ASPECTOS DO NOVO CRIME DE ESTUPRO E DA AO PENAL NA LEI N. 12.

015/09 E O DIREITO INTERTEMPORAL1 Jaime Ramos2

Introduo O propsito deste estudo refletir sobre aspectos dos novos crimes de estupro e da ao penal no novo sistema legal contido na Lei n. 12.015, de 07 de agosto de 2009, em vigor desde a data de sua publicao em 10.08.2009, portanto, aplicvel desde a zero hora do dia seguinte (11.08.2009), em face do que dispe o art. 132, do Cdigo Civil de 2002 3, que Serpa Lopes4 recomenda utilizar no caso. Essa lei alterou o Cdigo Penal para ajust-lo s realidades atuais, no que tange ao que chamou Dos crimes contra a dignidade sexual, nova denominao do Ttulo VI, que substituiu a vetusta designao Dos crimes contra os costumes, a qual, embora empregada em vrios Cdigos Penais no mundo, como o francs, o peruano de 1924, o chins de 1935 e o suo de 1940, foi criticada desde o nascedouro por penalistas clssicos como Edgard Magalhes Noronha que poca j preferia a denominao Dos crimes contra o pudor. Enquanto o Cdigo Penal italiano de Rocco, seguido pelo uruguaio, usou a designao Dos delitos contra a moralidade pblica e os bons costumes, o Cdigo Penal russo o que mais se aproxima do atual modelo brasileiro, ao preferir a denominao Dos crimes contra a vida, a sade, a liberdade e a dignidade da pessoa.

Palestra ministrada em 25.09.2009 no XII Simpsio Serrano de Direito da UNIPLAC, em Lages; e em 06.10.2009, no Seminrio de Atualizao Legislativa da Academia da Polcia Civil de Santa Catarina, em Florianpolis. Desembargador do Tribunal de Justia de Santa Catarina. Vice-Diretor de Cursos Acadmicos e Orientao Pedaggica e Professor da Academia Judicial do Poder Judicirio de Santa Catarina. Professor de Tcnica e Prtica da Sentena Penal na Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina, na sede e em extenses. Art. 132 do CC/02: Salvo disposio legal ou convencional em contrrio, computam-se os prazos, excludo o dia do comeo, e includo o do vencimento. SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de direito civil, v. 1, p. 94.

Para melhor afeioar-se atual Constituio Brasileira, a denominao Dos crimes contra a dignidade sexual perfeita na medida em que um dos princpios fundamentais da Repblica a dignidade da pessoa humana (art. 1, inciso III, da CF/88). Anteprojeto de lei publicado pelo Ministrio da Justia atravs da Portaria n. 232, de 24 de maro de 1998, elaborado por um grupo de penalistas capitaneados pelo Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, do STJ, j previa essa denominao. Diz-se com razo que a objetividade jurdica dos delitos em causa deixou de focar a proteo dos costumes, ou seja, os hbitos sexuais das pessoas, para melhor acomodar-se na liberao de certos costumes antes reprimidos pelos padres morais arraigados na sociedade de antanho; na liberdade de escolha e na proibio de violar essa liberdade, justamente em respeito dignidade da pessoa humana. De qualquer forma, bvio que o pudor, a moralidade pblica, ou seja, o mnimo tico da pessoa em relao sexualidade, de que falavam os clssicos, continua sendo objeto dessa proteo. A Lei n. 12.015/09 alterou profundamente o sistema legal atinente aos crimes contra a dignidade sexual. Mas este estudo se dirige apenas aos crimes de estupro, com suas variaes, a ao penal e o direito intertemporal. Quanto a isso, notam-se as seguintes alteraes em relao ao sistema anterior: 1) Unificao dos antigos crimes de estupro e atentado violento ao pudor num s tipo penal; 2) Definio do sujeito passivo do crime de estupro, em qualquer de suas modalidades, como qualquer pessoa humana, homem ou mulher; 3) Criao da modalidade especial de estupro contra vulnervel; 4) Revogao expressa do art. 224 do Cdigo Penal; 5) Profunda alterao do art. 225 do Cdigo Penal para estabelecer novas regras quanto ao penal cabvel para os crimes contra a liberdade sexual. Alguns questionamentos surgem e preciso encontrar a melhor interpretao para a aplicao prtica da nova lei. Unificao dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor num s tipo penal a abrigar como sujeitos passivos o homem e a mulher Os penalistas tradicionais, se vivos fossem, certamente estariam

