9550 Fecha Materia Revista Nmero Tribunal Cm. Civ. y Com. de 1 Nom.

(Crdoba) 27/12/2002 Civil y Comercial Otro Medio

Resolucin Sentencia 167 Cartula Titulo Bracamonte Mara Elena c/ Oscar Alfredo Danguise y Otra Daos y Perjuicios. CONTRATOS. Cumplimiento. Buena fe y responsabilidad contractual. Diligencia. Deber de seguridad. PRUEBA: Carga probatoria. PRUEBAS DOCUMENTAL Y DE PRESUNCIN: Historia clnica. Relacin de causalidad. Derecho a la informacin. Indicios. PROFESIONES LIBERALES. Responsabilidad del mdico. Res inter allos acta. JUEZ: Sentencia penal absolutoria. Responsabilidad civil y penal. PRUEBA PERICIAL: Sana crtica racional. Medios de prueba. Apreciacin. COSTAS. CONDUCTA PROCESAL: Exencin y costas por su orden.

Descripcin

1- Tratndose de obligaciones de medios, la diligencia desplegada por el deudor no slo integra estructuralmente el nexo obligatorio, sino que es tambin, y fundamentalmente, un componente del pago. En tal medida, el incumplimiento existe cuando el deudor omite prestar la conducta calificada que le compete, siendo indiferente para generar su responsabilidad contractual la real obtencin del resultado esperado. En punto a la diligencia la posicin del profesional ha de ser de prevencin, adoptando el mximo de seguridades para el paciente. El deber de seguridad encuentra su fundamento ltimo en el principio de la buena fe contractual (art. 1198 C.C.), base de la mutua confianza que han de inspirarse recprocamente los contratantes. Esta confianza, en lo que atae al paciente, ha de consistir en su creencia de que el cuidado y la previsin de la otra parte lo pondrn a resguardo de los eventuales daos que pudiera ocasionar a su persona la ejecucin del contrato; tanto ms cuanto se trata en la especie de conductas que han de cumplirse, justamente, en directa relacin a su cuerpo y a su salud. Comprende la adopcin de las prevenciones y cuidados destinados a evitar, en un esfuerzo preventivo, todo posible accidente o riesgo de tal, que aceche al consumidor del servicio durante su prestacin; y, as entendido, tal deber ha sido calificado como obligacin de resultado.

2- Una ptica dinmica de la carga probatoria debe comprender que es siempre el profesional quien, por sus conocimientos cientficos, y por la posesin o disponibilidad material de los elementos probatorios indispensables, se encuentra en mejores condiciones para aportarlos. Su supremaca en el desenvolvimiento de la relacin contractual se proyecta, as, sobre los roles procesales respectivos.

3- El diagnstico imprescindible de una enfermedad debe combinar una adecuada historia clnica, un examen fsico completo y exploraciones complementarias. La historia clnica como prueba documental es el conjunto de los antecedentes clnicos, sntomas, tratamiento, etc., de una enfermedad. Resulta de inters recordar que indudablemente la instrumentacin de las distintas secuencias mdicas en la vida del paciente es una importancia trascendente para juzgar la responsabilidad de daos producidos al enfermo, ya que puede darnos la clave de la mencionada relacin de causalidad. De all por

tanto el valor que tiene en esta materia la denominada historia clnica. En nuestro medio, y desde la ciencia jurdica, han prestado especial atencin al tema de la historia clnica Albanese y Zuppi, quienes manifiestan que el derecho a la informacin que tiene los pacientes significa que stos tienen derecho a consultar su historia clnica para comprobar la realizacin del tratamiento. Para los autores citados el deber de los mdicos de llevar la historia clnica se justifica no slo con fines teraputicos sino tambin como elemento fundamental en la medicina informada, pues permite a la parte damnificada por un error mdico recurrir a las informaciones que el profesional ha debido documentar pudiendo concurrir as a los tribunales en pie de igualdad.

4- Una historia clnica irregular puede constituir un fuerte indicio para tener por presumida la existencia de culpa por parte de los profesionales intervinientes, mas ello en principio no puede funcionar aisladamente, sino que se hace necesario conjugarlo con otros indicios cuya prueba deber aportar tambin el accionante.

5- Si el sanatorio se limit a otorgar el uso de sus instalaciones y la provisin de material descartable, comprobndose asimismo que las lesiones padecidas por el paciente obedecen a aspecto paramdicos, no corresponde responsabilizar al ente asistencial por la conducta fallida del mdico interviniente, porque la relacin entre el profesional y el paciente es res inter alios acta especto del sanatorio. Corresponde dejar de lado la vinculacin jurdica del mdico con el ente y analizar los elementos de conviccin arrimados al proceso en los que pueda asentarse la prueba de la responsabilidad de este. Salvo disposicin legal en contrario, los tribunales formarn su conviccin respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la sana crtica. No tendrn el deber de expresar en la sentencia la valoracin de todas las pruebas producidas, sino nicamente de las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa.

6- La absolucin dictada en sede penal es vinculante para el juez civil, en tanto y en cuanto se funde en la existencia del hecho, en que el hecho no se cometi en que el hecho no se cometi por el imputado. Para que la absolucin penal tenga eficacia en sede civil, debe tratarse de las circunstancias de hecho que han sido esenciales para la fundamentacin. Un hecho puede no haber alcanzado para configurar la responsabilidad penal, pero s resultar suficiente para discernir la responsabilidad civil y la consiguiente obligacin de indemnizar, salvo absolucin o sobreseimiento penal basado en la inexistencia del hecho.

7- El testimonio como hecho o acto jurdico da indefectiblemente a quien lo escuche o lea la idea de otro hecho: el que constituye su objeto. Es simple una declaracin representativa o un medio de representacin personal o subjetiva. Para que el testimonio tenga mrito probatorio no puede basarse en simples

suposiciones, o afirmaciones carentes de razn; es indispensable que conste del dicho del testigo que ha tenido conocimiento de lo que afirma por haberlo percibido: el testimonio debe contener la llamada razn del dicho, o sea, la explicacin de las circunstancias (cundo, cmo, en que tiempo y lugar, etc.) que hagan verosmil el conocimiento de los hechos por el testigo y la ocurrencia del hecho. De lo contrario el testimonio carece de fuerza probatoria. En cuanto al dictamen de peritos, impone la sana crtica que quien dicte sentencia explique cual ha sido el proceso lgico de su razonamiento, puesto quede lo contrario permitiramos al Juez una apreciacin arbitraria de los medios de prueba, o lo que es an ms grave, que resuelva fuera de lo que ellos determinan o bien en contra delo que ellos definen. La prueba pericial es el medio por el cual personas ajenas a las partes poseen conocimientos cientficos, artsticos o prcticos ms amplios que por lo comn pueden tener los jueces perciben, verifican hechos y hacen saber a los magistrados su opinin fundada en la interpretacin de los mismos, aprecindolos de acuerdo a esos conocimientos especiales que tienen y que sirven para formar la conviccin del sentenciante. El juicio de valor que emite el tcnico en determinada materia no puede sustituir la opinin del juez que es soberano para juzgar los hechos litigiosos, la conducta de las partes y la norma jurdica aplicable a la resolucin del caso. Para apartarse del juicio de un entendido el magistrado tiene que dar a saber cuales son las razones de entidad suficiente que justifiquen esa decisin. Debe demostrar que el dictamen se halla en contra de principios lgicos o mximas de experiencia, o bien que en el pleito encuentra otros medios de pruebas de mayor valor para acreditar la existencia de la veracidad de lo controvertido.

8- Las costas resultan de la conducta procesal asumida por las partes durante la tramitacin de la causa. La ley formal autoriza a los jueces a disponer la eximicin de las mismas en razn de la valoracin de los motivos que la parte halla tenido para litigar. La parte actora tuvo mrito suficiente para promover la accin y perseguirla. Mientras permaneci abierta la causa penal y aun despus de dispuesta la desincriminacin, la demandante tena intactas sus expectativas en cuanto a la viabilidad de la accin intentada. Las costas se imponen por el orden causado.

Cm. 1 Civ. y Com. Cba., Sent. 167 del 27/12/02. Bracamonte Mara Elena c/ Oscar Alfredo Danguise y Otra Daos y Perjuicios.

SENTENCIA NUMERO: 167.

En la Ciudad de Crdoba, a los veintisiete das del mes de diciembre de dos mil dos, reunironse en Acuerdo Pblico los Sres. Vocales de la Excma. Cmara Primera de Apelaciones en lo Civil y Comercial de esta Ciudad, Dres. Mario Srsfield Novillo, Miguel ngel Bustos Argaars y Hctor Hugo Liendo, a los

fines de dictar fallo en los presentes autos caratulados: BRACAMONTE MARIA ELENA c/ OSCAR ALFREDO DANGUISE y OTRA DAOS y PERJUICIOS, procedentes del Juzgado de Primera Instancia y Quincuagsima Primera Nominacin en lo Civil y Comercial de esta Ciudad, por haberse concedido los recursos de apelacin deducidos en contra de la Sentencia nmero un mil ciento noventa y dos, del diecisiete de octubre de dos mil uno (fs. 528/552), que resolva: I) Rechazar la demanda entablada en contra del Dr. Oscar Alfredo Danguise. II) Hacer lugar parcialmente a la accin entablada en contra de Clnica Chutro S.R.L. y La Buenos Aires Compaa de Seguros S.A., hasta el lmite establecido en la pliza, condenndolo a abonarle la suma de pesos Doscientos Treinta y Un Mil Trescientos Setenta y Nueve, con veinticinco centavos ($ 231.379,25) con ms los intereses establecidos en la tasa pasiva promedio del B.C.R.A. con ms el 0,5% mensual desde la fecha establecida en cada considerando. III) Imponer las costas a cargo de la vencida Clnica Chutro S.R.L. y La Buenos Aires Compaa de Seguros S.A., de conformidad a lo establecido en el considerando respectivo. IV) Regular los honorarios de los Dres. Pedro Daniel Garca y Guido Luis Sirito, en conjunto y proporcin de ley, en la suma de pesos Veinticinco Mil Seiscientos ($ 25.600) y los del Dr. Orlando Jos Moreno en la suma de pesos Doce Mil Ochocientos ($ 12.800) con ms la suma de pesos Dos Mil Seiscientos Ochenta y ocho ($ 2.688) en concepto de IVA; a los Dres. A. E. Chiavassa y R. A. Martnez Remacha, en la suma de pesos Treinta Mil ($ 30.000); los del Dr. Marcelo Ricardo Zarazaga, en la suma de pesos Tres Mil Ochocientos Cincuenta ($ 3.850); y los del Dr. Jos M. Anciola, Aldo Alvarez y Juan Carlos Cabrera, en conjunto y proporcin de ley en la suma de pesos Tres Mil Ochocientos Cincuenta ($ 3.850). V) Regular en concepto de honorarios profesionales por las pericias realizadas a la Dra. Silvia E. Moro, la suma de pesos Seiscientos Noventa ($ 690) a cargo del condenado en costas y al perito controloreador, Dr. Carlos Alberto Brguese, la suma de pesos Trescientos Cuarenta y Cinco ($ 345) a cargo del proponente; los del Contador Edgardo Alberto Regalado, en la suma de pesos Cuatrocientos ($ 400) a cargo del condenado en costas. Protocolcese, .... El Tribunal se plante las siguientes cuestiones a resolver: PRIMERA CUESTIN: Procede el recurso de apelacin del codemandado Danguise? SEGUNDA CUESTIN: Procede el recurso de apelacin de la codemandada Clnica Chutro S. R. L.?. TERCERA CUESTIN: Procede el recurso de apelacin de la citada en garanta La Buenos Aires Compaa de Seguros? CUARTA CUESTIN: Qu pronunciamiento corresponde dictar? Notificado y consentido el provedo que dispone el estudio conjunto por parte de los miembros del Tribunal de la presente causa, en uso de la facultad acordada por el art. 379, ltimo prrafo, del C. P. C. C. y la previsin del art. 118 de mismo cuerpo normativo. Efectuado el sorteo de ley result que los Sres. Vocales emitirn sus votos en el siguiente orden: Dr. Mario Srsfield Novillo, Dr. Miguel ngel Bustos Argaars y Dr. Hctor Hugo Liendo.

A LA PRIMERA CUESTIN PLANTEADA EL SEOR VOCAL DR. MARIO SRSFIELD NOVILLO, dijo: I. En contra de la Sentencia de la Inferior, que admite parcialmente la demanda de reparacin de los daos y perjuicios que incoara la Sra. Mara Elena Bracamonte por s y sus hijos menores de edad, Nstor Esteban Bristot y Daro Gabriel Bristot, interpusieron recursos de apelacin los codemandados Oscar Alfredo Danguise, la Clnica Chutro S. R. L. y la aseguradora de esta ltima La Buenos Aires Compaa de Seguros. II. El Dr. Oscar Alfredo Danguise, mdico anestesista respecto de quien se desestimara la demanda, expresa agravios manifestando que la Sentencia debe ser revocada y que las costas que se le impusieron deben ser soportadas por la codemandada Clnica Chutro con efecto extensivo a su asegurador La Buenos Aires. Despus de aclarar que tanto la actora cuanto la codemandada han resultado vencidas en este pleito, sostiene que ambas deben afrontar solidariamente por su condicin de derrotadas las cargas por las que se lo condenara. Critica las razones que expone la Sentenciante para decidir como lo hace y afirma que la ausencia de relacin causal entre la muerte del Sr. Bristot y su actividad mdica, impide la imposicin como se ha hecho, (ver fs. 584/586). III. El apoderado de la Clnica Chutro S. R. L, se queja de lo decidido respecto a que: a) no est demostrada la filiacin del menor Nstor Esteban Bristot; b) no existi derivacin no controlada y s hubo, en cambio, una adecuada prestacin exigible; c) no se ha ponderado la autopsia en lo que hace saber que el paciente padeca de una patologa cardiaca no detectable a travs de los procedimientos de rutina prequirrgicos; d) lo mismo ha ocurrido con el dictamen pericial; e) no se ha tenido en cuenta que ninguna de las enfermeras fue imputada de homicidio culposo, lo que ocurri con los mdicos que participaron del acto quirrgico; f) la actuacin de las enfermeras ha sido correcta en el control del paciente, tal como se desprende de la historia clnica y los testimonios aportados en sede civil y penal; g) es errnea la apreciacin de la a quo en punto a que todo hace pensar que el desenlace se debi a la falta de atencin del paciente; h) a los montos de la condena; i) a la imposicin de las costas, j) a los honorarios que le fueran regulados, (ver fs. 591/597). IV. El representante de la compaa de seguros, vierte sus reproches afirmando que es arbitraria la Sentencia que condena a su asegurada. Tambin se queja de los montos de condena, de los intereses mandados a pagar y de la imposicin de costas, (ver fs. 607/611). V. Cada uno de los agravios vertidos, son contestados por los contendientes. As, los del Dr. Danguise por la parte actora a fs. 589/590, por la codemandada a fs. 618 y por la citada en garanta a fs. 621. Los de la codemandada Clnica Chutro por la actora a fs. 599/605. Los de la aseguradora, por la demandante a fs. 612/617. A fs. 623, la Dra. Lidia Irene Funes de Gmez, contesta el traslado que le fuera

conferido por la representacin promiscua de los menores accionantes, manifestando que se adhiere a los fundamentos jurdicos expuestos por los actores mas no a las apreciaciones subjetivas efectuadas. VI. El pronunciamiento opugnado de fs. 528/553, contiene una adecuada relacin de causa que junto a los escritos de las partes a los que se ha hecho referencia, se da por reproducida para satisfacer la exigencia del art. 329 del C. P. C. C. VII. En lo que atae a la determinacin de la responsabilidad civil de la codemandada Clnica Chutro S. R. L., ha dicho la Seora Juez de primer grado: ... Que resta analizar la conducta desplegada por la institucin asistencial Clnica Chutro S. R. L. Es dable aclarar que pesa sobre la misma una obligacin de seguridad o de garanta, derivada de actos de carcter hospitalario o paramedicales, como lo son el alojamiento, la habitacin, el transporte en el interior del establecimiento y tambin la prestacin de cuidados de enfermera y la provisin de medicamentos e instrumental mdico. Esta obligacin debe ser considerada de resultado y se incumple toda vez que el paciente sufra daos ciertos mientras se encuentra bajo la esfera de custodia del ente asistencial. Debe, entonces, distinguirse la responsabilidad atribuible a la clnica o sanatorio en forma refleja o indirecta, como consecuencia de una culpa mdica en la que han incurrido uno o ms profesionales que all se desempean, de la que le incumbe en forma directa en razn de las obligaciones a las que se comprometi estrictamente como empresa de servicios. Por tratarse de una obligacin de resultado el deudor de la misma la clnica accionada slo se libera demostrando la presencia de una causa ajena: culpa de la vctima, hecho de un tercero por el que no debe responder o el caso fortuito. Esta ltima eximente el caso fortuito nicamente se da cuando concurre un hecho insuperable, o irresistible, o insalvable, vale decir que cualquier falta de diligencia, sea en la previsin del acontecimiento, sea en cuanto a las medidas necesarias para evitarlo, imputable al demandado, excluye la invocacin del caso fortuito (en el caso, se trataba de una persona sometida a una operacin quirrgica menor a la que no se le brind la asistencia necesaria posterior a la salida del quirfano por parte de los mdicos del piso). El nosocomio prestador del servicio mdico contrae, adems de la obligacin galnica pura de medios, un deber de conducta secundario, tcito de seguridad o garanta de resultado por el cual (arts. 504, 511, 512, 902 y 1198, Cd. Civ. mediante) puede entenderse que cada parte ha confiado en que el cuidado y previsin de la otra la pondra al resguardo de daos que pudiera causarle a su persona o bienes la ejecucin del contrato en lo que concierne a la in activa de cosas de su propiedad o guarda. Para comprometer dicha responsabilidad objetiva basta que no se obtenga el resultado asegurado, no pudiendo el dueo o guardin eximirse acreditando su falta de culpa sino la de la vctima o de un tercero por quien no debe responder. En el subjudice, ha quedado probado que existieron notorias fallas de organizacin funcional que inhibieron la efectiva posibilidad de brindar el oportuno auxilio y atencin asistencial requeridos por el paciente internado. Hechas estas consideraciones Y conforme ha quedado demostrado, en relacin

al, perodo postanestsico no hay datos en la historia clnica que permitan precisar cual fue el mecanismo final de la muerte. Entre las 10.30 hs y las 12:00 hs no existe ningn registro (ver historia clnica fs.183) del estado clnico del paciente, por lo que tengo la certeza que la Clnica no puso al servicio del Sr. Bristot toda la asistencia de profesionales habilitados para la especialidad de que trataba. Las omisiones y deficiencias que arguye la accionante, y la falta de control post quirrgico slo pueden perjudicar al establecimiento mdico, ya que no se desprende de autos, que haya implementado las medidas aptas para controlar al paciente, necesidad sta que surge suficientemente demostrada del testimonio de la enfermera Nlida Beatriz Garca (ver fs. 242) quin manifiesta que Que la nica revisacin clnica que tuvo el paciente en el piso, fue la del mdico de guardia y el mdico clnico, momentos en que constatan que el paciente haba tenido un paro cardiorespirtarorio, despus de la hora y cuarenta y cinco minutos de haber sido llevado el paciente a la habitacin... y de la historia clnica correctamente elaborada en todos sus pasos. La jurisprudencia tiene dicho que el ente asistencias no slo responde frente al paciente por culpa del mdico que interviene, sino tambin en caso de incumplimiento que necesariamente signifique culpa o negligencia del profesional, pues la garanta que brinda la institucin contratante de tales servicios frente a quien recurre a ella, respaldada por el aval de un nombre o de un prestigio, obliga a tal entidad a responder ( Cm Nac. Civ. Sala K, 251191, Jurisp. Cm. Civ. Isis, Sum. 0002085). Desde que el paciente es recibido e internado en un establecimiento asistencial, existe tcitamente una estipulacin a favor de terceros (art. 504 del C. C.) esto es, el estipulante que es la clnica, con el promitente que es el mdico a quien se le encomienda la asistencia y el tercero que resulta beneficiario de la obligacin que aqul debe prestar a favor de este ltimo. La misma est regida en la rbita de lo dispuesto por la obligacin consistente en el deber de proveer lo necesario para la integridad corporal de aqul, que deriva del deber de buena fe insito en todo contrato (art. 1198, primera parte, Cdigo Civil), que es accesoria de la principal (aqu, la de brindar asistencia mdica al paciente). De modo que el establecimiento resulta deudor, no slo de la prestacin del servicio, sino tambin de que ste se brinde en condiciones tales que el paciente no sufra dao por la deficiencia de la prestacin prometida. El adecuado funcionamiento del establecimiento surge de que los profesionales que la integran y los medios empleados se articulen activamente en cada momento y con relacin al paciente. Que conforme a lo manifestado supra, corresponde hacer lugar a la demanda en todas sus partes en contra de la Clnica Chutro S. R. L. ..., (ver fs. 542 vta./545 vta.). VIII. Establecido el enfoque dado por la judicante a la situacin previa al fallecimiento del Sr. Bristot, es imprescindible alterar el tratamiento de los agravios, tal como han sido propuestos, para determinar la existencia de responsabilidad de quien resultara condenada al pago de la indemnizacin de los daos y perjuicios reclamados para, con posterioridad, examinar las restantes cuestiones formuladas. Por tal motivo, pasamos al estudio del trato que la doctrina autoral y jurisprudencial han dado al tema asistenciales. Destaco que de la forma que se trabado la litis en la Alzada, a partir del rechazo de la responsabilidad de los entes

de la demanda promovida en contra del mdico anestesista que interviniera en la operacin de meniscos, debo acudir antes que nada a fijar el marco de la responsabilidad civil de los mdicos, de las personas que participan del acto mdico y arribar a la del centro asistencial que brinda el servicio mdico, sin dejar de detenerme en el valor que tiene en estos casos la historia clnica. Repito, en el caso de autos, la responsabilidad civil de la codemandada Chutro finca en la falta de atencin al paciente, inmediatamente posterior, a intervencin quirrgica a la que fuera sometido y por el lapso que transcurre desde las diez y media hasta las trece del da en que se produce su fallecimiento, el veintiocho de septiembre de mil novecientos noventa y cinco. No hace mucho, al expedirme en la causa Vera, tuve ocasin de decir: ... VI. En estrecha vinculacin con el tema que nos toca dirimir, se ha dicho: Si bien son puntos controvertidos, por lo cual corresponde su anlisis particularizado, se ha entendido que en materia de mala praxis mdica existen tres principios bsicos: a) La obligacin del mdico es de medios y no de resultado de manera que la sola presencia del dao no implica, sin ms, causal de atribucin de responsabilidad; b) corresponde a quien inculpa a un mdico, probar la negligencia o impericia, sin perjuicio del deber moral e inclusive jurdico del demandado, de colaborar en el esclarecimiento de la verdad, y c) la prueba relevante es el dictamen de la pericia mdica, en tanto asesora sobre temas que normalmente escapan a la formacin profesional del juez. Adems, dicha prueba adquiere un particular valor cuando es confiada al cuerpo mdico forense, por la seriedad, peso cientfico y objetividad de cabe reconocerle.. Esta opinin, pertenece a Elena I. Higthon y est expuesta en su trabajo Prueba del dao por mala praxis mdica en la Revista de Derecho de Daos, n 5, pg. 62, Ed. RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1.999. La misma autora, al hablar de la atribucin de responsabilidad y la importancia que a su respecto tiene la carga de la prueba, concluye sosteniendo que: Tratndose de responsabilidad mdica y excepcin hecha de casos especiales, no resulta aplicable al caso el principio de la responsabilidad por riesgo del artculo 1113, parte segunda, del Cdigo Civil y resulta fundamental la prueba concreta de la culpa o negligencia del profesional, quien a su vez podr excusar su responsabilidad no slo demostrando la culpa de la vctima o de un tercero, o el caso fortuito o fuerza mayor, sino la mera inexistencia de negligencia de su parte, o prueba de su no culpa. El mdico, en el desempeo de su profesin, no puede garantizar el xito del tratamiento y/u operacin realizada al paciente. Incluso en caso de total fracaso de la operacin intentada, o de que el paciente quede total o parcialmente incapacitado, o con secuelas permanentes de dolores y malestares, el mdico no responder civilmente por esas secuelas si no se prueba de manera inequvoca la existencia del dolo, culpa grave, negligencia o impericia profesional en cumplimiento de la prestacin, en los

trminos de los artculos 522, 902 y concordantes del Cdigo Civil. La obligacin del mdico es una obligacin de medios y no de resultados, en la que aqul se compromete a poner de su parte la experiencia y pericia inherentes a su profesin pero de ninguna manera a garantizar el pleno xito del tratamiento u operacin practicada. En consecuencia, y cualquiera sea la naturaleza (contractual o cuasidelictual) de la responsabilidad civil de los mdicos es carga ineludible del paciente o acreedor de la prestacin probar la culpa del galeno, o su impericia, o su grave negligencia, como condicin sine qua non para la viabilidad del resarcimiento reclamado, (ob. cit., pg. 74). En decisin jurisdiccional, se ha expuesto: ... I. ... estimo til detenerme en la naturaleza del vnculo que se establece entre el mdico y el paciente cuando ste requiere la prestacin de servicios profesionales que resultan de su incumbencia, y consecuentemente, la responsabilidad que de dicho vnculo se deriva. En las Primeras Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, agosto de 1981) estimaron que como uno de los factores en la apreciacin de la culpa de los profesionales es menester computar el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas y, en su caso, la condicin especial del agente de que se trate (Rec. 5); en tanto que el Segundo Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe, junio y julio de 1988) declar que La culpa del profesional debe apreciarse segn el tipo promedio al que pertenece el agente, debiendo tomarse en cuenta, tambin, su condicin especial (art. 909 Cd. Civil) (Rec. 3). Segn las recomendaciones formuladas por una comisin del citado encuentro de abogados, a los fines de configurar normativamente el dbito profesional, la prestacin debe entenderse integrada con la disposicin de todos los medios orientados hacia la obtencin del resultado, que integra el objeto de un modo mediato. Al analizar los caracteres de la relacin que vincula al profesional con su cliente, Alterini A. y Lpez Cabana R.; (Responsabilidad profesional: el experto frente al profano, LL. 1989E847) subrayan la inferioridad jurdica del segundo frente a la superioridad tcnica del primero, constatable en sus relaciones contractuales. Tal supremaca, en el mbito de la especialidad propia de aqul, involucra conceptos que privilegian el favor dbilis; lo cual ha llevado a colocar en un primer plano a la nocin de consumidor, tanto de cosas como de servicios. Dentro de la variada gama de actividades profesionales, conceptualizables como una prestacin de hacer (arts. 630 y cctes. CC), Mosset Iturraspe y otros (Responsabilidad Civil, Hammurabi, Bs. As., 1992, pgina 459), sealan que, de acuerdo al objeto de la obligacin, puede sta considerarse como de medios o de conducta o de resultado o de fines, incluyendo entre las primeras por a la del mdico.; Segn AgogliaBoraginaMeza (Responsabilidad incumplimiento contractual,

Hammurabi, 1993, p. 62; con cita de Bueres, Responsabilidad contractual objetiva, JA. 1989II977) el distingo tiene trascendencia en dos mbitos: la diversidad del factor de atribucin subjetivo en el primer caso y objetivo en el segundo, y en la distribucin de la carga de la prueba. En ese orden, subrayan que en las obligaciones de medios, la conducta diligente aquella encaminada a la obtencin del resultado anhelado por el acreedor es esencial para dar por cumplida la prestacin, aunque se haya fracasado en el logro del inters final. As, puede distinguirse en este deber calificado un doble juego de intereses:

uno primario, que se colma en tanto el deudor se aplique celosamente al cumplimiento del proyecto de conducta tendiente a obtener aquella finalidad; y otro mediato constituido por la efectiva consecucin del resultado, aleatorio en la medida en que su alcance no depende slo de los esfuerzos del deudor, sino tambin de la influencia de circunstancias inciertas (v. Bueres, Responsabilidad de las clnicas y establecimientos mdicos, p. 132, citada a su vez por AgogliaBoraginaMeza, ob, cit., p. 72, n 12). Por ello, tratndose de obligaciones de medios, la diligencia desplegada por el deudor no slo integra estructuralmente el nexo obligatorio, sino que es tambin, y fundamentalmente, un componente del pago. En tal medida, el incumplimiento existe cuando el deudor omite prestar la conducta calificada que le compete, siendo indiferente para generar su responsabilidad contractual la real obtencin del resultado esperado (v. Bustamante Alsina, Prueba de la culpa, LL. 89886; Bueres, ob. cit., p. 154, y, del mismo autor Responsabilidad contractual objetiva, JA. 1989II977; Vzquez Ferreyra, Prueba de la culpa mdica, p. 60 y ss., citado por Agoglia y otros, ob. cit., p. 74, n 15). En punto a la diligencia que cabe al deudor, y al criterio severo para apreciarla, la jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente exigiendo una diligencia mxima (CNCiv., Sala E, ED. 119613; Sala F, JA. 1982IV227; CNFed. Civ. y Com., Sala I, LL. 1985A612, fallo 36.757S; CNECyC., Sala IV, ED. 104209). Con un encuadre similar se han expedido WeingartenGhersi (Responsabilidad mdica. El deber de prevencin y la eximisin por culpa de la vctima, D.LL., 2102/995, p. 4 y ss.), destacando que en todo tiempo la posicin del profesional ha de ser de prevencin, adoptando el mximo de seguridades para el paciente. Sin perjuicio de lo expuesto, la doctrina reconoce ciertas hiptesis en las cuales cabe exigir la prestacin de un buen resultado, lo cual concierne a determinados mdulos interpretativos que prestan atencin a ciertas circunstancias de la prestacin, entre los que cabe citar su carcter oneroso, la aleatoriedad, la organizacin empresaria del deudor, el propsito de lucro, la asegurabilidad del riesgo, etc., (v. AlteriniLpez Cabana, Carga de la prueba en las obligaciones de medios, aplicacin a la responsabilidad profesional, LL. 1989B942; auts. cits., Responsabilidad Profesional, el experto frente al profano, LL. 1989E847). La obligacin de seguridad: Numerosos autores han afirmado modernamente la existencia de una obligacin tcita de seguridad o garanta de indemnidad, consistente, en el caso, en la obligacin de prestar la asistencia mdica comprometida. Mientras algunos afirman su carcter accesorio respecto al nexo principal, otros sostienen que es funcionalmente autnoma, aunque reconoce como presupuesto la existencia del primero. Ese deber de seguridad, encuentra su fundamento ltimo en el principio de la buena fe contractual establecido por el artculo 1198 del Cdigo Civil, base de la mutua confianza que han de inspirarse recprocamente los contratantes. Esta confianza, en lo que atae al paciente, ha de consistir en su creencia de que el cuidado y la previsin de la otra parte lo pondrn a resguardo de los eventuales daos que pudiera ocasionar a su persona la ejecucin del contrato; tanto ms cuanto se trata en la especie de conductas que han de cumplirse, justamente, en directa relacin a su cuerpo y a su salud. Comprende la adopcin de las prevenciones y cuidados destinados a evitar, en un esfuerzo preventivo, todo posible accidente o riesgo de tal, que aceche al consumidor del servicio durante su prestacin; y, as entendido, tal deber ha sido calificado como obligacin de resultado (CNCiv.,

