Arrematação de bem de família e nulidades processuais

Arrematao de bem de famlia.
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Arrematao de bem de famlia.

Ao anulatria x precluso e coisa julgada
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Elaborado em 08/2007. Pgina 1 de 2
A
Um imvel foi expropriado em reclamao trabalhista. Os proprietrios do bem insurgiram-se em embargos arrematao e depois em ao anulatria, alegando questes formais (ausncia de carta de arrematao) e materiais (tratar-se-ia de bem de famlia). O parecer analisa tais questes, bem como a existncia ou no de coisa julgada a impedir o prosseguimento da ao anulatria, bem como a existncia de matria constitucional a ensejar o exame da causa pelo Supremo Tribunal Federal.
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PARECER JURDICO
O homem, ainda o mais pobre exclamou Lord Chatham, no Parlamento ingls, em 1864 desafia, na sua quinta, todas as foras da Coroa; sua choupana pode ser frgil, o teto a tremer, o vento a assobiar entre as portas desconjuntadas; ali pode entrar a tempestade, mas o rei da Inglaterra, este no pode entrar!
[01]
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Consultam-nos CONSTRUTORA MINAS CENTRO LTDA e seu scio PAULO AFFONSO NOGUEIRA FRANCO, autores da Ao Anulatria n. 00402-2006-028-03-00-7, distribuda perante a MM. 3 Vara do Trabalho de Betim, em 16-6-2006. Indagam, em suma: a)as nulidades processuais que gravitam em torno da arrematao ocorrida no caso concreto so suscetveis de argio em sede de Ao Anulatria? Ou j estariam preclusas (em face do ajuizamento anterior de Embargos Arrematao)? b)podem essas nulidades ser conhecidas de ofcio?
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Arrematao de bem de famlia. Ao anulatria x precluso e coisa julgada - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Peas
c) possvel a expropriao de bem sem Auto de Arrematao e Carta de Arrematao? Pode a Arrematao ser homologada numa tal situao? d)a penhora de bem de famlia gera nulidade absoluta, que possa ser conhecida, de ofcio, pelo rgo judicirio? Configurou-se, aqui, coisa julgada quanto a essa matria? e) necessria a interveno do Ministrio Pblico, tendo em vista que o bem de famlia em questo (sob iminente ameaa de expropriao) habitado por menor impbere? f)a matria tem carter constitucional? H possibilidade de apreciao pelo Supremo Tribunal Federal? Est presente o pressuposto da repercusso geral? Examinamos a legislao e os documentos que nos foram apresentados pelos consulentes e passamos a emitir nosso
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II PARECER
Foi proposta a aludida Ao Anulatria, objetivando anular a arrematao ocorrida nos autos da demanda trabalhista n. 01874-1998-049.03.00.7 (na qual o autor fora demandado por seu ex-empregado EDVALDO CORDEIRO DA GUIA), em face de nulidades processuais ali verificadas. Tal medida processual encontra amparo no art. 486/CPC: "Os atos judiciais, que no dependem de sentena, ou em que esta for meramente homologatria, podem ser rescindidos, como os atos jurdicos em geral, nos termos da lei civil". A propsito, ensina Humberto THEODORO JNIOR:
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"Quando no for mais possvel a anulao da arrematao dentro dos prprios autos da execuo, a parte interessada ter de propor ao anulatria pelas vias ordinrias. No h sentena no procedimento de arrematao, de sorte que o ato processual em causa daqueles que se anulam por ao comum, como os atos jurdicos em geral, e no pela via especial da ao rescisria (art. 486)"
[02] .
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No mbito da Justia do Trabalho, quanto competncia, aplicvel a OJ 129 da SDI-2/TST: "Em se tratando de ao anulatria, a competncia originria se d no mesmo juzo em que praticado o ato supostamente eivado de vcio". No AUTO DE PENHORA E AVALIAO, o bem imvel constrito assim descrito f. 10:
01 (hum) terreno com rea de 1000 m2, localizado na Rua do Clube, 757, referente ao lote n. 39, da quadra 04, no Condomnio Retiro do Chal, existindo nele uma casa de 307,50 m2 de construo, conforme cadastro municipal, que ora avalio em R$150.000,00 (cento e cinqenta mil reais).
A Ao foi julgada improcedente f. 242/247 e 253/254. Houve interposio de Recurso Ordinrio (f. 256/270), atribudo, por distribuio, Eg. Quarta Turma do Tribunal, tendo como Relator o MM. Desembargador Jlio Bernardo do Carmo e, como Revisor, o MM. Juiz Convocado Fernando Luiz G. Rios Neto f. 288.
Vislumbra-se, na sentena, argumento no sentido de que teria havido tentativa de utilizar a Ao Anulatria como sucedneo de Embargos Arrematao. As questes suscitadas estariam j sepultadas pela precluso, uma vez que os Embargos j haviam sido julgados improcedentes em ambos os graus de jurisdio. Ocorre, no entanto, que j pacifico na jurisprudncia o cabimento de Ao Anulatria, ainda que tenha havido, anteriormente, Embargos Arrematao. o que ilustra a seguinte ementa, do Superior Tribunal de Justia:
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RECURSO ESPECIAL EMBARGOS E AO ANULATRIA DE ARREMATAO CABIMENTO 1. Cabvel a Ao Anulatria de Arrematao mesmo quando anteriormente opostos os competentes Embargos, desde que inconfundveis as causas de pedir. 2. Recurso Especial conhecido e provido. (STJ, 3 Turma, REsp 54374/AM; 1994/0029069-1; Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito. DJ 1410-1996, p.39003)
E, no caso em questo, ntida a diversidade de causa de pedir (entendida esta como os fatos sobre os quais se assenta a pretenso). A ausncia de garantia e pagamento tardio do lano, v.g., no so fatos que tenham dado amparo aos Embargos Arrematao. A mera circunstncia de tal matria ter sido omitida nos Embargos no a torna necessariamente preclusa, nem tampouco insuscetvel de argio a posteriori. Isso porque nulidades processuais absolutas operam-se de pleno direito, podem ser alegadas em qualquer tempo e grau de jurisdio. Devem ser declaradas, at mesmo de ofcio, pelo Juiz. Ensinam, a propsito, ARAJO CINTRA et alii: "s vezes a exigncia de determinada forma do ato jurdico visa a preservar interesses da ordem pblica no processo e por isso quer o direito que o prprio juiz seja o primeiro guardio de sua observncia. Trata-se, aqui, da nulidade absoluta, que por isso mesmo pode e deve ser decretada de ofcio, independentemente de provocao da parte interessada" [03] (grifou-se). No se trata, no caso em anlise, de nulidades relativas, que possam ser convalidadas pelo transcurso natural do processo. O interesse aqui visado no exclusivamente da parte. Muito ao contrrio, est-se a defender interesse pblico (na verdade o maior deles: a supremacia da Constituio). E a prpria Carta Fundamental que garante aos litigantes o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, advertindo que ningum ser privado de seus bens sem o devido processo legal (art. 5, incisos LIV e LV). E no pode receber o qualificativo de "devido processo legal" a execuo eivada e crivada de nulidades (mormente tendo como objeto bem de famlia) como adiante se ver. nesse sentido a jurisprudncia:
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O desfazimento da arrematao, por vcio de nulidade, segundo a jurisprudncia consagrada neste Superior Tribunal de Justia, pode ser declarado de ofcio pelo juiz ou a requerimento da parte interessada nos prprios autos da execuo. (Superior Tribunal de Justia. 2 Turma. REsp 855863/RS, 2006/0114807-3, Relator Ministro Castro Meira. DJ 04-10-2006) (grifou-se)
Se a nulidade da arrematao pode ser declarada at mesmo de ofcio pelo Juiz (como no aresto acima citado), com muito maior razo (interpretao a fortiori) pode e deve ser discutida por meio da medida processual adequada, prevista no art. 486 do Cdigo de Processo Civil ptrio. O argumento, tambm exposto na sentena, de que as nulidades formais devem ser superadas, em nome do princpio da celeridade do processo trabalhista (j que este gravitaria em derredor de verbas de cunho alimentar), no tem nenhum cabimento, data venia, ao caso em exame. Isso porque o exeqente j recebeu seu crdito. A ao est a se desenvolver, to-somente, entre o executado e o arrematante. O trabalhador j no est mais no processo.
