Rechtliche Grundlagen

der Selbständigkeit
Kennzeichen der Selbständigkeit
Die selbständige Tätigkeit ist maßgeblich gekennzeichnet durch
• das Vorhandensein von eigenem Unternehmerrisiko,
• einer eigenen Betriebsstätte,
• die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft,
• die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit
• keinerlei Urlaubs- oder Lohnfortzahlungsansprüche

Quelle und genauere Voraussetzungen: Broschüre des BMA,

„Scheinselbständigkeit und arbeitnehmerähnliche Selbständige“
http://www.bma.de/download/broschueren/a217.pdf
Keine Selbständigkeit: Scheinselbständigkeit !!
Vermutung einer Beschäftigung nach § 7 Abs. 4 SGB IV
Das Bestehen einer Beschäftigung wird gesetzlich vermutet, wenn mindestens drei
der nachstehend aufgeführten fünf Merkmale vorliegen:
1. Im Zusammenhang mit der Tätigkeit wird regelmäßig kein versicherungspflichtiger
Arbeitnehmer beschäftigt, dessen Arbeitsentgelt aus diesem Beschäftigungsverhältnis
regelmäßig im Monat 630 DM übersteigt.
2. Die Erwerbsperson ist auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig.
3. Der Auftraggeber oder ein vergleichbarer Auftraggeber lässt entsprechende Tätigkeiten
regelmäßig durch von ihm beschäftigte Arbeitnehmer verrichten.
4. Die Tätigkeit der Erwerbsperson lässt typische Merkmale unternehmerischen Handelns
nicht erkennen.
5. Die Tätigkeit der Erwerbsperson entspricht dem äußeren Erscheinungsbild nach der
Tätigkeit, die sie für denselben Auftraggeber zuvor aufgrund eines
Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt hatte.
In der Praxis stellt sich dann die Frage:
„Was bin ich??“
Selbständig / Scheinselbständig /
nebenberuflich / arbeitsnehmerähnlicher
Selbständiger mit Rentenversicherungs-
pflicht / freier Mitarbeiter / freiberuflicher
Mitarbeiter / Handelsvertreter /
Handelsmakler / freier Vertreter
==> Vor der Gründung abklären!
Nachher oft zu spät oder zu teuer!
Falls selbständig, welche Formen sind
(von der Bezeichnung der Tätigkeit einmal
abgesehen) grundsätzlich möglich?
A) Land- und B) Freier Beruf C) Gewerbebetrieb
Forstwirtschaft
§ 13 Absatz 1 Einkommensteuergesetz
Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft sind

1. Einkünfte aus dem Betrieb von Landwirtschaft,

Forstwirtschaft, Weinbau, Gartenbau und aus allen
Betrieben, die Pflanzen und Pflanzenteile mit Hilfe der
Naturkräfte gewinnen.
§ 18 Absatz 1 Einkommensteuergesetz:
Einkünfte aus selbständiger Arbeit sind u.a.
1. Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit. Zu der freiberuflichen Tätigkeit gehören
die selbständig ausgeübte wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische,
unterrichtende oder erzieherische Tätigkeit, die selbständige Berufstätigkeit der
Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Rechtsanwälte, Notare, Patentanwälte,
Vermessungsingenieure, Ingenieure, Architekten, Handelschemiker,
Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, beratenden Volks- und Betriebswirte, vereidigten
Buchprüfer (vereidigten Bücherrevisoren), Steuerbevollmächtigten, Heilpraktiker,
Dentisten, Krankengymnasten, Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher,
Übersetzer, Lotsen und ähnlicher Berufe. Ein Angehöriger eines freien Berufs im
Sinne der Sätze 1 und 2 ist auch dann freiberuflich tätig, wenn er sich der Mithilfe
fachlich vorgebildeter Arbeitskräfte bedient; Voraussetzung ist, daß er auf Grund
eigener Fachkenntnisse leitend und eigenverantwortlich tätig wird. Eine Vertretung
im Fall vorübergehender Verhinderung steht der Annahme einer leitenden und
eigenverantwortlichen Tätigkeit nicht entgegen;
Bei vielen freien Berufen gelten Berufszulassungsbeschränkungen!!
Einkünfte aus Gewerbebetrieb

§ 15 Absatz (2) Einkommensteuergesetz:

Eine selbständige nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht, Gewinn zu
erzielen, unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen
wirtschaftlichen Verkehr darstellt, ist Gewerbebetrieb, wenn die Betätigung
weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als Ausübung
eines freien Berufs noch als eine andere selbständige Arbeit anzusehen ist.
Eine durch die Betätigung verursachte Minderung der Steuern vom
Einkommen ist kein Gewinn im Sinne des Satzes 1. Ein Gewerbebetrieb
liegt, wenn seine Voraussetzungen im übrigen gegeben sind, auch dann
vor, wenn die Gewinnerzielungsabsicht nur ein Nebenzweck ist.
Gewerbebetrieb kraft gewerblicher Betätigung
Nach R 11 Abs. 1 GewStR ist unter einem Gewerbebetrieb ein gewerbliches
Unternehmen im Sinne des EStG zu verstehen.
Ein gewerbliches Unternehmen im Sinne § 15 Abs. 2 EStG betreiben Sie, wenn Sie:
• selbständig sind + sich nachhaltig, d.h. auf Dauer betätigen
• beabsichtigen, Gewinn zu erzielen + sich am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr
beteiligen
• keine land- bzw. forstwirtschaftlichen Tätigkeit ausüben +
• weder freiberuflich oder in einem anderen Beruf selbständig tätig sind + keine
Vermögensverwaltung betreiben.

Beispiel: Die Steuerberater A und B gründen eine Steuerberatungs-Sozietät in der Rechtsform einer
Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (GbR).
Lösung: Die Steuerberater erzielen Einkünfte aus selbständiger Arbeit (§ 18 EStG). Die
Voraussetzungen eines gewerblichen Unternehmen sind somit nicht erfüllt.
Beispiel: A betreibt eine Bäckerei.
Lösung: A erzielt mit seiner Bäckerei Einkünfte aus Gewerbebetrieb, da er die Voraussetzungen
gem. § 15 Abs. 2 EStG erfüllt. Es handelt es sich um einen Gewerbebetrieb kraft gewerblicher
Betätigung.
Gewerbebetrieb kraft Rechtsform
§ 15 Absatz 3 Einkommensteuergesetz:

Als Gewerbebetrieb gilt in vollem Umfang die mit Einkünfteerzielungsabsicht unternommene

Tätigkeit

1. einer Offenen Handelsgesellschaft, einer Kommanditgesellschaft oder einer anderen

Personengesellschaft (z.B. GbR), wenn die Gesellschaft auch eine Tätigkeit im Sinne des
Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 ausübt
Gewerbebetrieb kraft Rechtsform
§ 2 Abs. 2 Gewerbesteuergesetz (GewStG)
Danach gilt die Tätigkeit der Kapitalgesellschaften (Aktiengesellschaften = AG,
Kommanditgesellschaften auf Aktien = KGaA, Gesellschaften mit beschränkter Haftung
= GmbH, bergrechtliche Gewerkschaften), der Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften
= eG und der Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit stets und in vollem Umfang als
Gewerbebetrieb.

Die Gewerbesteuerpflicht ist bei diesen Unternehmen nur an die Rechtsform geknüpft!
Beispiel:
Die eigentlich gemäß § 18 EStG freiberuflichen Steuerberater A und B gründen eine
Steuerberatungsgesellschaft in der Rechtsform der GmbH.

Lösung:
Da die Steuerberatungsgesellschaft in der Rechtsform der GmbH (Kapitalgesellschaft)
betrieben wird, handelt es sich um einen Gewerbebetrieb kraft Rechtsform.
Welche Arten von Gewerbebetrieben gibt es?
Das GewStG unterscheidet zwei Arten des Gewerbebetriebs:
Stehender Gewerbebetrieb (§ 1 GewStDV)
Gewerbebetrieb, der kein Reisegewerbebetrieb im Sinne des § 35a Abs. 2 GewStG
ist. Eine inländische Betriebsstätte muss vorhanden sein.
Reisegewerbebetrieb (§ 35a GewStG)
Eine Reisegewerbetätigkeit übt aus, wer "in eigener Person" (selbständig oder
unselbständig) außerhalb seiner eigenen Niederlassung (oder der Niederlassung
seines Arbeitgebers) Waren oder gewerbliche Leistungen anbietet oder
Bestellungen aufnimmt, ohne dass er dazu von dem bzw. den Kunden aufgefordert
wurde. Eine solche Tätigkeit ist grundsätzlich reisegewerbekartenpflichtig.
Inhaber benötigt zum Erhalt dieser Reisegewerbekarte ein polizeiliches
Führungszeugnis und einen Auszug aus dem Gewerbezentralregister.
Z.B.: Vertrieb von Waren im Umherziehen, Bestimmte Schausteller
Näheres auch: http://www.duisburg.de/index.cfm?/ordnungsamt/Reisegewerbe.cfm
Abgrenzung Freier Beruf oder Gewerbe:
A

Sinn oder Unsinn der Bürokratie?