Sala C, 29/02984, LL. 1985C638, 36.846S; CNCom., Sala C, 08/05/81, ED. 94578; v. Tambin la conclusin 1.a de la Comisin n 12 de Derecho Civil, de las VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, celebradas en Junn, octubre de 1994). Relacin causal entre el incumplimiento y el dao: Para Bueres (Responsabilidad Civil de los Mdicos, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1992, p. 123) los presupuestos bsicos de la responsabilidad civil estn dados por la accin, la antijuridicidad, el dao, la relacin causal y la presencia de un factor de atribucin; clasificacin con la cual coincide parcialmente J. Bustamante Alsina (Teora General de la Responsabilidad Civil, 6ta. edicin, Bs. As., 1989, p. 21, n 580, p. 86, n 170). Por su parte, Llambas (Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1973, t. I, 306), al detenerse en el examen de los requisitos del dao resarcible, seala entre ellos a la circunstancia de que aqul reconozca su causa adecuada en el hecho imputado al responsable (quinto recaudo); extremo que tambin califica como presupuesto de la responsabilidad civil (ob. cit, p. 367 y ss). Para el citado autor, haber sufrido un dao no resulta ttulo suficiente para pretender la respectiva indemnizacin, sino que es necesario establecer el nexo de causalidad entre ese efecto daoso y el hecho que suscita la responsabilidad invocada, en la medida que tal hecho sea el factor por cuyo influjo ocurri aquel dao. Luego de exponer sucintamente las doctrinas esbozadas en torno al problema, expresa que, segn la teora de la causalidad adecuada, la relacin de causalidad jurdicamente relevante es aquella que existe entre el dao ocasionado y el antecedente que normalmente lo produce, conforme al curso natural y ordinario de los acontecimientos. Se entiende por causa adecuada aquella que por s sola es apta para producir el efecto que se considera, sin necesitar para ello de otra fuerza que la complete o complemente, debiendo efectuarse la apreciacin de tal aptitud productora del resultado, atendiendo a lo que corrientemente acaece. Por su parte Borda (Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Perrot, Bs. As., 1989, t. II, p. 242, n 1317) afirma que la teora expuesta de origen alemn es la que predomina hoy en nuestro derecho. Seala entre sus seguidores a Orgaz y Peirano, y resalta que fue adoptada por el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, de 1961. En su exposicin, sostiene que el problema consiste en determinar, de un modo abstracto y considerando lo que ordinariamente sucede, si la accin u omisin a la que se le atribuye el dao era normalmente capaz de producirlo. Bustamante Alsina (Una nueva teora explicativa de la relacin de causalidad, LL 1991ESec. Doctrina, p. 1378 y ss) expone que la cuestin radica en establecer cul de los hechos antecedentes, en presencia de una pluralidad de circunstancias, puede ser considerado razonablemente como causa directa, y no una mera condicin del resultado daoso. BelluscioZannoni (Cdigo Civil Comentado, Anotado y Concordado, Astrea, Bs. As, 1988, t. 4, p. 83) luego de puntualizar los problemas interpretativos que plantea la nueva redaccin del artculo 906 del Cdigo Civil afirman que, sin decirlo expresamente, nuestro cdigo responde a la construccin terica de la causalidad adecuada. Alterini y Lpez Cabana (Presunciones de causalidad y de responsabilidad, LL. 1986E981 y ss.), sostienen que la relevancia del particular radica en dos aspectos. Por un lado, contribuye a delimitar la nocin de autora en el sentido de la legitimacin pasiva requerida para dirigir una accin de responsabilidad civil, lo cual se vincula con la determinacin de quin responde. Por otro lado, contribuye a

esclarecer

por

cules

consecuencias

habr

de

responder

el

sujeto

individualizado como autor. Afirman que, conforme al juego recproco de las doctrinas de la causalidad, primero debe emplearse la teora de la conditio sine qua non, para establecer cuales son las condiciones tiles entre las que se hallar la causa, descartando las ocasionales y las circunstancias irrelevantes y luego la de la causalidad adecuada, piedra basal para imputar las consecuencias. Avanzan en su concepto afirmando que nuestro derecho, en terreno propio de la teora de la causa prxima, presume que la condicin antecedente inmediata del dao es su causa adecuada, por lo cual se responde de las consecuencias inmediatas (arts. 903 y 520 CC), a menos que se pruebe que no fueron adecuadas, o sea, que resultaron imprevisibles. En tal medida, sostienen que si el dao es consecuencia inmediata del hecho generador, la ley presume su adecuacin y el autor ha debido preverlo; de modo que ste, para liberarse, est precisado a demostrar que se trata de un resultado fortuito. Deber el damnificado probar la existencia del hecho originante, y, ante el factor legal de atribucin y la inmediatez de las consecuencias de aqul, corresponder al demandado desvirtuar la presuncin expuesta probando la actuacin de una causa ajena, o atacar la antijuridicidad de su obrar probando, por ejemplo, un estado de necesidad justificante. Aspecto probatorio: Bustamante Alsina (Teora general de la responsabilidad civil, p. 302, n 828, citado por Agoglia y otros, ob. cit., p. 115, n 50) recalca que la prueba de la no culpa o de la falta de culpa, radica en la demostracin de que se ha actuado con la diligencia, prudencia, cuidados, pericia, etc., que requera la naturaleza del comportamiento debido, atendiendo a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 512 CC). Vinculado al punto, AgogliaBoraginaMeza (Responsabilidad por incumplimiento contractual, Hammurabi, Bs. As., 1993, p. 253), sostienen que el criterio general referido a que la carga de la prueba de la negligencia debe ser soportada en principio por el actor si la obligacin es de medios, se encuentra divorciado de la moderna tendencia tuitiva del derecho de daos, cuando se trata de responsabilidades profesionales, dada la obvia limitacin de posibilidades que tiene el consumidor del servicio en lo referente a la coleccin de los elementos probatorios respectivos, calificndola en tales trminos como prueba diablica. Por lo cual propugnan la necesidad de arbitrar mecanismos inversores de esa carga probatoria, consagrando un criterio favor victimae. Ello, por cuanto una ptica dinmica de la aludida carga, debe comprender que es siempre el profesional quien, por sus conocimientos cientficos, y por la posesin o disponibilidad material de los elementos probatorios indispensables, se encuentra en mejores condiciones para aportarlos. Su supremaca en el desenvolvimiento de la relacin contractual se proyecta, as, sobre los roles procesales respectivos. Coincidentemente, la cuarta conclusin del ya citado Encuentro de Abogados Civilistas, referente al punto, estableci que Son aplicables los principios procesales para la distribucin de la carga de la prueba. Cuando la responsabilidad se sustenta en la culpa, en orden a las circunstancias del caso, alcance de la pretensin y defensas, situacin privilegiada en materia tcnica, etc., el profesional tiene la carga exclusiva o concurrente de acreditar su diligencia. Tal actividad concurrente, debe tender a despejar aspectos tales como la entidad, calidad y cantidad de los actos cumplidos, as como su idoneidad para alcanzar el resultado, fin mediato de la obligacin asumida ...,

(cf.: voto del Dr. Kiper en autos: Cristina, Alicia c/. A., Fernando y otros s/ Responsabilidades Profesionales, Sentencia del tres de abril del ao 2001 de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, Sala H). En doctrina, respecto de la culpa mdica, se ensea: ... En definitiva, hay un solo modelo elstico que se corresponde con la culpa leve: el profesional diligente medio que no es lo mismo que mediano o mediocre. Va de suyo que la culpa del profesional no es la culpa del hombre comn profano el hombre medio que ejerce la custodia de la cosa mueble vendida o despliega cualquier actividad corriente en la vida cotidiana, sino que se trata de una personificacin del buen padre de familia en el perito o experto, emanada de la propia actividad de ste y de la lex actis ad hoc. Por ende, el modelo nico se concretar en cada uno de los infinitos casos que muestra la praxis judicial. No hay entonces grados de culpa (el mdico comn, el sper mdico, etc., o lo que es igual: no hay trnsito de un modelo a otro, sino una distinta integracin de la diligencia en atencin a las circunstancias involucradas). Y as como no hay una pluralidad de modelos (no hay graduacin), tampoco existen apreciaciones estrictas o menos estrictas, rigurosas o menos rigurosas, excepto que se quiera jugar con las palabras y se asigne a stas alcances semnticos diversos. Este criterio como dijimos es sostenido masivamente por la doctrina nacional, y fue plasmado en sucesivos congresos y jornadas en los que sugerimos una frmula concordante que resume nuestro pensamiento sustentado desde hace ms de veinte aos. Dicha frmula es la que sigue: La culpa profesional es la culpa comn o corriente emanada, en lo esencial, de los artculos 512, 902 y 909. El tipo de comparacin ser el de un profesional diligente, prudente, que corresponda a la categora o clase en la cual quepa encuadrar la conducta del deudor en cada caso en concreto., el resaltado no se encuentra en el original, (cf.: Alberto J. Bueres, La apreciacin de la culpa en la responsabilidad de los profesionales, en Revista de Derecho de Daos, T. 8 Daos Profesionales, RubinzalCulzoni Editores, pg. 275 y ss., Santa Fe, 2.000). De ms est decir que estos conceptos vertidos se comparten en su totalidad y desde la ptica que ellos proporcionan, se ha de juzgar la procedencia del embate recursivo. VII. Abordando el tema en concreto, en primer trmino, vale decir que para la obtencin de un acertado diagnstico imprescindible para la determinacin de la naturaleza de una enfermedad ste debe combinar una adecuada historia clnica (antecedentes personales y familiares, y enfermedad actual), un examen fsico completo y exploraciones complementarias (verbigracia, pruebas de laboratorio y de diagnstico por imagen). De esta opinin acerca del diagnstico, se advierte la importancia que tiene la Historia Clnica como prueba documental. La Historia Clnica, segn el Diccionario de la Real Academia Espaola es la relacin de los datos con significacin mdica referentes a un enfermo, al tratamiento a que se le somete y a la evolucin de su enfermedad. Se dice, tambin, que la Historia Clnica es el conjunto de los antecedentes clnicos, sntomas, tratamiento, etc., de una enfermedad para poder estudiar el

historial mdico de una persona. En la jurisprudencia, por ejemplo, se ha dicho: Resulta de inters recordar que indudablemente la instrumentacin de las distintas secuencias mdicas en la vida del paciente es de una importancia trascendente para juzgar la responsabilidad de daos producidos al enfermo, ya que puede darnos la clave de la mencionada relacin de causalidad. De all por tanto el valor que tiene en esta materia la denominada historia clnica. En nuestro medio, y desde la ciencia jurdica, han prestado especial atencin al tema de la historia clnica Albanese y Zuppi, quienes manifiestan que el derecho a la informacin que tienen los pacientes significa que stos tienen derecho a consultar su historia clnica para comprobar la realizacin del tratamiento. Para los autores citados el deber de los mdicos de llevar la historia clnica se justifica no slo con fines teraputicos sino tambin como elemento fundamental en la medicina informada, pues permite a la parte damnificada por un error mdico recurrir a las informaciones que el profesional ha debido documentar pudiendo concurrir as a los tribunales en pie de igualdad., (Cm. Civ. y Com. de Resistencia, sala IV, 23496, Cartolano de Garca, por s y por su hijo menor D. M. G. c/. Ferreyra, Jorge Rubn y/u Hospital Peditrico Dr. Avelino Casteln y/o Provincia del Chaco y/o quien resulte responsable Indemnizacin daos y perjuicios) ... ... IX. Se ha dicho que presuponer la culpa del mdico, o atribuirle alguna suerte de responsabilidad objetiva (esto es, hacerle responder como consecuencia de su funcin profesional), sin consideracin alguna de si ese actuar fue correcto por plena y absoluta adaptacin a los medios de curacin posibles a emplear, tanto supondra como el cercenar su actuar, pues que lgicamente se inhibira de hacerlo, con evidente perjuicio para el paciente y la sociedad en general, ante el temor, en casos delicados, de que a pesar de actuar correctamente, o sea con plena adaptacin a los medios y tcnica a emplear, el resultado favorable al paciente no llegara a obtenerse. No puede perderse de vista lo aleatorio existente en la ciencia mdica, (cf.: Ricardo de ngel Yaguez, Un repertorio de cuestiones de responsabilidad mdica, en una Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo Espaol, Responsabilidad Civil y Seguros, Doctrina esencial, pg. 31, La Ley, 1.999). Ms arriba se aludi a las previsiones de los arts. 512 y 902 del Cdigo Civil. De la simple lectura de las normas citadas, queda claro que se adopta el rgimen de la culpa en concreto, en razn de lo cual la imputacin de una conducta reprochable deber ser el resultado de una comparacin entre lo obrado por el autor del hecho y lo que habra debido obrar para actuar correctamente, teniendo en cuenta hacan a su condicin. La Real Academia Espaola define a la diligencia, as: Cuidado y actividad en ejecutar una cosa. Sinnimos de diligencia son: esmero, aplicacin, atencin, celo, dedicacin, solicitud, afn, desvelo. la naturaleza de la obligacin, las circunstancias de tiempo y lugar y la prudencia y conocimiento de las cosas que

La culpa consiste en la imprevisin de un resultado daoso previsible y evitable de haberse obrado con la diligencia requerida por las circunstancias (Buteler). Se funda en la previsibilidad y la evitabilidad del resultado ... En l (Cdigo Civil Argentino) reina el sistema de culpa in Concreto y el de la unidad de culpa. El art. 512 C. C., que brinda su concepto, marca dos pautas: una objetiva (naturaleza de la obligacin, circunstancias de tiempo y lugar) y otra subjetiva referida a las condiciones personales del agente (circunstancias de la persona). La norma est dirigida al intrprete; ste confrontar la conducta del agente causante del dao con la que debi cumplir, conforme sus propios patrones si hubiera obrado en forma diligente ... Nuestro Cdigo Civil fija al juez otra regla interpretativa al afirmar que cuando mayor es el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos (art. 902 C. C.) ... La doctrina al considerar el ordenamiento jurdico como un todo enumera diferentes modalidades que puede asumir la conducta culposa. Algunas de ellas han sido tpicamente descriptas en el art. 84 C. P. tales son: la negligencia, la imprudencia y la impericia. La negligencia consiste en omitir una conducta que previsiblemente hubiera evitado el resultado daoso (v. gr. cuando la maestra jardinera omite cerrar las puertas del jardn de infantes donde juegan los nios, stos salen a la calle y son atropellados por uno de los vehculos que pasan por la avenida). La imprudencia es un actuar precipitado e irreflexivo (v. gr. es imprudente quien cruza una avenida de gran trnsito sin mirar, y oyendo msica con sus walkman colocados). La impericia es actuar con falta de habilidad especfica o con incapacidad tcnica (v. gr. el mdico anestesista que realiza por s una intervencin quirrgica a corazn abierto o que no sabe entubar a su paciente para someterlo a anestesia general ..., (cf.: M. V. Bertoldi de Fourcade y G. Rubio, Presupuestos de la responsabilidad civil. Enfoque actualizado, en Clases de Derecho Civil varios, pg. 157, Ed. Advocatus, Crdoba, 1.996). Existe culpa cuando un resultado objetivamente previsible no se ha previsto o no se ha evitado, porque el sujeto actu con descuido o sin la debida prudencia. La culpa puede definirse: a) negativamente, por la falta de voluntad de daar. Se diferencia del dolo porque en la culpa el resultado no es querido por el sujeto, ni ste desprecia su produccin. b) Positivamente, por la imprevisin de un resultado daoso previsible (negligencia) o, si se previ, por la omisin de las precauciones requeridas para evitarlo (imprudencia). En cualquiera de estos supuestos, la culpa consiste en una omisin de las diligencias exigibles, sea para prevenir, sea para evitar un dao: no se ha desplegado el proceder debido para no causar el perjuicio ajeno. Por eso, implica un defecto de conducta o una conducta desaprobada por el Derecho ...), (cf.: Matilde Zavala de Gonzlez, Resarcimiento de daos. 4. Presupuesto y funciones del Derecho de daos, pg. 368, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1.999). Luego de referirse a las distintas modalidades de la culpa, destaca la prestigiosa Parte General, autores

jurista que a propsito de la culpa mdica pero en doctrina extensible a las culpas profesionales en general es clsica la idea de que aqulla aparece cuando se supera el marco de las discusiones cientficas. Si las tcnicas o los derroteros seguidos eran opinables, no puede concluirse en que ha habido un incumplimiento profesional culpable, (ob. cit., pg. 370). La base de toda responsabilidad se encuentra en la imputabilidad del acto perjudicial. La imputabilidad resulta en virtud de la cual, un hecho puede serle atribuido a una persona considerada sta como la causa de ese hecho. As la imputabilidad se llama fsica cuando el hecho se atribuye a la persona como a su causa material; cuando se le atribuye por ser ejecutado inteligentemente y con sana voluntad, la imputabilidad se denomina moral; se la llama jurdica o legal cuando la persona responde del hecho por efecto de la ley, y penal o poltica cuando se deba responder en razn de una ley penal y por efecto de sta. En suma, se puede decir que la imputabilidad consiste en la determinacin de la condicin mnima para que un hecho pueda ser referido y atribuido a alguien como autor del mismo a objeto de que deba soportar sus consecuencias (Eugenio Florian: Trattato di Diritto Penale, vol. I, Parte I, 2 ed., n 179. Eugenio Cuello Caln: Derecho Penal, ed. 1.926, pg. 212, 1). La imputabilidad moral, dentro de nuestro derecho, resulta de la voluntariedad del acto y de haber previsto o podido prever sus consecuencias daosas a la persona, al patrimonio econmico o moral, o a los derechos o facultades de otro. El haber previsto o haber podido prever esas consecuencias sera la condicin mnima requerida para que ellas puedan moralmente imputrsele a su autor. La responsabilidad, que es la consecuencia de la imputabilidad consiste en la obligacin de reparar el perjuicio resultante de un hecho del cual somos autores directos o indirectos, por haberlo realizado en contra del deber que tenemos de no perjudicar injustamente a otro (Georges Ripert, La Rgle Morale dans les Obligations Civiles, ed. 1.925, pg. 7, Marcel Planiol, tudes sur la Responsabilit Civile in Revue Critique de la Lgislation et de Jurisprudencie, 1.906, pg. 277) ... Cuando se trata de un acto ilcito criminal y civil al mismo tiempo, la responsabilidad es tambin, al mismo tiempo, criminal y civil. La efectividad de la primera tiene un alcance y un propsito eminentemente sociales; y la de la segunda, sin descartar su fin social, tiene uno, principalmente, individual y privado. Por ello, ste consiste, prctica y directamente en resarcir a la vctima, mediante una indemnizacin pecuniaria, el dao que se le hubiese ocasionado, ya sea econmico o moral, ..., (cf.: Henoch D. Aguiar, Hechos y actos jurdicos en la doctrina y en la ley, T. II, Vol. I, Actos ilcitos, Responsabilidad Civil, pg. 206, n 25 y 26, Ed. TEA, Bs. As., 1.950). ... la culpa implica un juicio de reprochabilidad sobre la conducta de una persona, tenindose en cuenta la prudencia y la diligencia del actuar del sujeto. O, como ensean Ripert y Boulagner, incurrir en culpa consiste en no conducirse como se debiera hacerlo. Entendemos sumamente ilustrativa la nota la art. 512, donde Vlez Srsfield citando a Zacharie ensea que el concepto de culpa se reduce a un consejo a los jueces de no tener ni demasiado rigor, ni demasiada indulgencia, y de no exigir del deudor de la obligacin sino los cuidados razonables. En definitiva, como pauta bsica en general, y de este tema en particular, el fundamento de todo el derecho y de la culpa, en

especial se halla en la razonabilidad de la conducta exigida al sujeto, (cf.: Carlos Alberto Ghersi, Teora general de la reparacin de daos, pg. 108, Ed. Astrea, Bs. As., 1.997). Al hablar de las formulaciones pragmticas de la culpa, aade que la impericia son los casos en que no se acta con la capacidad tcnica suficiente para realizar determinadas actividades. Esta cara de la culpa, se encuentra ntimamente relacionada con la mala praxis profesional. Y agrega que en el mbito de la actividad mdica, se acta con impericia cuando se utilizan procedimientos de diagnsticos, intervencin o curacin que la tcnica indica como improcedentes y no recomendables, (ob. cit. pgs. 109 y 110). En el actuar culposo hay un actuar desatento, no cuidado, imprudente. Dicen Pedro N. Cazeaux y Flix Trigo Represas que se debe entender la culpa en el sentido de negligencia, descuido, imprudencia, falta de precaucin, cometidos sin intencin. En la culpa as entendida no existe el propsito deliberado de incumplir. No se impone simplemente por imprevisin, por no haber tenido el cuidado de adoptar las medidas necesarias (Derecho de las obligaciones, t. 1, p. 200, La Plata, 1975). Expone Raymundo M. Salvat: El Cdigo fija sobre este punto (la culpa) dos principios de carcter eminentemente prctico y racional, dejando para la aplicacin de ellos el ms amplio margen a la discrecin del juez, a saber: a) deben tenerse en cuenta las diligencias, es decir, los cuidados que exigiere la naturaleza de la obligacin; b) estas diligencias, estos cuidados, deben estar en relacin con tres rdenes de circunstancias. Agrega que stas son las relativas a las personas, al tiempo y al lugar (Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones en general, actualizacin de Enrique V. Galli, t, I, p. 138, Buenos Aires, 1957). Ello conduce a expresar que no se juzga la culpa en abstracto, en s misma, en su lmites subjetivos sino de acuerdo a las circunstancias que expresamente consagra el art. 512. Y con ello se conecta el principio que contiene el art. 902: Cuando mayor sea el deber de actuar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de las cosas, (conf. Llambas, Obligaciones, t. I, p. 190 y sigtes, Cdigo Civil anotado, t. IIA, p. 113; SalvatGalli, Obligaciones en general, t. I, p. 138; Busso, Cdigo Civil anotado, t. III, p. 277; Lafaille, Obligaciones, t. I, p. 173; CazeauxTrigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. I, p. 175; Borda, Obligaciones, t. I, p. 100; Bustamante Alsina, Tratado general de la responsabilidad civil, p. 245; Orgaz, La culpa, ps. 67 y 114; Rezznico, Obligaciones, t. I, p. 97; Mayo, en BelluscioZannoni, Cdigo Civil comentado, anotado y concordado, t. 2, p. 626; AlteriniAmealLpez Cabana, Derecho de obligaciones civiles y comerciales, p. 182; Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daos, t. I, P. 61), (cf.: CNCiv., Sala H, febrero 20998 Pea de Mrquez Iraola, Jacoba c. Asociacin Civil Hospital Alemn en Responsabilidad Civil y Seguros, t. 1999, pg. 423, La Ley, Bs. As.). ..., (cf.: m voto de adhesin al del Dr. Bustos Argaars en Vera, Anala y otro c/. Maternidad Provincial Ordinario, Sentencia n 156 dictada el nueve de diciembre del corriente ao dos mil dos). IX. Cito, ahora, algunos precedentes de jurisprudencia: IX. 1. 1. La responsabilidad profesional es aquella en la que incurre el que

ejerce una actividad al faltar a los deberes especiales que sta le impone y

requiere, para su configuracin, los mismos elementos comunes a cualquier responsabilidad civil. La misma aparece si puede establecerse la conexin causal entre una accin u omisin y el dao; ste debe haber sido originado y ocasionado por dicha accin u omisin. 2. Para establecer la causa de un dao es necesario hacer un juicio de probabilidad determinando que aqul se halla en conexin causal adecuada con el acto ilcito, o sea, que el efecto daoso es el que deba resultar normalmente de la accin u omisin antijurdica, segn el orden natural y ordinario de las cosas. 3. Cuando el profesional mdico omite las diligencias correspondientes a la naturaleza de su prestacin ya sea por impericia, imprudencia o negligencia, falta a su obligacin y se coloca en la posicin del deudor culpable. 4. La responsabilidad mdica constituye parte especial de la responsabilidad profesional y al igual que sta se halla sometida a los mismos principios que la responsabilidad en general, siendo errneo considerar que el galeno slo debe responder en casos de notoria impericia, negligencia o imprudencia, ignorancia inexcusable, grosera inadvertencia, graves errores de diagnstico y tratamiento. 5. En materia de prueba la obligacin de rendirla no depende de la funcin de actor o demandado, sino de la situacin que cada uno adquiere en el proceso de conformidad a los hechos establecidos o reconocidos, incumbindole, en consecuencia, a la parte que quiere modificar el estado normal de las cosas o la posicin adquirida por la otra parte en la litis, por lo que cada parte debe probar sus afirmaciones. 6. Es insuficiente el recurso de inaplicabilidad de ley que omiti replicar eficazmente el fundamento merced al cual el a quo estableci el doble vnculo contractual que unira al paciente: uno con el mdico y otro con el centro asistencial, en el que se bas para rechazar la demanda contra el mismo. 7. La responsabilidad de los entes asistenciales nacer siempre y cuando se comprometa a cumplir una prestacin medical, ya que si el enfermo conviene el suministro de asistencia profesional con el facultativo independientemente, la institucin no devendr obligada en dicha dimensin aunque se utilicen sus instalaciones, mbito fsico, equipos, etc. (del dictamen del SUBPROCURADOR GENERAL). 8. Si el mdico fue hallado responsable, pero no actu en su carcter de miembro del cuerpo mdico de la clnica codemandada ya que contrat sus servicios directamente con los actores habiendo pactado y percibido sus honorarios directamente de los pacientes, la doctrina sustentatoria de la obligacin de seguridad en materia de responsabilidad de los entes asistenciales deviene inaplicable por no existir un nico contrato de servicio mdico con la Clnica (del dictamen del SUBPROCURADOR GENERAL). 9. El principio de carga interactiva de la prueba impone, en un caso de responsabilidad mdica, que los galenos no pueden limitarse a la mera negativa, sino que tienen que colaborar con el esclarecimiento de la verdad. Por lo tanto, permaneciendo firmes las razones que llevaron al a quo a sostener la existencia de una presuncin de culpa en el galeno, la atribucin de

responsabilidad al mismo por no haber aportado siendo que era quien se hallaba en mejor situacin para ello la prueba de su diligencia, no viola la manda del art. 375 del cd. procesal (del dictamen del SUBPROCURADOR GENERAL), SCBuenos Aires, F., P. E. y otro c. S., O. y otros, mayo 121998 , (ED, 182223). IX. 2. 1. Un establecimiento sanitario asume, junto al deber principal de

prestar asistencia mdica, una obligacin de seguridad que siempre es objetiva; la cual, en algunas ocasiones, se ve referida a una obligacin de medios v.gr. actos puramente mdicos llevados a cabo por su personal profesional, y en otras oportunidades est destinada a afianzar resultados por ejemplo, las cosas utilizadas: mbitos fsicos, instrumentos quirrgicos, aparatos de rayos X, etc. que pueden ser riesgosos o viciosos. 2. En la actualidad se entiende que la responsabilidad mdica est sujeta a las reglas generales. El factor de atribucin correspondiente es la culpa, a menos que rija la atribucin objetiva. Desde esta premisa, y la de que la fuente obligacional es de naturaleza contractual, la doctrina y la jurisprudencia construyen la responsabilidad de los prestadores mdicos, confinndola a los contenidos de los arts. 512 y 902 del cd. civil. 3. Los profesionales de la medicina tienen obligaciones morales y legales, en particular, las que marcan las disposiciones de la ley 17.132, por lo cual, deben extremar los cuidados de sus pacientes, asistindolos todas las veces y todo el tiempo que sea necesario, y dar cuenta de ello proveyendo la mayor cantidad de datos ciertos, para facilitar la informacin al propio paciente, a su familia y a quienes, por razones legales, tengan facultad de informarse; debiendo tenerse presente que los defectos existentes en tal informacin no pueden ser entendidos en detrimento del paciente, al tiempo de tener que probar diligencia o negligencia del profesional, CNCiv., sala B, Fridel, Stella Maris c. Sanatorio Parque S.A., septiembre 21997, (ED, 178508). En esa oportunidad, dijo el Seor Juez Dr. Gernimo Sans: ... Esto es lo que el fallo dictado en autos Roitman de Liascovich, Mara R. c. Asistencia Mdica Privada, S.A. y otro (CNCiv., sala D, 8595, JA, 1996II4541) valor. Si qued probado que la clnica no tena ninguna deficiencia en la asepsia de sus mbitos especficos y que se realizaban controles eficaces en tal sentido con suma frecuencia, cabe afirmar como posible que la infeccin posoperatoria haya podido engendrarse en el propio organismo del enfermo debiendo excluirse su generacin causal dentro del hospital, por no mediar prueba de la causalidad de la imputatio facti (conexin fsica entre el riesgo o vicio de las cosas y el dao). En el comentario al fallo, dice el glosador que estos derivan de la obligacin tcita de seguridad que es siempre objetiva y agrega Ahora bien, esta obligacin tcita de seguridad de naturaleza objetiva puede ir referida a una obligacin de medios o de resultados. Como ejemplo del primer supuesto tenemos la responsabilidad de la clnica por los actos puramente mdicos llevados a cabo por su personal profesional. Como ejemplo del segundo supuesto estn los casos en los cuales el perjuicio tiene origen en actos extraos al quehacer puramente mdico o bien han sido ocasionados por las

cosas utilizadas rebasando el acto puramente mdico. Las clnicas y dems establecimientos mdicos asumen una obligacin tcita de seguridad por la cual garantizan al paciente que no sufrir dao alguno con motivo de la atencin mdica y paramdica. Esta obligacin es de resultado aun en el caso en que vaya referida a los actos puramente mdicos. Ello es as, porque de comprobarse la culpa y correspondiente responsabilidad profesional a ttulo individual, el deber de responder del establecimiento surge en forma automtica o ms bien objetiva. De ah que la clnica, para eximirse de responsabilidad, deber demostrar la ruptura de la relacin causal, siendo insuficiente v.gr. la prueba de su no culpa, (Roberto A. Vzquez Ferreyra, Responsabilidad Civil Mdica y Relacin de Causalidad, JA, 1996II457) .... IX. 3. ... 4. Para que funcione la responsabilidad mdica basta acreditar la impericia profesional y que medie una relacin de causalidad entre tal conducta y el dao producido ..., SCJN, Schauman de Scaiola, Martha Susana c. Santa Cruz, Provincia de y otro, julio 71999, Fallos 322:1393, (El Derecho, Boletn de Sntesis de Corte Suprema, junio/septiembre 1999, 21). IX. 4. En el supuesto de responsabilidad mdicasanatorialinstitucional, son aplicables las normas de responsabilidad contractual, pues siempre habr una obligacin preexistente, nacida de un acto lcito, que el mdico cumple cuando interviene en la atencin de un paciente. As, no puede identificarse el genrico deber de no daar a otros cuya violacin es constitutiva de la responsabilidad por hechos ilcitos en sentido estricto con la obligacin especfica de no daar al paciente que est sometido a tratamiento mdico y es acreedor de una prestacin, consistente en un servicio apropiado a las circunstancias, (Cm. Nac. Civil, Sala F, Patrignani de Pariani, Nora Beatriz c/. Aleman, Lisardo y otro, Recurso F117050). IX. 5. 1 En materia de responsabilidad mdica, y a consecuencia de que el

deber jurdico central asumido por el facultativo es por lo general de actividad, en principio, incumbe al paciente (pretensor) la carga de demostrar la culpa de aqul (demandado). 2 No basta con revelar la mera infraccin estructural, o sea, la causacin del dao mdico para deducir sie et simpliciter el elemento subjetivo (culpa). A menos que la ley estableciera lo contrario, cosa que no sucede en el derecho positivo, sentado por la sola presencia del dao una presuncin relativa de culpa que desplazase hacia el demandado la carga de probar su no culpa (o falta de culpa) o bien el caso fortuito. 3 En el caso de la responsabilidad mdica se trata de un tema de prueba de incumplimiento funcional, el cual ante la falta de directivas en direccin diversa, sigue el cauce natural porque transita la obligacin de actividad. 4 Las dificultades probatorias que debe sortear con frecuencia el paciente para poner a las claras la culpa del mdico, recondujeron a la doctrina a conferir un elevado valor, quiz como en ninguna otra materia, a las presunciones judiciales, de tal suerte que, evidenciados por el paciente ciertos datos empricos, el juez ha de deducir la culpa galnica no probada de forma directa. Claro est que la admisin de las presunciones hominis no importa derogar el rgimen de la carga de la prueba en materia de culpa, pues el actor tendr que