E o arrematante, concessa venia, no est a pleitear verbas alimentcias. Muito ao contrrio, pretende o arrematante sua imisso na posse de bem de famlia penhorado e arrematado em flagrante violao garantia constitucional da moradia como direito social (art. 6), bem como do devido processo legal (art. 5, incisos LIV e LV). Destarte, o argumento da celeridade no se justifica aqui. No se consagra a celeridade processual custa do sacrifcio de garantias fundamentais protegidas pela Carta Maior. II.2 Primeira Nulidade Processual ausncia de garantia e pagamento tardio do lano O Ru RENATO ANDRADE BARBOSA, em demanda trabalhista, arrematou, em 28-4-2004, bem imvel, pelo lano de R$90.000,00 (noventa mil reais) cf. certido de f. 13. O prazo para depsito venceria no dia seguinte: 294-2004. O art. 888, 2, da CLT dispe: "O arrematante dever garantir o lance com o sinal correspondente a 20% (vinte por cento) do seu valor". O 4 acrescenta: "Se o arrematante, ou seu fiador, no pagar dentro de 24 (vinte e quatro) horas o preo da arrematao, perder, em benefcio da execuo, o sinal de que trata o 2 deste artigo, voltando praa os bens executados". No caso em exame, o Arrematante, alm de no garantir, pagou o lano total somente em 03-5-2004, ultrapassando o prazo legalmente fixado. Extemporaneamente, em 03-5-2004, o Arrematante pediu a juntada das guias do depsito f. 14/15. No obstante, apesar de estar frontalmente contrria ao disposto no art. 888, 2 e 4 da CLT, foi homologada a arrematao, em 06-5-2004 (cf. deciso de f. 17). Essa circunstncia ensejaria nulidade? No temos dvida em afirmar que sim, pois, no caso em exame, nem sequer houve assinatura do Auto. O art. 694, caput, do CPC (aqui subsidiariamente aplicvel art. 769/CLT) estabelece que, somente se: "Assinado o auto pelo juiz, pelo arrematante e pelo serventurio da justia ou leiloeiro, a arrematao considerar-se- perfeita, acabada e irretratvel, ainda que venham a ser julgados procedentes os embargos do executado". Todavia, ainda que assim no fosse, o 1 daquela regra processual dispe que, em carter excepcional, a arrematao poder ser tornada sem efeito (mesmo aps a assinatura do auto correspondente), desde que ocorra uma das hipteses ali enumeradas (incisos I a VI). E o segundo inciso categrico: "se no for pago o preo ou se no for prestada a cauo". Nesse caso, o 4 do art. 888/CLT claro: "no s ser desfeita a arrematao como o arrematante perder, em prol da execuo, o sinal de 20% que havia depositado para garantir o lano, retornando Praa os bens apreendidos" [04] . Tal nulidade foi rejeitada na sentena, com a seguinte fundamentao f. 244/245:
Reza o artigo 888, da CLT, que participando da Praa, o interessado em adquirir o bem deve garantir o seu lance com sinal de 20% e pagar o preo total em 24 horas. No caso dos autos, a Praa ocorreu em 28-4-2004, no houve apresentao de qualquer sinal, tendo o licitante depositado o valor total do lance somente em 03-5-2004. Violado, portanto, o dispositivo legal supracitado. Ainda assim, a presente ao anulatria est fadada total improcedncia. Isto porque, a despeito da irregularidade apontada, o Juzo da execuo entendeu que deveria homologar a arrematao. Tendo cincia do fato, o executado, ora 2 Autor, apresentou Embargos Arrematao, em nove laudas, argindo as mais variadas teses de defesa, nada dizendo sobre a indigitada inobservncia do prazo de pagamento do lano.
Tais Embargos foram rejeitados e a arrematao foi mantida pelo E. TRT, em sede de agravo de petio. A arrematao restou ento definitivamente consolidada, no sendo vivel, agora, que os executados pretendam revolver matria j decidida, trazendo argumento "esquecido" naquela oportunidade. A precluso evidente, at porque, no Processo do Trabalho, cabe ao interessado argir toda e qualquer nulidade de forma concentrada, na primeira oportunidade que tiver para manifestao (CLT, art. 795). (grifou-se)
A violao do art. 888/CLT , assim, expressamente admitida na sentena, quando se diz: "Violado, portanto, o dispositivo legal supracitado", deixando claro que a ofensa a esse dispositivo inequvoca. Enfim, como se v, a nulidade foi rejeitada, no no mrito, mas por no ter sido argida na primeira oportunidade (a dos Embargos Arrematao). Buscou-se amparo no art. 795/CLT. Sobre essa regra do Texto Consolidado, Mozart Victor RUSSOMANO, com a autoridade de quem, alm de Professor
[05] ,
foi Ministro do Colendo Tribunal Superior do Trabalho
[06] ,
ensina: "Continua, aqui, o legislador da
Consolidao esquecendo que, na teoria das nulidades, existem vcios que interessam ordem social e que, por isso, podem ser apontados pelas partes, pelo Ministrio Pblico e, ex officio, pelos prprios juizes (...)" (grifou-se). Ainda em derredor do mesmo artigo legal, preleciona:
O ato nulo de pleno direito, exatamente porque "n mort", como dizem os franceses, s-lo- sempre, quer seja, quer no seja alegada a nulidade. Por isso, o interesse coletivo autoriza o juiz a declarar o vcio insanvel, com base na letra expressa do Cdigo Civil, art. 146, pargrafo nico. O dispositivo epigrafado no ponderou essas circunstncias. Estabeleceu que a declarao das nulidades, no processo trabalhista, depender do pronunciamento das partes. Dessa forma, a nulidade absoluta de um ato praticado por pessoa incapaz se transformar em absoluta validade, a partir do momento em que o interessado resolver no a levantar. A soluo pode ser prtica e facilitar, em muito, o andamento da causa. Mas atrita com princpios jurdicos elementares e leva a situaes insustentveis.
Mais adiante, continua RUSSOMANO, com sua habitual preciso cientfica:
Prosseguindo no seu massacre "teoria das nulidades", o consolidador, no mesmo art. 795, estipula que a parte deve argir a nulidade primeira vez que falar nos autos ou em audincia, perdendo como se tem entendido o direito da argio da nulidade, sempre que no o fizer. Cumpriria, aqui, uma vez mais, distinguir, como distinguimos nas "observaes gerais" desta Seo, entre as nulidades de pleno direito, que podem ser apontadas em qualquer momento processual, visto que at ex officio o juiz pode argi-las, e as nulidades dependentes de resciso. Quanto a estas, que dependem da iniciativa do prejudicado, seria admissvel que seu silncio implicasse concordncia com o ato, tal qual foi celebrado, no se permitindo alegao posterior da mesma nulidade. No tocante quelas, porm, no se pode colocar o interesse privado acima do interesse pblico, nem as exigncias do direito pela convenincia social podem ficar sujeitas argcia da parte e de seu procurador em levantar, de imediato, a lacuna jurdica que seja encontrada. A Consolidao, ainda melhor acentuando seu ponto de vista, estipula nos 1 e 2 do artigo em tela que, de todas as nulidades, s podero ser espontaneamente declaradas aquelas que se fundamentarem em competncia do foro. (...) H problemas sociais e jurdicos to importantes ou mais importantes que os problemas de jurisdio e competncia. Sempre que as normas que os disciplinam forem feridas por nulidades, a Consolidao deveria, igualmente, permitir sua declarao ex officio
[07].
(grifou-se)
Ora, pode haver problema social e jurdico maior que a expropriao de bem (mormente o bem de famlia elevado categoria de direito social pelo art. 6 da Constituio da Repblica), sem observncia do devido processo legal? a prpria Carta Constitucional hierarquicamente superior ao art. 765/CLT que proclama: ningum ser privado de seus bens sem o due process of law (art. 5, inciso LIV). Por isso mesmo a nulidade em tela tem carter absoluto, podendo ser argida em qualquer oportunidade. Cabe, aqui, a lio de Jean CRUET: "V-se, todos os dias, a sociedade reformar a lei. Nunca se viu a lei reformar a sociedade" [08] . II.3 Segunda nulidade processual INEXISTNCIA DE AUTO DE ARREMATAO homologao de ato jurdico inexistente oportunidade de remio do bem Dispe o art. 693/CPC, com a recente redao dada pela Lei n. 11.382, de 06-12-2006: "A arrematao constar de auto que ser lavrado de imediato, nele mencionadas as condies pelas quais foi alienado o bem". E, nos termos do art. 694, do mesmo diploma legal, somente aps a assinatura do auto, pelo juiz, pelo arrematante e pelo serventurio ou leiloeiro se perfaz a arrematao. Antes disso, pois, a arrematao no se opera e no existe no mundo jurdico. Estes dois artigos do CPC so de plena aplicabilidade no processo do trabalho, como ensinou Eduardo Gabriel SAAD: "A arrematao consta de auto lavrado vinte e quatro horas depois de realizada a praa ou leilo (art. 693, do CPC). Assinado o auto pelo juiz, a arrematao se aperfeioa. Contudo, o art. 694, do CPC, admite seu desfazimento por via de nulidade (...)" [09] . Celso NEVES assevera que "o procedimento oral do praceamento se reduz a escrito, mediante auto, que a expresso documental da arrematao
[10] ".
