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Ol! Saudaes a todos. Nesta aula nos deteremos ao estudo dos elementos diferenciadores da relao de trabalho e da relao de emprego. O por qu? que somente a relao de emprego protegida pela CLT e poder ser objeto de ao ajuizada perante a Justia do Trabalho. Necessrio, portanto, que saibamos perceb-la atravs do estudo de suas caractersticas mais marcantes. A presente matria faz parte dos programas de Juiz do Trabalho e de Procurador do Ministrio Pblico do Trabalho, bem como de alguns concursos para cargos de nvel superior, integrantes das carreiras dos Tribunais do Trabalho e do MPU. Recomendamos a leitura dos artigos apontados no transcorrer da aula, todos da CLT, para um melhor entendimento do seu contedo e familiarizao com a legislao trabalhista. Segundo o art. 442 da CLT, contrato de trabalho o acordo tcito ou expresso correspondente relao de emprego. O consentimento a que se refere o artigo pode ser expresso ou tcito. Para Dlio Maranho contrato de trabalho stricto sensu o negcio jurdico pelo qual uma pessoa fsica (empregado) se obriga, mediante o pagamento de uma contraprestao(salrio), a prestar trabalho no eventual em proveito de outra pessoa, fsica ou jurdica (empregador), a quem fica juridicamente subordinado e a esto os elementos caracterizadores da relao de emprego, quais sejam, pessoa fsica do empregado, prestando trabalho de forma contnua, mediante subordinao e recebendo uma contraprestao (art. 3, da CLT). A importncia de diferenciarmos tais elementos ocorre, consoante j esposamos, em razo de que somente poder ser considerada relao protegida pelas regras do Estatuto Consolidado quando presentes tais requisitos: a) pessoa fsica, pois a pessoa jurdica prestadora de servios no pode ser considerada empregada; b) o trabalho tem de ser prestado de forma contnua, pois trabalho eventual no consolida uma relao de emprego a ser protegida pela CLT, como seria o caso de convocao de um mensageiro, autnomo, para enviar determinada e especfica mensagem, que encerrada sua tarefa restaria cumprido o objetivo de sua contratao; c) trabalho subordinado, pois o empregado, no exerccio de seu mister, cumpre ordens de seu empregador; d) existncia de contraprestao, posto que o trabalho prestado de forma voluntria, sem pagamento de salrio, tambm descaracteriza a relao de emprego. O vnculo entre empregado e empregador de natureza contratual, ainda que no ato que lhe d origem nada tenha sido ajustado. Ou seja, desde que a prestao de servio tenha se iniciado sem oposio do tomador, ser considerado existente o contrato de trabalho. De certo que ningum ser empregado ou empregador seno em virtude de sua prpria vontade. Mesmo assim, se uma pessoa comear a trabalhar para outra sem que nada haja sido previamente combinado, mas haja o consentimento de quem toma o servio em seu benefcio (contrato tcito), muito bem pode se originar um contrato de trabalho. Ainda que no exista documento formal de contrato, ou mesmo seja o contrato nulo por motivos diversos, mas daquela prestao de fato podem resultar conseqncias jurdicas para as partes. Ainda segundo Dlio Maranho o contrato de trabalho contrato de direito privado, muito embora seja forte a limitao sofrida na autonomia da vontade na estipulao do contedo desse contrato. que as atuais vicissitudes econmicas infelizmente vm levando junto a dignidade e os escrpulos de boa parte de nosso empresariado, que sem constrangimentos, ardilosamente buscam formas de transferir para seu quadro funcional os riscos e prejuzos de seu negcio, omitindose ao pagamento de salrios e outros ttulos e verbas trabalhistas, no obstante a

