26/05/2011 Recurso Extraordinrio 596.

152 So Paulo

Plenrio

VOTOVISTA

O Senhor Ministro Ayres Britto (Relator) Cuida-se de recurso extraordinrio, manejado pelo Ministrio Pblico Federal, contra acrdo proferido pelo Superior Tribunal de Justia. Acrdo assim ementado (HC 101.125/SP):

CONSTITUCIONAL PENAL HABEAS CORPUS TRFICO DE DROGAS CRIME PRATICADO SOB A GIDE DA LEI 6.368/1976 REDUO DO ARTIGO 33, 4 DA LEI 11.343/2006 NOVATIO LEGIS IN MELLIUS RETROATIVIDADE IMPERATIVO CONSTITUCIONAL ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A DECISO DE PRIMEIRO GRAU. CONCEDIDA ORDEM DE OFCIO PARA SUBSTITUIR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E ALTERAR SEU REGIME DE CUMPRIMENTO. 1. imperativa a aplicao retroativa da causa de diminuio de pena contida no pargrafo 4 do artigo 33 da Lei 11.343/2006 feita sob a pena cominada na Lei 6.368/1976, em obedincia aos comandos constitucional e legal existentes nesse sentido. Precedentes. 2. No constitui uma terceira lei a conjugao da Lei 6368/76 com o pargrafo 4 da Lei 11.343/06, no havendo bice a essa soluo, por se tratar de dispositivo benfico ao ru e dentro do princpio que assegura a retroatividade da norma penal, constituindo-se soluo transitria a ser aplicada ao caso concreto.

3. Ordem concedida para cassar o acrdo do Tribunal a quo e restabelecer a deciso da Vara de Execues Criminais de So Paulo, juntada f. 17/18, que aplicou retroativamente a causa de reduo.

2. Pois bem, o Ministrio Pblico Federal entende que a deciso por ele impugnada ofende o inciso XL do art. 5 da Constituio Federal de 1988. Da lembrar a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (Extradio 925, Plenrio) no sentido de que a norma em causa no autoriza a combinao das regras mais benignas de dois sistemas legislativos diversos formando uma terceira lei. Noutros termos, para ele, Ministrio Pblico Federal, no de se dar a aplicao pinada e simultnea de duas leis ao mesmo caso, quando estas se confrontam no tempo. A medida correta, em tais situaes, a que pugna pela anlise isolada de cada legislao, para que se verifique qual delas se mostra mais favorvel ao ru (fls. 154 e 156). 3. De parelha com essa interpretao, argi o recorrente ofensa ao princpio da separao dos Poderes. que no cabe ao Judicirio o papel de legislar, pois, se assim fosse, haveria patente invaso de competncia de um poder no outro, levando ao desequilbrio o sistema de freios e contrapesos adotado por nosso Ordenamento Jurdico. Donde o pedido de conhecimento e provimento do recurso extraordinrio, tendo em vista a demonstrada repercusso geral da matria constitucional. 4. Em sede de contra-razes, a Defensoria Pblica da Unio sustenta que: I - o acrdo recorrido concedeu a ordem de habeas corpus. Logo, no cabvel o recurso ordinrio de que trata a alnea a do inciso II do art. 102 da Magna Carta; II de incidir a Smula 400 do STF, uma vez que a deciso recorrida deu razovel interpretao lei;

III - o acrdo adversado nada mais fez do que dar plena efetividade ao princpio da retroatividade da lei mais benfica ao ru (inciso XL do art. 5 da CF/88); IV - o julgador no est criando nada, mas apenas se utilizando, aplicando ao caso concreto leis federais que seguiram o processo legislativo constitucional e foram aprovadas pelo Congresso Nacional; V - o magistrado deve se utilizar do ordenamento jurdico como um todo, uma vez que esse sistemtico e as leis no existem por si s, mas fazem parte desse ordenamento.