No caso em anlise, no houve auto de arrematao. Consequentemente, no houve arrematao, pois esta somente se perfaz com o auto respectivo art. 694/CPC. Preleciona Manoel Antnio TEIXEIRA FILHO:
Segue-se que os embargos expropriao devem ser oferecidos aps a assinatura do auto respectivo (arrematao ou adjudicao), opinio igualmente partilhada por FREDERIDO MARQUES e JOS ANTNIO DE CASTRO. que no se pode pensar em arrematao ou adjudicao (contra os quais se lanaro os embargos em exame) se o auto correspondente no se encontra ainda assinado, pelo juiz, pelo escrivo, pelo arrematante ou adjudicatrio e pelo porteiro ou leiloeiro; s depois disso que o ato de alienao se torna perfeito e acabado (CPC, art. 694, caput), sendo, conseguintemente, precipitada a oposio de embargos sem a necessria formalizao do auto. (...) O pressuposto fundamental, alis, para o aforamento dos embargos sobre os quais estamos a discorrer como nos parece bvio a expropriao judicial de bens do devedor, decorrente de arrematao ou de adjudicao e desde que esteja assinado o auto respectivo. Da vem que se a expropriao ainda no havia sido realizada, ou, havendo sido, o auto ainda no se encontrava assinado, os embargos no devem ser admitidos, por faltar o pressuposto legal que lhe justifica a existncia e a utilizao prtica
[11] .
O que houve, aqui, a estranha figura de uma "homologao" (de qu?), no prevista no CPC, nem tampouco na CLT f. 17. No mesmo ato, foi determinada a intimao do executado para oposio de embargos (apesar da inexistncia de arrematao perfeita e acabada art. 694/CPC). E a oportunidade para o executado remir o bem? No foi dada essa garantia ao executado.
precisamente no perodo compreendido entre o praceamento e a lavratura do auto de arrematao que pode o executado exercer o direito de remio. No caso em tela, ao tempo do praceamento, a redao do art. 693/CPC era: "A arrematao constar de auto, que ser lavrado 24 (vinte e quatro) horas depois de realizada a praa ou o leilo". E, ainda, vigorava o art. 788, inciso I, do CPC, que dispunha: "O direito a remir ser exercido no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, que mediar entre a arrematao dos bens em praa ou leilo e a assinatura do auto (art. 693)". O mesmo Celso NEVES esclarece: "Entre um e outro deve intercorrer o prazo de 24 horas (...). J agora, com essa intercorrncia, h tempo bastante para obstar que a arrematao se consume, por remio, tanto da arrematao como da prpria execuo"
[12] .
Em Minas Gerais, esse direito de remio sempre foi pacificamente reconhecido nos Tribunais:
Anula-se o processo de execuo, a partir da hasta pblica, se no foi respeitado o prazo de vinte e quatro horas entre a praa do imvel e a lavratura do auto de arrematao, exigncia do art. 693 do CPC, cuja observncia se impe, para que no fique o devedor-solvente embaraado no seu direito de remir (Ap.Cv. 9348, TAMG, Lemi 116/940)
[13] .
Esse prazo de 24 horas no existia na vigncia do Cdigo de 1939. Curioso notar que, com a recente alterao do art. 693/CPC, em face da Lei 11.382, de 06-12-2006 (que suprimiu o prazo de 24 horas), houve inusitado retrocesso, retornando-se ao sistema do Cdigo de 1939 art. 986. O prazo em questo se tornou flutuante, como era ao tempo do antigo Cdigo:
No sistema do Cdigo de 1939, o termo final para o exerccio de remir era flutuante, dependente da assinatura do auto de arrematao ou da sentena de adjudicao. A arrematao considera-se perfeita e acabada aps a assinatura do respectivo auto. A sentena de que fala a lei somente necessria na hiptese de adjudicao. Assim, o executado poder remir o bem sob arrematao, se exercitar esse direito antes de se tornar esta perfeita. No mesmo sentido a 4 Cmara do Tribunal de Alada Civil de So Paulo: "De acordo com o disposto no art. 986 do Cdigo de Processo Civil: Realizada a praa, o executado poder, at a assinatura do auto de arrematao ou at que seja publicada a sentena de adjudicao, remir todos os bens penhorados ou qualquer deles (...)"
[14] .
Assim, com o retorno ao sistema do Cdigo de 1939, no tendo havido, at o presente momento, lavratura do auto de arrematao, tem-se que continua em aberto o prazo para remio. Mas esse direito que o ordenamento processual d ao executado lhe foi abruptamente cassado, na medida em que ele foi intimado para oposio de embargos. Trata-se de mais uma nulidade processual. O arrematante pediu CARTA DE ARREMATAO, em 28-5-2004, que jamais foi expedida (cf. despacho de 31-5-2004) f. 12. Enfim, como se v, o AUTO DE ARREMATAO deveria ter sido lavrado em 24 horas. Mas no o foi. Na demanda principal (proc. 01874/1978), no existe o Auto, nem tampouco Carta de Arrematao. Assim, foi homologado ato processual inexistente. II.4 Terceira nulidade processual quitao do valor da execuo apego literalidade de regra processual em detrimento do princpio da instrumentalidade das formas subverso da utilidade do processo (tornando-o "fim em si mesmo") ofensa ao princpio da igualdade das partes (art. 125, inciso I, do CPC) Na demanda trabalhista, as partes se conciliaram (f. 744 da causa principal). Na audincia realizada em 20-92005 (f. 742 dos mesmos autos), constou da ata:
Pelo reclamante foi dito que recebeu a importncia de R$1.700,00 dos reclamados, dando quitao pelo objeto da execuo. (...) Pelo arrematante foi dito que a arrematao est acabada, mas que admite conversar com os reclamados acerca dessa questo. (...) Sendo assim, homologo o acordo firmado entre o reclamante e os reclamados, extinguindo a execuo quanto aos mesmos. Prossegue o feito em relao ao arrematante e os reclamados. (grifou-se)
Como se v, o Arrematante no faz tanta questo do bem, j que "admite conversar com os reclamados acerca dessa questo". E por que razo o admite? Porque, para ele, no se trata de bem famlia, nem tampouco de direito social art. 6 da Lex Fundamentalis. Para ele, o interesse meramente patrimonial, sem nenhum carter moral. Sua dignidade como pessoa humana, erigida em fundamento do Estado brasileiro (art. 1, inciso III, da Constituio), da qual a moradia constitui parte integrante (art. 6) no est em discusso. Estivesse em causa a dignidade do arrematante (art. 1, III, da Carta Poltica), nela compreendida o direito social de moradia (art. 6) e ele no admitiria, de forma alguma, "conversar com os reclamados acerca dessa questo". E por qu? Simplesmente porque
A dignidade humana valor que no se negocia, como realmente sempre o foi, por isso nasce a nsia de promov-la j. Compreende-se, ento, o apelo para que o Direito seja o elemento transformador da sociedade. Mas no se pode esquecer que a sociedade contempornea no tem a pureza das primitivas, e j no aceita profetas com suas tbuas de leis. Quer fazer o seu destino e quer ser agente da sua histria
[15] .
Dispe o art. 651/CPC: "Antes de adjudicados ou alienados os bens, pode o executado, a qualquer tempo, remir a execuo, pagando ou consignando a importncia atualizada da dvida, mais juros, custas e honorrios advocatcios". Ao julgar os Embargos Arrematao (propostos s f. 102/109), o d. Juzo (cf. sentena de f. 86/88) reconheceu que foi pago ao exeqente seu crdito. Mas argumentou que, tendo o pagamento ocorrido aps a arrematao, em nada afetaria a constrio judicial. Textualmente: "(...) inexistindo amparo legal para o acolhimento desse pagamento tardio" f. 87. A sentena foi confirmada por Acrdo da Eg. 7 Turma do Tribunal Regional do Trabalho f. 89/92. Ensina Celso NEVES que "a arrematao, conceitualmente, um procedimento destinado converso de bens penhorados em dinheiro, para, com este, pagar-se o exeqente, no obrigado ao aliud pro alio
[16] "
(grifou-se).
A finalidade ltima da arrematao, portanto, pagar o exeqente. E essa finalidade foi aqui alcanada. O exeqente j foi pago. Desse modo, acima do apego literalidade do art. 651/CPC, que coloca o momento da arrematao como marco temporal para o exerccio do direito de remio da execuo est um dos princpios que orienta todo o ordenamento processual: a instrumentalidade das formas.