lei disso os proba (art. 2, da CLT). Da a necessidade de interveno forte e permanente das normas de ordem pblica. Mas nem por isso o contrato de trabalho um contrato de direito pblico ou social. No devemos confundir direito pblico com disposies de ordem pblica, que tambm existem no direito privado. O contrato de trabalho , ainda, intuito personae em relao a pessoa do empregado, que no poder ser substitudo na execuo das suas tarefas por quem quer que seja (a no ser que o empregador promova contratao de outro trabalhador, para executar tarefas idnticas, ou mesmo permita que o empregado que necessite se ausentar por motivos particulares seja substitudo por um outro que execute funo idntica). de se destacar que no obstante a pessoalidade do empregador no seja elemento essencial para a caracterizao do contrato de trabalho (pode haver sucesso de empresa, com alterao jurdica de sua constituio e funcionamento, sem que com isso reste afetado o contrato de trabalho art. 10, da CLT), quando se tratar de empregador pessoa fsica, sua morte trs conseqncias para o contrato de trabalho, posto que nesse caso, ainda que prossigam as atividades, facultado ao empregado a resciso contratual sem que lhe recaiam nus (art. 485, da CLT). Tal previso resqucio do Direito Civil na legislao trabalhista (obrigao personalssima). , ainda, sinalagmtico, uma vez que dele resultam obrigaes contrrias e equivalentes (ao empregado cabe efetuar os servios e ao patro efetuar o pagamento do salrio combinado). consensual; sucessivo; oneroso e que pode vir acompanhado de outros contratos acessrios, como, por exemplo, o de depsito (ex: o empregado depositrio de instrumentos de trabalho pertencentes ao empregador, como amostras de vendas, ferramentas de trabalho etc.) A legislao contempornea, diante dos problemas surgidos com a economia capitalista, tende a regulamentar cada vez de maneira mais rigorosa certos contratos, como atrs mencionado, numa luta contra o abuso do poder econmico. Isto no quer dizer que o contrato seja algo ultrapassado: aquele que adere s condies que lhe so propostas livre para aceit-las ou no. H de se distinguir relao de emprego (tambm conhecida como relao jurdica de trabalho), que pressupe contrato, com relao de trabalho de fato. Segundo Rivero e Savatier, relao de trabalho de fato uma manifestao da tendncia do direito de fazer efeitos jurdicos das situaes de fato. Relao de emprego, pressupe o contrato de trabalho. Por exemplo, quando um particular contrata um jardineiro para limpeza de jardim especfico, estabelece-se entre ambos uma relao de trabalho sem que tenha sido celebrado contrato de trabalho. H contrato, mas de trabalho autnomo, como em todos os casos de trabalho por contra prpria (onde h contrato, verifica-se sempre, entre os contratantes, uma relao jurdica). No existe contrato de trabalho stritcto sensu, ou seja, contrato de trabalho subordinado. Admissvel a seguinte distino terminolgica: relao jurdica de trabalho a que resulta de um contrato de trabalho, denominando-se relao de emprego. Quando no haja contrato, teremos uma simples relao de trabalho (de fato). Partindo dessa distino, aceitamos a afirmao de Hiros Pimpo de que sem contrato de trabalho - entenda-se strictu sensu - no h relao de emprego. Pode haver relao de trabalho. Ressalte-se que quando mencionamos a necessria existncia de contrato de trabalho, no estamos nos reportando a documento formal. O contrato de trabalho pode mito bem ser firmado de forma tcita, ou mesmo quando expresso, no se converter em documento escrito. O que nos interessa detectar a existncia de contratao nos moldes previstos na CLT (trabalho pessoal, subordinado, no eventual, sinalagmtico, oneroso etc.).

O contrato de trabalho possui individualidade prpria, natureza especfica. O estado de subordinao do prestador de trabalho, que o caracteriza, torna-o inconfundvel com qualquer outro contrato. No tem contedo especfico. Nele se compreende qualquer obrigao de fazer, desde que realizada em um estado de subordinao. Essa caracterstica peculiar que o diferencia de outros contratos afins, como a empreitada e o mandato. Qualquer contrato que importe uma obrigao de fazer, portanto, pode transformar-se em um contrato de trabalho. Segundo alguns doutrinadores, a subordinao do empregado, prevista no art. 3, da CLT, como elemento caracterizador da relao de emprego, implica diversos tipos de subordinao (econmica, jurdica, moral, de ordem pessoal etc.). Tal proposio nem sempre verdadeira, uma vez que pode haver dependncia econmica sem que haja contrato de trabalho (ex: pequeno industrial ou comerciante que depende de grandes conglomerados) e pode inexistir esta dependncia e configurar-se contrato de trabalho (empregado que tenha renda prpria e independa economicamente do empregador). A dependncia que caracteriza o contrato de trabalho h tambm de ser entendida no sentido jurdico: subordinao jurdica de um contratante a outro. Subordina-se o empregado orientao tcnica do empregador. Ressalte-se que o trabalhador livre e se fica subordinado ao empregador, na prestao de trabalho, nunca demais acentuar que tal subordinao encontra seus limites no mesmo contrato que a gerou. O empregador rene em sua empresa os diversos fatores de produo. Esta, precisamente, sua funo social. Desses fatores, o principal o trabalho. Assumindo o empregador, como proprietrio da empresa, os riscos do empreendimento (art. 3, CLT), claro est que lhe de ser reconhecido o direito de dispor daqueles fatores, cuja reunio forma uma unidade tcnica de produo. Sendo a fora de trabalho, indissoluvelmente ligada sua fonte, que a prpria pessoa do trabalhador, da decorre, logicamente, a situao subordinada em que este ter que ficar relativamente a quem pode dispor do seu trabalho. De um lado temos o empregador que pode dispor da fora de trabalho do empregado (um dos fatores de produo que dispe), no interesse do empreendimento cujos riscos assumiu. De outro lado, temos a obrigao do empregado de se deixar dirigir pelo empregador, segundo os fins a que se prope a alcanar no campo da atividade econmica, exatamente porque o trabalho um dos fatores de produo, colocado disposio do empregador mediante o contrato de trabalho. Decorrente desse contrato implica uma certa indeterminao do contedo de cada prestao e, conseqentemente, o direito do empregador de definir, no curso da relao contratual e nos limites do contrato, a modalidade de atuao concreta do empregado. A subordinao uma conseqncia desse direito. Mas saliente-se que o empregado no se obriga a prestar qualquer trabalho, mas a prestar determinado trabalho. Como direitos do empregador, que inegavelmente geram subordinao ao empregado, destacamos os de direo (ou comando); os de controle (verificar o exato cumprimento da prestao do trabalho); os de aplicar penas disciplinares (em razo do inadimplemento do contrato de trabalho por parte do empregado). O poder disciplinar se constitui em possibilidade de aplicar as sanes disciplinares. o meio de que dispe o empregador para a imediata tutela de seus direitos em caso de violao das obrigaes assumidas pelo empregado. O dever de obedincia limitado ao contedo do contrato de trabalho e em razo do tempo, ou seja, somente durante o tempo de vigncia da contratao e nos limites do que ficou combinado. As sanes disciplinares pressupem sempre culpa do empregado, impondo-se, seja guardada certa proporo entre a falta e a sano. Uma punio excessiva

