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erro mdico

Erro mdico: a responsabilidade civil e penal de mdicos e hospitais

H e n r i q u e e a l e x a n d r e a r a j o c o s ta

erro mdico

Henrique ArAjo CostA AlexAndre ArAjo CostA

Erro mdico: a responsabilidade civil e penal de mdicos e hospitais

H e n r i q u e e a l e x a n d r e a r a j o c o s ta

by Henrique arajo costa e alexandre arajo costa - 2008 Ficha Tcnica arte da capa: editorao eletrnica: reviso / composio: Daniela Diniz e Alexandre Arajo Beto Paixo Os Autores

isBn: 978-85-7062-787-2

C837e

Costa, Henrique Arajo Erro Mdico: Responsabilidade Civil e Penal de Mdicos e Hospitais / Henrique Arajo Costa e Alexandre Arajo Costa. Braslia: Thesaurus, 2008. 48 p. 1. Responsabilidade Civil 2. Responsabilidade Penal I. Ttulo

CDU

342.1

So permitidas as utilizaes no-lucrativas do texto, desde que devidamente indicadas a autoria e a fonte. THESAURUS EDITORA DE BRASLIA LTDA. SIG Quadra 8, lote 2356 - CEP 70610-400 - Braslia, DF. Fone: (61) 3344-3738 - Fax: (61) 3344-2353 * End. Eletrnico: editor@thesaurus.com.br *Pgina na Internet: www.thesaurus.com.br Composto e impresso no Brasil Printed in Brazil 4

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Sumrio
apresentao ......................................................................7 introduo ..........................................................................9 1 - responsabilidade patrimonial.................................... 11
1.1 - o paciente ...................................................................11 1.2 - a responsabilidade patrimonial ..................................17 1.3 - a existncia do dano ...................................................17 1.4 - o nexo de causalidade ................................................19 1.5 - a culpa ........................................................................21 1.6 - a responsabilidade de mdicos e hospitais.................23

2 - a ao judicial na prtica ........................................... 26


2.1 - modo 1: responsabilidade objetiva do hospital ..........27 2.2 - modo 2: condenao solidria ....................................29 2.3 - modo 3: condenao conjunta ....................................31 2.4 - Perspectivas de conciliao ........................................32 2.5 - resultados ..................................................................33

3 - responsabilidade penal ..............................................34 concluses ...................................................................... 38


3.1 - riscos .........................................................................38 3.2 - Preveno e cooperao .............................................39 3.3 - sistemas de auditoria e atendimento ..........................41

Bibliografia ..................................................................... 43

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Apresentao
este livro tem como base uma palestra apresentada por Henrique arajo costa em 1 de setembro de 2008, no Hospital do corao do Brasil (HcBr), para os mdicos do Grupo santa luzia, no qual ele atua como advogado. Portanto, trata-se de um texto que lida com o desafio de superar o hermetismo jurdico, possibilitando que os profissionais da medicina compreendam adequadamente as questes ligadas ao direito que regula a sua responsabilidade civil e penal. alm disso, a palestra tinha a virtude de oferecer aos mdicos e hospitais uma reflexo acerca de medidas prticas para evitar os riscos que demandas judiciais infundadas acarretam tanto para o patrimnio quanto para a imagem. no dia seguinte, Henrique me enviou o roteiro de sua apresentao, para escrevermos a partir dele um texto completo. conversamos bastante, selecionamos casos relevantes, aprofundamos o estudo de vrios pontos, at chegar a este trabalho que voc tem em suas mos. apesar de o texto ser resultado do nosso esforo conjunto e traduzir opinies compartilhadas, decidimos conservar nele o tom original de palestra, mantendo os elementos de oralidade e deixando os verbos na primeira pessoa. cremos que essa abordagem possibilita uma aproximao mais direta com o leitor, pois o objetivo estabelecer um dilogo que sirva como esclarecimento e orientao para mdicos e hospitais. esse carter dialgico faz com que sejam especialmente bem vindos comentrios, crticas e dvidas acerca do texto e dos temas aqui tratados. Para possibilitar essa troca de impresses e de idias, sugerimos que eventuais comentrios sejam postados no site www.arcos.adv.br (no
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qual o livro est disponvel gratuitamente) ou enviados a ns pelos endereos henrique@arcos.adv.br ou alexandre@ arcos.adv.br.
Braslia, 1 de outubro de 2008. alexandre arajo costa

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Introduo
Penso que uma palestra sobre responsabilidade mdica dirigida aos profissionais da medicina precisa alcanar dois objetivos. Por um lado, ela deve apresentar o direito vigente de uma maneira clara e acessvel. Por outro, ela precisa envolver um aconselhamento sobre condutas capazes de minimizar potenciais problemas jurdicos. todos sabemos que a rida leitura de leis torna as aulas de direito no apenas chatas, mas ruins, pois a monotonia blinda os ouvidos do auditrio a todas as informaes relevantes. alm disso, tornar um contedo acessvel no apresentar uma viso simplista (que seria intil), mas capacitar o ouvinte para compreender os problemas em sua densidade. Para estimular esse tipo de compreenso, nada to bom quanto um dilogo. Por isso, optei por apresentar rapidamente os pontos que julgo importantes, e logo abrir o espao para que vocs apresentem os questionamentos que tornaro possvel esclarecer os temas que vocs considerarem obscuros ou duvidosos. e por falar em obscuridade, o primeiro ponto em que eu preciso ser transparente quanto ao meu prprio lugar de fala. Geralmente, as palestras sobre responsabilidade mdica so patrocinadas por uma seguradora, por um escritrio de advocacia ou por alguma associao que, no fundo, serve aos interesses desses atores. tais discursos costumam ter um objetivo mais comercial do que instrutivo, e por isso mesmo devem ser interpretados com cautela. Portanto, conhecer o palestrante essencial para saber qual a sua real motivao. no meu caso, embora eu seja advogado, falo como representante do departamento jurdico da empresa hospitalar de que vocs integram. dessa forma, no desejo convenc-los a serem meus clientes,
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mas pretendo construir junto com vocs estratgias que nos permitam atuar de maneira cooperativa frente aos desafios judiciais ligados s indenizaes por erro mdico. Frente inconformao do paciente lesado, era de se esperar que os mdicos e os hospitais se unissem para demonstrar a inexistncia do erro, resguardando assim seu patrimnio e sua imagem. Porm, no isso que acontece, pois, do modo como as coisas ocorrem atualmente, toda vez que surge um processo de reparao de dano, o hospital e o mdico se colocam em plos opostos, e eles buscam evitar a sua prpria condenao, tentando jogar a responsabilidade para as costas do outro. ningum ganha com esse conflito, que desgasta relaes profissionais e humanas que todos ns temos interesse em manter, alm de aumentar os riscos de condenao das duas partes. Para evitar isso, proponho a vocs desenvolvermos uma atuao conjunta entre empresa e mdico, voltado garantia de um binmio que considero essencial para o encaminhamento dos casos: preveno, antes do processo; e cooperao, no caso de processo. mas antes de esclarecer melhor essa proposta, gostaria de dizer que a escolha pela forma de um bate-papo deriva da frustrao que tenho com o modo usual de tratar esse tema. ao falar sobre responsabilidade mdica, os advogados quase sempre se concentram na tentativa de expor conceitos jurdicos, e perdem de vista que a funo da palestra dialogar com as angstias dos mdicos. nas apresentaes a que assisti, vi juristas carregarem seu discurso com um tom revelador, como se a explanao dos conceitos tcnicos do direito fosse capaz de responder s reais demandas dos profissionais da medicina. essa postura dificilmente faz com que os de gravata e os de branco se entendam, pois falta nela justamente o mais importante,
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que ter uma escuta receptiva para compreender as dvidas e os temores de cada envolvido no assunto e buscar, em sua compatibilizao, uma trilha comum. ningum pode evitar todos os erros. e mesmo os mdicos que atuarem de modo perfeito no estaro livres de uma ao que avalie a correo dos mtodos que ele utilizou. e todos ns temos medo de um processo que nos torna vulnerveis, ainda que tentemos passar uma falsa imagem de segurana inabalvel. angustiante a perspectiva de enfrentar um litgio em que no temos nenhum controle sobre o resultado, em que nossa vida decidida por uma pessoa estranha. esses temores e fraquezas so maus conselheiros, pois a tentativa desesperada de evitar uma condenao pode apenas amplificar o seu resultado. Por isso mesmo que as aes de mdicos e hospitais precisam ser coordenadas antes que surjam os processos, quando a inexistncia de uma tenso emocional permite a harmonizao dos esforos e o planejamento de estratgias processuais capazes de minimizar os riscos de todos.