Processo instrumento. DINAMARCO no discrepa: "Todo instrumento, como tal, meio; e todo meio s tal e se legitima, em funo dos fins a que se destina. O raciocnio teleolgico h de incluir ento, necessariamente, a fixao dos escopos do processo, ou seja, dos propsitos norteadores da sua instituio
[17] ".
A ultimao da expropriao de bem imvel, que aqui se processa, mesmo aps a quitao do crdito do exeqente, apenas para dar cumprimento expresso literal do art. 651/CPC, est a subverter a lgica do sistema, tornando o processo um fim em si mesmo. precisamente o que a doutrina processual repudia com veemncia:
Fala-se da instrumentalidade do processo, ainda, pelo seu aspecto negativo. Tal a tradicional postura (legtima tambm) consistente em alertar para o fato de que ele no um fim em si mesmo e no deve, na prtica cotidiana, ser guindado condio de fonte geradora de direitos. Os sucessos do processo no devem ser tais que superem ou contrariem os desgnios do direito material, do qual ele tambm um instrumento ( aplicao das regras processuais no deve ser dada tanta importncia, a ponto de, para sua prevalncia, ser condenado um inocente ou absolvido um culpado; ou a ponto de ser julgada procedente uma pretenso, no juzo cvel, quando a razo estiver com o demandado). Uma projeo desse aspecto negativo da instrumentalidade do processo o princpio da instrumentalidade das formas, segundo o qual as exigncias formais do processo s merecem ser cumpridas a risco, sob pena de invalidade dos atos, na medida em que isso seja indispensvel para a consecuo dos objetivos desejados (Grifou-se)
[18] .
Essa subverso ainda mais gritante no processo do trabalho, no qual a aplicao das regras do CPC (in casu: art. 651) meramente subsidiria art. 769/CLT e o princpio da instrumentalidade das formas, acentuado pelo formalismo moderado, vigora com muito maior fora. Se a letra da lei est em conflito com o princpio informador dessa mesma lei, deve o intrprete dar primazia ao princpio. O apego excessivo literalidade, em detrimento dos valores que a ordem jurdica quer ver realizados, o caminho direto para a concretizao da mxima de CCERO: summum jus, summa injuria (de officiis, liv.I, cap.13). Noutras palavras: o Direito, aplicado com o mximo de rigor, pode gerar o mximo de injustia. como ensinou Geraldo ATALIBA:
Se, em dada situao, surge aparncia de divergncia entre uma regra e um princpio antes de qualquer outra coisa , o intrprete d regra interpretao harmoniosa e coerente com as exigncias do princpio. O que no se consente que este seja, por qualquer forma, negado, diminudo, contrariado ou esvaziado por fora de simples regra. inadmissvel e, pois, redondamente errada a concluso de qualquer trabalho exegtico contrastante com a direo apontada por um princpio. inaceitvel qualquer interpretao que importe ignorar, anular um princpio. (...) Se nem mesmo ao Congresso que tem o poder constituinte derivado lcito expedir lei em sentido negador das exigncias dos princpios capitulares, com maior razo no podem os intrpretes sejam administrativos, sejam judiciais aportar a concluses exegticas que conduzam ao mesmo resultado
[19] .
Cumpre notar que, no caso em exame, o apego forma foi solenemente afastado quando o d. juzo admitiu a ausncia de garantia, bem como o pagamento tardio do lano, superando a literalidade do art. 888, 2 e 4, da CLT. Mas essa mesma literalidade (in casu: art. 651/CPC) foi considerada insupervel quando operou em detrimento do executado. A nosso ver, esse posicionamento do juzo viola a orientao contida no art. 125, inciso I, do CPC: ao Judicirio compete assegurar as partes igualdade de tratamento. Que igualdade essa em que, para uma das partes (executado), a norma (art. 651/CPC) aplicada, rigorosa e estritamente, na sua expresso literal, ao passo que, para a outra (arrematante), admite-se, tranqila e
serenamente, a superao da forma (art. 888, 2 e 4 da CLT)? Acerca do art. 125, inciso I, do CPC, que consagra o princpio da igualdade das partes, ensinou Celso Agrcola BARBI: "O mandamento dirige-se, em primeiro lugar, ao legislador, para que elabore as leis processuais de modo a fixar essa igualdade. Mas dirige-se, em segundo lugar, ao juiz, para que ele, na parte em que tem arbtrio, procure assegurar s partes igualdade de tratamento" [20] . No se pode olvidar que igualdade matria constitucional que habita no plano dos valores. Conceituando o princpio da isonomia ou da igualdade formal, CELSO RIBEIRO BASTOS ("in" Comentrios Constituio do Brasil, 2 vol., Ed. Saraiva, 1989, p.5 e seguintes) advertia ser ele o mais vasto dos princpios constitucionais, no se vendo recanto onde ele no seja impositivo. No assegura nenhuma situao jurdica especfica, mas na verdade garante o indivduo contra toda m utilizao que possa ser feita da ordem jurdica. Tratando de igual forma todos os que estejam em idntica situao perante a lei, estar-se- prevenindo o cidado contra o arbtrio e a discriminao infundada. Ensinava tambm o eminente constitucionalista que o princpio da igualdade no se dirige somente ao legislador, impedindo que este faa leis arbitrrias, mas tambm atinge diretamente aos particulares e ao prprio Estado. Conclui que a isonomia, no direito moderno, alm de ser um princpio informador de todo o sistema jurdico, assume tambm a condio de um autntico direito subjetivo. Alis, que a igualdade seno o maior valor plantado em nossa Constituio, identificado por muitos como a prpria Justia?
[21]
Como tem sempre afirmado Jos Souto Maior BORGES, "o princpio da igualdade no est na
Constituio; o princpio da igualdade a Constituio! Todas as regras, postulados, preceitos e definies inseridos no Texto Supremo se articulam e se organizam em busca desse valor maior que a igualdade...". Enfim, h, no caso em tela, ntido conflito de valores. Se a Ao Anulatria, ao final, for julgada procedente, ser anulada a arrematao. Conseqncia da nulidade o retorno das partes ao statu quo ante. O arrematante reaver o lano ofertado. E a casa retornar propriedade do Autor. Se, ao revs, a Ao Anulatria, ao cabo, for julgada improcedente, ser mantida a arrematao. Conseqncia: a famlia NOGUEIRA FRANCO perder sua moradia. Qualquer que seja a deciso final, o nico que no tem nada a perder o trabalhador hipossuficiente Reclamante da demanda trabalhista que, de h muito, j recebeu seu crdito. Em qual das duas decises possveis haver Justia finalidade ltima do Direito? II.5 Quarta nulidade processual falta de interveno (necessria) do Ministrio Pblico interesse pblico menor impbere habitando o bem de famlia sob ameaa iminente de expropriao direito social de moradia (art. 6 da Constituio da Repblica) Conforme documentao que nos foi apresentada, o consulente PAULO AFFONSO NOGUEIRA FRANCO habita o imvel juntamente com sua companheira MARIA DE FTIMA LIMA (unio estvel) e a filha do casal: VITRIA LIMA FRANCO, que conta, atualmente, apenas 10 (dez) anos de idade. E l reside desde seu nascimento. Essa circunstncia torna imprescindvel, no feito, a interveno do Ministrio Pblico. O art. 83 da Lei Complementar 75, de 20-5-1993 (Estatuto do Ministrio Pblico da Unio), dispe sobre a competncia do Ministrio Pblico, enumerando suas atribuies junto aos rgos da Justia do Trabalho. O inciso V categrico: propor as aes necessrias defesa dos direitos e interesses dos menores. O art. 112 acrescenta: "Os Procuradores do Trabalho sero designados para funcionar junto aos Tribunais Regionais do Trabalho e, na forma das leis processuais, nos litgios trabalhistas que envolvam, especialmente, interesses de menores e incapazes". O art. 82, inciso I, alnea a, do Regimento Interno do Eg. Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Regio, estabelece que, recebidos, registrados e autuados, os processos sero imediatamente distribudos aos respectivos
Relatores, que os remetero ao Ministrio Pblico do Trabalho, obrigatoriamente, quando envolver interesse de incapaz. No mesmo sentido, o art. 82, inciso I, do CPC prev que compete ao Ministrio Pblico intervir nas causas em h interesses de incapazes. E o art. 84 preciso ao fixar que a no interveno do Ministrio Pblico, quando a lei a considera obrigatria, gera nulidade absoluta. Intervindo como fiscal da lei, o Ministrio Pblico poder requerer medidas ou diligncias necessrias ao descobrimento da verdade art. 83, inciso II. No caso que ora se examina, est presente, inequivocamente, o interesse de menor incapaz, sendo, pois, obrigatria a interveno do Ministrio Pblico do Trabalho, sob pena de nulidade absoluta. E o interesse do incapaz, aqui presente, no , como poderia parecer primeira vista (em exame superficial), meramente patrimonial. Definitivamente no. O interesse aqui visado no simplesmente material! No o simples direito propriedade do bem... Muito acima disso, trata-se de seu direito social moradia. O diploma garantidor a prpria Carta Fundamental:
Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio.(Redao dada pela Emenda Constitucional n 26, de 2000)
(grifou-se) Direitos sociais (como o de moradia) enquadram-se na rbita da dignidade humana, como ensina Jos AFONSO DA SILVA:
Dignidade da pessoa humana um valor supremo que atrai o contedo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito vida. Concebido como referncia constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais [observam Gomes CANOTILHO e Vital MOREIRA], o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificao valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e no uma qualquer idia apriorstica do homem, no podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a no caso dos direitos sociais, ou invoc-la para construir "teoria do ncleo da personalidade" individual, ignorando-a quando se trate de garantir as bases da existncia humana"
[22] .