Ein medizinischer Fußpfleger, der in Niedersachsen ausgebildet wurde und
dort bei Ausübung seiner Tätigkeit der Überwachung durch die
staatlichen Gesundheitsämter unterliegt übt eine freiberufliche Tätigkeit
aus. Wird jedoch ein in Niedersachsen ausgebildeter Fußpfleger in
einem anderen Bundesland, z.B. Nordrhein-Westfalen, tätig, und
unterliegt er dort nicht der Überwachung durch die staatl.
Gesundheitsämter, so übt er eine gewerbliche Tätigkeit aus.
Diese Überwachung ist nämlich wesentliches Kriterium dafür, dass der
Fußpfleger als Beruf eingestuft wird, der einem der in § 18 EStG
aufgeführten freien Berufe ähnlich ist!
Vgl. Urteil des BFH vom 29.11.2001, Az. IV R 65/01
• Gewerbebetrieb ist verpflichtet, eine Gewerbe-
anmeldung durchzuführen! Auch bei nebenberuflicher
Existenzgründung
• Wo: Beim örtlich zuständigen Amt für öffentliche
Ordnung (Kommune)
• Grundsätzlich Gewerbefreiheit, aber:
• Bei erlaubnispflichtigen Gewerbearten vorher
Genehmigung beantragen bzw. Zulassungsprüfung
ablegen
Erlaubnispflichtiges Gewerbe:
• Handwerk: Meisterprüfung oder Ausnahmebewilligung, Eintragung
in Handwerksrolle bei der zuständigen Handwerkskammer
• Einzelhandel mit bestimmten Warengattungen (Freiverkäufliche
Arzneimittel, Waffen, Tierhandel, Pflanzenschutzmittel u.ä.)
• Gewerbliche Personenbeförderung mit Taxi, Mietwagen oder Bus:
Persönliche Zuverlässigkeit, polizeiliches Führungszeugnis,
fachliche Eignung nachzuweisen durch IHK-Prüfung, Konzession
durch Regierung)
• Immobilienmakler, Bauträger, Baubetreuer, Aufstellen von
Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit, Spielhallen, Versteigerer,
Pfandleihe, Fahrschulen, Güterkraftverkehr, Ehevermittlung,
Bewachungsunternehmen
•Gaststättengewerbe
Nebenberufliche Selbständigkeit

Recht der freien Berufswahl:

Nebenberuflich Selbstständige sind grundsätzlich nicht verpflichtet,
Arbeitgeber über die Selbstständigkeit zu informieren. Ebensowenig darf
der Vorgesetzte die Selbstständigkeit ohne Angabe von Gründen verbieten.
Aber: So genannte Nebentätigkeitsklauseln im Arbeitsvertrag schränken
diesen Grundsatz ein.
Beispiel: "Nebenbeschäftigungen - auch unentgeltliche - dürfen nur nach
Zustimmung des Arbeitgebers ausgeübt werden, es sei denn, die
Interessen des Arbeitgebers werden durch diese Nebenbeschäftigung nicht
berührt."
Im Klartext: Jeder kann sich ohne Erlaubnis des Chefs
nebenberuflich selbstständig machen, es sei denn, der
Arbeitnehmer....
• macht seinem Arbeitgeber Konkurrenz
• darf aufgrund des Arbeitsvertrages keine Nebentätigkeit ausüben
• vernachlässigt aufgrund der Selbstständigkeit seine Pflichten als
Angestellter
• verwendet den vertraglich zugesicherten Erholungsurlaub auf die
Nebenbeschäftigung und ist deshalb unausgeruht.
• hat eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom Arzt und arbeitet
nebenberuflich, anstatt zu genesen
Um also nicht leichtfertig den Arbeitsplatz zu gefährden, ratsam, mit
dem Arbeitgeber über selbstständige Nebentätigkeit zu sprechen.
Beamte und Mitarbeiter des öffentlichen Dienstes benötigen bis auf
wenige Ausnahmen immer die Genehmigung des Dienstherren für
die nebenberufliche Selbstständigkeit.
„Wer als Beamter oder Beamtin nachhaltig einer unerlaubten Nebentätigkeit nachgeht, begeht ein schweres Dienstvergehen
und muss unter Umständen mit der Entfernung aus dem Dienst rechnen. Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom
21. Januar 2002 – 3 A 11578/01.OVG“