1 - Responsabilidade patrimonial
do ponto de vista simplesmente patrimonial, o tema da responsabilidade mdica se insere no direito civil, que rege o dever de reparar leses ao patrimnio alheio. sobre esse assunto, h preocupao tanto do mdico quanto do hospital, pois ambos podem vir a ser condenados a pagar altas quantias a um paciente ou a sua famlia.
1.1 - O paciente

o processo de indenizao por erro mdico muito peculiar, pois ele envolve um contedo emocional mui11

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to mais forte que as aes judiciais tpicas. esse tom est presente desde as primeiras linhas da petio inicial, que sempre conta uma histria trgica, enfatizando o drama do paciente e de sua famlia, e construindo um quadro comovente que aponta para o descaso e o despreparo dos mdicos e hospitais. esse tipo de pedido tende a sensibilizar os juzes, que muitas vezes relevam um pouco a tcnica, com o objetivo de alcanar uma deciso que eles entendam como justa. e essa justia tende a pender a favor do paciente, inclusive por uma questo de identificao pessoal do juiz, que projeta seus prprios receios na figura do paciente lesado. todos temos medo de ser vtima de um erro mdico, assim como temos receio de erros judiciais, que so situaes em que nos deparamos com nossa impotncia. nelas, nosso destino passa a depender das decises de outra pessoa, e a obteno de resultados diversos dos pretendidos normalmente recebida com imensa frustrao. muitas vezes, o processo de indenizao apenas uma forma de canalizar para um ponto externo as tenses emocionais decorrentes dessa frustrao. Por isso, creio que em grande parte das aes est envolvido um processo de negao: no se admite que o infortnio seja fruto do acaso ou do azar, pois ele precisa ser atribudo culpa de algum, cuja punio sirva como uma espcie de alvio. assim, o que est em jogo menos uma pretenso reparadora do que punitiva, pois o processo visto como uma forma de penalizar o mdico que no foi suficientemente cuidadoso. essa intuio corroborada pelo fato de que uma das situaes que mais gera pedidos de reparao a morte de recm-nascidos. os neonatos so muito frgeis, sujeitos a uma srie de problemas de sade que os mdicos no podem controlar adequadamente. claro que essa fragilidade
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faz com que pequenos equvocos ganhem uma dimenso muito grande no seu tratamento, o que torna procedentes muitos dos pedidos de reparao. Porm, a morte de um filho recm nascido costuma ser to traumtica para os pais, que eles dificilmente so capazes de aceitar que os mdicos fizeram tudo o que estava ao seu alcance. em vez de se resignar frente a nossa impotncia frente s contingncias da vida, muitos pais trilham o caminho da revolta contra o inevitvel, que termina conduzindo a um movimento de atribuio equipe mdica e ao hospital de uma culpa que eles no tm. esse sentimento de revolta e essa nsia por punio so muitas vezes reforados por advogados que se aproveitam da vulnerabilidade dessas pessoas para fazer promessas irreais, prognosticando indenizaes milionrias, capazes de gerar uma compensao financeira e um alento emocional. Por isso mesmo, to frustrante para os pacientes e para suas famlias que o resultado seja normalmente o de absolvio. nesses casos, um observador externo poderia identificar que as chances de xito eram pequenas desde o incio, pela inexistncia de indcios de erro por parte da equipe mdica. essa improbabilidade do xito normalmente conduziria os advogados conscientes a desaconselhar a judicializao do conflito, pois o autor que perde uma causa precisa arcar com uma srie de custos relativamente altos, como o pagamento das percias e do advogado da parte contrria. uma percia simples no custa menos de r$ 5.000,00, e, nas mais complexas, este o preo pago por cada especialista, e muitas vezes preciso ter o trabalho conjunto de dois especialistas, alm de um assistente. contudo, esse tipo de prejuzo no ocorre nas aes movidas por consumidores de servios, pois a lei lhes confere uma srie de benefcios, sob o legtimo argumento de que
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eles merecem tratamento especial por serem normalmente a parte mais fraca da relao, chamada de hipossuficiente. assim, eles no pagam as custas processuais, as percias nem os honorrios advocatcios. alm disso, os consumidores no tm sequer de provar alguns dos fatos que alegam, o que exige dos mdicos e hospitais que comprovem a sua inocncia, numa inverso da regra tpica do direito. claro que h solues para a utilizao indevida ou abusiva dessas prerrogativas, mas so muito difceis de serem implementadas. assim, nos processos por m-prtica profissional, os pacientes largam sempre na frente e, se perderem, no so penalizados. alm disso, a simples existncia do processo gera grandes incmodos e prejuzos aos mdicos e hospitais, que, mesmo absolvidos, acabam tendo sua imagem arranhada e ainda ficam com as contas processuais para pagar. esse conjunto de elementos conduz a uma advocacia irresponsvel por parte de muitos profissionais, que estimulam pacientes emocionalmente vulnerveis a ingressar em aventuras judiciais de xito improvvel. sei que estou sendo duro com os advogados dos pacientes, mas que realmente eles exploram a condio de vtima e embarcam pessoas j sofridas longos processos judiciais, sem que elas tenham noo real de seus direitos e do desgaste emocional ao qual sero submetidos. tudo isso exige dos mdicos e hospitais uma ateno especial com o elemento emocional envolvido na sua relao com os pacientes. quanto maior o sentimento de indignao com o hospital e com o mdico, mais pronto o paciente fica para ingressar com uma ao judicial. Frente a esse contexto, possvel tomar uma srie de atitudes preventivas, ligadas ao exerccio de uma medicina que no se limite a oferecer um bom tratamento, mas tambm a fazer com que o paciente se sinta reconhecido e cuidado.
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isso nem sempre uma realidade, especialmente em virtude da massacrante quantidade de trabalho que um mdico precisa realizar atualmente para obter uma boa remunerao. essa ateno extra exige um tempo que muitas vezes no conferido aos pacientes nem pelos profissionais, nem pelas instituies. quando se encontram perante reclamaes dos pacientes, comum que mdicos e hospitais adotem uma postura de negao que termina por fechar os canais de dilogo, fazendo com que o paciente se sinta abandonado, desrespeitado ou enganado. cada vez que isso acontece, o risco de uma ao judicial aumenta tremendamente, de tal forma que a melhor preveno estar atento aos sentimentos do prprio paciente, evitando que ele recorra ao judicirio como uma simples forma de ser ouvido, e que ele precise canalizar suas frustraes na forma de um processo. a atividade mdica lida com muitas situaes delicadas, e os resultados ruins de um tratamento podem ser interpretados tanto como um infortnio quanto como um erro. Portanto, o ajuizamento de aes tem menos a ver com os fatos em si do que com o modo como eles so interpretados pelo paciente, que tanto pode aceit-los como uma contingncia do destino, quanto atribu-los a um mdico que eles consideram negligente ou incapaz. Por isso, preciso no apenas oferecer ao paciente um tratamento correto, mas fazer com que ele sinta que o mdico fez todo o possvel pelo seu caso. as conseqncias de um tratamento so muitas vezes incertas, e envolvem riscos que muitas vezes no so devidamente comunicados aos prprios pacientes. at mesmo intervenes cirrgicas, como uma lipoaspirao ou correo de miopia, so indicadas como se no envolvessem perigo algum. e um paciente inconsciente dos riscos certamente tende a interpretar todo insucesso como erro, e no como
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uma contingncia. Por isso, preciso esclarecer por escrito aos pacientes acerca dos riscos envolvidos e que ele consinta expressamente e por escrito acerca de toda interveno. quando, apesar de todas as cautelas, acontece um revs, o paciente espera que os mdicos faam todo o esforo possvel para revert-lo. nessas horas de fragilidade, mesmo que mdico utilize uma tcnica adequada, ele muitas vezes fica com a impresso de que as pessoas no tomaram as providncias necessrias para garantir a sua sade. nesse ponto, muito importante a postura do hospital, que no pode simplesmente caracterizar o infortnio como um erro a ser imputado do mdico. preciso haver aberturas institucionais que possibilitem aos pacientes serem escutados e esclarecerem suas demandas, pois isso desafoga as tenses emocionais, esvaziando o conflito e prevenindo a sua judicializao. a relao do paciente com o mdico tem um componente emocional muito mais forte do que outras relaes profissionais, pois a estabilidade psicolgica do paciente em situao vulnervel depende muito da relao de confiana que ele estabelece com o hospital e seus profissionais. assim, o rompimento dessa confiana termina tendo um alto custo emocional para todas as partes envolvidas, e esse elemento sentimental um dos principais motores das aes de reparao de dano. quando o paciente considera escutado e entende que existe um processo voltado soluo dos seus problemas, ele raramente interromper esse processo por meio de uma ao judicial que rompe os laos que o ligam justamente s pessoas que mais lhe poderiam ajudar, e com as quais ele j havia estabelecido uma relao de confiana. nesse ponto, a postura dos mdicos e dos hospitais precisa ser a de fazer o paciente se sentir cuidado, e no a de es16