(grifou-se) Nessa mesma ordem de idias, anotou Celso Ribeiro BASTOS: "A referncia dignidade da pessoa humana parece conglobar em si todos aqueles direitos fundamentais, quer sejam os individuais clssicos, quer sejam os de fundo econmico e social. Em ltima anlise, a dignidade tem uma dimenso tambm moral" [23] . Enfim, como dito, no se trata apenas de garantir ao menor o direito propriedade do bem imvel. Trata-se, muito antes disso, de seu direito social de moradia garantido pela Carta Fundamental. Cuida-se, em ltima anlise, de sua dignidade humana (da qual a moradia elemento integrante) enfocada pela dimenso moral e psquica. Para qualquer criana, a perda da moradia, da casa que aprendeu a amar desde seu nascimento, aquela em cujo seio conviveu com os pais, o recanto onde at ento viveu, aprendeu, regozijou-se e sofreu muito mais traumtica e violenta que para qualquer adulto.
Como se v, reduzir a presente discusso a um direito meramente patrimonial avilt-la impiedosamente. Est em questo, portanto, indubitavelmente, interesse social e moral de menor incapaz. Ou seja: trata-se aqui de direitos irrenunciveis do incapaz. Da a necessidade de interveno obrigatria do Ministrio Pblico. Se, por um lado, o Direito no socorre aos que dormem (como asseverou o MM. Magistrado sentenciante), h de proteger, sim, os filhos do dormientibus, que no podem ser penalizados pelo sono ao qual no deram causa. Importando, para c, vetusto princpio do Direito Penal, cabe lembrar que "nenhuma pena passar da pessoa do condenado" (art. 5, inciso LXV, da Carta Fundamental). Sugere-se, pois, que se faa requerimento dirigido ao Exmo. Relator, em Memorial ou Razes finais, invocando a necessria e obrigatria interveno do Ministrio Pblico do Trabalho cuja falta geradora de nulidade absoluta. II.6 Impenhorabilidade do bem de famlia matria de ordem pblica em torno da qual no se opera a precluso proteo constitucional as noes de "coisa julgada aparente" e "coisa julgada inconstitucional" Dispe o art. 1, caput, da Lei n. 8.009, de 29-3-1990: "O imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar, impenhorvel e no responder por qualquer tipo de dvida civil, comercial, fiscal, previdenciria ou de outra natureza, contrada pelos cnjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietrios e nele residam, salvo nas hipteses desta Lei". Houve ajuizamento de embargos arrematao, por meio dos quais foi suscitada a matria. Naquela oportunidade, o MM. Julgador monocrtico argumentou que, por no ter havido ajuizamento de embargos execuo, estaria preclusa a argio de impenhorabilidade do bem. o que consta de sua sentena f. 86/88:
Razo no assiste ao Embargante. As matrias alegveis em sede de embargos arrematao devem estar relacionadas com fatos acontecidos aps o julgamento da penhora, vale dizer, posteriormente deciso de embargos execuo. Entretanto, no caso dos autos, o ora embargante deixou transcorrer "in albis" o prazo para interposio de Embargos Execuo, conforme atesta a certido de decurso de prazo de fl. 410 dos autos. Sendo assim, a esta altura, descabem as alegaes de nulidade (...) e impenhorabilidade do bem de famlia. Tais matrias encontram-se fulminadas pela precluso. A marcha processual no pode retroagir para socorrer queles que dormem em detrimento da celeridade exigida nos processos trabalhistas, de natureza alimentar. (grifou-se)
Como j dito anteriormente, no est em discusso crdito de natureza alimentar (ao contrrio do que asseverou o d. Juzo). J houve acordo e quitao, de tal sorte que o trabalhador no mais figura no processo. No que tange precluso, tambm divergimos, venia rogata. A penhora de bem de famlia incute, no processo, nulidade absoluta, insuscetvel de convalidao. A matria de ordem pblica e, por isso mesmo, argvel em qualquer momento processual na instncia ordinria e cognoscvel de ofcio pelo Julgador. Nesse sentido j decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justia:
PROCESSO CIVIL EMBARGOS ARREMATAO FORMALIDADES DA PENHORA INVIABILIDADE ART. 746, CPC. IMPENHORABILIDADE ABSOLUTA. BEM DE FAMLIA. LEI N. 8.009/90. MATRIA DE ORDEM PBLICA. EXAME DE OFCIO. POSSIBILIDADE. INSTNCIA ESPECIAL. NECESSIDADE DE PREQUESTIONAMENTO. RECURSO DESACOLHIDO. I Os embargos arrematao no se prestam ao exame de irregularidades da penhora levada a efeito na execuo, salvo se se tratar de impenhorabilidade absoluta, que pode ser alegada em qualquer momento nas instncias ordinrias por ser matria de ordem pblica. II Na instncia especial, a apreciao de nulidade absoluta, como a impenhorabilidade do bem de famlia, depende de prequestionamento.
(STJ, 4 Turma. Relator Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira. REsp 327593/MG; Recurso Especial 2001/0056061-9. Julgamento 19-12-2002. Pub. DJ 24-2-2003 p.238) (grifou-se) Do corpo do voto do Ministro Relator extrai-se o seguinte trecho:
A propsito, a jurisprudncia desta Corte se norteia pela possibilidade de argir-se em qualquer tempo, ou mesmo ser apreciada de ofcio, a impenhorabilidade absoluta, como exemplificam os REsps n. 192.133-MS (DJ 21-6-1999) e 262.654-RS (DJ 20-11-2000), com estas ementas, no pertinentes: "I Em se tratando de nulidade absoluta, a exemplo do que se d com os bens absolutamente impenhorveis (CPC, art. 649), prevalece o interesse de ordem pblica, podendo ser ela argida em qualquer fase ou momento, devendo, inclusive, ser apreciada de ofcio". "II O executado pode alegar a impenhorabilidade de bem constrito em embargos arrematao e mesmo que no tenha ele suscitado o tema em outra oportunidade, inclusive em sede de embargos do devedor, pois tal omisso no significa renncia a qualquer direito, ressalvada a possibilidade de condenao do devedor nas despesas pelo retardamento injustificado, sem prejuzo de eventual acrscimo na verba honorria, a final".