5. Assim equacionando juridicamente a causa, a Defensoria pugna pelo no-conhecimento do recurso extraordinrio. Quanto ao mrito, requer o desprovimento do recurso por ausncia de contrariedade Constituio Federal. 6. Continuo neste relembrar das coisas para pontuar que: a) a Procuradoria-Geral da Repblica opinou pelo provimento do recurso extraordinrio; b) foi reconhecida a repercusso geral da matria constitucional suscitada neste apelo extremo, conforme certido de fls. 206. 7. Dito isso, fao um novo retrospecto dos fatos postos a julgamento:

I Lus Fernando Penna (recorrido) foi condenado a 3 (trs) anos e 4 (quatro) meses de recluso, em regime fechado, pelo crime de trfico de drogas, nos termos do art. 12 da Lei 6.368/1976; II com a supervenincia da Lei 11.343/2006, o Juzo da Vara de Execues Criminais da Comarca de So Paulo acolheu a pretenso defensiva de estender ao acusado a causa de diminuio de que trata o 4 do art. 33 da Lei 11.343/2006. Pelo que a reprimenda ficou estabelecida em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de recluso;

III deu-se que o Tribunal de Justia paulista acolheu agravo em execuo, interposto pelo Ministrio Pblico. O que fez para tornar prevalecente o patamar fixado na sentena originria (ou seja, 3 (trs) anos e 4 (quatro) meses de recluso); IV j o Superior Tribunal de Justia, esse concedeu a ordem de habeas corpus impetrado pelo recorrido. Ao faz-lo, restabeleceu a deciso do Juzo das Execues Penais para permitir ao paciente, ainda uma vez, o gozo da nova causa de diminuio da pena, criada pela mais recente Lei de Drogas.

8. Avano para pontuar que o ministro Ricardo Lewandowski (relator) votou pelo provimento do recurso (Sesso de 02/12/2010). No que foi acompanhado pela ministra Crmen Lcia e pelo ministro Joaquim Barbosa. Divergiram do Relator os ministros Cezar Peluso e Dias Toffoli. 9. Bem impressionado com as duas teses que se formaram no incio deste julgamento, pedi vista dos autos para uma anlise mais refletida da matria. O que me permitiu elaborar o voto que ora trago a julgamento. 10. Muito bem. Anoto que a discusso aberta nestes autos diz com o tema do conflito intertemporal de leis penais. Mais precisamente, o nosso desafio saber se a causa de diminuio de pena, instituda pelo 4 do art. 33 da Lei 11.343/2006, pode, ou no, ser estendida a rus tambm condenados pelo crime de trfico de entorpecentes, porm sob a vigncia da Lei 6.368/1976. 11. Transcrevo do voto do eminente Relator a procedente anotao de que a doutrina sempre esteve dividida em relao a esse tema. Isso porque

[...] H quem defenda que a aplicao de tal medida isoladamente equivaleria vedada prtica de combinar leis,

outorgando ao magistrado competncia reservada ao legislador, com infrao aos princpios da legalidade e da separao dos poderes. Essa corrente doutrinria argumenta que a conjugao de lei anterior com legislao posterior, para se extrair de cada uma delas o que melhor beneficiar o ru, seria totalmente inadmissvel, pois o Poder Judicirio estaria criando uma terceira lei, invadindo, por consequncia, competncia reservada ao Poder Legislativo. Nesse sentido, o grande jurista Nelson Hungria j asseverava que:

'(...) cumpre advertir que no podem ser entrosados os dispositivos mais favorveis da lex nova como os da lei antiga, de outro modo, estaria o juiz, arvorado em legislador, formando uma terceira, dissonante no seu hibridismo, de qualquer das leis em jogo. Trata-se de princpio pacfico em doutrina: no pode haver aplicao combinada de duas leis'.

Nessa mesma linha, encontram-se, ainda, Anbal Bruno, Heleno Cludio Fragoso, Jair Leonardo Lopes, Paulo Jos da Costa Jnior, Von Lizt, Claus Roxin, entre outros. Em doutrina mais recente, Eugenio Raul Zaffaroni e Jos Henrique Pierangeli adotam, tambm, posicionamento contrrio mistura de preceitos legais mais benficos. Sustentam que ao juiz vedada a utilizao de preceitos isolados, pois tal proibio no possui natureza apenas lgica, que seria em princpio supervel, mas tambm racional, 'vale dizer, democrtico: o juiz no pode criar uma terceira lei porque estaria aplicando um texto que, em momento algum, teve vigncia'. H, no entanto, corrente diversa, que admite a combinao de leis, capitaneada por doutrinadores de renome, tais como Cezar Bittencourt, Magalhes Noronha, Jos Frederico