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quivar-se a todo custo de sua responsabilidade. mas quais so as responsabilidades patrimoniais envolvidas nessa relao?
1.2 - A responsabilidade patrimonial

uma vez iniciado o processo, a relao com o paciente j est to desgastada que tipicamente no se chega a um acordo. a parte que se julga lesada, especialmente quando est sob a influncia de um advogado inescrupuloso, est pouco propensa conciliao e tende a manter at o fim o seu interesse em uma indenizao fixada em bases irreais. e existem inclusive casos em que so ajuizados, apesar de serem implausveis, apenas para que sejam transformados em uma barganha na qual o advogado do paciente tenta forar um acordo cuja nica funo dar fim ao incmodo da ao judicial, apesar de o autor no ter qualquer direito. Por tudo isso, necessrio que todos os envolvidos saibam calcular com razovel clareza os riscos reais de condenao, o que exige uma compreenso adequada das questes jurdicas envolvidas.
1.3 - A existncia do dano

em toda ao de indenizao, o autor precisa antes de mais nada comprovar a existncia do dano, que pode ser patrimonial, moral ou esttico. em muitos casos, essa demonstrao simples, pois envolve prejuzos diretos (como gastos com novos tratamentos), lucros cessantes (decorrentes da impossibilidade de trabalhar) ou danos fsicos evidentes (como cicatrizes ou a perda de um membro). em outros casos, a comprovao da existncia do dano mais difcil. tome-se, por exemplo, uma mulher que faz uma cirurgia plstica com objetivos estticos e que no
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fica plenamente satisfeita com o resultado, considerando-o aqum do pretendido. Houve dano? a resposta tradicional seria que no, pois os contratos mdicos so de meio e no de resultado. nas obrigaes de resultado, o profissional se compromete a realizar um objetivo, e s pago caso consiga alcan-lo. o caso de um artista que contrata a pintura de um quadro, ou de um economista que se comprometa a redigir um parecer. as obrigaes mdicas no so assim, pois um cirurgio cardaco no pode garantir o sucesso do transplante, assim como o clnico geral no pode garantir a eficcia do tratamento naquele caso especfico. Por isso mesmo, no se pode considerar como dano o fato de o resultado de uma interveno mdica no ter sido precisamente o esperado, na medida em que influenciam nele uma srie de elementos que escapam do controle possvel dos mdicos. apesar disso, o superior tribunal de justia entende que, nas intervenes puramente estticas, o contrato de resultado e que o insucesso gera para o mdico o dever de indenizar eventuais prejuzos causados pela cirurgia. no restante das atividades, porm, reconhecido que a obrigao de meio e que o simples insucesso no configura dano. alm disso, uma srie de resultados indesejados pelo paciente tampouco configuram dano: amputao de um membro gangrenado ou uma mastectomia no so dano, pois o dano um prejuzo indevido e no simplesmente uma conseqncia ruim. Porm, uma srie de procedimentos mdicos causa a morte, a amputao de um membro saudvel, a perda da viso e outros comprometimentos funcionais ou estticos. nesses casos, a existncia do prejuzo costuma ser eviden18

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te, o que levanta a discusso jurdica acerca de sua causa e de sua quantificao.
1.4 - O nexo de causalidade