demostrar hechos que generan indicios para extraer de ellos la culpa de manera indirecta; a lo sumo, cabr entender que existe un aligeramiento de la actividad probatoria, y una concesin a los jueces de posibilidades para apreciar las circunstancias implicadas sobre la base de equidad. 5 Cuando la responsabilidad profesional se funda en la culpa, sta debe ser en principio probada por el actor, sin perjuicio de que el juez tenga en cuenta la importancia de las presunciones judiciales y del concepto de carga probatoria dinmica, cuyo funcionamiento es excepcional, que hace recaer la carga de la prueba en cabeza de aquel que se encuentre en mejor situacin para probar. 6 En materia de responsabilidad profesional, nadie puede negar que, sin perjuicio de que todas las pruebas pueden tener relevancia, la peritacin (o peritaciones) mdica tiene un carcter fundamental por la especificidad tcnica de las actividades implicadas. 7 No surge, ni podra surgir, de la peritacin mdica la llamada por alguna doctrina responsabilidad eufemstica puesto que este concepto doctrinal supuso que habra culpa profesional (o cientfica) distinta de la culpa comn ex arts. 512 y 902 del cd. civil. De donde, aquella culpa profesional no podra ser examinada por los jueces civiles sino tan slo por tribunales de tica formados por mdicos. Por otro lado, los peritos de ninguna manera meritan la culpa, sino que determinan la existencia de hechos que con arreglo a las valoraciones que realiza el juez son constitutivos de dicha culpa, CNCiv., Sala D, A., M. F. c. Sanatorio A., septiembre 142001, (ED, 198121). IX. 6. En efecto la actividad mdica que aqu nos ocupa compromete una obligacin de medios y no de resultados (art. 20 de la ley 17.312), y por otro lado tenemos que la medicina es un arte de naturaleza conjetural. Para que la responsabilidad profesional sea imputable al mdico interviniente, no resulta necesario que de su actuacin exista culpa grave, bastando solamente que se muestre que la culpa existe, y que media relacin de causalidad entre tal conducta y el dao producido. En lo que concierne a la prueba de culpa en la actuacin del mdico, sta recae sobre el presunto damnificado, que por tratarse de meros hechos, todas las pruebas resultan admisibles, incluso la de presunciones. El mdico tiene la obligacin de poner al servicio del paciente todos sus conocimientos cientficos, y brindar la asistencia profesional que la enfermedad requiere, sin olvidar que en medicina existen tambin las limitaciones que escapan a todos los clculos, una alea que siempre existe y que restringe el tema relativo a la responsabilidad que le compete, de lo que se infiere que la sola existencia del dao ms all de la relacin causal con la actuacin del profesional, es suficiente para imputarle responsabilidad en el hecho, si aqul ha seguido los pasos pertinentes que las circunstancias ameritan. En ese sentido se ha expuesto: La ciencia mdica tiene sus limitaciones, y en el tratamiento de las enfermedades existe siempre una alea que escapa al clculo ms riguroso o a las previsiones ms prudentes, y por ende, obliga a restringir el campo de la responsabilidad. La obligacin del facultativo est en poner al servicio del enfermo el caudal de conocimientos cientficos y prestarle la diligente asistencia profesional que su estado requiere. De ah que la sola

existencia del dao, ni aun su vnculo causal con la actuacin del profesional, es suficiente para desencadenar la responsabilidad mdica, si no le puede ser imputado aqul a ttulo de culpa o dolo, extremos cuya prueba reposa en cabeza del damnificado (CNCiv., sala B, 5499, Tarrio Cabanas de Ludovico, Mercedes c/Cabanne, Ana Mara s/Daos y perjuicios), (cf.: voto del Dr. Bustos Argaars en este Tribunal al que adher, en L., Ral Ernesto c/ Unin Tranviaria Automotor y otro Ordinario, Sentencia n 44 dictada el 25 de abril del corriente ao). IX. 7. La omisin de la historia clnica o su imperfecta redaccin privan al

paciente de un crucial elemento de juicio para determinar la culpa imputable al mdico, quebrantndose el deber de colaboracin que debe existir por parte del accionado para facilitar la prueba, por lo que, ante su ausencia, la carga ha de considerarse invertida. Sin embargo, ello no lleva a una presuncin absoluta sino que debe ponderarse en relacin a los antecedentes del caso y las pruebas aportadas por las partes. Tal criterio se condice con la exigencia al mdico, o al instituto asistencial, de una amplia colaboracin en la dilucidacin de los hechos que hacen a la controversia, aportando todos los elementos a su alcance para demostrar su no culpa, pues lo contrario, esto es, una conducta pasiva en materia probatoria, constituira una violacin a elementales principios de buena fe, que el juez no puede dejar de valorar al momento de dictar sentencia. Por eso, la omisin de acompaar la historia clnica, que supone una grave irregularidad, es suficiente para generar una presuncin judicial de culpa. De all que, en tales trminos, le corresponda a la accionada, en principio, acreditar su diligencia en la atencin del paciente, (Cm. Nac. Civil, Sala D, Wasser de Reyes, Ester M. c/ Hospital Italiano, Recurso D009498). IX. 8. La falta de datos en la historia clnica o la sospecha que ella ha sido confeccionada ex post facto y en miras al eventual juicio posterior, constituye una violacin al deber de colaboracin procesal y conduce a un anlisis desfavorable de la conducta de los profesionales mdicos, vale decir, representa una presuncin en contra de estos profesionales, (Cm. Nac. Civil, Sala E, Cruz, Mnica Liliana c/ Hospital Durand, Recurso E232399). IX. 9. La historia clnica tiene que ser fiel reflejo de los pasos cronolgicos seguidos, no slo durante la etapa de la internacin, sino, adems, despus de la operacin, y de todos los actos del plantel mdico y auxiliares que hubieren asistido al paciente, con sus firmas y aclaraciones respectivas, as como los tratamientos que se hubieren aplicado y el profesional que los hubiere indicado. El deber de informacin que pesa sobre los mdicos, alcanza este importante aspecto, por constituir uno de los pocos elementos con que cuenta el paciente para saber cmo se desarrollo su atencin, (Cm. Nac. Civil, Sala A, Usman, Ismael c/ Clnica Privada Gonzlez Otharan S. R. L. y otros, Recurso A236789). IX. 10. No obstante que la carga de la prueba pesa, en principio, sobre el actor, el profesional mdico, ante lo incompleto de la historia clnica, debe aportar al proceso los datos faltantes, toda vez que l cuenta con mayor aptitud probatoria al haber tenido en sus manos el tratamiento del paciente. Por lo tanto, al no ser arrimados tales elementos al proceso, se genera en contra del galeno una presuncin de verdad sobre su conducta antiprofesional, que a l corresponde desvirtuar, (Cm. Nac. Civil, Sala E, Desalvo, Miguel ngel c/

Institutos Mdicos Antrtida y otro, Recurso E245633). IX. 11. ... Prevalece en la doctrina y jurisprudencia la tesis de que la responsabilidad de los mdicos debe encuadrarse en las reglas de incumplimiento de las obligaciones y no en la de los hechos ilcitos, salvo desde luego en la hiptesis de delito de derecho criminal (art. 1107, cd. civil, Salvat, Responsabilidad civil de los mdicos, LL, 89, sec. doctrina; Halpern, Responsabilidad civil de los mdicos, LL, 36784; Alsina Atienza, La carga de la prueba en la responsabilidad del mdico. Obligaciones de medio y de resultado, JA, 1958III587; CNCiv. 2a, JA, 74525; CNCiv., sala A, ED, 39480; dem, 74563; dem, 72524, sala B, JA, 1965III68; sala C, LL, 115106, dem, 116124; sala D, ED, 43337). Es la correcta teora, pues cualquiera que fuere el origen de la intervencin mdica, v.gr., locacin de obra o de servicios, relacin contractual entre el mdico y alguna entidad profesional, privada, mutual, etc. Y an la espontnea asistencia en virtud del acatamiento celoso al imperativo de la regla moral hipocrtica, siempre media una obligacin previa especfica de prestar adecuadamente los auxilios de la medicina, que crea una relacin jurdica de crdito cuyo objeto es dicha prestacin de hacer y que tiene como sujeto activo al paciente y como deudor al mdico. Tal relacin jurdica es innegable desde el momento que el galeno acude voluntariamente al servicio del enfermo, haya habido o no contraprestacin expresa. Esa obligacin previa ubica, pues, al caso dentro del rgimen de las obligaciones, pues hace diferirlo de los supuestos de responsabilidad aquiliana en los que slo existe una obligacin genrica de actuar con prudencia y no causar dao. Es claro que la obligacin es, en principio de medios y no de resultado, ya que salvo algunos supuestos marginales, el mdico no est obligado al restablecimiento de la salud, sino solamente a procurarlo, aplicando todos sus conocimientos y su diligencia. De tal forma es el paciente quien debe demostrar la culpa que atribuye al mdico, pues es ese medio, el nico apto para exteriorizar la abstencin de las diligencias que eran exigibles (conf. Llambas, Obligaciones, t. I, nm. 171, pg. 211; Bustamante Alsina, Teora general..., cit. pg. 250, nm. 812 y ob. cit. en Rev. LL, 1976C65, nm. II, Mosset Iturraspe, ob. cit., pg. 188 y sgts., nm 4; Alterini, Atilio AnbalAmeal, Oscar J.Lpez Cabana, M. R., Curso de Obligaciones, t. II, pg. 485, nm. 1843, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1975; Rezznico, Luis Mara, Estudio de las Obligaciones, cit., t. II, pg. 1516; Acua Anzorena, Estudios sobre la responsabilidad civil, cit., pg. 203, nm. 6; Trigo Represas, Resp. civil de los profesionales, cit., pg. 33, nm. 2D y ob. cit. en Rev. LL, 1981B762); Alterini, Jorge, Obligaciones de resultado y de medios, Omeba, t. XX, pg. 706, punto XI, Halpern, ob. cit., LL, 1217 y nota 4; CNCiv., sala A, in re Biedma, Alberto c. Clnica Bazterrica de julio 291977, LL, 186, septiembre 231977; ED, 74563; sala D, ED, 43337; C2aCC La Plata, sala I, ED, 31744, CNCiv., sala C, junio 171980, A.O.P. c. Clnica de Ch. y otros en ED, 89410. Mi distinguido colega de sala, el Dr. Bueres, por su parte, entiende que la culpa de los mdicos est gobernada por las reglas generales orientadoras de la especie. Entonces: el juez echar mano al art. 512 del cd. civil y meritar en concreto la naturaleza de la obligacin y las circunstancias de personas, tiempo y lugar. A esos efectos servir de auxilio la norma del art. 902 para mensurar la extensin del deber de previsin del sujeto (cf. Bueres, ob. cit., pg. 214 y sgts., nms. 333, au cit.:

Responsabilidad civil de los mdicos, pg. 214). Por lo dems, la falta de xito del acto del mdico no conduce as, necesariamente, a la obligacin de resarcir al damnificado pues el mdico cumple empleando la razonable diligencia que es dable requerir a quienes se les confa la vida de una persona o su atencin, ya que en general el xito final de un tratamiento o de una operacin, no dependen, enteramente del profesional, sino que a veces influyen factores ajenos a l como ser las reacciones orgnicas no previsibles, el riesgo quirrgico, el error excusable o tolerable, u otras circunstancias o accidentes imposibles de controlar ..., ver voto del Dr. Martnez Alvarez, CNCiv., sala D, M., A. c. F. de la H. y otro, marzo 7 2.001, (ED, 193455). X. En doctrina, Roberto A. Vzquez Ferreyra se ocupa de la historia clnica en La insuficiencia de algunos defectos de la historia clnica como para tener acreditada la relacin causal en la responsabilidad civil mdica Breve, (ED, 181164), y explica: ... El fallo que anotamos, dictado por la sala D de la Cmara Nacional Civil en fecha 20 de octubre de 1998 presenta interesantes cuestiones referidas a la responsabilidad civil mdica. Ellas se vinculan entre s y hacen al tema de la historia clnica y la prueba de la relacin causal. En el caso concreto se limitan perfectamente los distintos presupuestos de la responsabilidad civil (dao, antijuridicidad, relacin causal y factor de atribucin), en particular se separa al nexo causal del factor de atribucin. Respecto de la historia clnica hemos sostenido que se trata de una documentacin compleja pues est compuesta por diversos elementos o partes, y que reviste cada vez mayor importancia debido a los cambios operados en el ejercicio de la medicina. En dicho documento obran o deben obrar no slo los antecedentes del paciente y su estado actual, sino tambin la ficha de anamnesis, los estudios ordenados y realizados, el diagnstico, la terapia o tratamientos a realizar, la evolucin del paciente y los resultados logrados, la medicacin suministrada; en caso de ciruga, el correspondiente protocolo quirrgico donde deber constar detalladamente la integracin del equipo mdico interviniente, el parte anestsico, los estudios complementarios, la ubicacin del paciente dentro del establecimiento asistencial, el personal mdico y paramdico que lo ha atendido, etc. Es decir todos los datos que de una manera precisa y completa detallan el servicio mdico y auxiliar suministrado. El carcter completo y permanente de la historia clnica de un paciente es en la medicina moderna una condicin de calidad de los cuidados mdicos o de la correcta asistencia facultativa. Con respecto a la importancia de la historia clnica en el marco de la relacin mdico paciente, y con especial referencia al consentimiento informado, HIGHTON y WIERZBA relatan que en Canad se consideran de mucha utilidad las anotaciones efectuadas por el mdico en dicho documento: Las Cortes suelen atribuir gran importancia a estas anotaciones, especialmente cuando las mismas son progresivas y resulta claro que fueron efectuadas contemporneamente respecto de los hechos que registran. Asimismo, se les da Comentario

mucho crdito cuando identifican cuestiones o aspectos especiales expresados por el paciente. Estas anotaciones no necesitan ser voluminosas ni ocuparle mucho tiempo al profesional: Si en la historia clnica del hospital o consultorio se recogen elementos relevantes de la conversacin con el paciente, ello puede ser mucho ms creble que cualquier otra prueba aportada por las partes involucradas en el juicio . Sobre el contenido de la historia clnica, la jurisprudencia ha dicho que la historia clnica no es el simple relato, la descripcin de una enfermedad aislada; comprende adems el comentario, las consideraciones del mdico al terminar de analizar el enfermo y valorar los datos recogidos segn su criterio; debe ser clara, precisa, completa y metdicamente realizada. Y su confeccin incompleta constituye presuncin en contra de la pretensin eximitoria del profesional . Tambin se ha dicho que las anotaciones que los profesionales mdicos hacen en la historia clnica no son tareas administrativas sino de ndole profesional que, como tales, deben ser realizadas con rigor, precisin y minucia, pues de ello depende el correcto seguimiento de la evolucin del paciente, que es visitado por diversos profesionales que adecuan su tarea a la evolucin consignada. Por ello, un error o una omisin puede derivar en consecuencias graves y hasta fatales . En la historia clnica los profesionales y dems auxiliares deben anotar todos los datos relativos a la atencin de un paciente, teniendo en cuenta que ante una futura demanda por mala praxis, para los tribunales, lo que no conste en la historia clnica no ha existido. As por ejemplo, el control regular de la temperatura de un paciente debe ser registrado aun cuando se presenten valores normales. Lo contrario permitira presumir al juzgador que no ha existido control de la temperatura. Ahora bien, la jurisprudencia por lo general ha considerado que una historia clnica, irregular, mal confeccionada, o lisa y llanamente la inexistencia de historia clnica importa un serio y grave indicio para tener por acreditada la negligencia profesional. De esta manera y a travs de la prueba de presunciones, esa historia clnica insuficiente se constituye en un indicio ms que deber ser tenido en cuenta por el tribunal a la hora de analizar las conductas de los profesionales. Pero claro est, una simple falta en al documentacin que venimos analizando no puede constituirse en prueba suficiente para tener por acreditada la culpa mdica, y mucho menos la relacin causal que es elemento de la responsabilidad distinto al factor de atribucin. Lo dicho en el prrafo anterior es lo que Alberto J. Bueres pone en claro en el fallo que analizamos. En la sentencia se explica que como paso previo al anlisis de la culpabilidad de los demandados se hace necesario analizar la relacin causal o de autora. Si no se prueba el nexo causal entre la conducta del demandado y el resultado lesivo, se hace innecesario discurrir sobre el asunto de la culpa mdica, ya que el elemento subjetivo interesa para imputar jurdicamente (imputatio iuris) el dao al daante o a los daantes.

En el caso bajo anlisis se comprobaron algunos defectos en la confeccin de la historia clnica. Ello tal vez hubiera podido ser un indicio en la demostracin de la culpa galnica, pero insuficiente a falta de otros elementos para tener por acreditada la relacin causal. Es cierto que una historia clnica irregular es un fuerte indicio para tener por probada la culpa profesional a travs del mecanismo de las presunciones, y ello a su vez puede constituir un primer paso para lograr una presuncin causal . Pero para que ese solo elemento tenga poder convincente debe estar conectado a otros indicios o presunciones. Por ello, y como bien se expone en el fallo, el criterio de probabilidad que debe tener en cuenta el juez, no se observa entonces, al ser el hecho de redactar una historia clnica con algunos defectos infrtil para deducir de l un elemento vital el de la causalidad de forma lisa y llana o, en su caso, el de la culpabilidad, y, a travs de ste, el de la causalidad. En resumidas cuentas, la doctrina que puede extraerse del presente fallo, al que adherimos en su totalidad, es que una historia clnica irregular puede constituir un fuerte indicio para tener por presumida la existencia de culpa por parte de los profesionales intervinientes, mas ello en principio no puede funcionar aisladamente, sino que se hace necesario conjugarlo con otros indicios cuya prueba deber aportar tambin el accionante. Lo mismo puede decirse respecto de la relacin causal pues como regla general, sta no puede deducirse de la simple existencia de una historia clnica irregular. Ello sin perjuicio de la tesis de la creacin injustificada de un estado de riesgo que en determinados casos puede servir como instrumento para aligerar la prueba de la relacin causal .. XI. En ElDial.com, puede leerse el interesante estudio de Mara Lujn Lpez en su ilustrado trabajo Historia clnica como elemento probatorio de la responsabilidad mdica. De all extrajimos estos conceptos: ... CONCEPTO Y CARACTERES DE LA HISTORIA CLNICA. Sobre el concepto: No obstante observar que se reiteran las consideraciones doctrinarias acerca de los lmites del concepto de historia clnica, estimo que no ser ocioso resear los aportes de nuestros juristas circunscribindonos exclusivamente a este subtpico del trabajo monogrfico. Por lo tanto sern dados distintos conceptos de este elemento, segn la opinin de distintos autores, extrayendo algunos caracteres bsicos. Tambin realizar algunas consideraciones sobre aquellas creencias que estimo subyacen en las dos grandes ramas de conceptos que se abren a partir de los autores hallados. Finalmente elaborar un concepto personal basndome en las caractersticas que estimo deben estar presentes en toda historia clnica como elementos esenciales de la misma (no obstante podra eventualmente incorporar otros que considere importantes). Relacin ordenada y detallada de todos los datos y conocimientos, tanto

anteriores, personales y familiares, como actuales, relativos a un enfermo, que sirve de base para el juicio acabado de la enfermedad actual . Informacin realizada por escrito de todo el proceso mdico del paciente, incluyendo las pruebas realizadas en el mismo . Documento que representa en forma permanente un hecho que era presente al confeccionarlo (en este caso, una sucesin de hechos y que por ello adquiere significacin probatoria. Especficamente, este documento contiene una declaracin de ciencia, en cuanto consiste en la representacin de lo que se sabe o conoce respecto al estado del enfermo y a las medidas que se tomaron para atenderlo . Instrumentacin de las distintas secuencias mdicas en la vida del paciente . Instrumentacin de las distintas secuencias mdicas en la vida del paciente, de suma importancia para juzgar la responsabilidad de daos producidos al enfermo, ya que puede darnos la clave de la relacin de causalidad . Elemento fundamental de la medicina informada, permite a la parte damnificada por un error mdico, recurrir a las informaciones que el profesional ha debido documentar, pudiendo concurrir a los tribunales en pie de igualdad . Documentacin escrita del acto mdico que objetiva su proceso y resultado, es el instrumento por el cual el profesional de la medicina elabora el diagnstico, fundamenta el pronstico y consigna el tratamiento y la evolucin del paciente . Zuccerino: legajo personalizado del paciente, en cuyas diversas secuencias integrantes se observa el seguimiento y registro de las distintas actuaciones profesionales que hubieren ido sucediendo, en punto a la evolucin del titular . Silvia Meller documento en el cual el mdico debe asentar los datos personales del paciente, antecedentes aportados por ste, causa por la cual se requiere el servicio del mdico, el diagnstico presuntivo, estudios y anlisis aconsejados que lo confirman, pronstico, tratamiento, evolucin y todo hecho relevante que se suscite a lo largo de un tratamiento o intervencin . Hasta aqu, se ha realizado un recuento de las distintas maneras en que se ha definido la historia clnica. Por lo pronto, en la definicin que esbozar procurar abarcar en forma concreta y sistemtica todos los aspectos de este objeto de estudio que considero relevantes. Por lo tanto entiendo que la historia clnica es: un documento en el cual se asientan cronolgicamente (en forma simultnea o inmediatamente posterior a la obtencin de informacin, o al arribo de conclusiones por parte del mdico acerca del paciente), todos y cada uno de los pormenores derivados de la relacin entre el profesional y su consultante, incluidos entre esos datos pormenorizados, tanto las contingencias y manifestaciones positivas de la enfermedad del paciente como aquellos que revelen estabilidad y normalidad en su estado de salud. Permite la observacin retrospectiva del curso de esa relacin y sus efectos. Debe crearse con el nacimiento de la relacin y se cierra, concluye o clausura, con la extincin de dicha relacin jurdica (tanto por su cumplimiento normal como por su conclusin o ruptura a causa de un

incumplimiento o cumplimiento anormal o defectuoso). Por ende no ser la historia clnica la que se extinga, sino que se extingue la relacin medico paciente pero queda subsistente este documento que fue accesorio de la relacin y queda como antecedente del contrato y de el tratamiento y sus modalidades. Se realiza de forma escrita (siempre manuscrita salvo que se certifique la realizada a mquina) y en soporte papel, pero se observa actualmente una tendencia a confeccionarla en soporte informtico. Sus contenidos pueden variar segn las caractersticas y los motivos que llevaron al paciente a acudir al servicio mdico o variaran segn la especialidad del medico al que se acuda. Como observacin destaco que a pesar de las coincidencias que evidencian las definiciones dadas por la doctrina, noto en ellas diferencias al reparar en la fuente de la que emanan, por lo tanto el contenido prescriptivo de las definiciones cuya fuente original fue el mbito propio de las ciencias mdicas ser diferente del contenido conceptual (y tambin prescriptivo), de las definiciones originadas en el mbito de los cientistas jurdicos. El problema es poder compaginar todos los aspectos que (que van desde lo meramente formal o gramtica, pasando por el aspecto mdico asistencial, llegando al jurdico o contemplndolo desde el punto de vista de la medicina legal) abarca este elemento para poder elaborar por ende una definicin que integre en si misma y de forma sistemtica todas las reas que este tema abarca para poder visualizarlas con mayor nitidez y claridad. Caractersticas esenciales: A la luz de las definiciones dadas, podemos decir que se desprenden de ellas los siguientes caracteres esenciales de este documento : 1. Confidencialidad El secreto mdico es uno de los deberes principales del ejercicio mdico cuyo origen de remonta a los tiempos ms remotos de la historia y que hoy mantiene toda su vigencia. El secreto mdico, la confidencialidad e intimidad y la historia clnica, son tres cuestiones que se implican recprocamente y se relacionan. El problema mdicolegal ms importante que se plantea es el quebrantamiento de la intimidad y confidencialidad del paciente y los problemas vinculados a su acceso, favorecidos por el tratamiento informatizado de los datos. 2. Seguridad Debe constar la identificacin del paciente as como de los facultativos y personal sanitario que intervienen a lo largo del proceso asistencial. 3. Disponibilidad Aunque debe preservarse la confidencialidad y la intimidad de los datos en ella reflejada, debe ser as mismo un documento disponible, facilitndose en los casos legalmente contemplados, su acceso y disponibilidad. 4. Unidad

La historia clnica debe ser nica para cada paciente por la importancia de cara a los beneficios que ocasiona al paciente la labor asistencial y la gestin y economa sanitaria. 5. Legible Una historia clnica mal ordenada perjudica a todos, a los mdicos, porque dificulta su labor asistencial y a los pacientes por los errores que pueden derivarse de una inadecuada interpretacin de los datos contenidos en ella.. 6. Veracidad La historia clnica, debe caracterizarse por ser un documento veraz,

constituyendo un derecho del usuario. 7. Exacta Rigor tcnico de los registros Los datos en ella contenida deben ser realizados con criterios objetivos y cientficos, debiendo ser respetuosa y sin afirmaciones hirientes para el propio enfermo, otros profesional o bien hacia la institucin. 8. Coetaneidad de registros La historia clnica debe realizarse de forma simultnea y coetnea con la asistencia prestada al paciente. 9. Completa Debe contener datos suficientes y sintticos sobre la patologa del paciente, debindose reflejar en ella todas las fases mdicolegales que comprenden todo acto clnicoasistencial. As mismo, debe contener todos los documentos integrantes de la historia clnica, desde los datos administrativos, documento de consentimiento, informe de asistencia, protocolos especiales, etc. 10. Unilateral Es un documento emanado de parte de un sujeto (ya sea mdico u organismo asistencial publico o privado. 11. Acumulativa: All se concentran todos y cada uno de los acontecimientos y cambios relativos a la salud del paciente y su evolucin. 12. Identificacin del profesional Todo facultativo o personal sanitario que intervenga en la asistencia del paciente, debe constar su identificacin, con nombre y apellidos de forma legible, rbrica y nmero de colegiado.. XII. El mismo autor Civil antes Mdica: citado, Oblito Roberto A. Vzquez Ferreyra, de en los

Responsabilidad

quirrgico,

responsabilidad

sanatorios abiertos Nota a Fallo, (ED, 18313), ensea: ... El fallo que con gusto comentamos trata correctamente dos temas de suma importancia en lo que hace a la vulgarmente denominada mala praxis mdica. Se trata de la responsabilidad civil por oblito quirrgico (olvido de una cosa en

el cuerpo del paciente generalmente producido en el transcurso de una intervencin quirrgica) en primer trmino, y en segundo lugar el supuesto de los sanatorios abiertos, es decir aquellas instituciones que slo ponen a disposicin del paciente la infraestructura edilicia y equipamientos, siendo el profesional interviniente ajeno al staff mdico de la institucin sanitaria en cuestin ... En lo que atae a la responsabilidad de los llamados sanatorios abiertos, dice: ... Los contratos mdicos son atpicos y por ende podemos encontrarnos con una muy variada gama de ellos. Entre estos, es comn encontrar contratos en los cuales existe un

desdoblamiento de prestaciones. Esto se da en el supuesto en el cual el paciente celebra dos negocios jurdicos distintos, el primero referido pura y exclusivamente a los cuidados mdicos strictu sensu que es el que se celebra con los profesionales. Por otra parte, aparece el contrato celebrado con el establecimiento asistencial, mediante el cual el sanatorio brinda al enfermo el servicio de hotelera, personal paramdico, infraestructura e instrumentos, etc. Este es el caso de los llamados sanatorios abiertos en los cuales el paciente elige al mdico que lo va a atender u operar, llevndose a cabo dicha prestacin mdica en una institucin sanitaria de cuyo staff no forma parte el profesional en cuestin. En estos casos, de sufrir un dao el paciente, corresponde determinar el origen del perjuicio. Si ste tiene su origen en el acto puro mdico, no cabe duda de que el profesional deber responder (siempre que estn presente los dems presupuestos del deber de responder), mas el establecimiento asistencial quedar eximido de responsabilidad. Por el contrario, si el dao ocasionado al paciente tiene su origen en aspecto paramdicos o extramdicos (v.gr. mala praxis de una enfermera del sanatorio, dao ocasionado por instrumental en mal estado, daos derivados del servicio de hotelera que presta el sanatorio, etc.) la responsabilidad ser de la clnica y no del mdico. Obviamente que pueden darse casos en los cuales la responsabilidad sea compartida. As por ejemplo si el profesional realiza una intervencin programada en un quirfano que a simple vista no rene los ms elementales requisitos de limpieza (Todos estos temas pueden ser ampliados con provecho en ALBERTO J. BUERES, Responsabilidad civil de los mdicos, vol. 1, Hammurabi, pg. 422 y sigtes.). En el caso en anlisis qued demostrado que el mdico demandado no era del staff del sanatorio tambin demandado, y que haba cobrado honorarios importantes que adems cubran el costo de sus asistentes ajenos tambin a la institucin sanitaria. En otras palabras, estaba probado que el sanatorio slo proporcion sus instalaciones y hotelera, y que el dao sufrido por la paciente tena su origen pura y exclusivamente en la conducta mdica. En tal caso, y con buen criterio, el tribunal rechaza la demanda contra el sanatorio.

En este sentido recuerda la sentencia y nosotros adherimos que si el sanatorio se limit a otorgar el uso de sus instalaciones (quirfano, habitaciones) y la provisin de material descartable, comprobndose asimismo que las lesiones padecidas por el paciente obedecen a aspecto paramdicos, no corresponde responsabilizar al ente asistencial por la conducta fallida del mdico interviniente, porque la relacin entre el profesional y el paciente es res inter alios acta respecto del sanatorio. Lo sostenido en el fallo que analizamos coincide con la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin establecida en fecha 24 de noviembre de 1998 (CS, 24/11/98 Fridel de Astudillo, Stella c. Sanatorio Parque, S.A. y otros, JA, semanario del 5 de mayo de 1999, pg. 31.) segn la cual al no haberse comprobado fehacientemente la existencia de una falta concreta cometida por los profesionales o auxiliares del sanatorio P., resulta objetable la decisin de la alzada de imponerle un deber de garanta derivado de la deficiente atencin prestada por los mdicos de la obra social a la que estaba afiliado el paciente, cuando aqul slo se haba comprometido a prestar sus instalaciones y el personal de enfermera. De tal modo, se ha asignado a las estipulaciones del contrato celebrado entre el centro asistencial y la obra social un alcance inadecuado que extiende injustificadamente la responsabilidad del sanatorio respecto de los terceros beneficiarios. En conclusin, no habiendo sido el sanatorio el que proporcion el equipo mdico, pues su prestacin se limit a poner a disposicin del paciente sus instalaciones y el servicio de hotelera, no debe responder por la culpa del profesional. Este es precisamente el supuesto de los sanatorios abiertos.. XIII. En el libelo introductivo, la parte actora luego de fijar los hechos como se hiciera en sede penal, fund su pretensin resarcitoria determinando la responsabilidad de la siguiente manera: ... III. RESPONSABILIDAD. S.S., la responsabilidad de los demandados surge claramente de lo narrado. No obstante la analizaremos segn la perspectiva que le corresponde a cada uno de aquellos, que al fin de cuentas de sintetizan en una sola. la responsabilidad por los daos causados. La responsabilidad del mdico anestesista en este caso el demandado Danguise se encuentra comprendida en el mbito de la responsabilidad contractual art. 512 del C.C.. La responsabilidad del demandado Danguise, se tipifica por su negligencia, consistente en la omisin de las diligencias mnimas que estaban a su cargo, esto es la derivacin controlada del paciente. Por su parte, la Clnica Chutro S.R.L., es responsable, por haber actuado negligentemente, al haber omitido, adecuar las prestaciones necesarias, para que mi esposo, tuviera la asistencia mdica necesaria, con los cuidados y recaudos mnimos, que de haber ocurrido, no se hubiera producido el desenlace fatal. Tambin es responsable, por la propia omisin de sus dependientes, en este

caso Danguise y las enfermeras, y la dependencia, no necesariamente significa relacin jurdica laboral, sino el aprovechamiento especialmente en el caso de Danguise del trabajo de stos a su favor. La obligacin del establecimiento demandado es la de dar asistencia mdica, la que lleva implcita la obligacin de seguridad de carcter general y accesoria en los contratos que requieren la preservacin de las personas con las que contrata. Esta obligacin de seguridad se traduce en que si la entidad asistencia se ha obligado a proporcionar asistencia mdica, no solo es responsable de que el servicio se preste, sino tambin de que se preste en condiciones tales en cuanto a la intervencin de los profesionales y de los servicios auxiliares, y que el paciente no sufra dao por deficiencia en la prestacin a la cual se ha comprometido. Es decir que la clnica debe poner a disposicin del paciente todos los medios idneos y la eficiencia profesional del mdico para asegurar la vida y/o el restablecimiento del internado. No hay dudas que en el caso que nos ocupa la Clnica Chutro S.R.L. es directamente responsable de la muerte de mi esposo a raz del incumplimiento de las obligaciones convencionales, derivadas del contrato de prestacin mdica. Esta responsabilidad directa del establecimiento demandado est dada por el deber tcito de seguridad que deba brindar a mi esposo, ya que no basta con aproximar al paciente profesionales habilitados para el ejercicio de la medicina, sino que debe asegurarle una prestacin mdica diligente e idnea, tcnicamente irreprochable. Ya he puntualizado que mi esposo fue atendido en lo que respecta a la anestesia por uno de los mdicos Danguise de la institucin demandada, quien como manifestaremos actu con negligencia, imprudencia e impericia. No hay dudas de que si los demandados Danguise y Clnica Chutro S.R.L. lucran con la prestacin de servicios mdicos y asistencales, deben afrontar las consecuencias de la culpa que les asiste por los resultados daosos, en este caso, la muerte de m esposo. Por ello la demanda deber ser admitida contra ambos demandados, en forma solidaria., (ver fs. 10/11). XIV. El codemandado Danguise, al tiempo de contestar la demanda seal que prestaba a la Clnica Chutro el Servicio de Anestesiologa, sin relacin de dependencia y a mrito de un contrato celebrado el ltimo da del mes de agosto de mil novecientos noventa y cinco, es decir, veintiocho das antes del suceso que motiva este pleito, (ver fs. 33). El Nosocomio, al evacuar el traslado con el mismo propsito que el anterior y por intermedio de su representante, neg que ... hayan mediado omisiones de los dependientes de su mandante, o sea de las enfermeras, y en cuanto al Dr. Danguise debe sealarse que no es ni fue empleado de la clnica. A su vez, jams recibi rdenes ni instrucciones de m instituyente ni ha mediado