Marques, Francisco de Assis Toledo, Damsio de Jesus e Celso Delmanto. Invocando o princpio da retroatividade da lei penal mais benfica, concluem os citados jurisconsultos pela possibilidade de uma lex tertia, no intuito de favorecer o ru. De acordo com essa corrente de pensamento, segundo a qual 'quem pode o mais pode o menos', se o juiz pode aplicar a lei por inteiro, tambm pode aplic-la parcialmente. No se trataria, portanto, de criao de nova lei, mas segundo o saudoso Jos Frederico Marques:

'(...) o julgador em obedincia a princpios de equidade consagrados pela prpria Constituio, est apenas movimentando-se dentro dos quadros legais para uma tarefa de integrao perfeitamente legtima. O rgo judicirio no est tirando ex nihilo a regulamentao ecltica que deve imperar hic et nunc . A norma do caso concreto construda em funo de um princpio constitucional, com o prprio material fornecido pelo legislador. Se ele pode escolher, para aplicar o mandamento da Lei Magna, entre duas sries de disposies legais, a que lhe parea mais benigna, no vemos porque se lhe vede a combinao de ambas, para assim aplicar, mais retamente, a Constituio. Se lhe est afeto escolher o 'todo', para que o ru tenha o tratamento penal mais favorvel e benigno, nada h que lhe obste selecionar parte de um todo e parte de outro, para cumprir uma regra constitucional que deve sobrepairar a pruridos de lgica formal. (...) A verdade que no estar retroagindo a lei mais benfica, se, para evitar-se a transao e o ecletismo da lei posterior no for aplicada pelo Juiz; e este tem por misso precpua velar pela Constituio e tornar efetivos os postulados fundamentais com que ela garante e proclama os direitos do homem'.

Assim, entendem cabvel um verdadeiro recorte das legislaes, admitindo que se combine partes de uma lei anterior com outras de uma lei nova, tudo sob pretexto de beneficiar o ru.

[...]

12. Foi diante desse dualismo doutrinrio que o Supremo Tribunal Federal acabou por se filiar corrente que no aceita a conjugao de lei anterior com dissonante legislao posterior, ainda que para beneficiar o ru ou aquele j definitivamente condenado. Logo, jurisprudncia que inadmite o imbricamento ou a interpenetrao de dispositivos legais que se cruzem antagonicamente no tempo, porque tal conjugao culminaria por criar um novo estatuto normativo para reger o caso concreto. E foi assim que eu mesmo votei, nos autos da Extradio 925, julgada por este Tribunal Pleno, na Sesso de 10/08/2005 (precedente mencionado tanto pelo Relator quanto pelo recorrente), in verbis:

[...] 55. Ora, ningum discute a possibilidade da ultraatividade e da retroatividade da lei penal mais favorvel ao acusado; postulado, esse, insculpido tanto na Constituio da Repblica do Paraguai (art. 14) quanto na Carta Poltica brasileira (art. 5, XL). Todavia, coisa diversa de pinar o conjunto mais favorvel de normas de Direito Positivo arbitrariamente combin-las para compor um novo modelo legal. Uma lei imaginria. E a partir desse improvisado mosaico fazer as vezes de legislador... [...] 59. Este Supremo Tribunal Federal brasileiro tambm no aceita a interpretao combinada de leis no tempo, com a criao de um terceiro ordenamento s para reger um caso especfico. A propsito, o Recurso Criminal n 1.381 (RTJ 94/501) o Recurso Criminal n 1.412 (RTJ 96/547), e o HC 68.416 [da relatoria do ministro Paulo Brossard], este ltimo assim ementado:

HABEAS-CORPUS. 'Lex mitior'. Execuo de sentena. Livramento condicional. Combinao de normas que se conflitam no tempo. Princpio da isonomia. O princpio da retroatividade da 'lex mitior', que alberga o princpio da irretroatividade de lei mais grave, aplica-se ao processo de execuo penal e, por conseqncia, ao livramento condicional, art. 5., XL, da Constituio Federal e nico do art. 2 do Cdigo Penal (Lei n 7.209/84). Os princpios da ultra e da retroatividade da 'lex mitior' no autorizam a combinao de duas normas que se conflitam no tempo para se extrair uma terceira que mais beneficie o ru. 60. O que h de ser feito, ento, ante um conflito de leis no tempo e da impossibilidade da combinao de modelos legais para resolv-lo buscar-se, nos parmetros de cada caso, qual das leis em confronto de ser aplicada em face da sua condio de maior benignidade. [...]