nas aes de indenizao, alm de provarem a existncia do dano, os autores tambm devem comprovar a existncia de nexo de causalidade entre o seu prejuzo e a conduta do mdico. em vrios casos, esse nexo de causalidade claro, como o caso do bito resultante de cirurgias estticas, ou de queimaduras decorrentes de mau uso de bisturis eltricos. em outros casos, o nexo muito mais tnue. um paciente pode alegar que perdeu a viso em virtude de um tratamento equivocado, e o mdico defender-se afirmando que ele perderia a viso de toda forma, apesar do tratamento. essa uma discusso tpica sobre o nexo de causalidade, que precisa estar bem estabelecido entre a atuao do mdico e o resultado danoso. muitos pacientes interpretam que certos resultados decorrem da ao mdica, quando eles representam o curso natural de sua situao, que no se conseguiu impedir. um paciente que sofre um acidente vascular cerebral e fica com seqelas pode atribuir essa fatalidade incompetncia do mdico, que no lhe teria dado atendimento adequado. nessa situao, a questo de prova muito delicada, pela dificuldade de se definir se uma mudana no tratamento teria conduzido a resultado diverso. a complexidade dessa prova faz com que, em muitos casos, seja dificlimo para um paciente demonstrar que o dano decorreu da atividade do mdico. normalmente, isso inviabilizaria o pedido de indenizao, na medida em que a regra geral de direito que quem alega precisa provar.
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assim, se foi o paciente que alegou a existncia do nexo, a ele que cabe o nus da prova. todavia, esse nus pode ser invertido nas relaes de consumo, pois o cdigo de defesa do consumidor possibilita ao juiz que inverta essa regra quando for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente. esse pedido normalmente acatado pelo juiz, de tal forma que termina sendo atribudo aos mdicos e hospitais o nus de demonstrar a inexistncia do nexo causal. na prtica, isso implica uma espcie de presuno de nexo, o que exige tanto do hospital quanto do mdico a difcil comprovao de que no houve qualquer relao causal entre a atividade mdica e o dano. exemplo dessa situao ocorreu no caso de um paciente que no teve todos os fiapos de gaze retirados do trax, aps uma cirurgia cardaca. anos depois, ele sofreu de uma enfermidade que atribuiu presena desses fiapos, mas o hospital conseguiu demonstrar a inexistncia de nexo causal entre esses fatos, o que afastou o dever de indenizar os custos do tratamento da nova doena. Porm, entendeuse que houve nexo entre a persistncia dos fiapos e o incmodo do paciente com a conscincia de que havia dentro dele um corpo estranho, o que conduziu o juiz a deferir o pedido de indenizao por dano moral. assim, diversamente das aes em geral, as aes decorrente de servios mdicos envolvem normalmente uma inverso do nus da prova que gera uma presuno de nexo causal. isso faz com que, nos casos obscuros e duvidosos, especialmente naqueles em que os laudos periciais so inconclusivos, a soluo jurdica a de condenar os rus. Portanto, cabe tipicamente aos mdicos e hospitais a demonstrao de que a sua atividade no gerou os alegados danos ao paciente. Para minimizar esse risco, a soluo
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recomendada o especial cuidado no preenchimento dos pronturios, possibilitando uma identificao precisa dos diagnsticos e dos procedimentos executados, bem como uma clara identificao da situao em que o paciente se encontrava. com isso, amplia-se a chance de evitar que fatos preexistentes sejam tomadas como resultado das intervenes, e refora-se a caracterizao de que os procedimentos executados eram tecnicamente corretos. alm disso, quanto mais informados forem os pacientes acerca de sua doena, mais capazes eles sero de compreender que certos infortnios so resultantes do prprio andamento da enfermidade, e no conseqncias de um tratamento equivocado. e nenhum paciente ingressa com ao indenizatria quando entende que a causa do seu sofrimento a doena, e no o tratamento. quanto maior a conscincia dos riscos envolvidos, maior a possibilidade de que o paciente entenda que o dano ocorreu apesar do esforo dos mdicos, e no em decorrncia de opes equivocadas.
1.5 - A culpa

Para que haja o dever de indenizar, no basta a demonstrao do dano e do nexo de causalidade. um paciente com cncer pode morrer no curso de uma operao voltada a extirpar o tumor. nesse caso, a causa imediata da morte a interveno cirrgica, que ao menos antecipou o bito. Porm, embora haja dano e nexo de causalidade, esse no um prejuzo indenizvel porque o mdico agiu sem culpa. ns somente temos o dever de indenizar os prejuzos que causamos intencionalmente (o que no o caso do erro mdico, pois no h erro doloso) ou aqueles que ns no desejamos, mas que causamos em funo de nossa negligncia, imprudncia ou impercia. a negligncia a falta de
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cuidado, como a do mdico que se esquece de conferir previamente a adequao dos equipamentos que utiliza. a imprudncia no envolve a falta de cuidado, mas um excesso de confiana que faz com que o mdico crie riscos que terminam escapando do seu controle, como ocorre no caso de um profissional que desconsidera regras de segurana por acreditar em sua habilidade. e a impercia ocorre quando um profissional decide realizar procedimentos para os quais ele no tem a formao tcnica ou habilidade necessria, o que envolve a realizao de procedimentos com base em tcnicas abandonadas pela prtica mdica do seu tempo. a existncia de qualquer desses trs elementos caracteriza a culpa do profissional, que um dos requisitos tpicos para que haja o dever de indenizar. e a regra geral do direito de que o autor que ingressa com processo de indenizao precisa comprovar a culpa do ru. Porm, a situao da responsabilidade mdica no segue essa regra, pois a legislao considera que os pacientes so consumidores, o que lhes confere um tratamento especial no que toca aos mdicos, e duplamente especial no que toca aos hospitais. no direito brasileiro, a regra geral a da responsabilidade subjetiva, que somente possibilita indenizao quando existe a prova de que o dano decorreu de uma conduta dolosa (intencional) ou culposa. em algumas atividades, porm, a lei estabelece uma responsabilidade civil independentemente de culpa, que chamada de responsabilidade objetiva e configura uma estratgia legislativa para distribuir os custos sociais da reparao de certos prejuzos. quando ocorre um acidente areo, por exemplo, as vtimas no precisam demonstrar que o dano foi causado por uma ao ou omisso culposa dos funcionrios da empresa de transporte. assim, de nada adianta ela se defender afirmando
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que o sinistro resultou de uma falha mecnica decorrente de um erro do projeto, ou de um evento fortuito, pois ela que responde pelos riscos de qualquer eventualidade danosa. isso gera duas conseqncias bsicas. a primeira que, quando no existe a possibilidade de determinar com certeza quem foi o culpado, o custo do acidente arcado pela empresa, e no pelas vtimas. alm disso, mesmo que haja a possibilidade de determinar o culpado, o processo no alongado por essa discusso, que fica remetida a uma outra ao, em que a empresa pode demandar o reembolso das indenizaes pagas. essa a chamada ao regressiva, em que a pessoa que pagou a indenizao cobra esse valor do verdadeiro culpado.
1.6 - A responsabilidade de mdicos e hospitais