para uma falta leve caracterizaria abuso de direito, o que no pode ter o endosso do judicirio. Ao juiz no cabe dosar a punio. Caso seja provocado para se pronunciar acerca de falta punida, atravs de reclamao trabalhista ajuizada por empregado que entenda ter restado prejudicado, ou entende razovel a pena aplicada ou declara ser a mesma excessiva ou, ainda, inexistente a conduta punvel, acolhendo a reclamao e desconstituindo a pena, mas nunca a reduzindo. No entanto, alguns doutrinadores entendem que em caso de abuso de direito (e somente neste), pode o judicirio dosar a pena. O tema muito polmico, mas quem quiser se inteirar sobre a questo, conhecendo o posicionamento de quem entende possvel a dosagem da punio ver Jos M. Catharino ou Luiz Jos de Mesquita. No direito brasileiro, as sanes disciplinares se traduzem em advertncia/repreenso, suspenso (com, perda de salrio) e despedida. A multa salarial e a transferncia punitiva no so admitidas e a suspenso no pode ser superior a 30 dias. A finalidade das sanes disciplinares restabelecer o equilbrio na execuo do trabalho, permitindo a empresa atingir os seus fins. Uma das condies de sua aplicao a imediatidade. Falta no punida em lapso de tempo razovel, presume-se perdoada (perdo tcito) e no poder ser invocada em momento posterior, como justifivativa para qualquer sano. Diretamente proporcional ao poder de punio do empregador, guarda o empregado o poder de resistir, caso as ordens atentem contra sua pessoa. O dever de obedincia do empregado vai at onde vai o contrato (est ligado a uma obrigao contratual). Seria atentatria dignidade do ser humano a ordem fora dos limites da destinao econmica da prestao do trabalho. A personalidade do empregado no se anula com o contrato de trabalho, assistindo-lhe um certo direito de resistncia s determinaes do empregador, quando a ordem o coloque em grave risco, que fuja natureza do trabalho contratado, que o humilhe ou o diminua moralmente, que seja ilcita, imoral ou ilegal, de execuo extraordinariamente difcil etc. Bons estudos! Texto extrado de: - Instituies do Direito do Trabalho, Dlio Maranho, 13 ed., LTr, SP, 1993 - Curso de Direito do Trabalho, Amauri Mascaro do Nascimento, 11 ed., Saraiva, SP, 1995 - Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho, Valentim Carrion, 25 ed. Saraiva, SP, 2000 - CLT Comentada, Eduardo Gabriel Saad, 28 ed., Ltr, SP, 1995
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Sobre o autor

Rita de Cassia Tenrio Mendona

Professora de Direito do Trabalho. Assessora do Procurador-Chefe da PRT 19 Regio - Alagoas. Website: http://umdireitoquerespeite.blogspot.com Twitter: http://twitter.com/ritarita2000