13. Nada obstante, prossegui meditando sobre o tema em discusso e, hoje, passado algum tempo, alcano uma compreenso mais elaborada da matria. A comear pela considerao de que no se pode perder de vista o carter individual dos direitos subjetivo-constitucionais em matria penal; sabido que o indivduo sempre uma realidade nica ou insimilar, irrepetvel mesmo na sua compostura anmica e biopsquica de microcosmo ou de um universo parte. Por isso que todo instituto de direito penal crime, pena, priso, progresso de regime penitencirio, liberdade provisria, converso da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, por exemplo h de ostentar o timbre da personalizao, quando de sua concreta aplicabilidade. Quero dizer: tudo tem que ser rigorosamente personalizado na emprica aplicao do direito penal, porque a prpria Constituio que se deseja assim individualizadamente concretizada. Atenta, ela, Constituio, ao modo personalssimo de o ser humano interagir com as circunstncias da infrao penal que lhe imputada.

14. Nesse fluxo de compreenso do tema, penso que a norma do inciso XL do art. 5 da Lei das Leis est a merecer de nossa parte uma interpretao mais elstica ou tecnicamente generosa (falaria o pranteado Miguel de Seabra Fagundes), na medida em que ela prpria dispe sobre a no-retroao da lei penal, salvo para beneficiar o ru. Por isso que sustentei, em obra de cunho doutrinrio, que a principal diretriz hermenutica do cientista e operador do direito conferir o mximo de eficcia Constituio, mormente naqueles dispositivos que mais nitidamente revelem a identidade ou os traos fisionmicos dela prpria, como o tpico dos direitos e garantias individuais. Confira-se:

[...] 5.7.2. A Constituio norma em sentido material, tem fora normativa prpria (KONRAD HESSE) e deve ser interpretada de acordo com a sua mais alta hierarquia; ou seja, lei maior deve corresponder u'a maior eficcia. Exceto se a prpria norma constitucional, inequivocamente, pedir o adjutrio de regra intercalar para a plenificao dos seus efeitos. Noutros termos, no pice do dilema entre reconhecer a pleno-operncia de uma norma constitucional e sua dependncia de regrao de menor estirpe, a opo do exegeta s pode ser pela operncia plena da regra maior. [...] 5.7.10. Nessa mesma direo, imaginemos uma fundada hesitao exegtica entre ampliar ou restringir a eficcia de uma norma constitucional que outorgue direito individual oponvel ao Estado. Qual a preferncia do intrprete? A preferncia pelo fortalecimento eficacial da norma, sabido que os direitos e garantia individuais cumprem o papel tcnico e at mesmo histrico de afirmar o princpio da dignidade da pessoa humana e assim conter o Poder em certos limites. E a Democracia poltica vive de tcnicas restritivas do Poder, ora diretamente, ora de esguelha, e no de mecanismos

ampliadores das competncias governamentais para alm dos estritos limites da necessidade do exerccio delas. [...]

(Teoria da Constituio. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2003, p. 198200.)