no que se refere atividade mdica, a responsabilidade pessoal dos profissionais nunca objetiva. isso ocorre porque o art. 17 do cdigo de defesa do consumidor determina que a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificao de culpa. Portanto, a culpa do mdico sempre um tema importante nos processos, dado que a sua inexistncia exclui o dever de indenizar. j a responsabilidade dos hospitais objetiva, com relao a todos os servios que ele presta ao paciente. mas essa no uma responsabilidade idntica das empresas de aviao, pois essas empresas respondem pelos danos derivados de um acidente, mesmo que o servio tenha sido prestado de modo perfeito. j no caso dos hospitais, aplica-se o cdc, que atribui aos fornecedores responsabilidade objetiva apenas com relao a servios defeituosos, que so aqueles em que no se d ao consumidor a segurana que dele se espera.
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Portanto, se a falta de aterramento devido em um bisturi eltrico conduz amputao de um brao de um recm nascido, os pais podem acionar o hospital e nesse processo no cabe sequer discutir de quem foi a culpa do defeito. tratava-se de defeito de fabricao (culpa do fabricante), de mau uso (culpa do mdico) ou de m conservao (culpa do hospital)? tanto faz. Basta mostrar que houve defeito, e o hospital ser obrigado a indenizar a famlia e, em outra ao, eventualmente cobrar esse dinheiro do verdadeiro culpado. Porm, se o servio for prestado sem que haja defeito algum, o hospital no pode ser levado a indenizar o paciente, apesar da existncia de dano e de nexo de causalidade. essa uma importante discusso nos reiterados casos de infeco hospitalar, pois sabido que no se pode evitar todas as infeces. se a responsabilidade fosse completamente objetiva, o hospital arcaria com os riscos de qualquer infeco. Porm, segundo as regras atuais, somente as infeces derivadas de um servio defeituoso que podem gerar indenizao. assim, a legislao considera que todo tratamento envolve riscos, e que esses riscos no correm todos por conta do hospital. isso diferente do que ocorre no transporte areo, em que todos os riscos correm por conta empresa. Porm, adotar essa mesma regra no setor hospitalar seria inadequado, pois o bito dos pacientes, por mais indesejado que seja, uma circunstncia usual da atividade mdica. o risco da morte e da enfermidade no pode ser imputados diretamente ao hospital, cuja funo justamente o de minimiz-los. assim, a instituio hospitalar somente pode ser condenada em virtude da prestao de servios defeituosos. Porm, uma vez demonstrado o defeito, no preciso discutir de quem foi a culpa pela sua ocorrncia, pois os riscos do servio defeituoso correm todos por conta
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do hospital, mesmo que a instituio adote todos os cuidados possveis. como o hospital responde apenas pelo risco de prestar um servio defeituoso, a sua responsabilidade afastada quando resta comprovado que o dano aconteceu por culpa exclusiva do paciente ou de terceiros. assim, caso o eventual prejuzo ocorra por causa do mau uso de um determinado equipamento, ou pelo fato de o paciente no ter seguido as prescries mdicas, no existir obrigao de indenizar. essa responsabilidade objetiva, porm, no ocorre em todos os casos, pois se limita aos prejuzos decorrentes dos servios prestados pelo hospital ao paciente, que fica na situao de consumidor. mas h tambm o caso em que a relao de consumo do paciente ocorre apenas com o mdico, que termina realizando procedimentos dentro de um hospital, mas no em nome do hospital. Portanto, a definio dos limites da responsabilidade do hospital depende do esclarecimento de sua relao com o paciente. se o paciente busca diretamente um hospital e este pem a sua disposio os seus mdicos, trata-se de um contrato de consumo entre o paciente e o hospital. todavia, se o paciente busca um obstetra e este contrata os servios do hospital, para a realizao de um parto em suas instalaes, no existe uma relao direta de prestao de servios mdicos entre o hospital e o paciente. nesses casos, o hospital s mantm sua responsabilidade objetiva no que toca aos servios que ele presta diretamente (equipamentos, hotelaria, segurana), mas no pelo servio mdico propriamente dito, que de responsabilidade da equipe mdica. nesses casos, o hospital no responde pelos riscos de um servio defeituoso, mas apenas pela culpa de ter permitido que um mdico descompromissado utilizasse suas dependncias. essa responsabilidade
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a mesma daquela de uma pessoa que empresta seu carro a outra: ela no responde pelo risco, mas torna-se solidariamente responsvel pelo pagamento da indenizao, porque a lei presume a sua culpa. nesse caso, diversamente do que ocorre na responsabilidade objetiva, a culpa do mdico um requisito necessrio para que se caracterize a responsabilidade do hospital, pois no se trata de um servio prestado por ele. contudo, como a relao mdico/paciente entendida como uma relao de consumo, o juiz pode determinar (e normalmente determina) a inverso do nus da prova, de tal modo que o afastamento da responsabilidade do mdico exige a comprovao da inexistncia de culpa. essa presuno de culpabilidade gera uma situao muito prxima da responsabilidade objetiva, mas que no idntica, pois a excluso da responsabilidade do hospital teoricamente feita tanto pela prova da inexistncia do defeito quanto pela inexistncia de culpa do mdico por um eventual servio defeituoso. digo teoricamente porque essas distines tericas no encontram um reflexo direto na prtica judiciria, em que as decises dos juzes nem sempre observam esses parmetros de forma muito precisa, especialmente porque, como veremos no ponto seguinte, a questo do erro mdico gera um grande n na teoria jurdica, que oferece critrios muito deficientes para diferenciar a responsabilidade objetiva pelo defeito da responsabilidade subjetiva pelo erro mdico.

2 - A ao judicial na prtica
na ao reparatria, o paciente normalmente aciona conjuntamente mdico e hospital. ele at poderia acionar diretamente o mdico, mas isso seria contrrio aos seus in26

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teresses porque a responsabilidade do hospital objetiva, porque mais fcil cobrar a dvida da instituio, e tambm porque frente ao hospital evidente a hipossuficincia que possibilita a inverso do nus da prova. Por isso, todo advogado ingressa na justia cobrando uma indenizao apontando como rus tanto o hospital quanto o mdico. Frente a essa situao, o hospital normalmente se de defende afirmando que no houve nexo de causalidade e que no houve defeito na prestao dos seus servios. j os mdicos se defendem argumentando que no houve nexo e que eles no agiram com culpa. essa distino entre defeito e culpa tnue, como veremos a seguir, mas coloca o juiz frente necessidade de decidir o modo de processamento da ao.
2.1 - Modo 1: responsabilidade objetiva do hospital

o juiz pode entender que o processo configura um pedido de responsabilizao objetiva do hospital e que, portanto, no cabe discutir a eventual culpa do mdico. nesse caso, a soluo tcnica seria a de excluir o mdico da situao de ru, pois a sua condenao exigiria uma avaliao da culpa incompatvel com o procedimento. isso no excluiria o mdico do processo, pois ele continuaria participando na condio de interessado, dado que uma condenao do hospital poderia dar margem a uma futura ao regressiva, cobrando do mdico o valor da indenizao paga ao paciente. Porm, essa sada impediria uma condenao direta do mdico e de outros profissionais que poderiam ser culpados pelo prejuzo. apesar disso, o mdico poderia se manifestar sobre os pedidos do autor, sobre as percias e sobre qualquer outra coisa que pudesse vir a influenciar a futura ao em que o hospital precisaria caracterizar a sua culpa.
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essa a sada tecnicamente adequada toda vez que a caracterizao do defeito do servio independe de um questionamento sobre a culpa do mdico. Houve, por exemplo, o caso em que um defeito no aterramento de um bisturi acarretou a amputao da perna de um recm nascido. tambm j foi enfrentado caso em que a ausncia da utilizao dos dispositivos de segurana, um paciente sedado entrou em convulso e caiu da maca, o que acarretou sua morte. nessas hipteses, no necessrio discutir a culpa do mdico, pois as circunstncias so tais que o defeito do servio j est caracterizado. e tais casos, a admisso de um processamento conjunto do mdico e do hospital conduziria a uma desastrosa tenso entre os dois rus, pois h interesses colidentes. o hospital ficaria na estranha situao de ter de argumentar duas coisas contraditrias. de um lado, ele precisa defender a inexistncia do nexo causal, tentando mostrar que no houve participao do mdico na gerao do resultado. de outro, ele tem interesse na caracterizao da culpa do mdico, pois somente assim que ele pode cobrar do profissional a indenizao paga ao paciente. o mdico tambm fica em uma situao desconfortvel, pois ele se junta ao hospital para mostrar que no houve nexo, mas contrape-se a ele para provar que tampouco houve culpa. assim, duas partes que deveriam estar do mesmo lado acabam tendo interesses divergentes, de tal modo que ambas tentam jogar a responsabilidade uma para a outra. a tendncia que o mdico diga: ora, tudo isso aconteceu dentro do hospital, ento ele deve pagar, pois a culpa no foi minha. Por seu turno, o hospital tende a dizer: ora, isso apenas aconteceu por culpa do mdico, ento ele que deve pagar, pois ns oferecemos todas as condies para que o erro no acontecesse.
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justamente para evitar esse tipo de tenso que a sada tecnicamente mais correta nos casos de responsabilidade objetiva seria excluir o mdico e discutir no processo movido contra o hospital apenas as questes do nexo e do defeito. assim, no haveria coliso entre os discursos do mdico e do hospital, que se concentrariam em evitar a condenao ou minorar a quantificao do prejuzo, e o conflito entre eles seria resolvido posteriormente, em uma ao regressiva que averiguasse a existncia da culpa.
2.2 - Modo 2: condenao solidria