(grifou-se). Na anlise desse Acrdo ficou claro que o Colendo Superior Tribunal de Justia reconheceu a possibilidade de argir-se a questo, at mesmo de ofcio, em qualquer momento da instncia ordinria. E somente no adentrou no cerne dessa discusso pela falta do prequestionamento, invocando a Smula 282/STF: " inadmissvel o Recurso Extraordinrio quando no ventilada, na deciso recorrida, a questo federal suscitada". V-se que o Exmo. Ministro Slvio de Figueiredo TEIXEIRA, Relator do Acrdo, coerente com o que leciona na doutrina: "Em se tratando de condies da ao, mesmo que haja deciso a respeito, no h precluso enquanto a causa estiver em curso, podendo o Judicirio apreci-la mesmo de ofcio (RP 3/142). Nas instncias especial e extraordinria, a apreciao depende de prequestionamento" [24] . No apenas o Superior Tribunal de Justia, mas tambm o prprio Tribunal Superior do Trabalho comunga desse mesmo entendimento, como ilustra recentssimo aresto, recentemente prolatado:
I AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUO DE SENTENA. BEM DE FAMLIA. IMPENHORABILIDADE. OPORTUNIDADE DE ARGIO. DIREITO SUBJETIVO MATERIAL PBLICO. 1. Entende-se literalmente violado o artigo 5, inciso LIV, da Constituio de 1988, em evidente desrespeito ao princpio do devido processo legal, quando o Regional, sob o fundamento de inovao suscitada em sede recursal, no conhece de agravo de petio no qual o terceiro executado suscita impenhorabilidade do bem de famlia. 2. Agravo de instrumento a que se d provimento. II RECURSO DE REVISTA.EXECUO DE SENTENA. BEM DE FAMLIA. IMPENHORABILIDADE. OPORTUNIDADE DE ARGIO. DIREITO SUBJETIVO MATERIAL PBLICO. 1. Questionada a penhora do imvel, por se tratar de bem de famlia, tutelado pela Lei n 8.009/90, tal alegao deve merecer apurao judicial, em que pese no ter sido questionada nos embargos de terceiro. Em face do entendimento sedimentado na jurisprudncia, no sentido de que a impenhorabilidade, no caso, pode ser argida at o exaurimento da execuo, porquanto se trata de matria de ordem pblica, evidencia-se que o bice da inovao recursal no tem o condo de impedir o exame da incidncia do benefcio legal, quando deduzido por terceiro, nos autos da execuo, sob pena de desrespeito ao princpio do devido processo legal
insculpido no artigo 5, LIV, da Constituio de 1988. 2. Recurso de revista conhecido e provido. (PUBLICAO: DJ - 20/04/2007 PROC. N TST-RR-232/2004-007-7-40.6 A C R D O 5 Turma. Ministro Relator Emmanoel Pereira) (grifou-se)
Do corpo do Acrdo extrai o seguinte excerto:
Na fase de execuo de sentena, em regra, no cabe recurso de revista, salvo nas hipteses de ofensa direta e literal a norma constitucional, consoante os termos do artigo 896, 2, da CLT e da Smula n 266 do Tribunal Superior do Trabalho. de se reconhecer, porm, que o Regional desrespeitou o princpio do devido processo legal insculpido no artigo 5, LIV, da Constituio de 1988, ao no conhecer do agravo de petio sob o fundamento de inovao suscitada em sede recursal, deixando de apreciar a argio, promovida pelo terceiro executado, de impenhorabilidade do bem de famlia. Logo, concluindo pela ocorrncia de afronta ao artigo 5, LIV, da Constituio de 1988, dou provimento ao agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista. (...) 2. MRITO Caracterizada a afronta ao artigo 5, LIV, da Constituio de 1988, dou provimento ao recurso de revista, para, afastado o bice da inovao recursal, determinar o retorno dos autos ao Tribunal Regional, a fim de que examine a argio de impenhorabilidade do bem de famlia, ao abrigo da Lei n 8.009/90, como entender de direito. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Tambm por unanimidade, conhecer do recurso de revista por violao do artigo 5, LIV, da Constituio de 1988, e, no mrito, dar-lhe provimento, para, afastado o bice da inovao recursal, determinar o retorno dos autos ao Tribunal Regional do Trabalho, a fim de que examine a argio de impenhorabilidade do bem de famlia, ao abrigo da Lei n 8.009/90, como entender de direito. Braslia, 21 de maro de 2007. EMMANOEL PEREIRA Ministro Relator
(Grifou-se) No que tange ao caso ora em anlise, foi-nos apresentada comprovao satisfatria de que o imvel penhorado bem de famlia: contas de energia eltrica em nome do consulente PAULO AFFONSO NOGUEIRA FRANCO; declarao prestada pelo CONDOMNIO RETIRO DO CHAL dando conta de que ele reside no imvel desde 1989; Certides dos 1, 2, 3, 4, 5, 6 e 7 OFCIOS DE REGISTRO DE IMVEIS DA COMARCA DE BELO HORIZONTE declarando que ele no figura como proprietrio ou promitente comprador de nenhum imvel transcrito ou matriculado naquelas Serventias. E l ocorreu o recebimento de todas as citaes e intimaes da demanda. Cpia da documentao respectiva segue anexa a este Parecer. Proteo moradia , hoje, matria alada ao plano constitucional, mormente aps a Emenda Constitucional n. 26, de 2000, que alterou a redao do art. 6 da Carta Maior, nos seguintes termos: "So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio".
Note-se que o termo "moradia" no constava da redao originria desse dispositivo. Essa reforma, portanto, elevou a moradia condio de direito social. Aps a Emenda 26, a jurisprudncia, admitindo que o direito moradia elevou-se ao ponto de gozar de especial proteo constitucional, passou a entender que a impenhorabilidade do imvel residencial, prevista na Lei n. 8.009, de 29-3-1990, ao contrrio das hipteses previstas no art. 649/CPC, no visa a proteo do devedor, mas o direito de moradia da famlia que nela habita fundamentais do homem, apenas aquelas prestaes positivas proporcionadas pelo Estado. Ao revs, a compreenso jurisprudencial moderna do direito social de moradia, plenamente compatvel com o art. 226 da Carta Maior ("A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado"), admite essa tutela especial tambm no plano das relaes e conflitos de ordem privada que desguam no litgio. Nessa ordem de idias, emerge, aqui, o princpio do no aviltamento do devedor: "Embora, como dissemos, tenha o credor posio de preeminncia, a execuo no deve afrontar a dignidade humana do devedor, expropriando-lhe bens indispensveis sua subsistncia e dos membros de sua famlia; por esse motivo, a lei tornou insusceptveis de penhora (...) determinados bens, que atendem a essa necessidade vital do devedor e tambm a circunstncia de ordem sentimental, religiosa, profissional e outras" [26] (grifou-se). A matria, pois, indubitavelmente de ordem pblica. A proteo constitucional. Ao contrrio do que sustenta o Ru, no se vislumbra a ocorrncia da coisa julgada no caso em tela. Penhora matria de execuo. E a execuo, que ainda no se ultimou aqui, est a se desenvolver maculada pelo vcio da nulidade absoluta, razo pela qual as decises nela prolatadas no podem ser revestidas pelo manto da intangibilidade. O que h, em casos tais, aquilo que Humberto THEODORO JNIOR tem chamado de "aparncia de coisa julgada". Ainda que de coisa julgada se tratasse, a proteo constitucional seria insupervel. No se admite, nos tempos hodiernos, a coisa julgada inconstitucional. Nesse sentido tem pregado a doutrina moderna, destacando-se as lies de Humberto THEODORO JNIOR e Juliana CORDEIRO DE FARIA:
[25] .
Tal
interpretao jurisprudencial evidencia que no se h de entender por direitos sociais, como dimenso dos direitos
Nada obstante, sempre que se fala em deciso judicial, mngua de literatura a respeito, tem-se a falsa impresso de que o seu controle de constitucionalidade, no direito brasileiro, possvel apenas enquanto no operada a coisa julgada, atravs do ltimo recurso cabvel que o extraordinrio previsto no art. 102, III, da CF. Aps verificada esta ltima, a imutabilidade que lhe caracterstica impediria o seu ataque ao fundamento autnomo de sua inconstitucionalidade. Corresponde aludida idia ao modelo de Supremacia da Constituio buscado no Estado de Direito? Pensamos que no. A coisa julgada no pode suplantar a lei, em tema de inconstitucionalidade, sob pena de transform-la em um instituto mais elevado e importante que a lei e a prpria Constituio. Se a lei no imune, qualquer que seja o tempo decorrido desde a sua entrada em vigor, aos efeitos da inconstitucionalidade, por que o seria a coisa julgada? A nica explicao para que no se tenha, at o momento, no direito brasileiro, enfrentado o tema, resulta, ao que pensamos de uma viso distorcida da idia de imutabilidade inerente ao conceito de coisa julgada
[27]
E nem se diga que a desconstituio da coisa julgada estaria a reclamar o manejo de Ao Rescisria:
deciso
judicial
transitada
em
julgado
desconforme
Constituio
padece
do
vcio da
inconstitucionalidade que, nos mais diversos ordenamentos jurdicos, lhe impe a nulidade. Ou seja: a coisa julgada inconstitucional nula e, como tal, no se sujeita a prazos prescricionais ou decadenciais. Ora, no sistema das nulidades, os atos judiciais nulos independem de rescisria para a eliminao do vcio respectivo. Destarte, pode a qualquer tempo ser declarada nula, em ao com esse objetivo (...) Nada obstante e porque as nulidades podem ser decretveis at mesmo de ofcio, como a hiptese de inconstitucionalidade, a eleio da via rescisria, ainda que inadequada, para a argio da coisa julgada inconstitucional no importa na impossibilidade de conhecer-se do vcio. O que se deve ter em mente o fato
de que a admissibilidade da rescisria, nesta hiptese, medida extraordinria diante da gravidade do vcio contido na sentena. Em verdade, a coisa julgada inconstitucional, vista de sua nulidade, reveste-se de uma aparncia de coisa julgada, pelo que, a rigor, nem sequer seria necessrio o uso da rescisria. Esta tem sido admitida pelo princpio da instrumentalidade e economicidade. (...) Os Tribunais, com efeito, no podem se furtar de, at mesmo
[28] .