15. Prossigo no raciocnio para ajuizar que o Magno Texto, no aludido inciso XL do art. 5, quando fala de lei penal, est falando, em rigor, de norma penal (a norma penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru, como se deve ler). Cada qual dessas normas com o seu instituto ou figura de direito, ora por inteiro, ora fragmentariamente. dizer: em sede de interpretao do encarecido comando que se l no inciso XL do seu art. 5, a Constituio no se refere lei penal como um todo unitrio de normas jurdicas, mas se reporta, isto sim, a cada norma que se veicule por dispositivo embutido em qualquer diploma legal. Logo, o comando constitucional para que a lei no retroaja pertinente norma jurdicopositiva, com uma ressalva: a da imperiosa retroao dessa norma penal, se mais benfica ao ru ou pessoa j penalmente condenada. Com o que a retroatividade benigna opera de pronto, no por mrito da lei em que inserida a regra penal assim mais favorvel, porm por mrito da Constituio mesma. Constituio que se pe, ento, como o nico fundamento de validade da retroao penal da norma de maior teor benfazejo. como dizer: se a benignidade est na regra penal, a retroao eficacial est na Constituio mesma. 16. Deste ponto se infere que a prefalada discusso em torno da possibilidade ou da impossibilidade de mesclar leis que antagonicamente se sucedem no tempo (para que dessa combinao se chegue a um terceiro modelo jurdico-positivo) de se deslocar do campo da lei para o campo da norma; isto , no se trata de admitir ou no a mesclagem de leis que se sucedem no tempo, mas de aceitar ou no a combinao de normas penais que se friccionem no tempo quanto aos respectivos comandos. E a se tomar como vlido o juzo tcnico de vedao da mescla, ento a pergunta que nos cabe fazer simplesmente esta: quando

se tem uma indevida combinao de modelos prescritivos em matria penal? Resposta: o que a nossa Constituio rechaa a possibilidade de mistura entre duas normas penais que se contraponham, no tempo, sobre o mesmo instituto ou figura de direito. Situao em que h de se fazer uma escolha, e essa escolha tem que recair sobre a inteireza da norma comparativamente mais benfica. Vedando-se, por conseguinte, a fragmentao material do instituto, que no pode ser regulado, em parte, pela regra mais nova e de mais forte compleio benfica, e, de outra parte, pelo que a regra mais velha contenha de mais benfazejo. Isso equivaleria a criar uma normao extralegislativa, puramente imaginria, como se fosse possvel colocar um dos ps da interpretao na canoa mais nova e o outro p na canoa mais velha para alcanar um mesmo destino. Proibio, portanto, decorrente do ptreo esquema constitucional da separao dos Poderes (inciso I do 4 do art. 60 da CF/88), j antecipadamente formatado pelo art. 2 da mesma Lei Republicana, pois ao Poder Judicirio descabe legislar. 17. O que proclama a Constituio, portanto, a retroatividade dessa ou daquela figura de direito que, veiculada por norma penal temporalmente mais nova, se revele ainda mais benfazeja do que a norma igualmente penal at ento vigente. Caso contrrio, ou seja, se a norma penal mais nova consubstanciar poltica criminal de maior severidade, o que prospera a vedao da retroatividade. Equivale a dizer: na hiptese de maior severidade ou endurecimento da norma penal mais nova, ela revoga, sim, a norma penal mais antiga; que, no entanto, mantm ntegros os efeitos que j deflagrou ou ainda esteja a deflagrar na esfera subjetiva de quem protagonizou os fatos por ela descritos como crimes. o fenmeno da ultra-atividade eficacial da norma que, embora revogada, conserva os seus efeitos penais comparativamente mais benficos quanto a determinados sujeitos de direitos. Morre a norma antiga, mas sobrevivem os seus efeitos comparativamente mais favorecedores de determinada(s) pessoa(s). 18. Em suma, o tema em debate ganha em clareza cognitiva luz das figuras constitucionais da ultra-atividade e da retroatividade, no de uma determinada lei penal em sua inteireza, mas de uma particularizada

norma penal com seu especfico instituto. Isto na acepo de que, ali onde a norma penal mais antiga for tambm a mais benfica, o que deve incidir o fenmeno da ultra-atividade; ou seja, essa norma penal mais antiga decai da sua atividade eficacial, porquanto inoperante para reger casos futuros, mas adquire instantaneamente o atributo da ultraatividade quanto aos fatos e pessoas por ela regidos ao tempo daquela sua originria atividade eficacial. Mas ali onde a norma penal mais nova se revelar mais favorvel, o que toma corpo o fenmeno da retroatividade do respectivo comando. Com o que ultra-atividade (da velha norma) e retroatividade (da regra mais recente) no podem ocupar o mesmo espao de incidncia. Uma figura repelente da outra, sob pena de embaralhamento de antagnicos regimes jurdicos de um s e mesmo instituto ou figura de direito. 19. Nesse contexto, de se ler a distino feita por Cezar Roberto Bittencourt, in verbis:

[...] A regra geral a atividade da lei penal no perodo de sua vigncia. A extra-atividade exceo a essa regra, que tem aplicao quando, no conflito intertemporal, se fizer presente uma norma penal mais benfica. So espcies dessa atividade estendida a retroatividade e ultratividade. Esses dois efeitos ocorrem: quando a lei revogada for mais benfica, ela ter ultratividade, aplicando-se ao fato cometido durante sua vigncia; no entanto, se a lei revogadora for a mais benigna, esta ser aplicada retroativamente. [...]

(Tratado de Direito Penal: parte geral, vol. 1. So Paulo: Saraiva, 10 ed., 2006, p. 207/208.)

20. Atento a esses marcos interpretativos, hauridos diretamente da Constituio Federal de 1988, tenho que o 4 do art. 33 da Lei 11.343/2006 outra coisa no fez seno erigir quatro vetores categoria de causa de diminuio de pena para favorecer a figura do pequeno traficante. Minorante, essa, no objeto de normao anterior. E que, assim ineditamente positivada, o foi para melhor servir garantia constitucional da individualizao da reprimenda penal (inciso XLVI do art. 5 da CF/88). Mas para melhor servir a essa garantia pelo uso de u'a mais justa proporcionalidade entre o castigo e as circunstncias do crime de trfico ilcito de entorpecentes em sua emprica perpetrao. Confirase:

4 Nos delitos definidos no caput e no 1 deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa.

21. J alusivamente ao tipo penal ou delito em si do trfico de entorpecentes, ele j figurava no art. 12 da Lei 6.368/1976. O ineditismo regratrio, no que interessa a esta causa, deu-se to-somente quanto pena mnima de recluso, que subiu de 3 (trs) para 5 (cinco) anos. Afora pequenas alteraes redacionais, tudo o mais se manteve substancialmente intacto, como se pode ver da seguinte comparao:

Lei anterior (6.368/1976)

Art. 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substncia entorpecente ou que

determine dependncia fsica ou psquica, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar:

Pena - Recluso, de 3 (trs) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinqenta) a 360 (trezentos e sessenta) diasmulta.

1 Nas mesmas penas incorre quem, indevidamente:

I - importa ou exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe venda ou oferece, fornece ainda que gratuitamente, tem em depsito, transporta, traz consigo ou guarda matria-prima destinada a preparao de substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica;

II - semeia, cultiva ou faz a colheita de plantas destinadas preparao de entorpecente ou de substncia que determine dependncia fsica ou psquica.

2 Nas mesmas penas incorre, ainda, quem:

I - induz, instiga ou auxilia algum a usar entorpecente ou substncia que determine dependncia fsica ou psquica;

II - utiliza local de que tem a propriedade, posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, para uso indevido ou trfico ilcito de entorpecente ou de substncia que determine dependncia fsica ou psquica;

III - contribui de qualquer forma para incentivar ou difundir o uso indevido ou o trfico ilcito de substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica.

Lei nova (11.343/2006)

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar:

Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

1 Nas mesmas penas incorre quem:

I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe venda, oferece, fornece, tem em depsito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, matria-prima, insumo ou produto qumico destinado preparao de drogas;

II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, de

plantas que se constituam em matria-prima para a preparao de drogas;

III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, para o trfico ilcito de drogas.

[...]