apesar de tecnicamente mais adequada, a responsabilizao objetiva do hospital desorganiza os conceitos tericos quando a caracterizao do defeito exige a determinao da culpa do mdico. no caso de defeitos no servio de hotelaria ou de laboratrio, a identificao do erro no envolve uma discusso direta sobre a culpa. isso acontece porque essas so obrigaes de resultado, em que a falha em cumprir os objetivos j mostra o defeito do servio. Porm, no caso de erro mdico, o insucesso do tratamento no uma indicao de defeito, pois essa uma obrigao de meio. quando o paciente demanda o mdico e o hospital, postulando reparao dos danos patrimoniais derivados de um tratamento que julgou equivocado, a discusso sobre o defeito termina abrangendo a questo da culpabilidade, pois a definio da adequao do tratamento implica um juzo acerca da negligncia, da imprudncia ou da impercia do mdico. isso faz com que, nas causas em que o defeito do servio o prprio erro mdico, no seja possvel manter os limites tpicos entre a responsabilidade objetiva do hospital
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e a subjetiva do profissional. ocorre, ento, uma mistura entre elementos da responsabilidade objetiva do hospital e da responsabilidade subjetiva do mdico, que conduz o juiz a precisar decidir simultaneamente os dois temas. dessa maneira, o fato de tratar-se de obrigao de meio faz com que sejam rompidas as fronteiras tpicas entre a responsabilidade objetiva e a subjetiva, o que gera uma grande indefinio acerca do modo correto de processar um pedido conjunto de indenizao. teoricamente, o julgamento deveria ocorrer nas duas fases descritas no tpico anterior. Porm, as circunstncias do caso exigem o julgamento conjunto das questes, o que abre ao juiz duas opes. a primeira seria admitir o mdico na condio de interessado, mas condenar apenas o hospital ao pagamento da indenizao, tal como descrito no modo 1. Por mais que essa seja abstratamente a soluo correta, ela conduz ao absurdo de uma ao regressiva sem qualquer contedo, pois nada mais restaria a decidir. ao mesmo tempo, o hospital no poderia simplesmente executar o mdico pela dvida, pois ele no teria sido condenado a indenizar. esse tipo de problema faz com que juzes admitam uma segunda opo: o processamento conjunto (chamado tecnicamente de litisconsrcio) da instituio e do profissional, o que termina gerando entre eles a tenso descrita, decorrente do conflito de interesses no tocante definio da culpa. apesar disso, essa alternativa evita uma ao condenatria vazia, pois mdico e hospital so condenados solidariamente ao pagamento da dvida. com isso, o paciente poderia cobrar a indenizao do hospital, e este poderia exigir do mdico os valores pagos.

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2.3 - Modo 3: condenao conjunta

Por fim, ele pode entender que h uma responsabilidade concorrente do mdico e do hospital, devido a uma soma de defeitos e de erros, que pode conduzir a uma condenao especfica de cada um deles. somente esse tipo de perspectiva justifica certas sentenas que condenam hospitais e mdicos a pagar a indenizao, mas definem a parcela da dvida a ser arcada por cada um. esse tipo de deciso somente se justifica quando o dano deriva de uma combinao de atos do hospital e do mdico. Por exemplo, o hospital pode oferecer um equipamento com um defeito facilmente detectvel pelo mdico, que por negligncia no identificou o problema. nessa situao, existe uma concausa, ou seja, nenhum dos atos causa suficiente, mas a combinao de ambos gera o dano. quando assim, aparentemente h um nexo causal complexo, que pode levar a uma condenao separada do mdico e do hospital, proporcional ao quanto seus atos contriburam para gerar o prejuzo. todavia, essa condenao contraria os interesses do autor, que so protegidos pelo instituto da responsabilidade objetiva do hospital. a diviso da responsabilidade entre os diversos causadores uma questo complexa, que no precisa ser discutida no processo. Para a vtima, basta comprovar que houve defeito na prestao e cobrar a indenizao do hospital, que posteriormente dever demandar o mdico pela sua parcela de culpa. assim, no interessante para ela ampliar essa discusso (alongando o processo), nem obter uma condenao do mdico que no seja solidria com o hospital (dificultando o pagamento). apesar disso, essa a soluo dada a alguns processos, especialmente quando os juzes no tomam desde logo
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a deciso de dar um processamento adequado causa e decidem apenas ao final as questes relativas ao litisconsrcio. assim, o processo comea irregular, alonga-se mais do que deveria, restringe as possibilidades de defesa das partes e termina de forma insatisfatria. Portanto, esse um modo de processamento que deveria ser evitado.
2.4 - Perspectivas de conciliao

o paciente que ingressa em juzo, especialmente quando tem alguma razo, pouco propenso a acordos razoveis, pois est motivado por uma frustrao emocional que muitas vezes no resolvida com uma conciliao em bases aceitveis para os mdicos e hospitais. seu advogado, porm, pensa nos custos que ele prprio ter, acompanhando o caso, formulando quesitos para a percia, realizando diversas audincias e redigindo eventuais recursos. como seu contrato muitas vezes fixado com base no xito, no existe proporcionalidade entre o valor a ser recebido e o trabalho despendido, sendo inclusive possvel que no haja honorrios a receber ao final. isso faz com que alguns advogados se comportem como negociantes que, tendo em vista o enorme custo de um processo que continua por anos, chegam at mesmo desconsiderar o direito do seu cliente. quando a causa implausvel, h uma constante tentativa de resolv-la mediante acordos em que, na prtica, os rus estariam simplesmente pagando para se livrar do incmodo processual. os mdicos at podem ser suscetveis a essas presses, mas elas no tm influncia relevante sobre os hospitais que tm um corpo jurdico prprio. Para essas empresas, pouco importa se o processo vai continuar ou no, pois elas esto preparadas para ter vrios
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processos judiciais concomitantes, de todos os tipos. ademais, o hospital tem sempre mais meios para aprofundar uma discusso tcnica, podendo apresentar pareceres de bancas multidisciplinares, sempre orientadas por um diretor tcnico que um mdico dedicado a fazer esse tipo de interface. claro que nenhum hospital deseja ter um processo desse tipo, mas ser apenas mais um entre tantos, e o esforo empreendido em seu combate ser proporcional ao risco que significa, cujo principal indicador o valor da causa (s vezes irreal) atribudo pelo autor. esse um descompasso relevante, que faz com que o mesmo processo possa ter valores diversos para as partes envolvidas, dado que o impacto dos custos e dos desconfortos muito diferente para o mdico e para o a instituio. esses elementos influenciam bastante a disposio para a conciliao, mas preciso no perder de vista que um eventual acordo deve ser feito sempre em bases tcnicas, o que implica uma avaliao adequada dos riscos de condenao. Por mais que haja alguma razo do ditado segundo o qual melhor um mau acordo que uma boa sentena, devemos levar em conta que os juzes raramente so propensos a estabelecer indenizaes despropositadamente altas, inclusive para evitar que o processo se transforme em barganha e numa fonte de enriquecimento sem causa.
2.5 - Resultados

os limites da responsabilidade solidria (ou seja, submisso conjunta responsabilidade) entre hospital e mdico no esto bem delineados. apesar de a matriz da responsabilidade do hospital ser objetiva e a do mdico subjetiva, a jurisprudncia insiste em dar uma soluo conjunta aos dois casos, mesmo em hipteses nas quais isso contraria a tcnica processual.
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nesse contexto conturbado, hospital e mdico deveriam estar do mesmo lado, tentando demonstrar a inexistncia de nexo causal (livrando a empresa) e tambm de culpa (livrando o mdico). mas isso raramente ocorre, pois a reao natural do advogado de cada parte jogar a responsabilidade para outra pessoa, mesmo que esse no seja o caminho mais racional, ainda mais levando em conta que a relao do hospital com o mdico muito mais ampla que o processo. assim, o que j era complicado fica ainda pior, pois o advogado do paciente vai tentar forar justamente essa desagregao, que enfraquece a defesa porque faz com que as linhas argumentativas dos rus sejam colidentes entre si. essas vrias tenses e indefinies dificultam a avaliao precisa dos riscos envolvidos em um processo, mas o fato que raramente os hospitais saem ilesos de uma ao de reparao de danos. isso ocorre, em especial, porque os juzes so sensveis demanda emocional contida no processo em que um indivduo que sofreu muito e tendem a considerar que o pagamento da indenizao no ser to pesado para a empresa. oferecer reparao a uma me que perdeu o filho, mesmo que no haja culpa do hospital nem do mdico, uma forma de mitigar um grande trauma. devido a essa tendncia de julgar a favor das vtimas, existem riscos de condenao mesmo quando a base probatria favorvel aos rus. e tudo isso faz com que ganhe ainda mais importncia a preveno dos litgios e a atitude cooperativa entre mdicos e hospitais.