Ebenso: Die Tätigkeit als Krankenpfleger ist mit einer Nebentätigkeit als Leichenbestatter nicht zu
vereinbaren.
Der Fall: Der Krankenpfleger eines Krankenhauses will eine Nebentätigkeit als Leichenbestatter ausüben. Auf das
Arbeitsverhältnis finden die Richtlinien für die Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen Caritasverbandes (AVR)
Anwendung. Danach ist eine Nebentätigkeit unzulässig, wenn sie berechtigte Interessen des Dienstgebers erheblich
beeinträchtigt. Der Dienstgeber kann deshalb die Nebentätigkeit untersagen. Der Krankenpfleger ist seit mehreren Jahren
Gesellschafter eines Bestattungsunternehmens und übt für dieses Bestattertätigkeiten im Umfang von mindestens fünf
Stunden in der Woche aus. Der Arbeitgeber hat die Auffassung vertreten, dies sei mit der Tätigkeit als Krankenpfleger nicht zu
vereinbaren und forderte ihn auf, jegliche Tätigkeit für das Bestattungsunternehmen einzustellen. Einen ausdrücklichen Antrag
des Krankenpflegers auf Erteilung einer Nebentätigkeitsgenehmigung lehnte das Krankenhaus ab. Das Bundesarbeitsgericht
bestätigte diese Auffassung.Das Bundesarbeitsgericht: Die Nebentätigkeit des Arbeitnehmers ist nach den AVR unzulässig,
weil dadurch berechtigte Interessen des Arbeitgebers erheblich beeinträchtigt werden. Die Tätigkeit als Krankenpfleger dient
der Rettung und Erhaltung von Leben und Gesundheit der ihm anvertrauten Patienten. Damit ist eine Nebentätigkeit als
Bestatter, die das Ableben der Menschen voraussetzt, nicht zu vereinbaren. Eine solche Nebentätigkeit könnte Irritationen bei
Patienten zur Folge haben. Dieser Gefahr muss sich das Krankenhaus in seiner Verantwortung für die Genesung seiner
Patienten nicht aussetzen. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 28. Februar 2002 – 6 AZR 357/01
Nebentätigkeit und Finanzamt:
Weist die selbstständige Nebentätigkeit fortlaufend Verluste aus,
stuft die Behörde die Selbstständigkeit als Liebhaberei ein.
Konsequenz: Die Kosten, die durch die Selbstständigkeit anfallen,
lassen sich nicht als betriebliche Ausgaben absetzen. Kurzfristige
Verluste können Sie dann nicht mehr mit anderen Einnahmen
(Gehalt, Zinsen, Mieten) verrechnen (Höchstgrenzen) und so
Steuern sparen.
Was ist das Handelsregister?
Das Handelsregister ist ein amtliches, öffentliches Verzeichnis
aller Kaufleute und Handelsgesellschaften eines
Amtgerichtsbezirks, das beim zuständigen Amtsgericht
(Abteilung Registergericht) geführt wird.
Welche Unternehmen müssen in das Handelsregister
eingetragen werden?
Alle Kaufleute und Handelsgesellschaften. Kaufleute
(Kaufmann/Kauffrau) im Sinne des HGB sind diejenigen, die
ein Handelsgewerbe nach § 1 des HGB betreiben.
Eine Handelsgewerbe nach § 1 HGB ist jeder Gewerbebetrieb,
der einen nach Art oder Umfang in kaufmännischer Weise
eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert.
Merkmale eines kaufmännisch eingerichteten
Geschäftsbetriebs:
Diese hängen von verschiedenen, nicht allgemein festzulegenden
Kriterien ab wie z.B.:
• Umsatz
• Buchführungs- und Bilanzierungspflicht
• Anzahl der Mitarbeiter,
• Umfang der Geschäftsverbindungen und Produktvielfalt,
• Gewinnziel,
• Zahl der Betriebsstätten.
Jedes Unternehmen kann sich von der zuständigen Industrie- und
Handelskammer bzw. Handwerkskammer über die Notwendigkeit eines
kaufmännischen Geschäftsbetriebs beraten lassen.
Kaufmann nach Handelsrecht (HGB):
Istkaufleute
Kaufleute mit einem in kaufmännischer Weise eingerichteten
Gewerbebetrieb sind immer Kaufleute, egal ob eingetragen oder
nicht. Die Handelsregister (HR)-Eintragung ist Pflicht!
Kannkaufleute
Gewerbetreibende, die keinen in kaufmännischer Weise
eingerichteten Gewerbebetrieb führen (kleine Einzelunternehmer
und Kleinbetriebe, die nicht in Rechtsform der
Personengesellschaft oder Kapitalgesellschaft geführt werden)
sind berechtigt, aber nicht verpflichtet, sich freiwillig in das
Handelsregister eintragen zu lassen.
Formkaufleute (Kaufleute kraft Rechtsform)
Juristische Personen des Handelsrechts (z.B. AG, GmbH, eG).
Die Handelsregister(HR)-Eintragung ist Pflicht!
Rechtsfolgen der Kaufmannseigenschaft:
• Kaufleute unterliegen dem Handelsgesetzbuch (HGB):
• Kaufmännische Buchführungs- und Bilanzierungspflicht,
unabhängig von der Höhe der Umsätze und Gewinne
• Führung einer „Firma“ möglich
• Anschluss von Bürgschaftsverträgen auch mündlich
wirksam
• Erteilung von Prokura (bestimmte kaufmännische
Vertretungsvollmacht
Was ist eigentlich eine "Firma"?
"Firma" im juristischen Sinne ist der Name, unter dem ein im
Handelsregister eingetragene kaufmännische Unternehmen tätig wird und
der Öffentlichkeit bekannt ist (Weiteres siehe § 17 HGB).