aprovechamiento del trabajo del anestesista stos a su favor, (ver fs. 53 vta.). La determinacin de la Seora Juez de primer grado, al desestimar la accin en contra del Dr. Danguise lo que no ha sido cuestionado, nos exime de considerar, entonces, la relacin jurdica que pudo existir entre ambas partes codemandadas. A propsito de ello, viene a cuenta la decisin tomada por el ms Alto Tribunal de Justicia de la Nacin en un caso similar, al decir: La Cmara Civil confirm la inexistencia de culpa de la partera, quien de acuerdo a las constancias de autos se limit a cumplir con su funcin especfica, sin intervenir en la extraccin del recin nacido del tero materno. Tal exencin de responsabilidad ha quedado firme, y como tal es cosa juzgada. Sin embargo, argumentando que existe una responsabilidad contractual directa del establecimiento asistencial del gobierno de la Ciudad, fundada en un deber tcito de seguridad obligacin de resultado, y que la actuacin de los mdicos intervinientes en el nacimiento del menor tuvo caractersticas culposas, por no haber cumplido las diligencias y previsiones que requeran los antecedentes del caso, conden al Fisco local a indemnizar a los pretensores. Como la pretensin fue dirigida contra la obstetra con fundamento en el dao que ella caus, y el fallo en crisis confirm su absoluta desvinculacin con las circunstancias que provocaron el dao incapacitante, aparece como irrazonable, contradictoria y carente de fundamento la atribucin de responsabilidad al principal (el Gobierno de la Ciudad), por una hipottica mala praxis de terceros ajenos a la litis. (del dictamen del Procurador Fiscal), (cf: C. 708. XXXVII RECURSO DE HECHO C., J. E. c/ R., Claudia y otro CSJN 16/10/2002). En razn de ello, corresponde dejar de lado la vinculacin jurdica del mdico con el ente y analizar los elementos de conviccin arrimados al proceso en los que pueda asentarse la prueba de la responsabilidad de este. Esto ltimo, se har segn la previsin del art. 327, segundo prrafo, de la ley ritual (Salvo disposicin legal en contrario, los tribunales formarn su conviccin respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la sana crtica. No tendrn el deber de expresar en la sentencia la valoracin de todas las pruebas producidas, sino nicamente de las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa). Sobre la aplicacin de la parte final de la norma recin transcripta, se han desplegado estos conceptos que resultan pertinentes para el precepto local: ... Ahora bien, sentado lo expuesto cabe resaltar que nuestro ms Alto Tribunal ha decidido que los jueces no estn obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan slo aqullas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (CS, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272225, etc.) en su mrito, no habr de seguir a los recurrentes en todas y cada una de sus argumentaciones sino tan solo en aquellas que sean conducentes para decidir este conflicto. Asimismo, en sentido anlogo tampoco es obligacin del juzgador ponderar

todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el caso (conviccin CS, Fallos: 274:113, 280:3201; 144:611), por lo tanto me inclinar por las que produzcan mayor conviccin, en concordancia con los dems elementos de mrito de la causa. En otras palabras, se considerarn los hechos que Aragoneses Alonso llama jurdicamente relevantes (su ob., Proceso y derecho procesal, Aguilar, Madrid, 1960, pg. 971, prrafo 1527), o singularmente trascendentes como los denomina Calamandrei (su trab. La gnesis lgica de la sentencia civil, en Estudios sobre el proceso civil, pg. 369 y ss.), CNCiv., sala D, M., A. c. F. de la H. y otro (ED, 193455). XV. 1. La autopsia llevada a cabo por el Dr. Hctor Alfredo Cmara (ver fs. 167), indica que de las comprobaciones realizadas puede afirmar que la insuficiencia cardiorrespiratoria que sufriera el Sr. Bristot se ha debido a: fallo de cardiomegalia, edema agudo de pulmn, fibroelastosis de aurcula izquierda derivada de insuficiencia mitral, shock quirrgico y post operatorio inmediato de menisco derecho. Antes de arribar a esa conclusin, respecto al trax y al corazn, consigna: Trax: ambos pulmones estn muy edematizados y en las partes posteriores de los lbulos inferiores vemos adems hipostasia. Corazn: Est aumentado de tamao. Mide 16 x 12 x 8 cm. miocardio de 2 cm. de espesor. Es una cardiomegalia con hipertrofia y dilatacin de cavidades izquierdas. Pericardio. Sin particularidades. Endiocardio: Con varias bridas anormales, transversales, que retraen cuerdas tendinosas algo engrosadas y sobre todo deforman un pilar grande izquierdo de la valva anterior, todo lo cual aumenta la dificultad de cierre de la valva anterior de la vlvula mitral (insuficiencia mitral de origen reumtico cicatrizal). Aurcula izquierda con franca fibroelastosis (neto color blanquecino del endocardio). Arteria aorta y ambas coronarias: Sin particularidades. Ventrculo derecho con endocardio, miocardio y pericardio: Sin particularidades. Vlvula tricspide de tipo normal. Tabique interventricular y arterias pulmonares: Sin particularidades. Aurcula derecha: Orejuela sin particularidades. Tabique con Botel cerrado, pero vlvula de Vissens del seno coronario de tipo fenestrada o sea llena de agujeros y completamente insuficiente. Venas pulmonares: Sin particularidades. XV. 2. El informe anatomopatolgico de fs. 199, confirma lo expuesto en la autopsia. XV. 3. La historia clnica del paciente, que corre agregada a partir de fs. 168, da cuenta del suministro de anestesia y del control por parte del Dr. Danguise, del examen prequirrgico y el electrocardiograma practicado, de la intervencin quirrgica efectuada con los correspondientes asientos realizados por el cirujano interviniente y de la constancia que dejara el Dr. Daniel H. Aldeco manifestando que siendo las 12:00 hs. tras el llamado de la enfermera del 4to. piso me dirijo al mismo inmediatamente a la Hab. 407 donde constato al Sr. Nstor Bristot en Paro cardiorrespiratorio, c/midriasis bilateral paraltica, palidez, signos cutneos de mala perfusin sangunea, acrocianosis. Realizo maniobras de resucitacin cardiopulmonar sin resultados, las indicaciones mdicas para calmar el dolor en

caso de ser necesario, la administracin de ampicilina 500 cada ocho horas y del control de signos vitales que deba llevarse a cabo cada cuatro horas. XV. 4. A fs. 233/236, luce el dictamen pericial que requiera el Seor Fiscal de Instruccin. El Mdico Forense, en el captulo de los antecedentes, hace referencia a los elementos que constan en la historia clnica, en la autopsia, en el informe de laboratorio y anatomopatolgico para luego responder a las preguntas que formularon el funcionario judicial y las partes. Al expedirse, contestando el punto 5 del cuestionario para que explique acerca de si la atencin posoperatoria brindada al paciente fue la correcta, no debi ser controlado ms de cerca su evolucin, ms aun teniendo en cuenta que el mismo y su esposa le advertan a la enfermera que senta mucho fro y que el color de sus labios no era normal, dice: ... que en el periodo postanestsico provee a la enfermera de la informacin necesaria para la atencin del paciente: la edad, el procedimiento quirrgico y el tipo de anestesia practicados, enfermedades preexistentes, complicaciones quirrgicas y anestsicas, alergias, volumen de sangre perdida, y las indicaciones y modificaciones necesarias en las postanestesia. Se debe tener particular cuidado de controlar la ventilacin del paciente (frecuencia respiratoria), la circulacin (T. A, frecuencia cardiaca, ECG) y oxigenacin (oximetra). El control de signos vitales debe ser practicado al menos cada 15 minutos luego de la anestesia. Los signos vitales y otras observaciones se recogen en una foja que se incorpora a la historia clnica. Los parmetros que deben ser controlados son: a) actividad (movimiento de las extremidades, en respuesta a estmulos), b) Respiracin, c) Presin arterial, d) Conciencia, e) Color. El control clnico ejercido por el personal de enfermera es supervisado por un mdico, generalmente un anestesilogo. (Tomado de Basics of Anesthesia 3rd Edition Robert K. Stoelting and Ronald D. Miller). Hasta las 10:30 el cuadro parece ser el de un paciente hipotrmico con signos de acrocianosis (labios morados, pero hemodinmicamente compensado, frecuencia cardiaca y tensin arterial con valores normales). Entre las 10:30 hs. y las 12 hs. no hay nada escrito en la Historia Clnica. Slo se cuenta con las declaraciones de las enfermeras. No podemos conocer cuales hayan sido los signos clnicos que pueda haber presentado el paciente durante ese periodo fundamental antes del bito ni por lo tanto la teraputica a indicar. Al contestar la vigsima pregunta, afirma: En la respuesta n 5 se hace referencia a una forma de protocolizar el cuidado post anestsico de una paciente (tomado de una bibliografa especializada). Cada institucin tiene diferentes esquemas de control post anestsico. No es frecuente en nuestro medio observar en las historias clnicas fichas de evolucin postanestsico. Generalmente el control de los parmetros clnicos del paciente que sali del quirfano y est en periodo postanestsico lo ejerce la enfermera con la supervisin de un mdico que puede o no ser anestesilogo. XV. 5. A fs. 174, luce el informe prequirrgico del que se desprende que el Sr. Bristot no presentaba intolerancias a anestesia ni frmacos, que al momento del examen tena presin arterial de 130/90, pulso regular sin arritmia, ventilacin pulmonar conservada, no edemas, pulsos perifricos conservados.

En lo que hace al electrocardiograma, textualmente se lee: 12.5 Dentro del promedio normal. Compatible con ciruga. Riesgo grado I. Este examen est fechado con la misma data del da de la intervencin quirrgica. Aqu, debe aclararse que no se ha discutido que el Sr. Bristot ingresara a la Clnica Chutro a las seis y cincuenta y que la operacin se llevara a cabo a las nueve y veinte, como se desprende de la Historia Clnica, en consecuencia, el examen se llev a cabo durante ese lapso. Advierto, desde ya, que ningn perito de los que actuaron en las dos pericias una que se hizo en sede penal y la restante en la civil han hecho referencia alguna a la cifra que se ha consignado en el tem dedicado al electrocardiograma, esto es, 12.5 motivo por el cual nada puede decirse acerca de si se trata de un cdigo, un hora o una fecha. Lo cierto es que el cirujano asienta en la Historia Clnica que el paciente aporta ECG compatible con ciruga Riesgo Grado I. Refiero este antecedente por que considero que hay una incompatibilidad entre lo que consta en el examen prequirrgico y el resultado de la autopsia. XVI. Este ltimo estudio la autopsia, revela que el Sr. Bristot present en una explicacin que ensayo y carece en absoluto de rigor tcnico pues soy un ajeno de la ciencia mdica, un corazn grande como consecuencia de un proceso relacionado con una insuficiencia de la vlvula mitral por estar rota o defectuosa. Esa vlvula, en esas condiciones, impide que sea normal el flujo sanguneo entre la aurcula y el ventrculo provocando un trabajo mayor en aquella que concluye en que la misma se endurece, se vuelve menos elstica. Al trabajar mal el corazn, se produce una acumulacin de sangre cuyo excedente es derivado y se origina, como resultado, el edema de pulmn. Paso a ocuparme de la insuficiencia mitral. XVII. Transcribo, a continuacin, el texto extrado de Semiologa y orientacin diagnstica de las enfermedades cardiovasculares de Hctor V. Caino y Ricardo J. Snchez, pgs. 250 y 261, Ed. Mdica Panamericana, Bs. As., 1.973. Pacientes con valvulopatas orgnicas crnicas Las enfermedades adquiridas de las vlvulas cardacas, cualquiera que sea su etiologa, o las congnitas consecutivas aperturbaciones en la embriognesis, dan lugar, en ltima instancia, a dos grandes tipos de alteraciones anatomofuncionales: la estrechez y la insuficiencia valvular, que en algunos pacientes se presentan asociadas. El diagnstico de estenosis valvular orgnica implica el reconocimiento de un obstculo definitivo al pasaje de la sangre en el sentido normal de la corriente, como consecuencia de una disminucin en el calibre del orificio valvular. El grado de perturbacin hemodinmica est en directa correlacin con la magnitud de la estenosis orificial. Cuando la estrechez est localizada en las vlvulas mitral o tricspide el o los soplos, que denotan la dificultad en el pasaje de sangre desde las aurculas hacia los ventrculos, se auscultan durante la distole.

Cuando la estrechez est localizada en las sigmoideas artica o pulmonar, el soplo, que denota la dificultad en el pasaje de la sangre desde los ventrculos hacia las arterias aorta y pulmonar, se ausculta durante la sstole. El diagnstico de una insuficiencia valvular orgnica implica el reconocimiento de la existencia de un reflujo de sangre en sentido opuesto al normal de la corriente como consecuencia de una imperfecta cooptacin de las vlvulas en un momento del cielo cardaco en el que fisiolgicamente corresponde que estn cerradas. Tambin en este caso, el grado de perturbacin hemodinmica, que la circulacin contracorriente origina, guarda directa correlacin con la magnitud de la incompetencia orificial. Cuando la insuficiencia est localizada en las vlvulas mitral o tricspide, el soplo, que exterioriza el reflujo de sangre desde los ventrculos hacia las aurculas, se ausculta durante la sstole. Cuando la insuficiencia est localizada en las vlvulas sigmoideas de la aorta o pulmonar, el soplo, que exterioriza el reflujo de sangre desde uno de estos grandes vasos hacia el ventrculo respectivo, se ausculta durante la distole ... ... CUL ES LA HISTORIA NATURAL DE LA INSUFICIENCIA MITRAL La evolucin de una insuficiencia mitral vara en relacin con diversos factores entre los qu destacan: La magnitud de la incompetencia valvular, que en algunos aspectos est vinculada con el factor etiolgico. La claudicacin ventricular izquierda se presenta tras una evolucin relativamente breve en los casos en que la regurgitacin hacia la aurcula izquierda es importante. El compromiso asociado del miocardio. La afectacin simultnea de miocardio y aparato valvular en un paciente con insuficiencia mitral, o la incompetencia mitral que se produce como consecuencia de una necrosis del miocardio que compromete anatmica o funcionalmente las cuerdas tendinosas o las valvas, constituyen asociaciones que con seguridad han de evolucionar con mucho mayor rapidez hacia la insuficiencia ventricular izquierda. Se deduce, en consecuencia, que el lapso que separa la aparicin de los hallazgos fsicos (fundamentalmente soplo holosistlico), de los sntomas y signos de falla de la bomba izquierda, vara considerablemente en relacin con la etiologa y grado de la insuficiencia mitral. En los enfermos con incompetencia mitral de sbita presentacin, imputable a la ruptura tendinosa en el curso de un infarto de miocardio la claudicacin ventricular izquierda es precoz. En cambio, cuando la insuficiencia mitral es de origen reumtico, un perodo prolongado que puede superar los 20 aos separa el comienzo de la afeccin de las manifestaciones de falla de la bomba izquierda. La presencia de una complicacin. endocarditis bacteriana. La insuficiencia mitral es una de las

valvulopatas orgnicas que con mayor frecuencia suele complicarse con

En estos casos, a los sntomas propios de la infeccin se agregan los inherentes a un abrupto empeoramiento en el grado de la incompetencia orificial como consecuencia de la agresin del aparato valvular. Esta situacin condiciona tambin un rpido curso desfavorable de la afeccin, caracterizado por la instalacin de una insuficiencia ventricular izquierda. La 1 sobrecarga de volumen, y subsecuentemente de trabajo, a que se ve sometida la aurcula izquierda como consecuencia de la regurgitacin, con relativa frecuencia da lugar a otra complicacin evolutiva: la fibrilacin auricular. CUL ES LA ETIOLOGA DE UNA INSUFICIENCIA MITRAL La fiebre reumtica es con mucho la causa ms frecuente de insuficiencia mitral. En estos pacientes, la insuficiencia valvular se produce por retraccin de las valvas, por elongacin o ruptura de las cuerdas tendinosas, por degeneracin de los msculos papilares, por aumento del dimetro en los anillos valvulares o por fusin comisural. La insuficiencia mitral tambin puede producirse por dilatacin del anillo o por desplazamiento de los pilares en pacientes con dilatacin ventricular izquierda, sin que exista verdadera lesin valvular. La estenosis o insuficiencia artica y la hipertensin arterial son los factores que con mayor frecuencia provocan esta situacin fisiopatolgica, que tambin puede ocurrir como consecuencia de miocardiopatas, cardiopata isqumica crnica, etctera. La endocarditis bacteriana por destruccin valvular, el infarto de miocardio generalmente por disfuncin de la musculatura de los pilares, o bien por ruptura de stos, y los traumatismos tambin por ruptura de las valvas o cuerdas tendinosas pueden provocar una insuficiencia mitral brusca que rpidamente evoluciona hacia la insuficiencia cardiaca. Las colagenopatas, entre las que destaca el lupus eritematoso y la gota, son causases menos frecuentes de incompetencia mitral. En los ancianos la esclerosis del anillo, y en la primera infancia, las disembriognesis (ostium primum con incompetencia mitral), constituyen los factores etiolgicos en los que se debe pensar cuando se detecta una insuficiencia mitral en estas edades extremas de la vida. PACIENTES CON ENFERMEDAD MITRAL Al describir los caracteres clnicoevolutivos de enfermos con estenosis mitral y con insuficiencia mitral, nos hemos referido a aquellos casos en los que cada una de las lesiones valvulares son predominantes o puras. Sin embargo, con frecuencia en clnica, es posible observar pacientes con doble lesin mitral de grado significativo. A esta asociacin de estrechez e insuficiencia mitral se la denomina enfermedad mitral. CMO SE DIAGNOSTICA CLNICAMENTE UNA ENFERMEDAD MITRAL

Por la semiologa cardiaca.

Cuando existe una doble lesin valvular, los

hallazgos fsicos que denotan su existencia no representan la simple adicin de los descritos separadamente para la estenosis e insuficiencia. Esto sucede por el hecho de que siempre una de estas alteraciones es predominante y trasmite un rasgo especial al contexto clnico. La presencia de un primer ruido intenso, el mantenimiento del chasquido de apertura mitral y la moderada intensidad del soplo sistlico, sugieren la presuncin de una estenosis dominante. El apagamiento del primer ruido, la presencia de un tercer ruido, la desaparicin del chasquido de apertura y la auscultacin de un soplo holosistlico intenso, coincidiendo con signos evidente de agrandamiento ventricular izquierdo, orientan hacia la posibilidad de una insuficiencia dominante. Por la presencia de sntomas y signos que denotan la repercusin hemodnmica provocada por la doble lesin valvular o que revelan la aparicin de alguna de sus complicaciones. repercusin Salvo en los casos de enfermedad mitral en los que la corresponden fundamentalmente a la estasis insuficiencia es muy acentuada, los sntomas y signos que denotan la hemodinmica retrgrada propia de la estenosis mitral. CUL ES LA HISTORIA NATURAL DE LA ENFERMEDAD MITRAL La evolucin de una enfermedad mitral tambin vara en relacin con diversos factores, entre los que corresponde sealar: 1) La magnitud de la estenosis e insuficiencia valvular. 2) El compromiso asociado del miocardio. 3) La presencia de complicaciones (embolia, endocarditis bacteriana, fibrilacin auricular). Las etapas evolutivas de un paciente con enfermedad mitral son, en trminos generales, similares a las que cumplen los afectados de estenosis pura. Existe, sin embargo, un hecho que tiende a hacer ms rpido el curso desfavorable de la enfermedad mitral. El volumen de sangre, y la consecuente estasis en la aurcula izquierda, estn aumentados en razn de una doble perturbacin: la regurgitacin propia de la insuficiencia y la estenosis que dificulta parcialmente su evacuacin. Esta circunstancia fisiopatolgica acenta y acelera la estasis pulmonar y sus consecuencias. CUL ES LA ETIOLOGA DE LA ENFERMEDAD MITRAL La enfermedad mitral siempre es de origen reumtico. XVIII. Los mismos autores, aluden en la pg. 228 de su obra, al edema agudo de pulmn al que explican de la siguiente manera: ... El edema agudo de pulmn constituye a nivel respiratorio el exponente

mximo de claudicacin brusca de la bomba izquierda. Tal situacin acontece cuando el grado de hipertensin venosa alcanza sbitamente un valor tal que supera a nivel capilar la presin osmtica del plasma y se produce trasudacin intersticial que rpidamente se hace alveolar. Clnicamente, el edema agudo de pulmn se inicia como una disea paroxstica, habitualmente nocturna, a la que se agrega en contado minutos respiracin burbujeante, tos con expectoracin espumosa blanca o asalmonada y estertores crepitantes y subcrepitantes en las bases pulmonares, que ascienden rpidamente. El paciente permanece en ortopnea, y refleja en su angustia la gravedad del cuadro.. XIX. Los Dres. Eduardo A. Kreutzer, Mara I. Romn, Leonor Moro de Solari y Emilia Gaviglia, explican en su trabajo Edema agudo de pulmn un captulo de Cardiologa, Ed. Ergon, Bs. As., 1.977 el tema con esta introduccin: ... I QUE ES? Es la expresin ms grave de insuficiencia ventricular izquierda, consistente en la inundacin alveolar de lquido seroso proveniente de los capilares pulmonares, cuando la presin hidrosttica en los mismos supera los 25 mmHg venciendo la presin coloideosmtica plasmtica, y cuya expresin ms caracterstica es la disnea paroxstico con expectoracin serohemtica. II COMO SE ORIGINA? La falla aguda de la funcin de bomba del ventrculo izquierdo, con la consiguiente disminucin del gasto cardaco e incapacidad para manejar el retorno venoso, trae el aumento de opresin de fin de distole ventricular ms all de los 12 mmhg, lo mismo que obstculo al llenado del ventrculo izquierdo; ambos elevan en forma retrgrada las presiones de aurcula izquierda, capilar pulmonar y arterial pulmonar, con la consiguiente congestin vascular y trasudacin de lquido, que se acumular en los alveolos una vez superada tambin la capacidad reabsortiva linftica (estertores crepitantes bibasales, tos y expectoracin caracterstica). La congestin pulmonar con restriccin y disminucin de la complacencia pulmonar y el aumento de presin auricular por va vagal, causa la disnea paroxstica, efectos que son favorecidos por el decbito. Trastornos de la difusin de gases y alteraciones en la relacin

ventilacin/perfusin nos llevar a hipoxia y en un perodo posterior, se eleva la presin parcial del C02 y aparecen sntomas concomitantes (confusin mental, depresin respiratoria). El retardo en la circulacin se manifestar por la cianosis perifrica. Si la

disminucin del gasto cardaco es crtico, se acompaar de signos de bajo volumen minuto, hipotensin, frialdad, transpiracin, oliguria, que puede llegar a la obnubilacin mental y acidosis metablica, completndose el cuadro de shock.. XX. Volviendo sobre la vlvula mitral, recogemos esta informacin de Medicina

Interna de P. Farreras Valenti y Ciril Rozman, T. I, pg. 476, 8 ed., Editorial Marn S. A., Barcelona, 1.974,: CARDIOPATA O VALVULOPATA REUMTICA O CRONICA Concepto. Las lesiones de la carditis reumtica aguda se resuelven, bien con una formacin cicatrizal, o bien completamente sin estigmas de las lesiones ya pasadas. En el endocardio valvular y miocardio suele predominar la curacin por cicatrizacin mientras que la pericarditis tiende a resolverse por completo o a lo sumo deja algunas adherencias o engrosamientos pericrdicos desprovistos de significado clnico. La enfermedad cardiaca que aparece como consecuencia de la curacin cicatrizar de la carditis reumtica aguda se le denomina clsicamente cardiopata reumtica crnica, pues aunque pueden ya presentarse signos auscultatorios discretos de lesin durante la convalecencia de la carditis aguda, suele hacerse ms evidente clnicamente unos aos ms tarde; tambin se le denomina valvulopata reumtica crnica, ya que predomina la lesin valvular, aunque es importante no menospreciar nunca la lesin miocrdica cicatrizar coexistente, pues en algunas ocasiones juega una influencia que debe considerarse fundamental en el curso de la cardiopata. Incidencia. En relacin con las dems enfermedades del corazn la cardiopata reumtica crnica alcanza una frecuencia de alrededor del 20 %. Es la enfermedad cardiaca ms frecuente entre los 20 y los 35 aos. Cerca de un 3 % de jvenes adultos tienen antecedentes de fiebre reumtica en su infancia y de ellos algo menos de la mitad presentan, como secuela, una lesin valvular cicatrizar. Por otro lado, alrededor de un 40 % de los enfermos con cardiopata reumtica crnica no recuerdan ningn antecedente reumtico en su infancia, por lo que se supone que se trata de casos que padecieron una carditis reumtica clnicamente silenciosa. La incidencia de fiebre reumtica y sus secuelas vara, no obstante, de un pas a otro, y disminuye de ao en ao de una manera tan considerable que no sera de extraar que en los prximos decenios la enfermedad reumtica aguda o crnica fuera muy poco frecuente. Tal reduccin en la morbilidad depende primordialmente del amplio uso profilctico de los antibiticos, cuidados mdicos y mejoras higinicas; pero es probable que obedezca tambin a un cambio de la virulencia del estreptococo. Posibilidades de contraer una cardiopata reumtica crnica. Como acabamos de mencionar, las ltimas estadsticas muestran que la cardiopata reumtica crnica afecta a un 12 % de la poblacin adulta y que slo alrededor de la mitad tienen antecedentes de haber padecido fiebre reumtica en la infancia. De los jvenes que padecen una fiebre reumtica aguda, alrededor de un 3040 % sufren una valvulopata crnica, que afecta precisamente la mayora de las veces a los pacientes que durante el proceso agudo desarrollan una carditis. En relacin con dicha carditis parece que existe una susceptibilidad especial, de modo que los pacientes en quienes surge en el primer brote de fiebre reumtica, en los brotes subsiguientes recordemos que las recadas o nuevos brotes de fiebre reumtica son la regla, no la excepcin el corazn participar tambin; por el contrario, si en el primer brote no hubo signos de carditis reumtica, hay pocas posibilidades de que aparezca, aunque existen unos pocos casos en los que, sin manifestaciones de carditis en ninguno de los accesos,

acaban por sufrir con los aos una valvulopata crnica. Dada la gran importancia que para vislumbrar el futuro del enfermo tiene el diagnstico de presencia o ausencia de carditis, durante la fase de reumatismo agudo, comentaremos los soplos cardacos que durante dicha fase la denotan (las dems manifestaciones de carditis se expusieron en la pgina 401). Durante el acceso de fiebre reumtica pueden aparecer los siguientes soplos: un soplo mesosistlico de eyeccin artica o pulmonar (en el primer caso, a veces es mximo en la regin de la punta) y que no tiene ms significado que el de la anemia o estado febril con que coincide; un soplo pansistlico en la regin de la punta que es de origen mitral y que, o bien seala una dilatacin del anillo mitral por insuficiencia cardiaca, o bien marca el principio de una insuficiencia mitral orgnica y crnica que probablemente ser importante para el futuro del enfermo; el soplo diastlico precoz a lo largo del borde paraesternal izquierdo suele tambin indicar el comienzo de una insuficiencia artica orgnica y crnica; por ltimo, a veces aparece un soplo mesodiastlco o presistlico en el rea mitral es el soplo de Carey Coombs que para algunos tiene el significado de una valvulitis mitral con ligera estenosis transitoria, mientras que para otros es el soplo diastlico de una insuficiencia mitral por dilatacin del anillo valvular, tal como la describamos antes, pues suele acompaarse del soplo pansistlico; sea por uno u otro motivo, lo cierto es que el soplo de Carey Coombs suele desaparecer tras el acceso agudo. Todos los soplos mencionados, exceptuando el de eyeccin artica o pulmonar, entraan un proceso de carditis; la ausencia de soplos, en cambio, no la descartan. Las deformaciones valvulares van forjndose en el curso de los aos y propenden a la agravacin progresiva aunque no haya reumatismo activo; el hallazgo de ndulos de Aschoff en un 50 % de las biopsias del apndice auricular realizadas en el curso de la valvulopata mitral, as como en las autopsias de corazones de individuos que no haban mostrado signos de actividad reumtica desde haca muchos aos, sugiere que el deterioro anatmico responde a una tendencia de las valvulitis a permanecer activas, aunque sea silenciosamente, en el transcurso de los aos. En ciertos casos graves de insuficiencia artica o mitral, los sntomas clnicos y sobre todo, como acabamos de comentar, los signos auscultatorios, pueden hacerse ya aparentes durante la fase de carditis aguda; las estenosis, en cambio, se instauran siempre lentamente, y no adquieren un estado crtico con sntomas y signos importantes hasta que al cabo de unos aos la luz del orificio queda reducida aproximadamente a la cuarta parte de su tamao normal. Vlvulas afectadas. Prcticamente, en todos los casos de cardiopata reumtica crnica hay una o varias vlvulas afectadas. Las lesiones reumticas valvulares predominan en el corazn izquierdo, mientras que en el derecho las valvulopatas suelen ser congnitas. La vlvula mitral est afectada en un 85 % de los casos, la artica en el 40 % y la tricuspdea en el 10 %; la valvulopata pulmonar reumtica es muy rara. Es importante tener en cuenta no slo la frecuente coincidencia de estenosis e insuficiencia en una misma vlvula la estenosis artica suele asociarse a un mayor o menor grado de insuficiencia artica, y la insuficiencia mitral a un mayor o menor grado de estenosis mitral, sino que la enfermedad artica y la

mitral, como ya se entrev por la estadstica anterior, coexisten frecuentemente en el mismo paciente (fig. 293). El problema diagnstico de las valvulopatas estriba sobre todo en la evaluacin de la severidad de cada una de ellas cuando se encuentran combinadas, pues unas enmascaran hemodinmicamente a las otras. Estenosis mitral. En la estenosis mitral, el paso de la sangre durante la distole desde la aurcula al ventrculo resulta difcil y turbulento. Salvo raras excepciones, su origen es reumtico, siendo la valvulopata mas frecuente. La enfermedad mitral adopta en dos tercios de los casos la forma de estenosis ... . XXI. En este punto, debo destacar que las conclusiones a las que arribara el Dr. Cmara al practicar la autopsia, encajan dentro de las descripciones que la literatura mdica nos proporciona acerca de la insuficiencia de la vlvula mitral. Quiero decir, entonces, que cobra especial relevancia probatoria el examen prequirrgico realizado al Sr. Bristot indicando que su estado era Compatible con ciruga. Riesgo grado I. Este examen, llev a los Dr. Danguise y Arriola cirujano que interviniera al Sr. Bristot a considerarlo como un paciente sin inconvenientes mayores para afrontar la ciruga, toda vez que al sindicrselo como del primer grado de riesgo se hacia innecesaria una previsin extraordinaria, slo haba que prever lo que acostumbra a suceder siguiendo el curso natural y ordinario de las cosas. Tan es as, que la resolucin dictada en sede penal pondera esa circunstancia. La Sentencia del Seor Juez de Instruccin de Decimotercera Nominacin de esta Ciudad nmero ciento trece del dos de julio de mil novecientos noventa y seis, fija los hechos y establece la participacin que tuvo cada uno de los imputados segn lo propusiera el Agente Fiscal, de la siguiente manera: ... la Dra. Olga Edith Moiss de Sosa Gallardo practica el correspondiente electrocardiograma en el paciente e informa que el mismo da resultado normales, y hasta all llega su participacin, es decir, que esta fuera de la rbita de su decisin la procedencia o no de una intervencin quirrgica o la valoracin de riesgos futuros probables en el paciente. El Dr. Fabin Daghero hace el control prequirrgico del paciente, teniendo en cuenta el electrocardiograma realizado por la Dra. Moiss, el que figura como normal, y no existen constancias en autos de alguna observacin por parte de ste en que considerara que no era aconsejable la intervencin quirrgica, sino que el paciente estaba clnicamente para la operacin de que se trataba, por otro lado, segn la pericia mdica realizada en la vctima, ... en el examen prequirrgico no se podra inferir signos de cardiomegalia (ECG dentro de los valores normales). No es frecuente pero puede ocurrir insuficiencia mitral sin soplo. El paciente en cuestin tena antecedentes de actividad atltica (jugador de rugby) incompatible con una insuficiencia mitral invalidante en donde lo caracterstico es la propensin a la fatiga, la debilidad, el agotamiento, la prdida de peso e incluso la caquexia. No surge del examen prequirrgico elementos para pensar en un riesgo incrementado para la ciruga (riesgo grado 1 ...); el Dr. Juan