3 - Responsabilidade penal
enquanto a responsabilidade civil tem um carter preponderantemente reparatrio, a responsabilidade penal tem
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um carter punitivo. reflexo disso que a indenizao civil medida pelo dano causado, enquanto a pena calculada na medida da reprovabilidade do ato. certo que as indenizaes, especialmente por dano moral, tm um certo carter punitivo, ainda mais levando em considerao as motivaes tpicas das aes por erro mdico. Porm, no campo penal que a atuao dos mdicos pode sofrer sanes mais duras, que aliam o elemento pecunirio com a possibilidade de privao da liberdade. o direito brasileiro define uma srie de crimes que podem ser cometidos pelos mdicos, no exerccio de sua profisso. esses crimes tipicamente ofendem nossos padres de justia mais estratificados, de tal forma que as condutas criminosas sempre so sentidas como indevidas. contudo, muitos mdicos no sabem que algumas condutas so definidas como crimes e que, portanto, podem acarretar penas privativas de liberdade. todos sabem que o homicdio um crime, mas poucos refletiram sobre o fato de que algumas condutas mdicas podem ser qualificadas como homicdios culposos. assim, a negligncia de um mdico pode lev-lo no apenas a pagar indenizaes vultosas, mas tambm pode acarretar uma pena de priso de 1 a 3 anos. e se desconfortvel o enfrentamento de um processo civil de reparao de danos, sempre dramtica a vivncia de um processo penal. e caso a conduta do mdico seja exageradamente arriscada, ele pode inclusive ser processado por homicdio doloso, pois se considera dolo no apenas a inteno de causar o dano (chamado de dolo direto), mas tambm so dolosas as condutas em que o mdico assume o risco de causar o resultado (no chamado dolo eventual). na prtica, considera-se dolo eventual a imprudncia e a negligncia que so to desmesuradamente graves que seria injusto pu35

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nir o fato com a pena reduzida do crime culposo, sendo mais adequada a pena do crime doloso, que no homicdio de 6 a 20 anos. Por exemplo, mdicos foram processados por homicdio doloso ao no terem dado a devida ateno a uma parturiente, que terminou vindo a bito juntamente com o feto, aps uma noite inteira de sofrimento e descaso. outro crime bastante comum o de leso corporal culposa, cuja pena varia de 2 meses a 1 ano. amputar equivocadamente um membro sadio, causar queimaduras devido ao uso equivocado de um bisturi, causar diminuio na viso em virtude de um erro cirrgico, tudo isso se enquadra como leso corporal. e, caso a conduta seja demasiadamente grave, ela pode ser processada como leso corporal dolosa, por dolo eventual. nesse caso, as penas podem se tornar bastante altas, caso a leso seja grave (acarretando por exemplo debilidade permanente de membros ou incapacidade para ocupaes habituais superior a 30 dias), que eleva a pena mxima a 5 anos, ou gravssima (acarretando por exemplo aborto, perda de funo ou incapacidade permanente). uma conduta que tipicamente no percebida como criminosa a execuo de tratamento no autorizado, como uma transfuso de sangue, que pode ser considerada constrangimento ilegal, com pena de 3 meses a 1 ano, desde que no seja justificada por iminente perigo de vida. outra atitude que no normalmente entendida como crime deixar de prestar cuidados a pacientes em caso de emergncia, sob a falsa alegao de inexistncia de vagas, ou pelo fato de no ser prestada garantia financeira imediata. nessa situao, o mdico pode ser condenado de 1 a 6 meses de deteno, por omisso de socorro. tambm considerada crime a falsidade de atestado mdico, com pena de 1 ms a 1 ano, a omisso de notifica36

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o de doena, com pena de 6 meses a 2 anos e a violao de segredo profissional, com pena de 3 meses a 1 ano. entre esses crimes, so considerados de menor potencial ofensivo todos aqueles cuja pena mxima igual ou inferior a 2 anos, o que abarca todas as condutas descritas acima, exceto o homicdio e as leses corporais grave e gravssima. esses crimes mais simples somente conduzem priso em casos de reincidncia, pois alguns deles podem ser punidos apenas com multa e todos podem seguir um processo simplificado que se resolve por meio de acordo indenizatrio, pela suspenso condicional do processo ou pela imposio de uma pena alternativa. Porm, esses benefcios no ocorrem nos crimes mais graves, que envolvem os citados, e tambm outras condutas que so evidentemente percebidas como criminosas, mas que alguns mdicos talvez no tenham conscincia da gravidade da punio. o aborto, por exemplo, punido com priso de 1 a 3 anos, exceto quando autorizado judicialmente. j o estupro e o atentado violento ao pudor, que implicam a realizao de qualquer ato sexual sem o devido consentimento, geram penas de 6 a 10 anos. em todos esses casos, a condenao criminal gera para a vtima o direito a reparao civil, que ser feita mediante processo no qual ser discutido apenas o valor da indenizao. Porm, preciso ter em mente que a absolvio penal no afasta necessariamente o dever de indenizar, pois boa parte das absolvies feita por ausncia de prova, e no por uma deciso que declare a inexistncia do crime ou negue a sua autoria. assim, no caso em que no haja provas suficientes para avaliar a culpa do mdico, pode haver uma absolvio penal (pois no pode haver punio criminal sem prova da culpa) e uma condenao civil (devido inverso
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do nus da prova, que exige do mdico a comprovao de sua inocncia).