Daher haben nicht im Handelsregister eingetragene Unternehmen

(sogenannte Kleingewerbetreibende, worunter auch die GbR fällt) keinen
Firmennamen.
Ein Firmenname ist nur dann zulässig, wenn er nicht mit anderen am
gleichen Ort verwechselt werden kann (§ 30 HGB). Außerdem müssen
Größe und Rechtsform des Unternehmens richtig angegeben sein, die
Firma darf nicht irreführend sein (§ 18,19 HGB).

Der Notar hilft bei der Wahl eines zulässigen Firmennamens und klärt vor
der Anmeldung Zweifelsfragen mit der Industrie- und Handelskammer.
Firmenarten:
Personenfirma (enthalten einen oder mehrere Personennamen)
Carola Müller OHG, Heiko Schwörer & Co, Heiko Schwörer & Söhne

Sachfirma
(d.h. man erkennt den Zweck bzw. Gegenstand des Unternehmens aus der Fimierung
BMW AG, Blechner Metallwarenfabrik AG, ZF-Friedrichshafen Metall

Gemischte Firma
(enthalten sowohl einen als auch mehrere Personennamen sowie des Gegenstand des Unternehmens,
kommen sowohl bei Einzelunternehmen, Personenunternehmen als auch Kapitalgesellschaften vor)
Heiko Schwörer Computervertrieb e.K., Dyckerhoff Zementwerke AG,
Phantasiefirmen
Sind erdachte Namen (z.B. Accenture GmbH, IMPEX OHG)
In das Handelsregister müssen daher auch folgende
Änderungen eingetragen werden:

• Wechsel in der Unterschriftsbefugnis,

• Verlegung des Unternehmenssitzes,
• Errichtung einer Zweigniederlassung,
• Erteilung oder Widerruf einer Prokura,
• Änderungen der Firma des Unternehmens,
• Änderungen der Gesellschafter von offenen Handelsgesellschaften
• Änderungen des Gesellschaftsvertrages von Kapitalgesellschaften.

Wenn eine Eintragung in das Handelsregister notwendig ist, kann das

Amtsgericht sie auch erzwingen.
Wozu dient das Handelsregister?
Jedermann kann sich dort über die eingetragenen Unternehmen
informieren, z.B. darüber, wie das Unternehmen genau heißt, oder
wer für das Unternehmen rechtsverbindlich unterschreiben darf.

Auf die Richtigkeit dieser Eintragungen kann man sich verlassen –

das Handelsregister genießt öffentlichen Glauben.
Das Handelsregister besteht aus zwei Abteilungen:
Abteilung A enthält die Einzelkaufleute, die Offenen
Handelsgesellschaften und die Kommanditgesellschaften,
Abteilung B die Kapitalgesellschaften (GmbH, AG,KGaA, VVaG).
Genossenschaften und Vereine stehen in gesonderten Registern.
Die Eintragungen im Handelsregister werden auch in der örtlichen
Tagespresse veröffentlicht.
Was ist für die Eintragung erforderlich?
Sind Tatsachen in das Handelsregister einzutragen, müssen
sie über einen Notar angemeldet werden. Er berät über die
Notwendigkeit einer Eintragung, entwirft eine klare, eindeutige
Anmeldung und beglaubigt diese. Der Notar überwacht das
Eintragungsverfahren und klärt mit dem Amtsgericht mögliche
Zweifelsfragen.
Außerdem berät der Notar darüber
•was überhaupt eingetragen werden muss
•was sinnvollerweise eingetragen werden kann
•welche Unterlagen oder Genehmigungen nötig sind.