Mara Arriola, procedi a la intervencin quirrgica de Bristot, teniendo en cuenta de las condiciones de normalidad que presentaba el paciente y de que ningn riesgo exista para dicha intervencin, adems, durante el curso y al finalizar la operacin, no hubo complicacin alguna, sino que se solucion el problema de ligamentos y meniscos con xito. Por ello, all concluy y deba concluir la actividad del imputado Arriola, dejando en manos del anestesista el control post operatorio del paciente, como es usual, hasta que ste saliera de los efectos de la anestesia, circunstancia sta en donde se encuentra la falla mdica, y que segn surge de la pericia mdica de fs. 122 a 127 es en donde podemos encontrar la causa de la muerte de Bristot, y no dentro del mbito de la actividad desplegada por los imputados Arriola, Daghero y Moiss de Sosa Gallardo, los que obraron segn deban hacerlo y tomaron todas las medidas precautorias exigidas por la prctica mdica antes de proceder a una intervencin quirrgica, por lo que corresponde solicitar el sobreseimiento en favor de estos., (ver fs. 260 vta./261 vta.). La Sentencia de sobreseimiento de la acusacin de homicidio culposo que pesaba sobre los imputados, tiene como fundamento la ausencia de elementos de prueba que permita acreditar la participacin responsable en el mismo por parte de los encartados Arriola, Daghero y Moiss de Sosa Gallardo. XXII. Me ocupo, entonces, de valorar la absolucin dictada en sede penal para establecer sus efectos sobre la accin civil intentada. Segn una posicin, la culpa civil y la culpa penal son nociones diferentes y la primera es ms amplia ... En cambio, la doctrina mayoritaria descarta la dualidad de la culpa civil y de la penal: la culpa es una sola y son tambin comunes las clases de culpa que se valoran en el Derecho civil y en el penal: negligencia, imprudencia, impericia e incumplimiento de los deberes del arte o profesin. La diferencia entre ambas ramas jurdicas residira en la apreciacin de la culpabilidad, en correlacin con la distinta funcin de la responsabilidad penal (represin de los delitos) y de la responsabilidad por daos (prevencin o reparacin del perjuicio). Por eso, varan los parmetros seguidos por el juez penal y el juez civil para arribar a conviccin sobre la existencia de culpa, quienes se ubican en perspectivas axiolgicas y pragmticas diversas. El sistema penal centraliza su mira en el autor del hecho, para decidir la aplicacin o no de una sancin. La culpabilidad del sujeto constituye un presupuesto esencial de la condena. Por ende, dicho requisito asume una relevancia y seriedad de la que carece a los efectos de la responsabilidad por daos. En este otro sector, el centro de gravedad se asienta en la vctima, para determinar si su perjuicio debe ser reparado. Ausente la finalidad represiva del ofensor, el papel de la culpa se suaviza y desdibuja, pues la mirada se dirige al dao injustamente sufrido. Ello es as inclusive en el caso de responsabilidad subjetiva, adems de que el deber resarcitorio puede imputarse en virtud de un factor de atribucin prescindente de toda culpa. Lo antes expuesto significa que en la prctica la culpa civil y la penal operan de manera distinta. De qu sirve postular que una determinada institucin es tericamente la misma en dos mbitos, si funciona de modo completamente diferente en la realidad de cada uno? No basta que un sistema mtrico sea idntico, si es distinto el largo de la vara requerido para el objetivo buscado. Por eso, bien destaca Kemelmajer de Carlucci que: La idea de la unidad conceptual de la culpa penal y civil es poco

defendida a nivel jurisprudencial. No se trata, simplemente, de que frente a una absolucin por duda, el juez civil condene, solucin que no contradecira el principio de unidad; por el contrario se encuentran decisiones civiles condenatorias de daos y perjuicios, aun frente a sentencias de la jurisdiccin penal que declaran que autor mdico no ha sido negligente o imperito, en suma, frente a supuestos de daos que se presentan de modo manifiesto como injustamente sufridos, los jueces, sin decirlo, adhieren a la tesis de la dualidad. El juez penal examina con todo cuidado la configuracin de culpabilidad, que debe estar debidamente probada en el proceso y, en la duda sobre su existencia, absuelve. De all que la absolucin penal por falta de culpa no hace cosa juzgada en sede civil (arg. art. 1103 del Cd. Civil, que es interpretado estrictamente con relacin al supuesto all previsto: slo es dirimente para el juez civil la absolucin fundada en la inexistencia del hecho principal sobre el que ella ha recado). En cambio, en materia civil, la ms leve culpa sirve para fundar una condena resarcitoria (sistema de afinamiento en la apreciacin de la culpa). La diferencia se explica insistimos porque en materia penal se procura no condenar a un inocente, mientras que en sede civil se pretende no dejar sin reparacin a la vctima de una dao causado injustamente. Inclusive, hay numerosos casos de responsabilidad resarcitoria en que no se requiere prueba de la culpa, porque median presunciones juris tantum al respecto ..., (cf.: Matilde Zavala de Gonzlez, Resarcimiento de daos 4. Presupuestos y funciones del Derecho de daos, pg. 376, Ed. Hamurabi, Bs. As., 1.999). La absolucin dictada en sede penal es vinculante para el juez civil, en tanto y en cuanto se funde en la inexistencia del hecho, en que el hecho no se cometi o en que el hecho no se cometi por el imputado. Para que la absolucin penal tenga eficacia en sede civil, debe tratarse de las circunstancias de hecho que han sido esenciales para la fundamentacin., (cf.: C. S. J. N., sala I, 18497, causa 59.899, Caldern, Ricardo Daniel en j.: Caldern, Ricardo Daniel c/ Sergio Caldern Villarreal y otros p/ Daos y perjuicios s/ Inconstitucionalidad. Casacin, L. S. 27189; L. L. 1997D543; V. J. 1997495). Un hecho puede no haber alcanzado para configurar la responsabilidad penal, pero s resultar suficiente para discernir la responsabilidad civil y la consiguiente obligacin de indemnizar, salvo absolucin o sobreseimiento penal basado en la inexistencia del hecho., (cf.: C. S. J. N., sala I, 31290, causa 46.311, Cosecha Cooperativa de Seguros Limitada en j.: Mariani, Evandro c/ Ricardo Inostroza y otros p/ Daos y perjuicios s/ Casacin, L. S. 2181). 1. En torno a los efectos de la sentencia penal absolutoria en lo que respecta a la faz civil, es mayoritaria la doctrina y jurisprudencia que entiende que, de conformidad a lo prescripto por el artculo 1103 del Cdigo Civil, la absolucin en sede penal del acusado nicamente veda al magistrado civil investigar la existencia del hecho principal sobre el que hubiera recado la absolucin. Pero aun negada por el juez penal la culpabilidad del imputado, tal circunstancia no hace cosa juzgada para aqul, ante quien se puede alegar y demostrar dicha culpabilidad en lo relativo a los daos y perjuicios que hubiera irrogado. 2. Si la absolucin penal se produce por otro motivo distinto al de la existencia del hecho principal, especialmente por considerar el juez penal que el acusado era

inocente

o no culpable

del delito que se le imputaba, esa calificacin no es

vinculante para el juez civil que libremente puede concluir que aqul fue culpable a los efectos de reparar el dao que caus, pese a habrselo declarado inocente para eximirlo de una condena penal (doctrina: Llambas, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, t. IVB, p. 85). 3. No merece reproche constitucional la decisin impugnada si el recurrente no ha demostrado que los sentenciantes se hubieran apartado del precepto contenido en el artculo 1103 en cuanto veda toda nueva discusin en torno a la existencia del hecho principal sobre el que recay la absolucin, mxime cuando del anlisis de los fundamentos vertidos por el magistrado de primera instancia emerge con claridad que ste entendi que el impugnante haba participado en el hecho imputado, slo que su obrar no fue juzgado como culposamente reprochable, circunstancia que no pudo impedir que el Tribunal de grado lo reconociera legalmente captable como responsable civil, teniendo en cuenta para ello adems que la demanda resarcitoria se haba incoado tambin con sustento en la responsabilidad objetiva por riesgo contemplada por el artculo 1113 del Cdigo Civil. 4. Para tener por configurado el vicio de autocontradiccin es necesario que la sentencia atacada presente una irreductible oposicin conceptual que torne ininteligible el fallo, a punto tal de descalificarlo como acto jurisdiccional. Y no logra persuadir que los fundamentos vertidos en el decisorio recurrido presenten una fractura lgica de esa ndole, el impugnante que partiendo de la base que la sala poda revisar la atribucin de culpa de los imputados en la faz civil, pierde de vista al fundar su reproche que la absolucin penal obtenida no obsta a la investigacin de la culpabilidad y atribucin de responsabilidad civil, ya que el anlisis en el mbito penal se hace con un propsito punitivo, en tanto que en el mbito civil se persigue el objetivo del resarcimiento de los daos y perjuicios (del voto en disidencia de los Dres. Falistocco y Vigo) (Doctrina: Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, t. IV, ps. 587 y ss.; Llambas, Obligaciones, t. IVB, ps. 84 y ss.; Bustamante Alsina, Teora general de la responsabilidad civil, N 1664 y 1665; Salvat y Acua Anzorena, Fuentes de las obligaciones, t. IV, N 956)., (cf.: CSJSF, 261296, L., J. L. s/ Homicidio y lesiones culposas, expte. 773/94). La sentencia absolutoria slo hace cosa juzgada en cuanto a la inexistencia del hecho principal sobre el cual hubiese recado la absolucin, debiendo entenderse por hecho principal aquel que se refiere exclusivamente a la existencia o inexistencia de los elementos que tipifican el delito que se imputaba al procesado, agregndose que pese a que la inexistencia del hecho principal involucra a la autora, puede en este ltimo caso el juez civil condenar al absuelto penalmente si fuere legalmente captable como responsable civil (Zeus 5R20), (cf.: Trib. Coleg. Resp. Extrac. N 4 de Santa Fe, 11194, Loretan, Orfilio A. c/ Colla, Evelio F. D. s/ Indemnizacin de daos y perjuicios, Zeus 67J288). Obviamente, la decisin del Tribunal de Instruccin aportada como prueba, configura cosa juzgada para esta accin civil. Esta es la idea que he sostenido en otros precedentes, (cf.: mi voto en Basualdo, Luis A. c/. Horacio Eduardo Antonelli Ordinario, Sentencia n 124 del veintisis de septiembre ltimo publicado en Diario Judicial.com, edicin del veintinueve de octubre del corriente ao dos mil dos). Conforme a lo dicho, es ostensible que no puede considerarse nuevamente en

esta Sede, la actuacin que le cupo a los Dres. Moiss de Sosa Gallardo y Daghero en todo lo que hace a la evaluacin efectuada en el examen prequirrgico del Sr. Bristot. Ambos galenos, por su actuacin, determinaron que el Sr. Bristot fuera tenido en un estado tal que no era incompatible con la intervencin quirrgica y que el riesgo de la misma fuera estimado como el menor. Sostengo, pues, que los Dres. Moiss de Sosa Gallardo y Daghero no se percataron de la enfermedad que padeca el Sr. Bristot, ya que la insuficiencia mitral que advirtiera el Dr. Cmara al practicar la autopsia estaba presente al tiempo de llevarse a cabo los estudios previos a la operacin de meniscos. Tal inadvertencia, los lleva mejor dicho slo al Dr. Daghero quien es quien firma el prequirrgico a certificar un estado del revisado que no era real. De acuerdo a esa constatacin el Dr. Danguise administra la anestesia y el Dr. Arriola procede a operar. Rescato que el dictamen pericial llevado a cabo en la etapa anterior, determina que los estudios prequirrgicos realizados fueron suficientes para compatibilizar al paciente para ser sometido a la ciruga. Riesgo Grado uno, (ver fs. 351). El Dr. Danguise logr el rechazo de la accin civil promovida en su contra. Para eso, argument la Seora Juez en la Sentencia que tenemos bajo anlisis, que su actuacin fue con responsabilidad, no existiendo elementos que autoricen a establecer que el servicio de anestesia fue prestado con negligencia, impericia o imprudencia, agregando en su decisin que por ltimo, considero que el dictamen pericial al referirse a esta cuestin no ha aportado fundamentos de peso que infieran una conclusin diferente a la transcripta. De tal modo, queda excluida la responsabilidad de todos los profesionales mdicos que intervinieron hasta la realizacin de la intervencin quirrgica en la rodilla derecha del Sr. Bristot. XXIII. Pasamos a ocuparnos de la responsabilidad que pueda haber cabido, en las mismas circunstancias, al resto del personal dependiente de la codemandada condenada. Cabe precisar que, en realidad, las circunstancias son las posteriores al acto quirrgico. As lo entiende la demandante, conforme sus manifestaciones, al contestar los agravios del representante de la codemandada, (ver fs. 601, tercer prrafo). Despus de ese momento, tienen actuacin las enfermeras del piso, el Dr. Aldeco, el mdico auditor de la Clnica Chutro, Dr. Rapetti, el terapista y el mdico auditor de la obra social del Sr. Bristot. En primer lugar, concierne aclarar que las enfermeras tienen, obviamente, relacin de dependencia con la institucin en la que trabajan y, al mismo tiempo, relacin de dependencia con quienes son sus superiores, es decir, los mdicos de quienes reciben indicaciones, instrucciones y rdenes. La hoja de indicaciones mdicas que luce a fs. 176, da cuenta que se prescribi calmar el dolor segn necesidades, suministrar ampicilina 500 una dosis cada ocho horas y el control de signos vitales cada cuatro horas. El perito mdico dijo a fs. 236 que ... Cada institucin tiene diferentes

esquemas de control postanestsico. No es frecuente en nuestro medio observar en las historias clnicas fichas de evolucin postanestsico. Generalmente, el control de los parmetros clnicos del paciente que sali del quirfano y est en periodo postanestsico lo ejerce la enfermera con la supervisin de un mdico que puede o no ser anestesilogo. De tal suerte, debe concluirse que las indicaciones fueron dadas para el personal de enfermera. Esta conclusin es vlida por que la opinin del experto no ha sido desvirtuada y por que, adems, as lo han admitido las enfermeras Nlida Beatriz Garca (ver fs. 320/324) y Elena Aime (ver fs. 302/304), esta ltima Jefa o Encargada de Enfermeras de piso. El personal de enfermera cumpli con las indicaciones que constan en la hoja respectiva tal como se desprende de la Historia Clnica. Digo esto ya que en este documento est asentado en los controles de enfermera (ver fs. 178) un registro de las diez y treinta de la presin arterial, pulso y temperatura del Sr. Bistrot que no evidencian anormalidad alguna. Reiteramos que se haba ordenado el control de los signos vitales cada cuatro horas. En el escrito de demanda, la parte actora hace suyo el relato de los hechos que realiza el Agente Fiscal en la requisitoria de citacin a juicio del Dr. Danguise y de esa narracin se desprende que la enfermera Garca estuvo atendiendo al paciente veinte minutos despus de las diez y treinta y antes de las doce, cuando acudi a llamar al mdico de guardia que constat el paro cardiorrespiratorio que llevara a la muerte al Sr. Bristot. En otras palabras, el personal de enfermera cumpli acabadamente con las disposiciones de sus superiores. XXIV. Los Dres. Rapetti y Aldeco, llegan a la habitacin cuatrocientos siete que le haba sido asignada al Sr. Bristot acudiendo al llamado de la enfermera Garca. El ltimo de los nombrados hace constar en la Historia Clnica que verificado el paro cardiorrespiratorio, practic maniobras de resucitacin. Esa actividad no ha sido cuestionada ni se la ha tachado de imperita por ende, no habindose endilgado culpabilidad a este profesional no puede trasladrsela a su principal. La labor previa del Dr. Aldeco, segn los dichos de la enfermera Garca, tambin consisti en el control del paciente a las once y treinta, aproximadamente, a pedido de su esposa. Es evidente que el profesional no advirti nada extraordinario en el estado del Sr. Bristot pues se retir y, con arreglo a lo manifestado por Garca, pidi que se lo controlaran y le avisaran cualquier novedad. La misma testigo declara que ... recuerda haber visto al Dr. Dalessandro que en ese momento era mdico auditor de la mutual de Bristot, que lo fue a ver y le dijo que si necesitaba algo, que el mdico auditor lo nico que hace es controlar que el paciente est bien, se encuentre bien tratado en la ubicacin y el tratamiento que recibe. Que Dalessandro fue ms o menos a la misma hora que Aldeco, o sea a las once y treinta, aproximadamente .... De acuerdo a estos dichos, debe

deducirse que el Dr. Dalessandro tampoco advirti que el Sr. Bristot presentara un cuadro anormal para un posoperatorio. En cuanto al testimonio de la enfermera Garca, es evaluado con arreglo a la ltima parte del art. 314 de la ley ritual, el tribunal apreciar, segn las reglas de la sana crtica y en oportunidad de dictar sentencia definitiva, las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones. Tengo dicho, que: El testimonio, como hecho o acto jurdico, da indefectiblemente a quien lo escuche o lea la idea de otro hecho: el que constituye su objeto. Es siempre una declaracin representativa o un medio de representacin personal o subjetiva (Teora General de la Prueba Judicial, Devis Echanda T. II pg. 34). Para que el testimonio tenga mrito probatorio no puede basarse en simples suposiciones, o afirmaciones carentes de razn; es indispensable que conste del dicho del testigo que ha tenido conocimiento de lo que afirma por haberlo percibido: el testimonio debe contener la llamada razn del dicho, o sea, la explicacin de las circunstancias (cundo, cmo, en que tiempo y lugar, etc.) que hagan verosmil el conocimiento de los hechos por el testigo y la ocurrencia del hecho. De lo contrario el testimonio carece de fuerza probatoria., (Del voto de los Dres. Alvarez de Varas, Srsfield Novillo y Rampini, en autos: Casas, Fernando Miguel c/. Gloria B. Nabas Daos y perjuicios, sentencia n 2, del 21 de febrero de 1.991). A las declaraciones reseadas no se les ha restado fuerza convictiva. Descarto as la imputacin de culpabilidad al personal de la Clnica Chutro que intervino en la atencin del paciente despus de llevado a cabo el acto quirrgico. Consecuentemente, no hay responsabilidad refleja. XXV. El anlisis de los elementos de conviccin aun aquellos que no han sido mencionados en forma expresa, se ha practicado contemplando las reglas de la sana crtica; a tal fin se ha seguido este criterio: Se llama sana crtica racional al sistema de valoracin de las pruebas que excluye toda limitacin o anticipacin valorativa de la ley en la obtencin del convencimiento, el que debe ser orientado por las reglas de la lgica, de la sicologa y de la experiencia. Se quiere que el juez proceda conforme al recto entendimiento humano, para determinarse libremente en su conviccin sobre el descubrimiento de la verdad. De aqu que no haya diferencia sustancial entre la sana crtica y libre conviccin. Ambas son expresiones utilizadas por nuestros cdigos procesales (civil y penal) con idntica significacin, pero haciendo una referencia al mtodo (sana crtica) y la otra al resultado (libre conviccin). Ambas a la vez excluyen por un lado lo que se conoce por ntima conviccin propia de los tribunales legos y el sistema legal de prevaloracin. Proceder conforme a las reglas de la sana crtica en la obtencin de la fuerza probatoria de los testimonios, es proceder sin sujecin a normas legales que nos obliguen a darnos por convencidos o que nos impidan darnos por convencidos en contra de lo que realmente nos ocurra. Por otra parte, esas reglas implican tambin excluir todo sentimentalismo, emotividad o impulso que

sea exclusivo producto de conclusiones ntimas carentes de contralor racional ... El testigo transmite lo que sabe para proporcionar prueba de hechos que interesan al proceso donde depone. Luego, l debe haber adquirido y retenido la factibilidad que expone. Ms que el tubo por cuyo interior el juez llega a la realidad, el testigo se muestra como el guinche de la gra que obtiene la carga del barco, la conserva en su movimiento traslativo y la deposita en el muelle conforme fue extrada. Tres son, pues, los enfoques circunstanciales para la crtica del testimonio: 1. el acto de percepcin u obtencin del conocimiento; 2. el lapso de retencin o conservacin de lo percibido, y 3. el acto de transmisin o exposicin de lo percibido y conservado. En cada una de estas oportunidades deber ponerse en juego todo el conjunto de reglas en que se resuelve el sistema., (cf.: Jorge A. Clara Olmedo, La prueba testimonial en el procedimiento civil de la Provincia de Crdoba, pg. 32, Marcos Lerner Editora Crdoba S. R. L., 1.975). Partiendo del significado literal, sana crtica es el arte de juzgar de la bondad y verdad de las cosas sin vicio ni error; constituye un modo correcto de razonar, de reflexionar y pensar acerca de una cosa; en el caso, acerca de prueba producida en el proceso. Como la ciencia que expone las leyes, modos y formas del razonamiento, es la lgica, sana crtica es el sistema que concede al juez la facultad de apreciar libremente la prueba pero respetando las reglas de la lgica y las mximas de la experiencia. La lgica proposicional tiene sus propias leyes que no pueden ser ignoradas por el juez, tales como el principio de identidad, del tercero excluido, de la doble negacin y de contradiccin, entre otros. En el sentido indicado, la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires ha dicho que las reglas de la sana crtica son normas de lgica que operan en el criterio personal de los jueces, o bien que son reglas del entendimiento humano, criterios de lgica no precisados en la ley, meras directivas sealadas al juez cuya necesaria observacin queda sometida a su prudencia, rectitud y sabidura. Los principios de la lgica tienen que ser complementados con las llamadas mximas de experiencia, es decir con el conocimiento de la vida y de las cosas que posee el juez, (cf.: Roland Arazi, La prueba en el proceso civil, pg. 102, Ediciones La Rocca, Bs. As., 1.986). En cuanto al dictamen de peritos, puede decirse que impone la sana crtica que quien dicte sentencia, explique cual ha sido el proceso lgico de su razonamiento, puesto que de lo contrario permitiramos al Juez una apreciacin arbitraria de los medios de prueba, o lo que es an ms grave, que resuelva fuera de lo que ellos determinan o bien en contra de lo que ellos definen. En ese orden de ideas, hay que decir que el Juez tiene el deber jurdico de observar las reglas fundamentales de la lgica, de la sicologa y de la experiencia comn. En punto a la prueba pericial, debe tenerse presente que es el medio por el cual personas ajenas a las partes, que poseen conocimientos cientficos, artsticos o prcticos ms amplios que por lo comn pueden tener los jueces perciben, verifican hechos y hacen saber a los magistrados su opinin fundada en la interpretacin de los mismos, aprecindolos de acuerdo a esos conocimientos especiales que tienen y que sirven para formar la conviccin del sentenciante. Obviamente, debe tambin quedar en claro que el juicio de valor que emite el

tcnico en determinada materia, no puede sustituir la opinin del Juez que es soberano para juzgar los hechos litigiosos, la conducta de las partes y la norma jurdica aplicable a la resolucin del caso. Para apartarse del juicio de un entendido el magistrado tiene que dar a saber cuales son las razones de entidad suficiente que justifiquen esa decisin. A tal fin, debe demostrar que el dictamen se halla en contra de principios lgicos o mximas de experiencia, o bien que en el pleito encuentra otros medios de pruebas de mayor valor para acreditar la existencia de la veracidad de lo controvertido, (cf. mi voto en autos: Merlino, Enio c/. Miguel Alercia Ordinario, Sentencia n 65 del 17 de mayo de 1.990, entre otros). Al respecto, Palacio (Derecho Procesal Civil, T. IV, p. 720, y sus citas), ha sealado que cuando la prueba aparece fundada en principios y procedimientos tcnicos no objetables y no existe otra prueba que la desvirte, la sana crtica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos cientficos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aqul. Estimo que tiene similar entidad probatoria que el dictamen pericial, la autopsia practicada por el Dr. Cmara. Como dijera antes, ese estudio da cuenta de una enfermedad del Sr. Bristot que no fue advertida por quienes llevaron a cabo el examen prequirrgico ni ha sido tenida totalmente en cuenta por los peritos intervinientes. Ntese que en el dictamen elaborado en Sede penal, a fs. 235, rengln 34, se lee: ... No surge en la historia clnica ni en los testimonios de autos elementos que nos hagan pensar en un cuadro de edema agudo de pulmn mientras que a anatomopatolgico refiere fs. 167 vta., en sus conclusiones, consigna intenso edema y expresamente haber constatado edema agudo de pulmn y el reconocimiento respecto de pulmn: con congestin venosa. Hay dilatacin de los tabiques interalveolares por lo que constituye un rgano de shock, (ver fs. 199 vta.). Tanto la autopsia como el informe anatomopatolgico estn reseados en el dictamen, sin embargo, reitero, dice el perito que no se puede pensar en un cuadro de edema agudo de pulmn. A mayor abundamiento, destaco que el propio perito indica a fs. 236 que el edema de pulmn es un cuadro aparatoso con gran ansiedad y exaltacin del paciente. Estando ste en un todo de conciencia disminuido se evidencia por insuficiencia respiratoria manifiesta. Conduce a la muerte sin tratamiento en minutos. No se hace referencia en autos acerca de la ocurrencia de insuficiencia respiratoria marcadamente visible en el paciente cuando estaba en su habitacin. Su tratamiento se realiza en la unidad de terapia intensiva.. El cuadro de desenlace de la vida del paciente, se present sbitamente. Al menos, la parte actora no ha sostenido lo contrario. En definitiva, descarto en el aspecto sealado las opiniones vertidas en el dictamen pericial. Digo, por fin, que analizada la totalidad del cuadro probatorio no se encuentran elementos que permitan mantener la condena a la coaccionada Clnica Chutro S. R. L.

No empece a esta conclusin la incompleta historia clnica, pues en ltima instancia no apareja nada ms que una presuncin. XXVI. En lo que atae a las costas, interpreto que su imposicin resulta de la conducta procesal asumida por las partes durante la tramitacin de la causa. De ah que la ley formal autorice a los jueces a disponer la eximisin o exoneracin de las mismas en razn de la valoracin de los motivos que la parte halla tenido para litigar, (artculo 130: La parte vencida ser condenada al pago de las costas del juicio, aunque la contraria no lo haya solicitado, a menos que el tribunal encontrare mrito para eximirla total o parcialmente, debiendo, en este caso, fundar la resolucin). En el presente caso, estimamos que la parte actora tuvo mrito suficiente para promover la accin y proseguirla. Fundo mi apreciacin en todo lo acaecido en Sede penal hasta el ocho de marzo del ao dos mil, fecha en la que en el Juzgado Correccional de Quinta Nominacin local, se dict el sobreseimiento por prescripcin del Dr. Danguise, (ver fs. 470). Mientras permaneci abierta la causa penal y aun despus de dispuesta la desincriminacin, la demandante tena intactas sus expectativas en cuanto a la viabilidad de la accin intentada y si aquel profesional hubiera obtenido una condena su xito procesal hubiera sido palmario, incluso aquella perspectiva no se habra frustrado totalmente en el supuesto de una absolucin fundada en una justificacin compatible con una fallo adverso en materia de resarcimiento. Desde luego, el sobreseimiento por prescripcin en nada impide una condena en sede civil. Por lo expuesto, soy de opinin que al rechazarse la accin las costas se impongan por el orden causado. Siendo as, los dems agravios no son de tratamiento necesario. XXVII. As voto.

A LA PRIMERA CUESTIN PLANTEADA EL SEOR VOCAL DR. MIGUEL NGEL BUSTOS ARGAARS, dijo: Por considerar correcto los argumentos expuestos y conclusiones a que arriba el Seor Vocal preopinante, adhiero al voto propuesto precedentemente, expidindome en igual sentido a la cuestin planteada.

A LA PRIMERA CUESTIN PLANTEADA EL SEOR VOCAL DR. HCTOR HUGO LIENDO, dijo: Considero correcto los argumentos expuestos y conclusiones a que arriba el Seor Vocal preopinante, por lo que me adhiero al voto propuesto, expidindome en igual sentido a la cuestin planteada.

A LA SEGUNDA y TERCERA CUESTIN PLANTEADA EL SEOR VOCAL DR. MARIO SRSFIELD NOVILLO, dijo:

Los

argumentos

expuestos

precedentemente

me

permiten

decidir

conjuntamente estas cuestiones en las que me expido en sentido afirmativo acogiendo los recursos interpuestos por la Clnica accionada y su aseguradora.

A LA SEGUNDA y TERCERA CUESTIN PLANTEADA EL SEOR VOCAL DR. MIGUEL NGEL BUSTOS ARGAARS, dijo: Considero correcto los argumentos expuestos y conclusiones a que arriba el Seor Vocal preopinante, adhiero al voto propuesto precedentemente, expidindome en igual sentido a las cuestiones planteadas.

A LA SEGUNDA y TERCERA CUESTIN PLANTEADA EL SEOR VOCAL DR. HCTOR HUGO LIENDO, dijo: Considero correcto los argumentos expuestos y conclusiones a que arriba el Seor Vocal Dr. Mario Srsfield Novillo, por lo que me adhiero al voto propuesto, expidindome en igual sentido a las cuestiones planteadas.

A LA CUARTA CUESTIN PLANTEADA EL SEOR VOCAL DR. MARIO SRSFIELD NOVILLO, dijo: Propongo que se desestime el recurso de apelacin intentado por el

codemandado Dr. Oscar Alfredo Danguise y se admita el mismo remedio articulado por la codemandada Clnica Chutro S. R. L. y su aseguradora La Buenos Aires Compaa de Seguros y, en consecuencia, se revoque la Sentencia cuestionada en todas sus partes, decidindose la desestimacin de la demanda promovida por la Sra. Mara Elena Bracamonte, por s y sus hijos menores de edad, Nstor Esteban Bristot y Daro Gabriel Bristot, imponindose las costas por el orden causado difiriendo la regulacin de los honorarios de los profesionales intervinientes para cuando sea solicitada, (arts. 130 del C. P. C. C. y 25 y 47 de la ley 8.226).

A LA CUARTA CUESTIN PLANTEADA EL SEOR VOCAL DR. MIGUEL NGEL BUSTOS ARGAARS, dijo: Por considerar correcto los argumentos expuestos y conclusiones a que arriba el Seor Vocal preopinante, adhiero al voto propuesto precedentemente, expidindome en igual sentido a la cuestin planteada.

A LA CUARTA CUESTIN PLANTEADA EL SEOR VOCAL DR. HCTOR HUGO LIENDO, dijo: Considero correcto los argumentos expuestos y conclusiones a que arriba el Seor Vocal Dr. Mario Srsfield Novillo, por lo que adhiero al voto propuesto, expidindome en igual sentido a la cuestin planteada.

Atento el resultado de los votos que anteceden, el Tribunal

RESUELVE: I. Desestimar el recurso de apelacin intentado por el codemandado Dr. Oscar Alfredo Danguise. II. Admitir el remedio articulado por la codemandada Clnica Chutro S. R. L. y su aseguradora La Buenos Aires Compaa de Seguros y, en consecuencia, revocar la Sentencia cuestionada en todas sus partes, decidindose la desestimacin de la demanda promovida por la Sra. Mara Elena Bracamonte, por s y sus hijos menores de edad, Nstor Esteban Bristot y Daro Gabriel Bristot. III. Imponer las costas por el orden causado y diferir la regulacin de los honorarios de los profesionales intervinientes para cuando sea solicitada, (arts. 130 del C. P. C. C. y 25 y 47 de la ley 8.226). IV. Protocolcese y bajen.

FIRMADO: DR. SRSFIELD NOVILLO, BUSTOS ARGAARAS y LIENDO

7739 Fecha Materia Revista Nmero Tribunal Cm. Civ. y Com. de 1 Nom. (Crdoba) 24/03/2003 Civil y Comercial Otro Medio

Resolucin Sentencia 20 Cartula Titulo Descripcin GARCA NAVARRETTE ELISEO C/ MUNICIPALIDAD DE CRDOBA HOSPITAL DE URGENCIAS Y OTROS ORDINARIO Recurso de Apelacin. DERECHO CIVIL. RESPONSABILIDAD CIVIL. RESPONSABILIDAD CIVIL DEL MDICO. HISTORIA CLINICA. AUSENCIA.