Concluses
3.1 - Riscos

os mdicos tipicamente entendem o exerccio de sua profisso como uma prtica cientfica. alguns juzes e advogados partem de uma crena semelhante, mas esse no parece ser um ponto de partida adequado para a atividade jurdica, que lida com discursos humanos, e no com comportamentos orgnicos. creio mais adequado enxergar o processo judicial como um jogo argumentativo, que um tanto imprevisvel, por depender de uma srie de contingncias. isso torna difcil avaliar o risco de um processo especfico, na medida em que no se sabe exatamente quais sero os elementos que conduziro o juiz a decidir de uma maneira ou de outra. Podemos at fazer previses relativamente seguras sobre o modo tpico de comportamento do judicirio, mas isso no garante uma previso adequada do modo como ser resolvido um caso particular. Frente a essa incerteza, a posio mais confortvel a do paciente, ou de sua famlia, j que ela no corre sequer os riscos tpicos do insucesso, j que no sofre prejuzos tpicos da improcedncia do pedido. Para a empresa, a situao ruim, mas tratada de forma profissional, como um risco tpico da atividade. e, sem dvida, a posio mais desconfortvel a do mdico, que v sua reputao em jogo, vivendo tambm um drama tico de se ver processado talvez de forma infundada. apesar de o direito tratar o paciente como hipossuficiente, o mdico no deixa de ser tambm uma parte fraca,
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j que no foi preparado para desempenhar o papel de ru e precisar procurar um advogado, afinal as perdas, sejam financeiras, sejam de reputao, podem coloc-lo em runa. e paralelamente ao processo judicial geralmente h um processo tico ou disciplinar em curso junto ao conselho profissional, que pode vir a influenciar no julgamento judicial, alm de submeter o mdico a penas de advertncia, suspenso e cassao do exerccio profissional. alm disso, o mdico expe seu patrimnio de pessoa fsica a esses processos, de modo que seu risco muito maior do que o do hospital. afinal, o risco de indenizaes contado pelos hospitais na formao do seu preo, fazendo desse elemento uma condio inerente ao seu negcio. ento o hospital est preparado para perder em algum momento, mas o mdico tipicamente no pode perder, pois isso comprometeria substancialmente o seu patrimnio e sua imagem, talvez de forma irreversvel. o mdico, portanto, deveria ser a parte mais interessada na preveno dos processos e a minimizao dos riscos envolvidos. Porm, talvez pelo excesso de confiana ou pela simples falta de reflexo, muitos mdicos costumam atuar de modo a ampliar os riscos inerentes a sua profisso, em vez de minimiz-los. Por isso mesmo que parece que os hospitais precisam tomar a iniciativa de estabelecer com seu corpo clnico estratgias de preveno e cooperao que evitem ao mximo os problemas judiciais.
3.2 - Preveno e cooperao

quando se fala em preveno, fala-se em uma mudana de cultura. alm de se concentrar em cuidar da sade do paciente, o mdico tem que se resguardar de um eventual processo judicial, o que ele somente vai conseguir por meio da manuteno de uma documentao adequada, prin39

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cipalmente pelo preenchimento correto do pronturio. certo que a dedicao a esses procedimentos exige cuidado e tempo, mas certamente a maneira mais eficiente e barata de evitar problemas judiciais. outra medida muito importante a assinatura do termo de consentimento informado, documento no qual o paciente deve ser esclarecido em linguagem direta e completa sobre os riscos e expectativas do tratamento. claro que o esclarecimento dos riscos pode fazer com que alguns pacientes desistam de uma srie de intervenes cirrgicas, especialmente daquelas que no so absolutamente necessrias, como as cirurgias plsticas estticas ou as correes cirrgicas de miopia. Porm, alm de ser um direito desses pacientes evitar o risco, a existncia de um nico processo certamente seria mais prejudicial para o mdico do que a perda de uma dezena de pacientes. igualmente importante o mdico dar continuidade ao tratamento e, se for caso, notificar o paciente de que ele precisa de acompanhamento. Vrios dos danos so decorrentes do tratamento inadequado e da falta do paciente em seguir as prescries. alm disso, quando o paciente se sente abandonado pelo mdico, ele se torna muito mais tendente a fazer um pedido judicial de reparao de dano. assim, caso sobrevenha algum resultado indesejvel, os mdicos devem dar suporte ao paciente e famlia, deixando todos cientes do empenho em reverter tal condio. alm disso, o hospital tambm deve participar dessa iniciativa, por meio da ouvidoria ou de um servio de atendimento ao paciente. se todos os envolvidos (paciente, mdico e instituio) se virem em meio a um processo de ateno aos interesses do paciente, muito difcil que seja criado um conflito que degenere em ao judicial. Porm, caso haja o ajuizamento de uma ao, o ideal que essa unio entre mdico e hospital seja trasladada para
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dentro de prprio processo. Porm, isso no acontecer se no houver uma convergncia anterior fase judicial, bem como no ser possvel se os documentos no tiverem sido regularmente formados durante o tratamento.
3.3 - Sistemas de auditoria e atendimento

a auditoria algo que remete ao passado, sendo essencialmente a verificao de resultados. mas a reflexo sobre o passado somente til se puder servir ao futuro. nesse contexto a verificao das falhas passadas assume papel relevantssimo porque contribui para o acerto futuro. esse no um ganho automtico, sendo, na verdade, muito difcil aprender com o erro quando samos da esfera pessoal. o erro no ambiente corporativo precisa encontrar caminho para ser reportado at instncias decisrias para que possa ser convertido em deliberao e implementado pela parte executiva da empresa. nesse propsito os sistemas de auditoria devem convergir para buscar dados teis, quantificando, por exemplo, quando custou empresa o ltimo ano em m prtica. alm disso, o departamento jurdico deve refletir sobre como se comportaram as partes nesses processos no que concerne desagregao e aos nus implicados, por exemplo, percias, custas, honorrios de advogado ou mesmo mcula reputao. o clculo dessas perdas orientar que energia poder ser despendida nos sistemas de preveno, certamente menos onerosos empresa que os sistemas de reparao. o problema est em que investir em preveno passa por uma mudana de mentalidade, tanto do mdico quanto da empresa. Vivemos por muito tempo dentro de um sistema em que o mdico era uma figura intangvel, protegida por uma forte corporao e por uma viso social favorvel.
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Hoje, o mdico um profissional respeitado, mas cujos erros podem acarretar uma srie de conseqncias gravosas, especialmente porque os consumidores so cada vez mais conscientes dos seus direitos. assim, o mdico deve colher o consentimento informado do paciente, de modo que ele esteja ciente dos riscos inerentes interveno mdica e da possibilidade real de xito. alm disso, o mdico deve acompanhar o desenvolvimento do paciente e justificar o andamento e sua satisfao ou no com os resultados alcanados, esclarecendo, por exemplo, que fatores genticos e rigor em fase psoperatria so determinantes ao bom resultado. ou seja, o paciente tem seus limites e compromissos para que a interveno mdica seja o mximo efetiva. afinal, esse um desafio comum e objetivo de todos. o objetivo do hospital deve ser fornecer meios para atendimento de excelncia, sendo cada processo judicial sobre m prtica um erro em si. que a existncia de um processo j demonstra que, alm de um possvel erro, no foi bem sucedida a possibilidade do acordo e da compreenso. Por isso o trmite do risco de m prtica deve ser reportado instncia de mediao e esclarecimento para que todos se compreendam melhor e de forma serena. e no se fala aqui em acordo financeiro, que na maioria das vezes o que resta a ser feito no judicirio. a questo muito mais ampla: promover a satisfao e o aprimoramento da relao de todos os envolvidos, utilizando a crise como momento privilegiado de aprendizagem e reconhecimento. assim, ao mesmo tempo em que o mdico deve se empenhar e esclarecer as possibilidades do tratamento, devem existir mecanismos ativos por parte do hospital para captar possveis conflitos. essas notcias devem ser encaminhadas ao sistema de atendimento ao cliente ou ouvidoria para que
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essa agende com o mdico entrevista para esclarecimento da insatisfao. em ltima anlise, o sistema de atendimento ao cliente no pode ser um trmite burocrtico, mas uma instncia de compreenso to complexa e profunda quando so as frustraes e os desejos humanos. isso tudo deve ser acompanhado com rigor e de forma ativa para que, sempre que necessrio, paciente e mdico voltem a se encontrar, abraando o problema de forma a melhor solucion-lo. obviamente esse sistema encontra limites prticos, afinal oneroso. no entanto, mais oneroso seria um processo judicial, no qual a possibilidade de perda financeira potencializada e as perdas so inevitveis. o desafio gerar compreenso melhor e a noo que todos trabalham para o desenlace do problema, de modo que todos ganhem. de outra forma, o jogo ser convertido em ambiente de perda para todos, pois o processo judicial no est pronto para a mediao e a compreenso humana na singularidade de seu sofrimento e suas frustraes.

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Bibliografia
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