destacar que esse modelo de guarda est em consonncia com a vontade do constituinte, que determina a igualdade dos pais no exerccio do poder familiar e coloca o interesse da criana em primeiro lugar. A guarda compartilhada uma forma de guarda em que os filhos tm uma residncia principal, mas ambos os pais tm responsabilidade sobre eles, tomando decises conjuntas. Os pais, pai e me, exercem o poder familiar igualmente, estando ou no casados, residindo ou no sob o mesmo teto.

21 Portanto, o nico meio de assegurar igualdade entre os pais na conduo dos filhos menores, aps a ruptura do casamento ou da unio, com a guarda compartilhada, que possui extrema vantagem em relao guarda unilateral, caso em que, ambos os pais tm a guarda jurdica apesar de um s deles ter a guarda material. A guarda unilateral afasta, sem dvida, o lao de paternidade da criana com o pai no guardio, pois a este estipulado o dia de visita, sendo que nem sempre este dia um bom dia, isto porque previamente marcado e o guardio normalmente impe regras. Ressaltamos que a jurisprudncia tem-se posicionado no sentido de que a guarda compartilhada somente possvel quando existe entre os genitores uma relao marcada pela harmonia e pelo respeito, sem disputa e nem conflito. No havendo relao dessa forma entre os pais, melhor indicao a guarda unilateral, porque atender melhor o interesse do filho, pois em parte estar livre de uma zona de conflitos entre os pais. A guarda compartilhada vem, portanto, fazer um corte no instituto da guarda nica, com finalidade de se proporcionar aos pais e filhos uma convivncia estreita e ntima. Vem como um meio a possibilitar a presena de ambos os pais na tomada de decises acerca do futuro dos filhos, respeitando os princpios consagrados na Constituio Federal. O desafio, portanto da guarda compartilhada diminuir o fosso de sofrimento que separa pais e filhos, de maneira a permitir uma convivncia ntima e solidria entre eles com o fim de se obter indivduos mais saudveis e uma sociedade mais justa e democrtica, de acordo com os princpios constitucionais vigentes. 7. Bibliografia BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. 12.ed. atual. Rio de Janeiro: F. Alves, 1960. v. 2. BRUNO, Denise Duarte. Guarda Compartilhada. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre: Sntese, IBDFAM, v. 3, n. 12, jan./mar., p. 27-39. 2002. COMEL, Denise Damo. Do Poder Familiar. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

22 CURY, GARRIDO & MARURA. Estatuto da Criana e do Adolescente anotado. 2. ed. Ver. E atual. So Paulo Revista dos Tribunais: 2000. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito de Famlia. vol. V. 17 ed. Atual. So Paulo: Saraiva, 2002. FREIRE, rika Moura. Jornada de Direito Civil. Organizao Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jr. Braslia: CJF, 2003. GRISARD FILHO, Waldir. Guarda Compartilhada. 2. ed. ver., atul. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. LEITE, Eduardo Oliveira. Famlias Monoparentais. A situao jurdica de pais e mes solteiras, de pais e mes separadas e dos filhos na ruptura da vida conjugal. 2. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Guarda Compartilhada. Uma Soluo possvel. Revista Literria do Direito, ano 2, n. 9. p.19, jan./fev. 1996. OLIVEIRA, Jos Sebastio de. Fundamentos Constitucionais do Direito de Famlia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. PEREIRA, Srgio Gischkow. A guarda conjunta de menores no direito brasileiro. Ajuris, vol. 36. Porto Alegre, p. 53-64, 1986. SANTOS NETO, Jos Antonio de Paula. Do ptrio poder. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994. SALLES, Karen Ribeiro Pacheco Nioac de. Guarda Compartilhada. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2001. SILVA, Evandro Luiz. Guarda Compartilhada: a importncia de ambos os pais na vida dos filhos. HSS press-release, 26 de maro de 1999. Departamento de Servios Humanos dos EUA. In www.apasse.com.br. acesso em 01.07.2004. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Famlia. vol. VI. 3. Ed. So Paulo: Atlas, 2003.