SENTENCIA NMERO: 20

En la Ciudad de Crdoba a los veinticuatro das del mes de marzo de dos mil tres, reunironse en Acuerdo Pblico los Sres. Vocales Dres. Mario Srsfield Novillo, Hctor H. Liendo y Miguel Angel Bustos Argaars, con la asistencia de la Secretaria Actuante a los fines de dictar fallo en los autos caratulados: GARCA NAVARRETTE ELISEO C/ MUNICIPALIDAD DE CRDOBA -HOSPITAL DE URGENCIAS Y OTROS ORDINARIO-, procedentes del Juzgado de Primera Instancia y Cuadragsima Segunda Nominacin en lo Civil y Comercial de esta

ciudad, por haberse deducido recurso de apelacin en contra de la Sentencia nmero doscientos veintinueve de fecha diecisis de mayo del ao dos mil uno (fs. 93/97), que resolva: "I) Rechazar la demanda interpuesta por Eliseo Garca Navarrette en contra de la Municipalidad de Crdoba, Hospital de Urgencias y mdicos responsables. II) Regular los honorarios profesionales de los Dres. Roberto Gonzlez y Lara Viglione en conjunto y proporcin de ley en la suma de pesos cuatro mil y los de los Dres. Daniel A Periales y Fernando Castellanos en conjunto y proporcin de ley en la suma de seiscientos. Protocolcese.... El Tribunal se plante las siguientes cuestiones a resolver: PRIMERA CUESTION: Es procedente el recurso de apelacin de la actora? SEGUNDA CUESTION: Qu pronunciamiento corresponde dictar? Efectuado el sorteo de Ley result que los Sres. Vocales emitirn sus votos en el siguiente orden: Dres. Miguel Angel Bustos Argaars, Hctor H. Liendo y Mario Srsfield Novillo.

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. MIGUEL ANGEL BUSTOS ARGAARS, dijo: 1) La actora (fs 99), interpone recurso de apelacin en contra de la Sentencia n 229, dictada el diecisis de mayo de dos mil uno, por el seor Juez de Primera Instancia y Cuadragsimo Segunda Nominacin en lo Civil y Comercial de esta ciudad, siendo concedido por provedo de fecha 24 de septiembre de 2001. 2) Radicados los autos ante este Tribunal, e impreso el trmite de ley, expres agravios la actora 115/124 vta. Firme el decreto de autos a estudio, quedan los presentes en estado de ser resueltos. 3) La sentencia de primera instancia contiene una correcta relacin de causa que rene las exigencias prescriptas por el artculo 329, CPC, por lo que para evitar intiles repeticiones a lla nos remitimos, dndola aqu por reproducida, junto a los escritos presentados por las partes. 4) Ingresando al recurso de apelacin de la actora, argumenta sta que la resolucin omiti considerar dos elementos escenciales para la resolucin del pleito, como son la no valoracin adecuada de la historia clnica, por ser incompleta y adolecer de anotaciones vitales para el tratamiento aplicado al actor durante su internacin, y la falta de ponderacin de uno de los aspectos escenciales de la internacin, la medicacin. Que la falta de antibitico o el uso inadecuado, o en dosis no aconsejadas, no se podan detectar si no se analiza con detenimiento la historia clnica, y esta omisin ha sido esencial para el rechazo de la demanda, porque segn el Juez no se adverta deficiencias tcnicas o protocolos seguidos por los facultativos en el tratamiento de la fractura expuesta. Agrega que la pericia mdica oficial nada dice de los antibiticos suministrados, (fs 108/113), siendo respondidos por la accionada a fs

de su cantidad, ni calidad ni de los modos de administracin, ni pre, ni post quirrgico, de lo que se infiere que la omisin fue la determinante de la infeccin padecida por el actor. El perito nada dijo, porque no lo dice la historia clnica, la que resulta poco seria, porque al solicitarse como prueba anticipada, el oficial de justicia recibe tres fojas, correspondientes a hoja de evolucin, hoja quirrgica, y hoja de valoracin clnica y hoja de examen fsico, y que a dicha fecha (septiembre de 1998), la historia clnica ya estaba completa porque la actora concurri al hospital hasta julio de 1996. De ello se advierte que la historia clnica agregada por la demandada slo tiene identidad con la secuestrada en tres fojas 85 con 23, 87/88 con 24, y 86 con 25. La historia clnica acompaada no tiene orden, no est foliada, ni trabadas sus hojas, con lo que pudo alterarse, y si as no fuere, no existe la hoja de enfermera donde se consigna el tratamiento seguido al paciente. Agrega que las testimoniales rendidas por los mdicos actuantes, no refieren a la medicacin suministrada, ni su contenido, ni su forma. Que el testigo Avellaneda, preguntado por los antibiticos, dice que deben constar en la hoja de enfermera, y agrega que el 18 de octubre se suspendieron los antibiticos; que as lo consigna la historia clnica a fs 78 in fine. Aduce que sin medicacin adecuada, era imposible que el paciente no tuviere infeccin, como lo expone el Dr. Avellaneda, que expresa que por la infeccin no se poda hacer ms de lo que se hizo por el tipo de lesin, con lo que se refuerza la tesis que no se provey de medicacin correcta, agregado a ello que el lugar de la fractura expuesta fue el jardn; que esta ausencia del elemento vital de la ciencia mdica, constituye una negligencia inadmisible, dada la mayor exigencia en el obrar de acuerdo a lo normado por el artculo 902, CC. Que el sistema de determinacin de la culpa que establece el artculo 512 y 902, CC, adopta el rgimen de la culpa en concreto, por lo que la imputacin de una conducta reprochable deber ser el resultado de comparar entre lo obrado, y lo que debera haber realizado el autor del hecho, y afirma que sea que se encuadre la responsabilidad en el mbito contractual o extracontractual, la culpa mdica gira en la rbita de los artculos 512 y 902, CC. Dice que de las actuaciones practicadas, no se tiene muy en cuenta la segunda parte del tratamiento, la rehabilitacin del paciente, que no es correcta la apreciacin del seor Juez A quo, de la prueba producida, cuando se refiere a que no se advierte una conducta activa de la actora en las audiencias, pero si bien la defensa del actor fue deficiente, la prueba una vez incorporada es del Tribunal, y que poco interesa quien la ofreci, por lo que la falta no puede ir en detrimento del actor, y si bien la obligacin de los mdicos es de medios y no de resultados, deben tener en cuenta la culminacin de tareas. Y en esta confusin ha cado el sentenciante, porque ha analizado slo el acto quirrgico, despreocupndose por el antes y el despus; que se reconoci que tuvo que intervenirse quirrgicamente en una segunda oportunidad para remediar la infeccin, y por ello la demandada no ha probado haber cumplido con los momentos sealados del acto mdico (antes, durante y despus del mismo), surgiendo palmario la falta de una antibioticoterapia adecuada en su forma de administracin para el delicado estado de salud del paciente, resultando esto una mala praxis, porque haber seguido el protocolo, no es suficiente, porque ello corresponda al acto quirrgico propiamente dicho, omitindose el pre y

post quirrgico. Que el perito de control afirma que no se advierte de la historia clnica que se le realizara un gramo de cefazolina cada seis horas, comenzando en el momento de la primera tensin y por un lapso de siete a diez das, y si ello se hubiera realizado as, muy probablementre las secuelas, si las hubiera no tendran la intensidad de las actuales. Y afirma que si se llega a la herida y la secrecin no es sanguinolenta, sino purulenta, es ndice que la evolucin no es la correcta, y si se utiliz antibitico, no es el correcto, o la dosis no era la adecuada. Tambin ataca los fundamentos del Juez sobre la carga de la prueba, en el presente caso la culpa por la mala praxis, que en la mayora de los casos resulta difcil para el lego probarla, y por ello debe tenerse en cuenta la difcil situacin del paciente, cuando tiene que probar la culpa mdica, y que en los ltimos tiempos se tiende a la mayor proteccin del paciente, por la inversin de la carga de la prueba, lo que no fue entendido por el Juez, entendiendo que la actora debi probar la culpa; agregado a ello que la falta de historia clnica completa no trae aparejado ninguna sancin para la demandada, con lo que se desnaturaliza la teora de la carga de la prueba. Afirma que de las testimoniales han sido analizadas desde la ptica del acto quirrgico, pero nada se dice del captulo correspondiente a la antibioticoterapia aplicada al actor. Solicita se revoque la sentencia en recurso, y se haga lugar a la demanda, con costas. 5) La accionada por medio de apoderado- contesta la expresin de agravios (fs 115/124vta), y solicita por los motivos que exponen, que al resolver se confirme la Sentencia, rechazando los agravios, con costas. 6) Ingresando al tema trado en resolucin, nos encontramos frente a la apelacin interpuesta por la actora contra una sentencia que le rechaza la demanda. Esta se inici a los fines de lograr que se indemnizara al actor por los daos como consecuencia de operaciones que se le realizaran por parte de los mdicos del Hospital de Urgencias, en su miembro inferior derecho, a consecuencia de fractura de tibia y peron, como lo relatara en su demanda.

Los agravios de la actora se centran que la resolucin omiti la consideracin de dos elementos escenciales para la resolucin del pleito que resulta ser la falta valoracin adecuada de la historia clnica, que result ser incompleta, y por adolecer de anotaciones vitales para el tratamiento aplicado al actor en su internacin, y la falta de ponderacin de uno de los aspectos escenciales de la internacin, la medicacin. Sustenta el recurso en la falta de provisin antibiticos o el uso inadecuado, o en dosis no aconsejadas, no se podan detectar si no se efecta un anlisis detenido de la historia clnica, y esta omisin ha sido esencial para el rechazo de la demanda, porque segn el Juez no se adverta deficiencias tcnicas o protocolos seguidos por los facultativos en el tratamiento de la fractura expuesta. Agrega que la pericia mdica oficial nada dice de los antibiticos suministrados, de su cantidad, ni calidad ni de los modos de administracin, ni pre, ni post

quirrgico, de lo que se infiere que la omisin fue la determinante de la infeccin padecida por el actor, y que al solicitarse como prueba anticipada, la historia clnica, el oficial de justicia recibe tres fojas, correspondientes a hoja de evolucin, hoja quirrgica, hoja de valoracin clnica y hoja de examen fsico, y que a dicha fecha (septiembre de 1998), la historia clnica ya estaba completa en razn que la actora concurri al hospital hasta julio de 1996. Es de entenderse en un principio- que la responsabilidad es originada por el accionar del mdico y del hospital en que se encontraba internado, por resultar ellos los que se encontraban protegiendo la salud del accionante, pero en este tipo de casos no hay que buscar culpa grave por parte de los accionados, sino la culpa simple por la cual llevan al paciente al estado en que se encontr y con las dolencias que acusa. Surge de la prueba acompaada que la pericia mdica oficial obrante a fs 134/137 vta, luego de un pormenorizado raconto de la situacin de lo ocurrido al actor, que ...En las fracturas infectadas (cuando hay secrecin y se ha abierto el yeso a lo largo y/o practicando una ventana) no es necesario vigilar la herida sino practicar peridicamente cura plana, el yeso tambin acta como elemento de absorcin de las secreciones, es sabido como llama la atencin del profano el aspecto manchado y el olor penetrante de los yesos en las fracturas expuestas. Con respecto al trazo de fractura podemos decir, que la fractura de piln, lesin metafisiaria que llega a la articulacin del tobillo, es difcil de tratar con buen xito con cualquier mtodo... (fs 135 vta). Ms adelante, cuando aborda el captulo analtico y discusivo, dice Fractura expuesta de piln posterior de tibia derecha, esta lesin por sus caractersticas inestable y de muy difcil tratamiento agravada por la exposicin sea y tambin con las alteraciones del lugar donde se produjo la lesin (lugar geogrfico: jardn) con la consiguiente contaminacin de tierra y otros elementos que se encuentran en el mismo, hizo necesario seguir todos los pasos del protocolo para el tratamiento de las fracturas segn se desprende de la copia de Historia Clnica que se encuentra adjunta en los expedientes. Se le realiz toillette quirrgico, osteodesis e inmovilizacin. Posteriormente se le retiraron los elementos de osteodesis se le bivalv el yeso, le recambiaron el yeso, fue curado a travs de una ventana es decir se fueron realizando en el tiempo los pasos necesarios para obtener un resultado aceptable de una fractura tan grave como de pronstico reservado (cfr fs 136 vta). Punto 9 de fs 22 vta: se desprende de la Historia Clnica que durante su internacin cumpli con el tratamiento y segn se relat en la anamnsis practicado al actor ste manifest haber concurrido para el tratamiento Fisiokinsico al Pablo Pizzurno (fs 137). Frente a la pregunta catorce de fs 23, relativo a: Para que indique si esas incapacidades son consecuencia directa del tipo y gravedad de las lesiones sufridas en el accidente, o son las resultantes de un incorrecto tratamiento mdico quirrgico, se respondi Son consecuencia directa del tipo y gravedad de las lesiones sufridas en el accidente (fs 137 vta). A continuacin se respondi a la pregunta sobre la actitud de los mdicos con respecto al actor: la actitud de los mdicos tratantes se encuentra encuadrado dentro de los protocolos para este tipo de fracturas, medicamente correcto (fs 137 vta). Nos encontramos inmersos dentro de un tema que requiere de cierta longitud para su resolucin. En efecto la actividad mdica que aqu nos ocupa

compromete una obligacin de medios y no de resultados (art. 20 de la ley 17.312), y por otro lado la medicina es un arte de naturaleza conjetural. Por ello y para que la responsabilidad profesional sea imputable al mdico interviniente, no resulta necesario que de su actuacin exista culpa grave, bastando solamente que se muestre que la culpa existe, y que media relacin de causalidad entre tal conducta y el dao producido. En lo que concierne a la prueba de culpa en la actuacin del mdico, sta recae sobre el presunto damnificado, que por tratarse de meros hechos, todas las pruebas resultan admisibles, incluso la de presunciones. Es as que el mdico tiene la obligacin de poner al servicio del paciente todos sus conocimientos cientficos, y brindar la asistencia profesional que la enfermedad requiere, sin olvidar que en medicina existen tambin las limitaciones del que escapan a todos los clculos un lea que siempre existe y que restringe el tema relativo a la responsabilidad que le compete, de lo que se infiere que la sola existencia del dao ms all de la relacin causal con la actuacin del profesional, es insuficiente para imputarle responsabilidad en el hecho, si aqul ha seguido los pasos pertinentes que las circunstancias ameritan. Siguiendo ese hilo conductor se ha dicho: La ciencia mdica tiene sus limitaciones, y en el tratamiento de las enfermedades existe siempre un alea que escapa al clculo ms riguroso o a las previsiones ms prudentes, y por ende, obliga a restringir el campo de la responsabilidad. La obligacin del facultativo est en poner al servicio del enfermo el caudal de conocimientos cientficos y prestarle la diligente asistencia profesional que su estado requiere. De ah que la sola existencia del dao, ni aun su vnculo causal con la actuacin del profesional, es suficiente para desencadenar la responsabilidad mdica, si no le puede ser imputado aqul a ttulo de culpa o dolo, extremos cuya prueba reposa en cabeza del damnificado (CNCiv., sala B, 5-4-99, Tarrio Cabanas de Ludovico, Mercedes c/Cabanne, Ana Mara s/Daos y perjuicios). De las probanzas arrimadas, se advierte la actividad profesional que realizaron los profesionales mdicos desde la internacin doce de octubre de 1995, diagnosticndose fractura expuesta de 1/3 distal de pierna derecha, y para lo que se indica toillette prequirrgico y reduccin de fractura con clavijos y yeso, y se opera de su fractura. El 02 de noviembre se hizo anestesia general para ciruga, se practica ventana, se comprueba gran herida, prdida de sustancia sea, secresin, y curacin (fs 76). Como resulta de estos pasos seguidos por el profesional interviniente, y de la opinin vertida por el perito oficial, se colige que el procedimiento para este tipo de operaciones y por la caractersticas de la lesin, que fuera intervenido quirrgicamente, es el habitual o correcto, no bislumbrndose que se haya cometido alguna falta que hubiera llevado -por negligencia o impericia-, a producir dao en el paciente distinto al que una operacin de estas caractersticas, normalmente produce. Si bien el actor se ha considerado con derecho a litigar, el dao que esgrime no es producido por un descuido, o negligencia del mdico, como surge de la pericia oficial, y en atencin a que al profesional interviniente no se le debe exigir una diligencia extrema en su actuar, sino la denominada comn y responsable para el acto que va a producir, y si bien la intervencin no

significaba una operacin indita o de alta complejidad, requera de cuidados como los que se prodigaron-, para tratar de minimizar las infecciones que en la zona se producen. El actuar del mdico puede caracterizarse como prudente o diligente, y agregado a ello que ste no se debe adelantar a los hechos, sino que se acta de acuerdo a la evolucin involucin del paciente, en los tiempos que marca la prudencia, los conocimientos y la experiencia sobre la materia tratada. Existe un modelo elstico que se corresponde con la culpa leve, y se refiere al profesional diligente medio, que no es lo mismo que mediocre, ni tampoco llega a ser la responsabilidad del hombre comn, y en algunos casos llega a ser la del mdico especialista. Por ello, el modelo nico se concretar en cada uno de los casos que muestra la prctica judicial. No hay grados de culpa, sino una distinta integracin de la diligencia profesional en atencin a las circunstancias involucradas. Y as como no hay una pluralidad de modelos (no hay graduacin), tampoco existen apreciaciones estrictas o menos estrictas, rigurosas o menos rigurosas. Este es el criterio que impera en la doctrina nacional, y fue plasmado en sucesivos congresos y jornadas, y que se resume en el siguiente: La culpa del profesional es la culpa comn o corriente que surge en su escencia, de los artculos 512, 902 y 909. El tipo de conducta para su comparacin ser el de aquel profesional diligente, prudente, que condiga con la categora en la cual deba encuadrarse la conducta del encartado en cada caso particular. La doctrina autoral ha expuesto sobre el tema que nos ocupa: Son numerosos los autores que, al tratar de la responsabilidad del mdico, estiman que deba hacerse una distincin capital. O bien el mdico ha faltado a las reglas de prudencia que se imponen a toda persona; en ese caso es responsable segn el derecho comn: toda culpa en que haya incurrido le obliga a reparacin. O bien ha faltado a las reglas de orden cientfico trazadas por el arte mdico: su culpa se denomina profesional; entonces, no responde sino de su culpa lata. An admitiendo que esa teora sea exacta, presenta un inconveniente mayor: la dificultad de distinguir la culpa ordinaria de la culpa profesional. Ciertamente, se descubrir una culpa ordinaria en el hecho de que un cirujano se entregue a una operacin cuando se halle en estado de ebriedad, mientras que se calificar de culpa profesional un error de diagnstico. Pero existen casos lmites: el cirujano que intenta una operacin peligrosa con la nica finalidad de hacer que desaparezca una imperfeccin fsica que no posea ninguna influencia sobre la salud, incurre en una culpa ordinaria o en una culpa profesional?. El Tribunal del Sena ha visto en eso una culpa ordinaria; sin embargo, para apreciar el peligro de la operacin, no es necesario ser versado en el arte mdico?. Con la corte de Nancy, debe verse una culpa ordinaria en el hecho de que un mdico no disponga a tiempo el traslado al hospital?; al menos es discutible; porque, no es la aplicacin de reglas de orden cientfico las que le indican al mdico la gravedad del estado de su enfermo?. Por otra parte, se le puede dirigir una crtica ms seria a semejante distincin. No slo es huidiza, sino que nada la justifica. En efecto, sobre qu cabe basarla? Por qu el mdico, en la aplicacin de las reglas mdicas, no podra comprometer su responsabilidad sino por una culpa lata?. Se responde

generalmente: porque hay que dejarle gran libertad de accin, porque es necesario que no sienta el temor constante de comprometer su responsabilidad. Sin duda; pero interesa tambin proteger a los enfermos, no dejarlos a merced de los mdicos torpes e imprudentes; y, por otra parte, infundirles confianza en la medicina y no desalentarlos para llamar al mdico afirmndoles que ste no responde sino de sus culpas graves. En todo problema de responsabilidad, se encuentra un conflicto de esta ndole (Conf 166 y ss, Bs As, 1962). Respondiendo al tema de la responsabilidad mdica, en otras oportunidades hemos expuesto que la responsabilidad mdica es conocida como responsabilidad de medio, o diligencia o de atencin, y por ello se trata de colocar al mdico al resguardo de apreciaciones antojadizas y de demandas injustificadas, resultando suficiente para el profesional acreditar que los servicios han sido prestados en condiciones acordes con el nivel que hace presumir el ttulo profesional habilitante que ostenta, y de acuerdo con las reglas de su ciencia, resultando ello del artculo 20, de la ley 17.132 que prohbe como norma a los profesionales de la medicina asegurar el resultado al paciente, excepto en casos puntuales, por ejemplo el resultado de cierta ciruga esttica no necesaria para la salud sino por razones de esttica. En ese orden trajimos a colacin que: No obstante, cuadra sealar que la jurisprudencia francesa, pese a haber aludido a la culpa grave en algunas decisiones asumidas a principios del siglo XIX, en ningn supuesto habra exigido al profesional un nivel inferior al comn. La alusin a la culpa gruesa -o el empleo de otras expresiones anlogas-, ms all de las imprecisiones tcnicas, tal vez slo quiso significar que la negligencia deba probarse de forma efectiva, cierta, no siendo suficientes las meras alegaciones, conjeturas, etctera. Asimismo, se estableci que la valoracin tcnica del dictamen pericial era ajena a la actividad interpretativa de los jueces, dado que stos no podan terciar en una porfa cientfico-mdica cuando los profesionales del arte de curar discutan sobre las posibilidades de seguir varios caminos. Si el mdico elega uno de ellos actuaba con diligencia (el juez no puede convertirse en Sorbonne mdicale o exponerse al ridculo de dpartager Hippocrate et Galien) -segn las grficas expresiones del fiscal general Dupin en un famoso dictamen emitido el 18 de junio de 1835 (nota)-. Pero esto no quera decir -ni podra querer decirlo, de aplicarse el sentido comn- que el juez estuviera impedido de hacer una valoracin jurdica de la peritacin con plena libertad (nota). Tambin se ha expuesto que: Nosotros rechazamos de plano la admisin de un tratamiento de preferencia para el profesional de la medicina y para cualquier otro profesional que empee diligencia. b) En el Derecho italiano la culpa profesional es la del buen padre de familia trasladada al experto, ex artculo 1176 del Cdigo Civil de 1942. Sin embargo, el artculo 2236 dice que Si la prestacin implica la solucin de problemas tcnicos de especial dificultad, el prestador de obra no debe los daos, salvo en los casos de dolo o culpa grave. La atenuacin de la culpa prevista en este ltimo precepto fue relegada cada vez ms a hiptesis de verdadera excepcionalidad. Ante todo, la Corte Mazeaud Henry y Len Tunc Andr, Tratado Terico y Prctico de la Responsabilidad Civil, T 1, V 2, pgs

Costituzionale en decisin asumida el 28 de noviembre de 1973 estableci que el artculo 2236 slo se refera a la pericia (y no a la diligencia o a la temeridad). En un paso ms adelante se expres que la culpa grave se prestaba nicamente en los supuestos de excepcin relativos a tratamientos u operaciones que entraan una extraordinaria e inslita dificultad o que son generadores de serias dudas cientficas por falta de estudios o investigaciones suficientes Tambin se consider que si un facultativo no est actualizado, responde al no poder dar solucin a un tratamiento o intervencin quirrgica complejos (la negligencia predomina sobre la impericia). O bien que si el profesional emprende una actividad sin preparacin para ello, obra con descuido (negligencia) -o imprudencia, pensamos nosotros- al no asumir su falta de conocimientos. Y hasta lleg a afirmarse que, en verdad, el artculo 2236 es una vlvula elstica para concretar la individualizacin de la culpa en los casos de difcil solucin tcnica, y que no alude al parmetro abstracto de la diligencia ordinaria -con lo cual, prcticamente, se lo transformara en letra muerta (spazzato via, barrido del Cdigo) -. En nuestro pas, algunos fallos judiciales descaminados estimaron, sin norma o principio justificante alguno, que en materia de errores cientficos o de dificultades tcnicas el facultativo slo responde si acta con culpa grave. Como quiera que sea, el temperamento no tiene ningn consenso doctrinal ni pretoriano. c) Una jurisprudencia desconceptuada, cuyos postulados se repiten a veces en algunos fallos ligeramente, con propsitos demaggicos para exaltar una filosofa errnea, y sin conocimiento cierto del alcance de cuanto se afirma, puesto que la doctrina judicial de esos fallos prcticamente nunca pasa de ser un dogma que no coincide con el anlisis definitivo de los hechos y de la consideracin jurdica valedera, pretende al menos en el enunciado terico de algunas frases argumentales -muchas veces mezcladas con otros asertos contradictorios- reclamar el mximo de exigencia para el profesional de la medicina. En el fallo del doctor Vocos, mencionado en la nota que antecede, se expresa, entre otras cosas, que cuando est en juego la vida de un hombre, la menor imprudencia, el descuido o la negligencia ms leves, adquieren una dimensin especial que les confiere singular relevancia. No hay cabida para culpas pequeas. Vale decir que se habla de la menor imprudencia y no de la prudencia normal, la que puede prestar el mdico diligente medio de la categora. Y tambin se alude al descuido o a la negligencia ms leves, es decir, ms que leves!, luego, levsimas. En resumidas cuentas, el modelo abstracto de comparacin sera el del mdico sumamente prudente, diligentsimo, del heroico actuar, etctera. Y, ciertamente, como ya deca Freitas, la ley exige a los hombres que sean prudentes, no prudentsimos; diligentes, no diligentsimos. ste es el criterio del codificador expresado en la nota al artculo 512, cuando dice que en ste hay un consejo dirigido a los jueces para que no tengan demasiado rigor ni demasiada indulgencia; slo habrn de exigir al deudor los cuidados razonables. En la doctrina nacional, Lorenzetti intent defender el fallo del doctor Vocos, citado, con argumentos que nos parecen un tanto contradictorios. Por un lado, refiere que cuando en el susodicho decisorio se trasunta una idea de culpa especial o un mdulo abstracto, de ningn modo se vinculan esas nociones con

el sentido tcnico-especfico que poseen. Y que, en realidad, slo se interpret en debida forma la conjuncin de los artculos 512 y 902, con la advertencia de que de ella resulta la necesidad de apreciar la culpa mdica en particular forma estricta. No estamos de acuerdo con esta apreciacin del autor. El suponer que en el fallo se alude a una culpa especial o a un molde abstracto fuera de su significado tcnico no pasa de configurar una conclusin voluntarista del intrprete. Y si en tren de conjeturas se fue el sentir ntimo del magistrado opinante, la actitud no tiene relevancia alguna, dado que no interesa lo que l pudo pensar en su fuero interno sino lo que exterioriz como doctrina judicial. Por otro lado, Lorenzetti, ms all de expresar que en el fallo comentado no se deroga el principio unitario de individualizacin de la culpa -y en esto parece estar de acuerdo-, luego de manera contradictoria propicia la implantacin del modelo comparativo que pertenece a la culpa levsima: el mdico sumamente prudente. Tiempo despus, el autor evidenci algunos corsi e ricorsi, pues en otro trabajo muestra dudas (o plantea aporas), cuando manifiesta que el patrn de diligencia exigido al mdico es el del buen profesional de la especialidad o el del mdico sumamente prudente (vale decir que suministra dos opciones diversas sin dar explicaciones). Sin embargo, en la edicin de su obra Responsabilidad civil de los mdicos, realizada en 1997, insiste en que en estos casos la culpa se mide por el rasero del mximo nivel de exigencia: el mdico sumamente prudente. Y con ello reitera la postura asumida en 1986 con idnticos argumentos -y sin refutar ninguna de las objeciones que nosotros, por ejemplo, le formulamos en varias oportunidades.. En rigor, la culpa no se aprecia para ningn deudor en forma estricta -en tanto y en cuanto se conecte la estrictez con la teora de la prestacin-, sino que el modelo abstracto de comparacin flucta, y a cada deudor, segn la categora ideal en la que se lo emplaza, se lo juzgar con arreglo a la diligencia media que a l quepa exigirle (al especialista no se lo juzga con exigencia por ser especialista, pues su conducta se ha de medir con el patrn del especialista medio -o normal-. Del mismo modo, el actuar de un mdico corriente de guardia se ajustar al comn -o medio- que toca reclamar a los mdicos de guardia, y no al estndar del especialista, que, por razn de circunstancias, se encuentra presente en una guardia). Podr creerse que la culpa se aprecia con ms estrictez para el especialista que para el mdico de guardia. Esto podra ser correcto si el sentido del vocablo estrictez se vincula con la localizacin del asunto en los artculos 512 y 902: las fluctuaciones de exigencia del ndice en cada caso particular. Pero de ah no cabe concluir, como mal se concluye a veces -por cierto y fortuna a escasas veces-, que la culpa mdica debe apreciarse en general y para todos los mdicos en forma estricta. Todo lo dems suena a demagogia cuando se quiere poner el acento en los bienes personales del paciente -muchas veces olvidados , aunque ello no debe hacer perder de vista que el Derecho no ha de desentenderse de los bienes personales (y por supuesto patrimoniales) del profesional que tambin merecen considerarse a despecho de que hoy est afirmada la filosofa del pro damnato. Y no es lo mismo enjuiciar a un mdico, cualquiera sea su categora o especialidad, por el rasero del profesional medio del ramo, que reclamarle un actuar diligentsimo, propio del sper mdico del

ramo . En definitiva, hay un solo modelo elstico que se corresponde con la culpa leve: el profesional diligente medio -que no es lo mismo que mediano o mediocre-. Va de suyo que la culpa del profesional no es la culpa del hombre comn profano -el hombre medio- que ejerce la custodia de la cosa mueble vendida o despliega cualquier actividad corriente en la vida cotidiana, sino que se trata de una personificacin del buen padre de familia en el perito o experto, emanada de la propia actividad de ste y de la lex actis ad hoc. Por ende, el modelo nico se concretar en cada uno de los infinitos casos que muestra la praxis judicial. No hay entonces grados de culpa (el mdico comn, el sper mdico, etc., o lo que es igual: no hay trnsito de un modelo a otro, sino una distinta integracin de la diligencia en atencin a las circunstancias involucradas). Y as como no hay una pluralidad de modelos (no hay graduacin), tampoco existen apreciaciones estrictas o menos estrictas, rigurosas o menos rigurosas, excepto que se quiera jugar con las palabras y se asigne a stas alcances semnticos diversos Este criterio -como dijimos- es sostenido masivamente por la doctrina nacional, y fue plasmado en sucesivos congresos y jornadas en los que sugerimos una frmula concordante que resume nuestro pensamiento sustentado desde hace ms de veinte aos. Dicha frmula es la que sigue: La culpa profesional es la culpa comn o corriente emanada, en lo esencial, de los artculos 512, 902 y 909. El tipo de comparacin ser el de un profesional diligente, prudente, que corresponda a la categora o clase en la cual quepa encuadrar la conducta del deudor en cada caso en concreto. Sobre el tema se ha expresado: Por tanto, se separaba la culpa mdica (o profesional) de la culpa comn (o material) -les actes de soin et les actes fonctionnement-. Y se argumentaba que el mdico slo era responsable de la culpa material pero no de la culpa profesional, pues en este ltimo caso el lmite de tal elemento subjetivo estaba marcado por el comienzo de las dudas cientficas. De tal suerte, los tribunales civiles deban permanecer ajenos al juzgamiento de la conducta profesional, pues sta slo poda ser valorada por tribunales de tica formados por mdicos. Una aplicacin inexplicable, por cierto, de los antiguos fueros personales o tribunales gremiales. A lo ms, para una corriente doctrinal ms evolucionada, si cabe, los tribunales civiles slo podan enjuiciar una conducta profesional cuando estuviese implicada una culpa grave (faute lourde, ngligence grave, imprite notoire ou grossire). sta es la tesis de la responsabilidad eufemstica -segn la feliz expresin de Mosset Iturraspe-, pues en materia de errores de diagnstico, prescripcin, tratamientos clnicos, intervenciones quirrgicas, etctera, la conducta del mdico prcticamente era sustrada del control judicial (Conf W.O. y Glagol Press Tel./Fax.: (+54-11) 4371-7868 Bs. As. Argentina Email:wo@librosarg.com). Tal como lo expone la pericia, respecto al trazo de fractura, la fractura de piln lesin metafisiaria que llega a la articulacin del tobillo, es difcil de tratar con un buen xito con cualquier mtodo; y se agrega que en los pacientes jvenes a la inversa del caso de autos-, que tienen hueso de buena calidad, el cirujano puede suponer que el poder de retencin de los tobillos debe ser satisfactorio;

sin embargo, lo mismo que las fracturas en otras reas del cuerpo, las metafisiarias de la tibia distal son de difcil estabilizacin. De ello se extrae que la actividad profesional de los que intervinieron en la lesin del actor, no result ser inapropiada para el tratamiento y curacin de lo que requera para solucionar el dao que padeca a consecuencia de la fractura. De la pericia se lee que a consecuencia del tipo de fractura y la edad del paciente, no siempre el restablecimiento del miembro fracturado a su estado originario es el deseado, con lo que tampoco puede culparse a los mdicos por las secuelas que subsisten. 7) Otro tema abordado por el recurrente, es respecto a las falencias de la historia clnica, que ha advertido en estos obrados, y que se traducen en la ausencia de una hoja de enfermera, en la que debe especificarse los medicamentos que se hubieren dado al paciente para el tratamiento al que estaba sometido. Respecto del tema (tal como lo abordara profundamente el Dr Mario Sarsfield Novillo, en Sentencia n 167, de este Tribunal, del 27.XII.2002, voto que compartimos), debe decirse que para la obtencin de un acertado diagnstico imprescindible para la determinacin de la naturaleza de una enfermedad- ste debe combinar una adecuada historia clnica (antecedentes personales y familiares, y enfermedad actual), un examen fsico completo y exploraciones complementarias (verbigracia, pruebas de laboratorio y de diagnstico por imagen); de ello se advierte la importancia que tiene la Historia Clnica como prueba documental. Esta, segn el Diccionario de la Real Academia Espaola es la relacin de los datos con significacin mdica referentes a un enfermo, al tratamiento a que se le somete y a la evolucin de su enfermedad, o tambin tiene como significado que es el conjunto de los antecedentes clnicos, sntomas, tratamiento, etc, de una enfermedad para poder estudiar el historial mdico de una persona. En ese orden, ms precisamente se ha expuesto: En nuestro medio, y desde la ciencia jurdica, han prestado especial atencin al tema de la historia clnica Albanese y Zuppi, quienes manifiestan que el derecho a la informacin que tienen los pacientes.... Para los autores citados el deber de los mdicos de llevar la historia clnica se justifica no slo con fines teraputicos sino tambin como elemento fundamental en la medicina informada, pues permite a la parte damnificada por un error mdico recurrir a las informaciones que el profesional ha debido documentar pudiendo concurrir as a los tribunales en pie de igualdad., (Cm. Civ. y Com. de Resistencia, sala IV, 23-4-96, Cartolano de Garca, por s y por su hijo menor D. M. G. c/. Ferreyra, Jorge Rubn y/u Hospital Peditrico Dr. Avelino Casteln y/o Provincia del Chaco y/o quien resulte responsable - Indemnizacin daos y perjuicios). Se ha dicho que presuponer la culpa del mdico, o atribuirle alguna suerte de responsabilidad objetiva (esto es, hacerle responder como consecuencia de su funcin profesional), sin consideracin alguna de si ese actuar fue correcto por plena y absoluta adaptacin a los medios de curacin posibles a emplear, tanto supondra como el cercenar su actuar, pues que lgicamente se inhibira de hacerlo, con evidente perjuicio para el paciente y la sociedad en general, ante el temor, en casos delicados, de que a pesar de actuar correctamente, o sea con plena adaptacin a los medios y tcnica a emplear, el resultado favorable al paciente no llegara a obtenerse.