de ofcio,
reconhecer a
inconstitucionalidade da coisa julgada o que pode se dar a qualquer tempo, seja em ao rescisria (no sujeita a prazo), em ao declaratria de nulidade ou em embargos execuo
Nesse estudo, Humberto THEODORO JNIOR e Juliana CORDEIRO DE FARIA chegaram s seguintes concluses:
1.O vcio da inconstitucionalidade gera invalidade do ato pblico, seja legislativo, executivo ou judicirio; 2.A coisa julgada no pode servir de empecilho ao reconhecimento da invalidade da sentena dada em contrariedade Constituio Federal; 3.Em se tratando de sentena nula de pleno direito, o reconhecimento do vcio de inconstitucionalidade pode se dar a qualquer tempo e em qualquer procedimento, por ser insanvel; 4.No se h de objetar que a dispensa dos prazos decadenciais e prescricionais na espcie poderia comprometer o princpio da segurana das relaes jurdicas. Para contornar o inconveniente em questo, nos casos em que se manifeste relevante interesse na preservao da segurana, bastar recorrer-se ao salutar princpio constitucional da razoabilidade e proporcionalidade. Ou seja: o Tribunal, ao declarar a inconstitucionalidade do ato judicial, poder faz-lo com eficcia ex nunc, preservando os efeitos j produzidos como, alis, comum no direito europeu em relao s declaraes de inconstitucionalidade
[29] .
(grifou-se) Porm, a Ao Anulatria no tratou da matria (impenhorabilidade do bem de famlia), seja em sua petio inicial f. 06/09, seja no recurso f. 256/270. Sugere-se, pois, que a parte interessada requeira ao Eg. Tribunal Regional do Trabalho, em Memorial ou Razes Finais, a apreciao ex officio desta matria por se tratar de nulidade absoluta. Trata-se da ltima deciso da causa a ser proferida na instncia ordinria. Da a necessidade do prequestionamento exigido, embora injustificavelmente, pela Smula 297/TST:
PREQUESTIONAMENTO. OPORTUNIDADE. CONFIGURAO - Nova redao - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003 I. Diz-se prequestionada a matria ou questo quando na deciso impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito. II. Incumbe parte interessada, desde que a matria haja sido invocada no recurso principal, opor embargos declaratrios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de precluso. III. Considera-se prequestionada a questo jurdica invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, no obstante opostos embargos de declarao.
II.7 Do carter constitucional das nulidades processuais aqui verificadas violao ao princpio do devido processo legal A Carta Maior dispe, em seu art. 5:
LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
A propsito, ensina Paulo Emlio Ribeiro de VILHENA:
"(...) o desenvolvimento do iter procedimental, nodularmente movido pelo juiz, no se mostra tarefa fcil e exatamente em seus meandros e em seus movimentos pendulares que o magistrado imprime todo o seu potencial de primeiro destinatrio da ordem jurdica, fazendo atuar a garantia bsica do processo, que a sua contextura formal, de que resulta o primeiro princpio, o chamado due process of law pelo lado do curso procedimental. No pode o juiz, em qualquer esfera da jurisdio, abstrair-se de tal princpio, resguardado pelo art. 5, LIV e LV, da Constituio da Repblica (...). A garantia instrumental precede a qualquer outra, porque nos contornos formais de cada ato processual e em seu sucessivo encadeamento acha-se incrustada a fora teleolgica do bem de vida que se visa a alcanar ou resguardar no processo (Grifou-se).
[30] .
Como j afirmado linhas atrs, no pode receber o qualificativo de "devido processo legal" a execuo eivada e crivada de nulidades (mormente tendo como objeto bem de famlia e o direito social de moradia). indubitvel que os princpios processuais so garantias constitucionais. "A relao existente entre Constituio e Processo apontada por vrios publicistas, desde que o texto fundamental traa as linhas essenciais do sistema processual consagrado pelo Estado. A Constituio determina muitos dos institutos bsicos do processo, da as concluses que acentuam, cada vez mais, as ligaes entre a Constituio e o Processo" [31] . O Direito Processual tem suas linhas mestras traadas pelo Direito Constitucional [32] . A no realizao da garantia do devido processo legal macula todo o feito com o vcio da nulidade absoluta. Sobre as garantias do devido processo legal, discorrem CINTRA et alii:
Entende-se, com essa frmula, o conjunto de garantias constitucionais que, de um lado, asseguram s partes o exerccio de suas faculdades e poderes processuais e, do outro, so indispensveis ao correto exerccio da funo jurisdicional. Garantias que no servem apenas aos interesses das partes, como direitos pblicos subjetivos (ou poderes e faculdades processuais) destas, mas que configuram, antes de mais nada, a salvaguarda do prprio processo, objetivamente considerado, como fator legitimante do exerccio da jurisdio
[33] .
II.8 Da possibilidade de conhecimento da matria pela Suprema Corte o pressuposto da repercusso geral Como derradeiro quesito, indagam-nos os consulentes se a matria aqui debatida suscetvel de apreciao pelo Supremo Tribunal Federal. A Constituio da Repblica dispe:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: III - julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituio; 3 - No recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admisso do recurso,
somente podendo recus-lo pela manifestao de dois teros de seus membros. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) (grifou-se)
Referindo-se expressamente a "causa decidida em ltima instancia", o art. 102 pressupe a passagem do feito pelo Tribunal Superior do Trabalho. Melhor dizendo: necessrio exaurir a via de recursos na esfera trabalhista. Muito embora a Ao Anulatria seja, em si, causa autnoma, no se confundindo com os recursos cabveis na execuo, indubitvel que, no caso presente, ela est a incidir na execuo. E, a propsito, o art. 896, 2, da CLT estabelece: "Das decises proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho ou por suas Turmas, em execuo de sentena, inclusive em processo incidente de embargos de terceiro, no caber Recurso de Revista, salvo na hiptese de ofensa direta e literal de norma da Constituio Federal (Redao dada pela Lei n 9.756, de 17.12.1998)" (grifou-se). No mesmo sentido reza a Smula 266/TST:
RECURSO DE REVISTA. ADMISSIBILIDADE. EXECUO DE SENTENA - Reviso da Smula n 210 - Res. 14/1985, DJ 19.09.1985 A admissibilidade do recurso de revista interposto de acrdo proferido em agravo de petio, na liquidao de sentena ou em processo incidente na execuo, inclusive os embargos de terceiro, depende de demonstrao inequvoca de violncia direta Constituio Federal. (Res. 1/1987, DJ 23.10.1987 e DJ 14.12.1987)
o recurso violatio legis de que trata a Smula 221/TST:
RECURSOS DE REVISTA OU DE EMBARGOS. VIOLAO DE LEI. INDICAO DE PRECEITO. INTERPRETAO RAZOVEL. (incorporada a Orientao Jurisprudencial n 94 da SBDI-1) - Res. 129/2005 DJ 20.04.2005 I - A admissibilidade do recurso de revista e de embargos por violao tem como pressuposto a indicao expressa do dispositivo de lei ou da Constituio tido como violado. (ex-OJ n 94 - Inserida em 30.05.1997) II - Interpretao razovel de preceito de lei, ainda que no seja a melhor, no d ensejo admissibilidade ou ao conhecimento de recurso de revista ou de embargos com base, respectivamente, na alnea "c" do art. 896 e na alnea "b" do art. 894 da CLT. A violao h de estar ligada literalidade do preceito. (ex-Smula n 221 - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
Quando a Ao Anulatria ataca o auto de arrematao (que, no caso em exame, nem sequer existiu), demonstrando inequivocamente violao direta a norma da Constituio da Repblica, o cabimento do Recurso de Revista pacfico. o que ilustra recente aresto, no qual o Colendo Tribunal Superior do Trabalho deu provimento a Agravo de Instrumento para que a Revista fosse apreciada em seu mrito e, no mrito, o Recurso de Revista foi provido:
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
EM
RECURSO
DE
REVISTA
NULIDADE
DO
AUTO DE
ARREMATAO AO ANULATRIA CABIMENTO ARTIGO 5, LIV, DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 Para prevenir possvel violao do artigo 5, LIV, da Constituio Federal de 1988, (...) faz-se mister a reforma do r. despacho, para melhor exame das alegaes contidas no recurso de revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA NULIDADE DO AUTO DE ARREMATAO AO ANULATRIA CABIMENTO (...) ARTIGOS 5, LIV, E 20, VII, DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 VIOLAO cabvel a presente ao anulatria, nos termos do artigo 5, LIV, da Constituio Federal de 1988, ajuizada contra arrematao (...).
Recurso de revista provido.