4 Nos delitos definidos no caput e no 1 deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa.

22. Fcil notar, ento, que, no plano do agravamento da pena de recluso, a regra mais nova no tem como retroincidir. Sendo (como de fato ) constitutiva de poltica criminal mais drstica, a nova regra cede espao ao comando da norma penal de maior teor de benignidade, que justamente aquela mais recuada no tempo: o art. 12 da Lei 6.368/1976, a incidir por ultra-atividade. 23. No o que sucede com o novidadeiro instituto da minorante, que, por fora mesma do seu ineditismo, no se contrape a nenhuma anterior regra penal. Lgico! Da poder incidir to imediata quanto solitariamente, nos exatos termos do inciso XL do art. 5 da Constituio Federal. O que afasta, de plano, qualquer eiva ou mcula de combinao indevida de normas penais para compor uma terceira e imaginria regra penal sobre um mesmo instituto. Afinal, como combinar regra nova com uma inexistente norma velha? Impossvel! O que de pronto afasta

qualquer ofensa ao princpio da separao dos Poderes, pois no houve, por nenhuma, forma usurpao de competncia legislativa pelo Poder Judicirio. 24. Enfim, e pelo menos em linhas gerais, outro no outro o entendimento do ministro Cezar Peluso, que assim votou no julgamento do HC 95.435/RS (Segunda Turma, DJ 07/11/2008):

[...] Centra-se a questo em apurar, nos contornos do caso, o alcance do princpio da retroatividade da lei penal mais benfica. que, ao mesmo tempo em que introduziu causa de diminuio da pena para o delito de trfico de entorpecentes, a nova lei de txicos lhe aumentou a pena mnima e proibiu a aplicao de diversos institutos. Resta saber, pois, se lcita a aplicao isolada da causa de diminuio de pena aos delitos cometidos sob a gide da lei antiga, tendo por base as penas ento cominadas. [...] Aplicar a causa de diminuio no significa baralhar e confundir normas. Tal causa pode aplicada s inteiras, sem criao jurisdicional de instituto que componha requisitos de uma e de outra lei. [...] Nem se objete que a causa de diminuio seja dirigida somente ao caput da norma. Refere-se, na verdade, s condutas nele descritas, as quais j eram como tais tipificadas, em grande parte, na lei revogada. Deve-se, ademais, atentar na finalidade e na ratio do princpio, para correta resposta questo.

Tiro da manifestao do Deputado Paulo Pimenta, relator para o PLS n 115/2002 (que deu origem Lei n 11.343/2006), na Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania da Cmara dos Deputados, ao exarar parecer, em 10 de fevereiro de 2004:

No nos olvidamos da diferena existente entre pequenos e grandes traficantes. Por isso, mantivemos uma causa especial de diminuio da pena para o agente que seja primrio e de bons antecedentes e cuja conduta se caracterize por ausncia de habitualidade e carter no profissional.

Da se v que no h como repudiar a aplicabilidade da causa de diminuio tambm a situaes anteriores, pois foi essa nova valorao da conduta menos perigosa daquele que se convencionou chamar de pequeno traficante, em oposio ao grande traficante, que lhe motivou a previso legal. O propsito claro da lei foi punir de maneira menos severa pessoas nas condies nela disciplinadas, sem nenhuma correlao, por si, com as novas penas aplicveis ou aplicadas. [...] No considero, portanto, que a aplicao da nova lei pena fixada com base na lei antiga signifique criao de norma. O que ocorre s a aplicao do princpio da retroatividade da lei mais benfica. [...] 4. Com essas consideraes, data venia da Ministra Relatora, concedo a ordem de habeas corpus. [...]

25. J me encaminhando para o desfecho deste voto, ajuzo que eventual alegao de ofensa ao princpio da isonomia tambm no resiste a uma anlise mais detida. que, j dissemos, a retroatividade benigna opera por mrito da Constituio mesma (inciso XL do art. 5), que se coloca, ento, como o nico fundamento de validade da retroao penal da norma de teor mais favorvel. E se a vontade objetiva da Constituio essa desde a sua redao originria, acresa-se , no cabe sequer cogitar de ofensa a esse ou aquele princpio igualmente constitucional. Afinal, a Constituio originria a consubstanciao do poder que tudo pode, no campo da positividade jurdica, pois desconhece tabus materiais e contra seus dispositivos no cabe nenhum juzo de validade. 26. Por tudo quanto posto, peo vnia ao ministro Ricardo Lewandowski e aos Ministros que o acompanharam, para negar, como de fato nego, provimento ao recurso extraordinrio. Acompanho, com estes fundamentos, a concluso do voto proferido pelo ministro Cezar Peluso. 27. como voto. **********