No puede perderse de vista lo aleatorio existente en la ciencia mdica, (cf.: Ricardo de ngel Yaguez, Un repertorio de cuestiones de responsabilidad mdica, en una Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo Espaol, Responsabilidad Civil y Seguros, Doctrina esencial, pg. 31, La Ley, 1.999). Ms arriba se aludi a las previsiones de los arts. 512 y 902 del Cdigo Civil. De la simple lectura de las normas citadas, queda claro que se adopta el rgimen de la culpa en concreto, en razn de lo cual la imputacin de una conducta reprochable deber ser el resultado de una comparacin entre lo obrado por el autor del hecho y lo que habra debido obrar para actuar correctamente, teniendo en cuenta hacan a su condicin. La Real Academia Espaola define a la diligencia, as: Cuidado y actividad en ejecutar una cosa. Sinnimos de diligencia son: esmero, aplicacin, atencin, celo, dedicacin, solicitud, afn, desvelo. Existe culpa cuando un resultado objetivamente previsible no se ha previsto o no se ha evitado, porque el sujeto actu con descuido o sin la debida prudencia. la naturaleza de la obligacin, las circunstancias de tiempo y lugar y la prudencia y conocimiento de las cosas que

La culpa puede definirse: a) negativamente, por la falta de voluntad de daar. Se diferencia del dolo porque en la culpa el resultado no es querido por el sujeto, ni ste desprecia su produccin. b) Positivamente, por la imprevisin de un resultado daoso previsible (negligencia) o, si se previ, por la omisin de las precauciones requeridas para evitarlo (imprudencia). En cualquiera de estos supuestos, la culpa consiste en una omisin de las diligencias exigibles, sea para prevenir, sea para evitar un dao: no se ha desplegado el proceder debido para no causar el perjuicio ajeno. Por eso, implica un defecto de conducta o una conducta desaprobada por el Derecho ...), (cf.: Matilde Zavala de Gonzlez, Resarcimiento de daos. 4. Presupuesto y funciones del Derecho de daos, pg. 368, Ed. Hammurabi, Bs As, 1.999). Luego de referirse a las distintas modalidades de la culpa, destaca la prestigiosa jurista que a propsito de la culpa mdica -pero en doctrina extensible a las culpas profesionales en general- es clsica la idea de que aqulla aparece cuando se supera el marco de las discusiones cientficas. Si las tcnicas o los derroteros seguidos eran opinables, no puede concluirse en que ha habido un incumplimiento profesional culpable, (ob. cit., pg. 370). La base de toda responsabilidad se encuentra en la imputabilidad del acto perjudicial. La imputabilidad resulta en virtud de la cual, un hecho puede serle atribuido a una persona considerada sta como la causa de ese hecho. As la imputabilidad se llama fsica cuando el hecho se atribuye a la persona como a

su causa material; cuando se le atribuye por ser ejecutado inteligentemente y con sana voluntad, la imputabilidad se denomina moral; se la llama jurdica o legal cuando la persona responde del hecho por efecto de la ley, y penal o poltica cuando se deba responder en razn de una ley penal y por efecto de sta. En suma, se puede decir que la imputabilidad consiste en la determinacin de la condicin mnima para que un hecho pueda ser referido y atribuido a alguien como autor del mismo a objeto de que deba soportar sus consecuencias (Eugenio Florian: Trattato di Diritto Penale, vol. I, Parte I, 2 ed., n 179. Eugenio Cuello Caln: Derecho Penal, ed. 1.926, pg. 212, 1). La imputabilidad moral, dentro de nuestro derecho, resulta de la voluntariedad del acto y de haber previsto o podido prever sus consecuencias daosas a la persona, al patrimonio econmico o moral, o a los derechos o facultades de otro. El haber previsto o haber podido prever esas consecuencias sera la condicin mnima requerida para que ellas puedan moralmente imputrsele a su autor. La responsabilidad, que es la consecuencia de la imputabilidad consiste en la obligacin de reparar el perjuicio resultante de un hecho del cual somos autores directos o indirectos, por haberlo realizado en contra del deber que tenemos de no perjudicar injustamente a otro (Georges Ripert, La Rgle Morale dans les Obligations Civiles, ed. 1.925, pg. 7, Marcel Planiol, tudes sur la Responsabilit Civile in Revue Critique de la Lgislation et de Jurisprudencie, 1.906, pg. 277) ... Cuando se trata de un acto ilcito criminal y civil al mismo tiempo, la responsabilidad es tambin, al mismo tiempo, criminal y civil. La efectividad de la primera tiene un alcance y un propsito eminentemente sociales; y la de la segunda, sin descartar su fin social, tiene uno, principalmente, individual y privado. Por ello, ste consiste, prctica y directamente en resarcir a la vctima, mediante una indemnizacin pecuniaria, el dao que se le hubiese ocasionado, ya sea econmico o moral, ..., (cf: Henoch D. Aguiar, Hechos y actos jurdicos en la doctrina y en la ley, T. II, Vol. I, Actos ilcitos, Responsabilidad Civil, pg. 206, n 25 y 26, Ed. TEA, Bs. As., 1.950). ... la culpa implica un juicio de reprochabilidad sobre la conducta de una persona, tenindose en cuenta la prudencia y la diligencia del actuar del sujeto. O, como ensean Ripert y Boulagner, incurrir en culpa consiste en no conducirse como se debiera hacerlo. Entendemos sumamente ilustrativa la nota la art. 512, donde Vlez Srsfield -citando a Zacharie- ensea que el concepto de culpa se reduce a un consejo a los jueces de no tener ni demasiado rigor, ni demasiada indulgencia, y de no exigir del deudor de la obligacin sino los cuidados razonables. En definitiva, como pauta bsica en general, y de este tema en particular, el fundamento de todo el derecho -y de la culpa, en especial- se halla en la razonabilidad de la conducta exigida al sujeto, (cf.: Carlos Alberto Ghersi, Teora general de la reparacin de daos, pg. 108, Ed. Astrea, Bs. As., 1.997), (Cfr Voto citado supra) . Sigue exponiendo el distinguido colega, sobre casos de jurisprudencia, al agregar: 1. - La responsabilidad profesional es aquella en la que incurre el que ejerce una actividad al faltar a los deberes especiales que sta le impone y requiere, para su configuracin, los mismos elementos comunes a cualquier responsabilidad civil. La misma aparece si puede establecerse la conexin causal entre una accin u omisin y el dao; ste debe haber sido originado y

ocasionado por dicha accin u omisin. 2. - Para establecer la causa de un dao es necesario hacer un juicio de probabilidad determinando que aqul se halla en conexin causal adecuada con el acto ilcito, o sea, que el efecto daoso es el que deba resultar normalmente de la accin u omisin antijurdica, segn el orden natural y ordinario de las cosas. 3. - Cuando el profesional mdico omite las diligencias correspondientes a la naturaleza de su prestacin -ya sea por impericia, imprudencia o negligencia-, falta a su obligacin y se coloca en la posicin del deudor culpable. 4. - La responsabilidad mdica constituye parte especial de la responsabilidad profesional y al igual que sta se halla sometida a los mismos principios que la responsabilidad en general, siendo errneo considerar que el galeno slo debe responder en casos de notoria impericia, negligencia o imprudencia, ignorancia inexcusable, grosera inadvertencia, graves errores de diagnstico y tratamiento. 5. - En materia de prueba la obligacin de rendirla no depende de la funcin de actor o demandado, sino de la situacin que cada uno adquiere en el proceso de conformidad a los hechos establecidos o reconocidos, incumbindole, en consecuencia, a la parte que quiere modificar el estado normal de las cosas o la posicin adquirida por la otra parte en la litis, por lo que cada parte debe probar sus afirmaciones. 6. - Es insuficiente el recurso de inaplicabilidad de ley que omiti replicar eficazmente el fundamento merced al cual el a quo estableci el doble vnculo contractual que unira al paciente: uno con el mdico y otro con el centro asistencial, en el que se bas para rechazar la demanda contra el mismo 7. - La responsabilidad de los entes asistenciales nacer siempre y cuando se comprometa a cumplir una prestacin medical, ya que si el enfermo conviene el suministro de asistencia profesional con el facultativo independientemente, la institucin no devendr obligada -en dicha dimensin- aunque se utilicen sus instalaciones, mbito fsico, equipos, etc. (del dictamen del SUBPROCURADOR GENERAL,SCBuenos Aires, F., P. E. y otro c. S., O. y otros, mayo 12-1998 , (ED, 182-223). 1 - En materia de responsabilidad mdica, y a consecuencia de que el deber jurdico central asumido por el facultativo es por lo general de actividad, en principio, incumbe al paciente (pretensor) la carga de demostrar la culpa de aqul (demandado). 2 - No basta con revelar la mera infraccin estructural, o sea, la causacin del dao mdico para deducir sie et simpliciter el elemento subjetivo (culpa). A menos que la ley estableciera lo contrario, cosa que no sucede en el derecho positivo, sentado por la sola presencia del dao una presuncin relativa de culpa que desplazase hacia el demandado la carga de probar su no culpa (o falta de culpa) o bien el caso fortuito. 3 - En el caso de la responsabilidad mdica se trata de un tema de prueba de incumplimiento funcional, el cual ante la falta de directivas en direccin diversa, sigue el cauce natural porque transita la obligacin de actividad.

4 - Las dificultades probatorias que debe sortear con frecuencia el paciente para poner a las claras la culpa del mdico, recondujeron a la doctrina a conferir un elevado valor, quiz como en ninguna otra materia, a las presunciones judiciales, de tal suerte que, evidenciados por el paciente ciertos datos empricos, el juez ha de deducir la culpa galnica no probada de forma directa. Claro est que la admisin de las presunciones hominis no importa derogar el rgimen de la carga de la prueba en materia de culpa, pues el actor tendr que demostrar hechos que generan indicios para extraer de ellos la culpa de manera indirecta; a lo sumo, cabr entender que existe un aligeramiento de la actividad probatoria, y una concesin a los jueces de posibilidades para apreciar las circunstancias implicadas sobre la base de equidad. 5 - Cuando la responsabilidad profesional se funda en la culpa, sta debe ser en principio probada por el actor, sin perjuicio de que el juez tenga en cuenta la importancia de las presunciones judiciales y del concepto de carga probatoria dinmica, cuyo funcionamiento es excepcional, que hace recaer la carga de la prueba en cabeza de aquel que se encuentre en mejor situacin para probar. 6 - En materia de responsabilidad profesional, nadie puede negar que, sin perjuicio de que todas las pruebas pueden tener relevancia, la peritacin (o peritaciones) mdica tiene un carcter fundamental por la especificidad tcnica de las actividades implicadas. 7 - No surge, ni podra surgir, de la peritacin mdica la llamada por alguna doctrina responsabilidad eufemstica puesto que este concepto doctrinal supuso que habra culpa profesional (o cientfica) distinta de la culpa comn ex arts. 512 y 902 del cd. civil. De donde, aquella culpa profesional no podra ser examinada por los jueces civiles sino tan slo por tribunales de tica formados por mdicos. Por otro lado, los peritos de ninguna manera meritan la culpa, sino que determinan la existencia de hechos que -con arreglo a las valoraciones que realiza el juez- son constitutivos de dicha culpa, CNCiv., Sala D, A., M. F. c. Sanatorio A., septiembre 14-2001, (ED, 198-121). La falta de datos en la historia clnica o la sospecha que ella ha sido confeccionada ex post facto y en miras al eventual juicio posterior, constituye una violacin al deber de colaboracin procesal y conduce a un anlisis desfavorable de la conducta de los profesionales mdicos, vale decir, representa una presuncin en contra de estos profesionales, (Cm. Nac. Civil, Sala E, Cruz, Mnica Liliana c/ Hospital Durand, Recurso E232399). La historia clnica tiene que ser fiel reflejo de los pasos cronolgicos seguidos, no slo durante la etapa de la internacin, sino, adems, despus de la operacin, y de todos los actos del plantel mdico y auxiliares que hubieren asistido al paciente, con sus firmas y aclaraciones respectivas, as como los tratamientos que se hubieren aplicado y el profesional que los hubiere indicado. El deber de informacin que pesa sobre los mdicos, alcanza este importante aspecto, por constituir uno de los pocos elementos con que cuenta el paciente para saber cmo se desarrollo su atencin, (Cm. Nac. Civil, Sala A, Usman, Ismael c/ Clnica Privada Gonzlez Otharan S. R. L. y otros, Recurso A236789). No obstante que la carga de la prueba pesa, en principio, sobre el actor, el profesional mdico, ante lo incompleto de la historia clnica, debe aportar al

proceso los datos faltantes, toda vez que l cuenta con mayor aptitud probatoria al haber tenido en sus manos el tratamiento del paciente. Por lo tanto, al no ser arrimados tales elementos al proceso, se genera en contra del galeno una presuncin de verdad sobre su conducta antiprofesional, que a l corresponde desvirtuar, (Cm. Nac. Civil, Sala E, Desalvo, Miguel ngel c/ Institutos Mdicos Antrtida y otro, Recurso E245633). ... Prevalece en la doctrina y jurisprudencia la tesis de que la responsabilidad de los mdicos debe encuadrarse en las reglas de incumplimiento de las obligaciones y no en la de los hechos ilcitos, salvo desde luego en la hiptesis de delito de derecho criminal (art. 1107, cd. civil, Salvat, Responsabilidad civil de los mdicos, LL, 8-9, sec. doctrina; Halpern, Responsabilidad civil de los mdicos, LL, 36-784; Alsina Atienza, La carga de la prueba en la responsabilidad del mdico. Obligaciones de medio y de resultado, JA, 1958-III587; CNCiv. 2a, JA, 74-525; CNCiv., sala A, ED, 39-480; dem, 74-563; dem, 72-524, sala B, JA, 1965-III-68; sala C, LL, 115-106, dem, 116-124; sala D, ED, 43-337). Es la correcta teora, pues cualquiera que fuere el origen de la intervencin mdica, v.gr., locacin de obra o de servicios, relacin contractual entre el mdico y alguna entidad profesional, privada, mutual, etc. Y an la espontnea asistencia en virtud del acatamiento celoso al imperativo de la regla moral hipocrtica, siempre media una obligacin previa especfica de prestar adecuadamente los auxilios de la medicina, que crea una relacin jurdica de crdito cuyo objeto es dicha prestacin de hacer y que tiene como sujeto activo al paciente y como deudor al mdico. Tal relacin jurdica es innegable desde el momento que el galeno acude voluntariamente al servicio del enfermo, haya habido o no contraprestacin expresa. Esa obligacin previa ubica, pues, al caso dentro del rgimen de las obligaciones, pues hace diferirlo de los supuestos de responsabilidad aquiliana en los que slo existe una obligacin genrica de actuar con prudencia y no causar dao. Es claro que la obligacin es, en principio de medios y no de resultado, ya que salvo algunos supuestos marginales, el mdico no est obligado al restablecimiento de la salud, sino solamente a procurarlo, aplicando todos sus conocimientos y su diligencia. De tal forma es el paciente quien debe demostrar la culpa que atribuye al mdico, pues es ese medio, el nico apto para exteriorizar la abstencin de las diligencias que eran exigibles (conf. Llambas, Obligaciones, t. I, nm. 171, pg. 211; Bustamante Alsina, Teora general..., cit. pg. 250, nm. 812 y ob. cit. en Rev. LL, 1976-C-65, nm. II, Mosset Iturraspe, ob. cit., pg. 188 y sgts., nm 4; Alterini, Atilio Anbal-Ameal, Oscar J.-Lpez Cabana, M. R., Curso de Obligaciones, t. II, pg. 485, nm. 1843, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1975; Rezznico, Luis Mara, Estudio de las Obligaciones, cit., t. II, pg. 1516; Acua Anzorena, Estudios sobre la responsabilidad civil, cit., pg. 203, nm. 6; Trigo Represas, Resp. civil de los profesionales, cit., pg. 33, nm. 2-D y ob. cit. en Rev. LL, 1981-B-762); Alterini, Jorge, Obligaciones de resultado y de medios, Omeba, t. XX, pg. 706, punto XI, Halpern, ob. cit., LL, 1-217 y nota 4; CNCiv., sala A, in re Biedma, Alberto c. Clnica Bazterrica de julio 29-1977, LL, 186, septiembre 23-1977; ED, 74-563; sala D, ED, 43-337; C2aCC La Plata, sala I, ED, 31-744, CNCiv., sala C, junio 17-1980, A.O.P. c. Clnica de Ch. y otros en ED, 89-410. Mi distinguido colega de sala, el Dr. Bueres, por su parte, entiende que la culpa de los mdicos

est gobernada por las reglas generales orientadoras de la especie. Entonces: el juez echar mano al art. 512 del cd. civil y meritar en concreto la naturaleza de la obligacin y las circunstancias de personas, tiempo y lugar. A esos efectos servir de auxilio la norma del art. 902 para mensurar la extensin del deber de previsin del sujeto (cf. Bueres, ob. cit., pg. 214 y sgts., nms. 33-3, au cit.: Responsabilidad civil de los mdicos, pg. 214). Por lo dems, la falta de xito del acto del mdico no conduce as, necesariamente, a la obligacin de resarcir al damnificado pues el mdico cumple empleando la razonable diligencia que es dable requerir a quienes se les confa la vida de una persona o su atencin, ya que en general el xito final de un tratamiento o de una operacin, no dependen, enteramente del profesional, sino que a veces influyen factores ajenos a l como ser las reacciones orgnicas no previsibles, el riesgo quirrgico, el error excusable o tolerable, u otras circunstancias o accidentes imposibles de controlar ..., ver voto del Dr. Martnez Alvarez, CNCiv., sala D, M., A. c. F. de la H. y otro, marzo 7 -2.001, (ED, 193-455). "En doctrina, Roberto A. Vzquez Ferreyra se ocupa de la historia clnica en La insuficiencia de algunos defectos de la historia clnica como para tener acreditada la relacin causal en la responsabilidad civil mdica - Comentario Breve, (ED, 181-164), y explica: ... El fallo que anotamos, dictado por la sala D de la Cmara Nacional Civil en fecha 20 de octubre de 1998 presenta interesantes cuestiones referidas a la responsabilidad civil mdica. Ellas se vinculan entre s y hacen al tema de la historia clnica y la prueba de la relacin causal . "En el caso concreto se limitan perfectamente los distintos presupuestos de la responsabilidad civil (dao, antijuridicidad, relacin causal y factor de atribucin), en particular se separa al nexo causal del factor de atribucin. "Respecto de la historia clnica hemos sostenido que se trata de una documentacin compleja pues est compuesta por diversos elementos o partes, y que reviste cada vez mayor importancia debido a los cambios operados en el ejercicio de la medicina. En dicho documento obran o deben obrar no slo los antecedentes del paciente y su estado actual, sino tambin la ficha de anamnesis, los estudios ordenados y realizados, el diagnstico, la terapia o tratamientos a realizar, la evolucin del paciente y los resultados logrados, la medicacin suministrada; en caso de ciruga, el correspondiente protocolo quirrgico donde deber constar detalladamente la integracin del equipo mdico interviniente, el parte anestsico, los estudios complementarios, la ubicacin del paciente dentro del establecimiento asistencial, el personal mdico y paramdico que lo ha atendido, etc. Es decir todos los datos que de una manera precisa y completa detallan el servicio mdico y auxiliar suministrado. "El carcter completo y permanente de la historia clnica de un paciente es en la medicina moderna una condicin de calidad de los cuidados mdicos o de la correcta asistencia facultativa . "Con respecto a la importancia de la historia clnica en el marco de la relacin mdico paciente, y con especial referencia al consentimiento informado,

HIGHTON y WIERZBA relatan que en Canad se consideran de mucha utilidad las anotaciones efectuadas por el mdico en dicho documento: Las Cortes suelen atribuir gran importancia a estas anotaciones, especialmente cuando las mismas son progresivas y resulta claro que fueron efectuadas contemporneamente respecto de los hechos que registran. Asimismo, se les da mucho crdito cuando identifican cuestiones o aspectos especiales expresados por el paciente. Estas anotaciones no necesitan ser voluminosas ni ocuparle mucho tiempo al profesional: Si en la historia clnica del hospital o consultorio se recogen elementos relevantes de la conversacin con el paciente, ello puede ser mucho ms creble que cualquier otra prueba aportada por las partes involucradas en el juicio . "Sobre el contenido de la historia clnica, la jurisprudencia ha dicho que la historia clnica no es el simple relato, la descripcin de una enfermedad aislada; comprende adems el comentario, las consideraciones del mdico al terminar de analizar el enfermo y valorar los datos recogidos segn su criterio; debe ser clara, precisa, completa y metdicamente realizada. Y su confeccin incompleta constituye presuncin en contra de la pretensin eximitoria del profesional . Tambin se ha dicho que las anotaciones que los profesionales mdicos hacen en la historia clnica no son tareas administrativas sino de ndole profesional que, como tales, deben ser realizadas con rigor, precisin y minucia, pues de ello depende el correcto seguimiento de la evolucin del paciente, que es visitado por diversos profesionales que adecuan su tarea a la evolucin consignada. Por ello, un error o una omisin puede derivar en consecuencias graves y hasta fatales . "En la historia clnica los profesionales y dems auxiliares deben anotar todos los datos relativos a la atencin de un paciente, teniendo en cuenta que ante una futura demanda por mala praxis, para los tribunales, lo que no conste en la historia clnica no ha existido. As por ejemplo, el control regular de la temperatura de un paciente debe ser registrado aun cuando se presenten valores normales. Lo contrario permitira presumir al juzgador que no ha existido control de la temperatura. "Ahora bien, la jurisprudencia por lo general ha considerado que una historia clnica, irregular, mal confeccionada, o lisa y llanamente la inexistencia de historia clnica importa un serio y grave indicio para tener por acreditada la negligencia profesional. "De esta manera y a travs de la prueba de presunciones, esa historia clnica insuficiente se constituye en un indicio ms que deber ser tenido en cuenta por el tribunal a la hora de analizar las conductas de los profesionales. "Pero claro est, una simple falta en al documentacin que venimos analizando no puede constituirse en prueba suficiente para tener por acreditada la culpa mdica, y mucho menos la relacin causal que es elemento de la responsabilidad distinto al factor de atribucin. "Lo dicho en el prrafo anterior es lo que Alberto J. Bueres pone en claro en el fallo que analizamos. "En la sentencia se explica que como paso previo al anlisis de la culpabilidad

de los demandados se hace necesario analizar la relacin causal o de autora. Si no se prueba el nexo causal entre la conducta del demandado y el resultado lesivo, se hace innecesario discurrir sobre el asunto de la culpa mdica, ya que el elemento subjetivo interesa para imputar jurdicamente (imputatio iuris) el dao al daante o a los daantes. "En el caso bajo anlisis se comprobaron algunos defectos en la confeccin de la historia clnica. Ello tal vez hubiera podido ser un indicio en la demostracin de la culpa galnica, pero insuficiente -a falta de otros elementos- para tener por acreditada la relacin causal. "Es cierto que una historia clnica irregular es un fuerte indicio para tener por probada la culpa profesional a travs del mecanismo de las presunciones, y ello a su vez puede constituir un primer paso para lograr una presuncin causal . "Pero para que ese solo elemento tenga poder convincente debe estar conectado a otros indicios o presunciones. "Por ello, y como bien se expone en el fallo, el criterio de probabilidad que debe tener en cuenta el juez, no se observa entonces, al ser el hecho de redactar una historia clnica con algunos defectos infrtil para deducir de l un elemento vital -el de la causalidad de forma lisa y llana o, en su caso, el de la culpabilidad, y, a travs de ste, el de la causalidad-. "En resumidas cuentas, la doctrina que puede extraerse del presente fallo, al que adherimos en su totalidad, es que una historia clnica irregular puede constituir un fuerte indicio para tener por presumida la existencia de culpa por parte de los profesionales intervinientes, mas ello en principio no puede funcionar aisladamente, sino que se hace necesario conjugarlo con otros indicios cuya prueba deber aportar tambin el accionante. "Lo mismo puede decirse respecto de la relacin causal pues como regla general, sta no puede deducirse de la simple existencia de una historia clnica irregular. Ello sin perjuicio de la tesis de la creacin injustificada de un estado de riesgo que en determinados casos puede servir como instrumento para aligerar la prueba de la relacin causal .. "En ElDial.com, puede leerse el interesante estudio de Mara Lujn Lpez en su ilustrado trabajo Historia clnica como elemento probatorio de la responsabilidad mdica. De all extrajimos estos conceptos: ... CONCEPTO Y CARACTERES DE LA HISTORIA CLNICA. "Sobre el concepto: ... Documento que representa en forma permanente un hecho que era presente al confeccionarlo (en este caso, una sucesin de hechos y que por ello adquiere significacin probatoria. Especficamente, este documento contiene una declaracin de ciencia, en cuanto consiste en la representacin de lo que se sabe o conoce respecto al estado del enfermo y a las medidas que se tomaron para atenderlo . Instrumentacin de las distintas secuencias mdicas en la vida del paciente . Instrumentacin de las distintas secuencias mdicas en la vida del paciente, de

suma importancia para juzgar la responsabilidad de daos producidos al enfermo, ya que puede darnos la clave de la relacin de causalidad . "Elemento fundamental de la medicina informada, permite a la parte

damnificada por un error mdico, recurrir a las informaciones que el profesional ha debido documentar, pudiendo concurrir a los tribunales en pie de igualdad . "Documentacin escrita del acto mdico que objetiva su proceso y resultado, es el instrumento por el cual el profesional de la medicina elabora el diagnstico, fundamenta el pronstico y consigna el tratamiento y la evolucin del paciente . "Zuccerino: legajo personalizado del paciente, en cuyas diversas secuencias integrantes se observa el seguimiento y registro de las distintas actuaciones profesionales que hubieren ido sucediendo, en punto a la evolucin del titular . "Silvia Meller documento en el cual el mdico debe asentar los datos personales del paciente, antecedentes aportados por ste, causa por la cual se requiere el servicio del mdico, el diagnstico presuntivo, estudios y anlisis aconsejados que lo confirman, pronstico, tratamiento, evolucin y todo hecho relevante que se suscite a lo largo de un tratamiento o intervencin . "Hasta aqu, se ha realizado un recuento de las distintas maneras en que se ha definido la historia clnica. Por lo pronto, en la definicin que esbozar procurar abarcar en forma concreta y sistemtica todos los aspectos de este objeto de estudio que considero relevantes. "Por lo tanto entiendo que la historia clnica es: un documento en el cual se asientan cronolgicamente (en forma simultnea o inmediatamente posterior a la obtencin de informacin, o al arribo de conclusiones por parte del mdico acerca del paciente), todos y cada uno de los pormenores derivados de la relacin entre el profesional y su consultante, incluidos entre esos datos pormenorizados, tanto las contingencias y manifestaciones positivas de la enfermedad del paciente como aquellos que revelen estabilidad y normalidad en su estado de salud. Permite la observacin retrospectiva del curso de esa relacin y sus efectos. Debe crearse con el nacimiento de la relacin y se cierra, concluye o clausura, con la extincin de dicha relacin jurdica (tanto por su cumplimiento normal como por su conclusin o ruptura a causa de un incumplimiento o cumplimiento anormal o defectuoso). "Por ende no ser la historia clnica la que se extinga, sino que se extingue la relacin medico paciente pero queda subsistente este documento que fue accesorio de la relacin y queda como antecedente del contrato y del tratamiento y sus modalidades. "Se realiza de forma escrita (siempre manuscrita salvo que se certifique la realizada a mquina) y en soporte papel, pero se observa actualmente una tendencia a confeccionarla en soporte informtico. "Sus contenidos pueden variar segn las caractersticas y los motivos que llevaron al paciente a acudir al servicio mdico o variaran segn la especialidad del mdico al que se acuda. "Como observacin destaco que a pesar de las coincidencias que evidencian las

definiciones dadas por la doctrina, noto en ellas diferencias al reparar en la fuente de la que emanan, por lo tanto el contenido prescriptivo de las definiciones cuya fuente original fue el mbito propio de las ciencias mdicas ser diferente del contenido conceptual (y tambin prescriptivo), de las definiciones originadas en el mbito de los cientistas jurdicos. El problema es poder compaginar todos los aspectos que (que van desde lo meramente formal o gramtica, pasando por el aspecto mdico asistencial, llegando al jurdico o contemplndolo desde el punto de vista de la medicina legal) abarca este elemento para poder elaborar por ende una definicin que integre en si misma y de forma sistemtica todas las reas que este tema abarca para poder visualizarlas con mayor nitidez y claridad. .." (Cfr voto Dr Sarsfield Novillo en Sentencia n 167, de esta Cmara, del 27.XII.2002). La historia clnica acompaada, da cuenta que al paciente se le suministr antibiticos, lo que surge de lla, porque con fecha 18 de octubre se suspenden los mismos para realizar un cultivo. Si bien no hay especificacin de los mismos, ellos se medican en funcin de la lesin que padece el paciente, y el tipo de antibitico que debe prescribirse es en atencin a ello. El Sentenciante en su resolucin destaca que "La prueba de la culpa mdica es indispensable, y la misma consiste en la demostracin fehaciente de que los profesionales intervinientes no han puesto en su momento la diligencia necesaria en el arte de curar en suma que, no han satisfecho adecuadamente esa obligacin de medios y no de resultado" (Cfr fs 97). De la pericia de control de la actora afirma que "... si la toillette quirrgica que le realizaron fue la adecuada y si la antitioticoterapia la indicada, muy probablemente las secuelas, si las hubiera no tendran la intensidad de las actuales" (cfr fs 145), dichos de los que no se extrae un grado de certeza sobre los daos que podra afectar al paciente, no resultan ser afirmaciones certeras, sino que de las mismas se extraen slo probabilidades, y por ello es que resulta ajustada a derecho la resolucin atacada. Adems de lo expuesto, debemos apuntar que la falta de xito del acto mdico, no lleva nsito la obligacin de resarcir al paciente, porque el mdico por el hecho de emplear en su actuacin una diligencia razonable, propia de la especial tarea que deben desarrollar, en este caso la solucin para la fractura expuesta que padeca el actor. En atencin a ello es que el resultado final de una operacin -que uno espera que sea con evolucin favorable en un cien por ciento-, no depende necesariamente del mdico, sino que convergen factores de distinta ndole, desde el mismo riesgo que proviene de la intervencin quirrgica, o las reacciones del propio organismo -favorables o desfavorables para la evolucin del paciente, el error que puede ser excusable, u otros imponderables como puede ser una infeccin intrahospitalaria. VOTO POR LA NEGATIVA.