(TST 6 T. Relator Ministro Horcio Senna Pireis RR 1010/2004-005-08-40.7 Pub.DJ 01/12/2006) Ocorrendo, no entanto, insucesso no julgamento do Recurso de Revista, ser cabvel, ainda, o Recurso de Embargos:
Art. 894 CLT Cabem embargos, no Tribunal Superior do Trabalho, para o Pleno, no prazo de 5 (cinco) dias a contar da publicao da concluso do acrdo: b) das decises das Turmas contrrias letra de lei federal, ou que divergirem entre si, ou da deciso proferida pelo Tribunal Pleno, salvo se a deciso recorrida estiver em consonncia com smula de jurisprudncia uniforme do Tribunal Superior do Trabalho.
Somente ento ser cabvel o Recurso Extraordinrio para o Supremo Tribunal Federal, como prev o j mencionado art. 102 da Constituio da Repblica. pacificamente reconhecido, hoje, que todo esse percurso processual necessrio. J se foi, de h muito, o tempo em que se discutia a possibilidade de interposio de Recurso Extraordinrio, do julgamento de Turma do Tribunal Regional, diretamente para a Suprema Corte
[34] .
mesma concluso chegam SSSEKIND et alii: "Nos termos do art. 103, III, da Constituio, das decises do Tribunal Superior do Trabalho somente caber recurso para o Supremo Tribunal Federal quando contrariarem a Carta Magna, direta ou obliquamente. Assim, e na conformidade da orientao firmada pelo Supremo Tribunal Federal, so irrecorrveis, atravs de recurso extraordinrio, as decises dos Tribunais Regionais e as das Turmas do Tribunal Superior, por no se ter, nesses casos, exaurido a via de recursos na esfera trabalhista" (grifou-se)
[35] .
Assim, somente no caso de insucesso no julgamento do mrito do Recurso de Revista (para Turma do TST) e do Recurso de Embargos (para o Pleno) ser cabvel o Recurso Extraordinrio para o Supremo Tribunal Federal, demonstrando-se, uma vez mais, a violao direta a norma da Carta Maior. Ocorre que o 3 do art. 102 da Carta Constitucional, includo pela Emenda Constitucional n. 45, de 31-122004, acrescentou novo pressuposto de admissibilidade para o Recurso Extraordinrio: a demonstrao, pelo recorrente, da "repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso". Pergunta-se, logo de incio: existe questo constitucional que no gere "repercusso geral"? Seja como for, essa exigncia j est regulamentada pelo CPC, em seu art. 543-A, recentemente acrescentado pela Lei n. 11.418, de 2006:
Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em deciso irrecorrvel, no conhecer do recurso extraordinrio, quando a questo constitucional nele versada no oferecer repercusso geral, nos termos deste artigo. 1 Para efeito da repercusso geral, ser considerada a existncia, ou no, de questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. 2 O recorrente dever demonstrar, em preliminar do recurso, para apreciao exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existncia da repercusso geral. 3 Haver repercusso geral sempre que o recurso impugnar deciso contrria a smula ou jurisprudncia dominante do Tribunal. 4 Se a Turma decidir pela existncia da repercusso geral por, no mnimo, 4 (quatro) votos, ficar dispensada a remessa do recurso ao Plenrio. 5 Negada a existncia da repercusso geral, a deciso valer para todos os recursos sobre matria idntica, que sero indeferidos liminarmente, salvo reviso da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
6 O Relator poder admitir, na anlise da repercusso geral, a manifestao de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. 7 A Smula da deciso sobre a repercusso geral constar de ata, que ser publicada no Dirio Oficial e valer como acrdo.
A propsito, comentou, recentemente, Humberto THEODORO JNIOR: "A partir de agora, os ministros do Supremo Tribunal Federal s recebero os recursos extraordinrios que considerarem ter repercusso poltica, econmica, jurdica ou social que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. Ou seja: recursos cujo tema discutido no atinja a sociedade em geral devem deixar de fazer parte das sesses da Corte" [36] . Enfim, cabvel o Recurso Extraordinrio, para o Supremo Tribunal Federal, por violao direta a norma da Constituio, desde que exaurida a via de recursos na esfera trabalhista e demonstrado o pressuposto da "repercusso geral". Mas que se deve entender por esse instituto (repercusso geral)? Trata-se, to-somente, da ressurreio da antiga e temida "argio de relevncia da questo federal", criada pelo Regimento Interno do Supremo Tribunal, por meio da Ementa Regimental n. 3, de 12-6-1975, posteriormente contemplada pela Constituio de 1967. O art. 327, 1, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (de 27-10-1980) dispunha: "Entende-se relevante a questo federal que, pelos reflexos na ordem jurdica, e considerados os aspectos morais, econmicos, polticos ou sociais da causa, exigir a apreciao do recurso extraordinrio pelo Tribunal" (grifou-se). Naquela poca, falava-se em "reflexos"... Fala-se, hoje, em "repercusso"... Qual a diferena? Mudou-se apenas o nome desse odioso instituto processual, provavelmente na tentativa de sepultar as crticas que a doutrina lhe fez poca. Uma das flechadas mais contundentes foi disparada por Jos Joaquim Calmon de PASSOS:
Se toda m apreciao do Direito representa gravame ao interesse pblico na justia do caso concreto (nico modo de se assegurar a efetividade do ordenamento jurdico), no h como se dizer irrelevante a deciso em que isso ocorre (...). Logo, volta-se ao ponto inicial. Quando se nega vigncia lei federal ou quando se lhe d interpretao incompatvel, atinge-se a lei federal de modo relevante e do interesse pblico afastar esta ofensa ao direito individual, por constituir tambm uma ofensa ao direito objetivo, donde ser relevante a questo federal que configura. (...) No h injustia irrelevante! Salvo quando o sentimento de Justia deixou de ser exigncia fundamental na sociedade poltica. E, quando isso ocorre, foi o Direito mesmo que deixou de ser importante para os homens
[37]
Evandro Lins e SILVA com a autoridade de quem foi Ministro do Supremo Tribunal Federal, por sua vez, criticou a falta de objetividade dessa exigncia:
A maior resistncia ao alvitre da adoo da relevncia, naquela poca, partiu da corrente que considerava o requisito arrojado e de penosa aplicao na prtica, pela dificuldade de encontrar dados objetivos capazes de oferecer uma definio concreta do que seja "questo federal relevante". (...) O que relevante para uns, no o ser para outros
[38] .
O juzo de atendimento (ou no) dessa exigncia, no passado, como hoje, d margem a interpretaes poltico-subjetivas (e no jurdico-objetivas). BARBOSA MOREIRA tentou identificar critrios objetivos para a definio da relevncia:
a) questo capaz de influir concretamente, de maneira generalizada, numa grande quantidade de casos; b) deciso capaz de servir unidade e ao aperfeioamento do Direito ou particularmente significativa para seu desenvolvimento; c) deciso que tenha imediata importncia jurdica ou econmica para crculo mais amplo de pessoas ou para mais extenso territrio da vida pblica; d) deciso que possa ter como conseqncia a interveno do legislador no sentido de corrigir o ordenamento positivo ou de lhe suprir lacunas; e) deciso que seja capaz de exercer influncia capital sobre as relaes com Estados estrangeiros ou com outros sujeitos de Direito Internacional Pblico
[39] .
Pensamos que, na verdade, qualquer violao Constituio da Repblica relevante. Falar em "relevncia de questo constitucional" pleonasmo... No presente caso concreto, como admitir que a discusso acerca do direito social de moradia, protegido por normas constitucionais arts. 6 e 226, possa ser irrelevante? Outra discusso aqui travada : a falta de argio da impenhorabilidade do bem de famlia, em determinada medida processual, gera precluso? Ou, por ser matria de ordem pblica, objeto de proteo constitucional, geradora de nulidade absoluta, pode ser alegada em qualquer momento processual ou grau de jurisdio? Como imaginar que um pronunciamento da Suprema Corte, acerca dessa matria, no provoque "repercusso geral"? H milhares de executados, por esse Brasil afora, em idntica situao. So tantos os que se encontram nesse quadro aflitivo que, de h muito, o Supremo Tribunal Federal j deveria ter sumulado a questo.
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Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT Arrematao de bem de famlia. Ao anulatria x precluso e coisa julgada. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2391, 17 jan. 2010. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/16911>. Acesso em: 12 dez. 2011.
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foi Ministro do Colendo Tribunal Superior do Trabalho

ensina: "Continua, aqui, o legislador da

Mais adiante, continua RUSSOMANO, com sua habitual preciso cientfica:

Do corpo do Acrdo extrai o seguinte excerto:

A propsito, ensina Paulo Emlio Ribeiro de VILHENA:

o recurso violatio legis de que trata a Smula 221/TST:

Recurso de revista provido.

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