A LA PRIMERA CUESTIN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. HCTOR H. LIENDO, dijo: Por considerar correctos los fundamentos expuestos por el Sr. Vocal de Primer

Voto, me expido en igual sentido.

A LA PRIMERA CUESTIN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. MARIO SRSFIELD NOVILLO, dijo: Adhiero en un todo a las soluciones propuestas por el Sr. Vocal Dr. Miguel Angel Bustos Argaars, por lo que me expido en idntica forma.

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. MIGUEL ANGEL BUSTOS ARGAARS, dijo: 1) A consecuencia de lo relacionado supra, propongo que el recurso de apelacin sea rechazado, confirmando la sentencia atacada, en todas sus partes. 2) Costas: atento como se ha resuelto el presente, y a tenor de lo normado por el artculo 130, CPC, las costas deben ser impuestas a la actora que result vencida. 3) Honorarios: los honorarios deben ser regulados, atento lo normado por los artculo 25, 25 bis, 29, 31, 34, 37, de la ley 8226. ASI VOTO.

A LA SEGUNDA CUESTIN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. HCTOR H. LIENDO, dijo: Por considerar correctos los fundamentos expuestos por el Sr. Vocal de Primer Voto, me expido en igual sentido.

A LA SEGUNDA CUESTIN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. MARIO SRSFIELD NOVILLO, dijo: Adhiero en un todo a las soluciones propuestas por el Sr. Vocal Dr. Miguel Angel Bustos Argaars, por lo que me expido en idntica forma. Por lo expuesto,

SE RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de apelacin y confirmar en todas sus partes la Sentencia apelada. 2) Imponer las costas a la vencida. 3) Regular los honorarios del Dr Roberto Hugo Gonzlez, en la suma de pesos Protocolcese y bajen.
Archivo

DAO PUNITIVO
764 Fecha Materia Revista Nmero Tribunal CNCIV - Sala K 25/08/2000 Civil y Comercial Otro Medio

Resolucin Expte. 63078/94 Cartula Titulo Tesone de B., Marta Patricia c/ Kreutzer, Guillermo y otros s/ daos y perjuicios- ordinario DAO PUNITIVO. Responsabilidad mdica. Ausencia de historia clnica. Incumplimiento del deber de custodia. Aplicacin de una sancin ejemplar en beneficio del paciente

Descripcin

TEXTO COMPLETO

En la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, a los 25 das del mes de agosto de 2000, hallndose reunidos los Seores Vocales de la Sala K de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de dictar sentencia en los autos:"TESONE de B., Marta Patricia c/ KREUTZER, Guillermo y otros s/ daos y perjuicios- ordinario-";; y habiendo acordado seguir en la deliberacin y voto, el orden del sorteo de estudio, el Dr.Degiorgis dijo: I.- Que la sentencia de primera instancia, dictada a fs.392/400 vta., que hiciera lugar a la excepcin de prescripcin opuesta y rechazara la demanda interpuesta con costas, fue apelada por la actora quien expres sus agravios a fs.417/432 vta., cuyos pertinentes traslados fueran contestados por los codemandados a fs.436/440 y 441/449 respectivamente. Asimismo a fs.451/453 obra el dictamen del Sr.Defensor de Menores de Cmara, el cual fuera contestado a fs.455/458 y 459.- II.- Que en autos se presentan Patricia Tesone de B. y Carlos B. por derecho propio y en representacin de su hija menor C. B. promoviendo demanda de daos y perjuicios contra el Dr.Guillermo Kreutzer, la Clnica Bazterrica y el Centro Cardiovascular Peditrico. Al respecto manifiestan que el 8 de agosto de 1984 C., de once meses de edad, fue operada para la correccin completa de transposicin de las grandes arterias por el coaccionado Kreutzer y su equipo mdico en el Centro Cardiovascular que funciona dentro de la Clnica Bazterrica; que la ciruga concluy exitosamente pero que complicaciones quirrgicas y post-quirrgicas que imputan a los responsables del acto mdico, derivaron en un dao neurolgico irreversible para la menor que la postr definitivamente. Aseguran que el diagnstico que di origen a la ciruga no tena que derivar en el dao sufrido por la menor. Con fundamento en estos hechos reclaman dao material, psquico y moral por derecho propio y en representacin de su hija slo dao material. La codemandada Clnica Bazterrica S.A. al responder reconoce la intervencin quirrgica llevada a cabo en el Centro Cardiovascular Peditrico dirigido por el codemandado Kreutzer, que concluy con xito y que se produjeron complicaciones neurolgicas, negando sin embargo que stas sean imputables a los responsables del acto operatorio. Sostiene en tal sentido que lo padecido por la menor era una grave malformacin que se caracteriza por una disminucin de la oxigenacin de la sangre que conduce , si no () es operada antes del ao de

vida a una altsima mortalidad espontnea del orden del 95 al 97 %. Seala que de acuerdo a las consideraciones mdicas, la lesin neurolgica que padece la menor fue el resultado del riesgo quirrgico, un accidente en el funcionamiento del corazn que determin una lesin cerebral imposible de evitar; como asimismo que si bien el Centro Cardiovascular se encuentra instalado dentro de la clnica, el mismo funciona en forma independiente obligndose la clnica slo a prestar los llamados servicios paramdicos y extramdicos, por no interviene en la prestacin de la asistencia mdica. Por su parte, el codemandado Kreutzer y el Centro Cardiovascular Peditrico al contestar la demanda oponen al reclamo de los padres la excepcin de prescripcin por considerar que han transcurrido los dos aos establecidos por el art.4037 del Cd.Civil; y respecto de la menor sostienen que no existi impericia ni imprudencia en el acto quirrgico porque el mismo era indispensable para salvarle la vida. Tampoco consideran que existi negligencia ya que se tomaron todos los recaudos necesarios para enfrentar este tipo de operaciones. El A-quo al resolver la cuestin admite la excepcin de prescripcin opuesta por el Dr.Kreutzer respecto el reclamo formulado por los padres de la menor y rechaza la demanda en todas sus partes. Para as decidir con relacin al reclamo que los padres efectan por derecho propio, considera que la misma era de origen extracontractual y por tanto aplicable lo dispuesto por el art.4037 del Cd.Civil, encontrndose consecuentemente prescripta la accin. Con relacin a la menor C. y luego de analizar la prueba aportada, especialmente la peritacin mdica de fs.253/256 y los informes de las instituciones mdicas pertinentes destaca la complejidad y el riesgo de la enfermedad que padeca aqulla; teniendo presente que el organismo de la nia contaba con deficiente aporte de oxgeno desde su nacimiento, con sensibilidad en su cerebro a falta del mismo que, conjuntamente con las complicaciones surgidas y tratadas segn el aporte quirrgico, originaron un alto riesgo potencial de producir anoxia cerebral, con las consecuencias neurolgicas gravsimas padecidas. Destaca tambin el sentenciante el informe de fs.310 elaborado por la Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires que indica la gravedad de la enfermedad padecida por C., tratndose de una verdadera emergencia mdica y de los de dicho acto quirrgico, y que la causa primordial del dficit neurolgico es producto de tal severa anomala. En igual sentido consider las conclusiones de la Asociacin Mdica Argentina, del Colegio de Cirujanos Cardiovasculares (fs.318)), de la Fundacin Favaloro (fs.319) y de la Sociedad Argentina de Cardiologa (fs.336). En suma el juzgador tiene en cuenta que la lesin cardaca que presentaba la menor era una de las ms severas malformaciones cardacas congnitas y que la mortalidad de quien la padece supera el 90% antes del primer ao. Que la operacin quirrgica correctora era indispensable, an con los riesgos que entraaba; que la mala oxigenacin cerebral constituye la causa primordial del dficit neurolgico y que la complicacin forma parte del riesgo quirrgico. Al hacer referencia a la presuncin que genera la falta o destruccin de la historia clnica en contra de los demandados, destaca que la prueba existente en autos es ilustrativa del riesgo que la operacin entraaba y en consecuencia al no poder determinar la responsabilidad por mala praxis mdica, rechaza la accin; decisin que como ya se indicara fuera apelada. La actora centra sus quejas fundamentalmente en la carencia de la historia clnica la cual consideran relevante para dilucidar los hechos en la forma en que acontecieron y que

obstruyen la peritacin mdica, como as tambin sealan que pareciera que el A-quo aplica las presunciones que emergen del caso en contra de quien no resulta responsable de los hechos que las generan. Expresa que probaron los tres presupuestos bsicos para lograr la responsabilidad, esto es hecho daoso, hecho mensurable econmicamente y relacin de causalidad entre ambos elementos. No discute la complejidad de la intervencin, concretando sus agravios al respecto en el incumplimiento de exhibir la historia clnica, la falta de acreditacin de la causal de eximicin y la ausencia de consentimiento informado. Se queja igualmente por la forma en que el primer juzgador resuelve la excepcin de prescripcin opuesta por los demandados en relacin a los padres de la menor, manifestando que no se consider que los padres actuaron como responsables a ttulo personal y con su propio patrimonio por el cumplimiento de las prestaciones dinerarias que se derivan de dicha relacin contractual, sealando que llos ejercieron un doble rol -representativo y a ttulo personal- que les confiere calidad de parte en la contratacin, lo cual determina su naturaleza contractual. Es evidente que el tema merece ser atendido a la luz del caso concreto y teniendo presente sus propias particularidades, fundamentalmente considerando el principio que no existen enfermedades sino enfermos, es decir que normal o generalmente de determinados sntomas se siguen resultados o consecuencias ciertas, pero esa generalidad no implica necesariamente que tenga carcter fatalista, nico o singular, como se evidenciara, por ejemplo, en el caso Karen Quinlan entre otros. Dicha expresin en el desarrollo de la primera cuestin a tratar reviste relevante trascendencia, ya que la misma se relaciona con la falta de la historia clnica. Para poder definir las consecuencias que conlleva tal ausencia, corresponde recordar que la historia clnica es un antecedente que tiene fundamental importancia como elemento o herramienta de prueba tanto con respecto a la culpa mdica como de la correcta actuacin del galeno. Es la prueba por antonomasia en los juicios en los que se persigue descubrir la mala praxis de un profesional de la medicina, ya que de ella podr surgir o no la relacin de causalidad entre el hecho y el dao que se causa al paciente (v. M.R.Blanco, "Temas de responsabilidad por mala praxis" T II pag.20 y ss., entre otros). De ello debe seguirse que una historia clnica que ha sido confeccionada en forma clara y precisa y con todas las informaciones que el mdico y/o sus asistentes describan, adems de las propias que hagan al paciente, tendr un singular valor probatorio. Pero ante ello corresponde determinar qu implicancia puede tener en el caso concreto la falta total de dicho documento. Al respecto considero, como principio, que su titularidad corresponde tanto al paciente como al mdico o al ente hospitalario; sin embargo con relacin a su custodia no cabe duda a mi respecto que la misma recae slo sobre el ente asistencial, ya que ste es el responsable de su archivo y consecuentemente de su custodia. En ese orden de ideas nuestra jurisprudencia ha decidido que la carencia de la historia clnica, significa no contar con un elemento valioso de prueba en el juicio por daos y perjuicios seguido contra el mdico y la clnica, por lo cual debe perjudicar a quien le era exigible como colaborador en la difcil actividad esclarecedora de hechos de la naturaleza de los que se tratan en esta clase de juicios (v. C.N.Civ.Sala E E.D.92-637 entre otras y otros). No debe dejar de advertirse que en el supuesto de examen no se trata de omisiones en la confeccin de la historia clnica donde

la solucin podra ser diferente, sino lisa y llanamente de su ausencia total; siendo dicha circunstancia -total ausencia- la que evidentemente impide establecer cul ha sido la efectiva conducta seguida por las partes en este caso en particular. Tal carencia perjudica tanto la posicin de la accionante como la del mdico demandado, toda vez que ninguno de ellos puede valerse del nico elemento trascendente que podra ayudar a reconstruir de una manera eficaz cmo acontecieron los hechos. En ese orden de ideas aparece injusto condenar al profesional si no se sabe realmente cmo ha actuado y cul ha sido su atencin, y tambin lo sera para la menor por los mismos motivos. Ello por cuanto se puede afirmar que no quedan dudas sobre la gravedad de la enfermedad que padeca C. (transposicin completa de grandes vasos) toda vez que es una cardiopata congnita grave del corazn que se caracteriza por severas cianosis e insuficiencia cardaca. Tampoco quedan dudas que la intervencin que requera deba serlo con especial urgencia por cuanto la anomala es raramente compatible con la vida ms all del primer ao de vida; ni que la ciruga reparadora requiere hipotermia y circulacin extracorporea, siendo una "posible" complicacin la secuela neurolgica (resp."G" de fs.305), como asimismo que "no siempre es posible" determinar la causa exacta del dficit neurolgico (resp."H" de fs.305), y que dicha complicacin forma parte del riesgo quirrgico (resp."I" de fs.305). En igual sentido se pronuncia el E.B.A. de la Facultad de Medicina (v.fs.310) aclarando que las secuelas neurolgicas son producto de la hipotemia intensa y prolongada que padecen estos nios, la oxigenacin cerebral deficiente producto de tan severa anomalas constituye causa primordial del dficit neurolgico y que el riesgo qurrgico est ntimamente vinculado al tipo de malformacin existente. A su vez tanto la Asociacin Mdica Argentina contestes y el con Colegio lo Argentino de Cirujanos y Cardiovasculares son informado precedentemente

contundente al decir que no es posible determinar la causa exacta del dficit neurolgico (resp."H"de fs.318), admitiendo que una de sus "posibles" complicaciones produce secuelas neurolgicas. La Fundacin Favaloro (fs.319) al responder al pto."H" aclara que la caracterstica de la lesin y en algunos casos -pero no se refiere al que se trata- la observacin de los hechos in situ la causa podra acercarse con bastante aproximacin. A fs.336 la Sociedad Argentina de Cardiologa seala que la operacin realizada con la tcnica de Senning es una de las ms adecuadas y que por la gravedad de la patologa pueden producirse complicaciones, siendo una de ellas el dficit neurolgico, pero destaca -sin embargo- que dichas complicaciones tienen mtodos para prevenirse aunque a veces son inevitables. El perito mdico designado de oficio, Dr. Garca (fs.253/256) coincide en trminos generales con los informes detallados, pero deja aclarado que la historia clnica "...de enorme trascendencia mdico legal para esta causa, no fue presentada..."; expresando las posibles causas del dao neurolgico pero que "...en el caso que nos ocupa, es de extrema dificultad sealar una causa que haya desencadenado el dao neurolgico irrecuperable antes descripto y ms inconveniente es an no contar con la historia clnica correspondiente, cuya valiosa presencia podra haber clarificado la situacin...". Como se puede apreciar de lo precedentemente expuesto, las respuestas que se relacionan a las consecuencias neurolgicas son potenciales, posibles, no categricas, lo cual lleva necesariamente a concluir al igual que el Dr.Garca, que era indispensable contar con la historia clnica para

poder evaluar el caso concreto.Al no contar con la misma no puede evidentemente afirmarse cul ha sido la calidad de la atencin mdica, si se tuvieron los cuidados necesarios y por tanto si las lamentables consecuencias resultantes para C. fueron producto o no de una mala praxis mdica. Ello equivale a decir que la cuestin de que se trata queda en un marco prcticamente imposible de evaluar, toda vez que se informa sobre la enfermedad, su gravedad, las probables consecuencias y sobre el riesgo quirrgico, pero en ningn momento se dice concretamente que ese haya sido el supuesto de autos. En ese sentido comparto el criterio del A-quo respecto a que la prueba producida y meritada no puede considerarse ni suficiente ni idnea para decretar la responsabilidad del mdico y del centro cardiovascular demandados, ya que la nica forma de poder evaluar la calidad del servicio prestado a la paciente en relacin con la enfermedad que padeca eran las constancias de la historia clnica. Como ya se sealara es tarea ms que ardua, imposible, pensar en una regla absoluta o querer trazar una linea categrica para deslindar dnde principia y dnde termina la responsabilidad mdica, debiendo cada caso ser resuelto con un alto criterio de equidad, sin excesiva liberalidad, para no consagrar prcticamente la impunidad con el consiguiente peligro para el enfermo, y sin la excesiva severidad que lleve a tornar imposible el ejercicio de la medicina (v. "Ferreira de Cardelle c/ Obra Social para la Actividad Docente" (2/V/991) de esta Sala entre otros y otras). Es que tratndose de responsabilidad mdica es fundamental la prueba concreta de la culpa o negligencia del profesional, quien a su vez podr excusar su responsabilidad no slo demostrando la culpa exclusiva de la vctima o de un tercero o el caso fortuito o la fuerza mayor, sino tambin la mera inexistencia de negligencia de su parte o prueba de la no culpa (v."Kaspar c/ Sanatorio Mitre s/ daos" (25/XI/991) de esta Sala entre otros y otras). En esa direccin, la carga dinmica de la prueba es a mi criterio relevante sobre todo en temas en que se trata de resolver cuestiones de responsabilidad mdica, pero la cuestin en el caso de autos es, precisamente, la carencia de ella, pues ni el propio galeno ha podido traer la H.C. a esta causa por negligencia en su custodia por parte de la clnica, ya que no ha quedado acreditado fehacientemente el caso fortuito que la misma alegara. Y frente a esa situacin cabe preguntarse si es justo rechazar una demanda por falta de prueba cuando esa prueba tan relevante debi ser debidamente custodiada por el ente asistencial, siendo a mi criterio negativa la contestacin a dicho interrogante. No cabe tampoco duda a mi criterio que el responsable de la custodia de tan valioso documento no puede, livianamente, ampararse en un hecho fortuito no probado plenamente supuesta inundacin destructiva de la historia clnica-para impedir arribar a la verdad objetiva, sea cual fuere la misma, esto es independientemente de la suerte que podra haber seguido esta causa. As ha sealado la Sala L del Fuero que si afirmamos que la historia clnica acredita, en principio el curso de los acontecimientos (v.E.D.135-582) y existe un responsable de su custodia, si no ha cumplido adecuadamente con ese resguardo, deber soportar las consecuencias negativas que de ese acontecimiento deben seguirse. Se ha mencionado el concepto de que no existen enfermedades sino enfermos, el cual tiene en este caso en concreto fundamental importancia. En autos se encuentra debidamente corroborado todo lo relativo a la enfermedad y sus consecuencias, ya que de ello dan cuenta todas las entidades que se han expedido sobre el

tema como as tambin la peritacin cumplida en el caso. En sntesis se advierte la enfermedad pero no puede saberse sin la historia clnica, si la actuacin del profesional ha sido la correcta. No constituye obstculo a esta afirmacin el riesgo quirrgico propio de la operacin efectuada, ni la probabilidad de mortalidad indicada, ya que la complicacin neurolgica, que surgira como probable en teora, slo resulta una "probabilidad", una hiptesis, pero -se insiste- sin las debidas constancias de los hechos y prcticas que se hayan realizado a la paciente no puede decirse que ese haya sido el supuesto en el caso concreto. Siendo as corresponde determinar entonces a quin corresponde el resguardo de este elemento trascendente de prueba, y en ese sentido considero que en principio sera al personal administrativo de estadstica del ente asistencial al que le compete generar y controlar el orden y numeracin de las historias clnicas, controlar la integridad de stas toda vez que retornan al archivo y por sobre todo a custodiarlas. Si bien es cierto que la jurisprudencia ha encontrado que la omisin en juicio, por parte del ente asistencial demandado de acompaar la H.C. reclamada, hace presuncin en su contra, entiendo que en el supuesto de examen se plantea un caso ms complejo ya que en teora se podra arribar - como lo hiciera el primer juzgador- a la falta de responsabilidad en la mala praxis, pero ello slo con el fundamento abstracto de la enfermedad y no con relacin a los hechos que no se saben concretamente como sucedieron. El deber del ente asistencial en este caso y tal como ha quedado acreditado es el de custodiar en sus archivos las historias clnicas, ya que los usos y costumbres mdicos -cuando no las expresas disposiciones administrativas- imponen la guarda de dicho documento en poder del establecimiento o institucin asistencial. La debida custodia constituye un deber que deriva en una responsabilidad objetiva del ente asistencial ante su prdida o deterioro (v. E.F.Costa, "La Historia Clnica: su naturaleza y trascendencia en los juicios de mala praxis" y obr.cits.en Rev.El Derecho del 15/VII/996). Tal fundamentacin o interpretacin encuentra apoyo legal por va de analoga en lo dispuesto por el art.2227 y concordantes del Cd.Civil, toda vez que se trata, a mi criterio, de un depsito necesario que el ente asistencial debe cumplir con todas las connotaciones legales que del mismo emanan, sin perjuicio de lo prescripto por los arts.902, 2190 (depsito voluntario) y concordantes de ese cuerpo legal, aplicables subsidiariamente (conf.arg.art.2239 del Cd.cit.). De ello debe seguirse que el depositario se encuentra obligado a la guarda de la cosa cumpliendo con todas las diligencias que hacen a su custodia y deber hacerlo conforme lo dispuesto por el citado artculo 902 que establece que cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos. Este depsito necesario por parte de las clnicas tambin halla sustento en la Resolucin de la Secretara de Salud del Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin del 11/IX/986 (R 648/86, B.O. del 28/X/986) que al establecer el lapso durante el cual deben los centros asistenciales conservar las historias clnicas, est implcitamente reconociendo que a los mismos les cabe su resguardo. Asimismo la jurisprudencia ha destacado la relevancia de las constancias existentes en la historia clnica sobre lo cual la ley 17.132 y su decreto reglamentario n 6.216/67 imponen deberes a los directores de establecimientos asistenciales, sealndose al respecto que en los casos en que se acciona por responsabilidad del mdico, lo significativo no es el cumplimiento

o no de determinadas reglas del arte mdico, sino si ellas pudieron o no tener gravitacin en las consecuencias (v.L:L: 1979-D-335 entre otros). Consecuentemente si la carencia de la historia clnica priva de un elemento trascendente para la prueba de la responsabilidad mdica, es evidente que esa circunstancia obra negativamente -perjudica- respecto de quien le era exigible como deber de colaboracin en la difcil actividad probatoria y esclarecimiento de estos hechos; y en el caso concreto su custodia caba a la codemandada Clnica Bazterrica ya que la misma en su contestacin (v.fs.91) al admitir expresamente que el Centro Cardiovascular si bien se encuentra instalado en su edificio, funciona en forma independiente, obligndose aqulla a prestar los servicios para mdicos y extramdicos est admitiendo su responsabilidad por tal carencia en relacin con la garanta de seguridad que debe en tal sentido. Es que como se resolviera, no puede quedar librado a la discrecionalidad de la clnica la suerte de las restantes partes por la ausencia de la constancia que puede tener decisiva influencia en el esclarecimiento de la verdad objetiva, norte de todo proceso como lo tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (v.C.N.Fed.Civ. Y Com., Sala II, J.A. semanario del 29/IV992). Conforme la jurisprudencia citada -respecto de que la obligacin del mdico en los supuestos de mala praxis es de medios y no de resultados (v.adems exptes.44.767/92, 83.458/89 y 138.778/93 de esta Sala entre otros y otras); los informes referenciados y lo dictaminado en la peritacin mdica rendida en autos,debe concluirse que si bien la presuncin de la mala praxis no puede ser admitida en el caso concreto por el hecho de la falta de la historia clnica, no lo es menos que existe una evidente y manifiesta responsabilidad de la codemandada Clnica Bazterrica por no haber tomado los recaudos necesarios, pertinentes y suficientes para su custodia; toda vez que como ya se destacara con la prueba rendida no puede fehacientemente presumirse sin la evaluacin concreta de la actuacin del galeno, la negligencia, imprudencia o impericia del profesional, en razn de que la culpa mdica slo puede emanar de la confrontacin entre la conducta obrada y la debida y en el supuesto de que se trata no puede afirmarse de manera terminante cul ha sido efectivamente la conducta obrada. Y as lo ha considerado nuestro mas Alto Tribunal al determinar que la responsabilidad mdica slo puede surgir de la adecuada valoracin del reproche de la conducta profesional en orden a la previsibilidad de sus consecuencias (v. Fallos 319:103 entre otros). De tal manera no puede entonces imputrsele la presuncin de culpa por ausencia de historia clnica al profesional actuante cuando existe prueba sobre las posibles consecuencias con relacin a la enfermedad en abstracto como ya se destacara, pero s responsabilidad al ente o instituto asistencial por no haber cuidado tan importante elemento probatorio, circunstancia que deber ser ponderada, en conjuncin con todos los antecedentes de la causa, en su justa medida. Ello toda vez que la no cumplida custodia que le incumba as como no puede perjudicar al profesional mdico tampoco puede llegar a configurar un detrimento para la paciente ante la situacin de inferioridad en que se encuentra. En autos no se halla acreditada la impericia profesional ni que existi una relacin de causalidad entre la conducta del mdico y el dao producido, pues si bien la historia clnica no constituye el nico elemento probatorio que debe tenerse presente en tal sentido, en el caso era s trascendente para demostrar la existencia de la mala praxis. Se priv al paciente de un relevante

elemento de juicio,pero ello no puede llevar en este supuesto en particular a una absoluta presuncin en su favor, sino que debe ser evaluada en relacin a los antecedentes del caso y meritando tambin las pruebas rendidas. En ese orden de ideas es de advertir que al no contarse con dicho elemento imprescindible (historia clnica) para resolver la causa no se puede reprochar la conducta del mdico en la ocasin ni acreditar por lo tanto que el nexo causal no tenga ninguna fractura. Ello lleva en consecuencia que deba en el caso imputrsele a la codemandada Clnica Bazterrica la responsabilidad por el incumplimiento en su custodia, y la medida de tal incumplimiento -en trminos econmicos- estar dado, a mi criterio, por la determinacin de un monto global, nico,no parcializado segn los rubros reclamados en la demanda, en favor de la actora en funcin del tipo y caractersticas particulares de la enfermedad padecida, consecuencias resultantes, tratamientos necesarios,informes obrantes,- peritacin mdica rendida, dems antecedentes de la causa y lo dispuesto por el art.165 del Cd.Procesal. En funcin de ello estimo prudencial determinar dicho importe en la suma actualizada al 31 de marzo de 1991 (conf.ley 23.928) de doscientos mil pesos ($ 200.000,oo) por ser el mismo a mi criterio representativo del dao causado por el hecho de no haber cumplido con la guarda citada y medido en razn de las circunstancias que provocan el impedimento de la determinacin de la existencia o no de la mala praxis y del consentimiento informado. En definitiva considero que esa suma importa una sancin ejemplar para la clnica codemandada por no cumplir adecuadamente con su deber de custodia que deber afrontar en beneficio de la menor. Asimismo esa suma devengar los correspondientes intereses que debern liquidarse desde la fecha antes citada, atento la forma que se decide, y hasta su efectivo pago, conforme la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el B.C.R.A. (Conf.plenario "Vzquez c/ Bilbao s/ sumario"). Ello equivale a decir que los agravios formulados sobre la cuestin por la actora sern admitidos slo en la medida que resulta de las consideraciones que preceden.- III.- Que respecto de las quejas que efectuaran los padres de la menor con relacin al rechazo de la prescripcin decidida por el A-quo debe liminarmente sealarse que cuando se trata de la demanda promovida por los padres, no se est en presencia de la relacin del paciente con el hospital o centro asistencial y el mdico, sino del reclamo que ejercen iure propio actuando como terceros ajenos a aquella relacin contractual, en calidad de damnificados indirectos por los padecimientos de su descendiente, de modo que las normas de aplicacin son las que regulan la responsabilidad extracontractual, por lo que la cuestin debe resolverse por las prescripciones resultantes de los arts.1109, 1078 y conc.del Cd.Civil (v.C.N.Civ.Sala A, "Abraham, Julio c/ Covaro,Jorge s/ sumario" del 29/VIII/889 entre otros y otras, criterio que comparto). Si bien es cierto que puede llegar a pensarse que se est frente a un contrato a favor de un tercero en los trminos del art.504 del Cdigo citado en donde la relacin con los padres sera de tipo contractual, ello no es as pues es fcil confundir situaciones aparentemente semejantes que en realidad se encuentran gobernadas por principios distintos. As se confunde el acto en que una persona contrata a nombre de otra sin tener su representacin legal o convencional, con aqul muy distinto en que se estipula en nombre propio una ventaja para un tercero (conf.art.504 del Cd.Civil, Julio Dassen, "Contrato a favor de terceros" ed. A.Perrot, pag.9 y sig.). Existen

diferencias esenciales entre ambos supuestos. En el primero existe una representacin legal (conf.arts.57 inc.2do. y 267 del Cd.Civil) y los padres actan a nombre de su hijo. Por lo tanto la relacin ser contractual con respecto al menor y extracontractual respecto de los padres; siendo ste el caso de autos. En cambio en el supuesto previsto por el art.504, el contrato a favor de terceros es aquel en que una de las partes conviene en su propio nombre que la contraparte quede obligada hacia un tercero. Tal como lo seala Pothier (Tratado de las Obligaciones, T I pag.72), cuando se acta por representacin se est contratando por el representado y en ese caso no es propiamente el representante quien contrata sino que es el representado quien contrata por medio del representante. Consecuentemente con lo expuesto corresponde rechazar la queja de que se trata ya que se est en el caso frente al supuesto previsto por el art.4037 del Cd.Civil y a la fecha de interposicin de la demanda haba transcurrido en exceso el plazo de dos aos all establecido.Por las consideraciones efectuadas y en lo pertinente por lo dictaminado por el Sr.Asesor de Menores de Cmara voto entonces porque se confirme la sentencia apelada en cuanto se hiciera lugar a la prescripcin opuesta respecto del reclamo de los coaccionantes Marta Patricia Tesone de B. y Carlos B.; porque se revoque aqulla en el sentido de ser admitida la demanda en la medida que resulta del Considerando II de la presente y consecuentemente se condene a la codemandada Clnica Bazterrica S.A. a abonar a la coactora C. Patricia B. dentro del trmino de diez das de notificada la presente la suma de doscientos mil pesos ($ 200.000,oo) con ms sus intereses que debern ser liquidados de conformidad a las pautas precedentemente sealadas, importe que deber ser depositado en el Banco de la Nacin Argentina, Sucursal Tribunales, a la orden del Juzgado de origen a efectos de su debido control por el Sr.Defensor de Menores; porque se confirme la misma en todo lo dems que decide y manda y fuera materia de agravios y porque se impongan las costas en ambas instancias a la mencionada codemandada por no encontrar mrito suficiente en el caso para apartarse del principio objetivo de la derrota en juicio que establece el art.68 del Cd.Procesal. El Dr. Moreno Hueyo se adhiere al voto que antecede por razones anlogas.-

FDO.: CARLOS R. DEGIORGIS - JULIO R.MORENO HUEYO ADOLFO CAMPOS FILLOL (SEC.)

Buenos Aires, agosto de 2000.-

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente por mayora de votos, el Tribunal decide:confirmar la sentencia apelada en cuanto se hiciera lugar a la prescripcin opuesta respecto del reclamo de los coaccionantes Marta Patricia Tesone de B. y Carlos B.; revocar aqulla en el sentido de ser admitida la demanda en la medida que resulta del Considerando II de la presente y consecuentemente condenar a la codemandada Clnica Bazterrica S.A. a abonar a la coactora C. Patricia B. dentro del trmino de diez das de notificada la presente la suma de doscientos mil pesos ($ 200.000,oo) con ms sus intereses que debern ser liquidados de

conformidad a las pautas precedentemente sealadas, importe que deber ser depositado en el Banco de la Nacin Argentina, Sucursal Tribunales, a la orden del Juzgado de origen a efectos de su debido control por el Sr.Defensor de Menores;; confirmar la misma en todo lo dems que decide y manda y fuera materia de agravios e imponer las costas en ambas instancias a la mencionada codemandada por no encontrar mrito suficiente en el caso para apartarse del principio objetivo de la derrota en juicio que establece el art.68 del Cd.Procesal.- Una vez aprobada la liquidacin definitiva se proceder a practicar las regulaciones de honorarios correspondientes.Regstrese, notifquese y devulvase.- Se deja constancia que no firma la presente la Dra.Estevez Brasa por hallarse recusada en autos.