chocados e escandalizados com a fuso que a Lei n. 12.015/09 fez dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, que ocupavam os arts. 213 e 214, na redao original do Cdigo Penal. Revogado expressamente o art. 214, agora, sob a nica denominao de estupro, na modalidade simples do tipo fundamental, ambos os crimes ocupam o mesmo artigo 213, segundo o qual apenado com recluso de seis a dez anos quem constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. At ento, o constrangimento para praticar conjuno carnal configurava estupro que somente podia ser praticado contra mulher; e o constrangimento para prtica de atos libidinosos diversos da conjuno carnal, praticado contra homem ou mulher, era atentado violento ao pudor. Conjuno carnal, ao tpica do antigo estupro, ocorre com a introduo, completa ou no, do pnis na vagina (immissio penis in vaginam), com prtese ou revestimento ou no, com ou sem orgasmo ou ejaculao, com ou sem ruptura de hmen. Ato libidinoso diverso da conjuno carnal, que antes tipificava o atentado violento ao pudor, o ato voluptuoso, lascivo, que tem por finalidade satisfazer o prazer sexual, diz Guilherme de Souza Nucci, consumando-se por vrias formas, como o coito anal, o tribadismo ou safismo (ato sexual lsbico aplaudido pela poetisa Safo), o coito inter femora (entre as pernas), o sexo oral, como a fellatio in ore e a irrumatio in ore, a introduo de dedo ou objeto na vagina ou no nus, a apalpao lasciva violenta nas partes pudendas, inclusive seios, o beijo voluptuoso com longa e intensa carga de libido, a masturbao, e inmeras outras maneiras libidinosas que a imaginao do casto no consegue apreender, mas no escapam ao devasso. O atentado violento ao pudor s no abrangia o fato, que deveria ser considerado ilcito penal, mas no o era, de a vtima ser induzida (ou obrigada) a presenciar atos libidinosos (lato sensu) do agente ou de terceiros, o que se constitua em preocupao bem fundamentada dos juristas que clamavam pela criminalizao dessa conduta. A Lei n. 12.015/09 colmatou essa omisso, ao introduzir no Cdigo Penal o art. 218-A, para criminalizar com a pena de recluso de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, a conduta de

quem pratica, na presena de algum menor de 14 (quatorze) anos, ou o induz a presenciar, conjuno carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascvia prpria ou de outrem. O estupro de antes protegia apenas a liberdade sexual da mulher, porque poca da formulao original do Cdigo Penal se entendia que ela, pertencente ao grupo erroneamente chamado de sexo frgil, merecia a proteo mais completa da lei. Tanto que at 1990, quando o art. 214 recebeu alterao pelo Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) e depois pela Lei dos Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/90), a pena do atentado violento ao pudor era menor do que a do estupro, porque o sujeito passivo daquele delito podia ser um homem. A mulher tem sido a mais forte inspirao do desejo do homem. E a mulher vestida ainda mais desejada. clssica na obra Ile des Pingouins, de Anatole France, citada por Nlson Hungria, a passagem de que por prodgio divino os pinguins da Ilha de Alca receberam forma humana e o apstolo Mal cobriu-lhes a nudez, sendo as mulheres com rseas tnicas. S ento os pinguins machos, curiosos e tocados pelo desejo, aperceberam-se da maravilha que so as redondas formas femininas. A fuso dos crimes de estupro e atentato violento ao pudor num s tipo penal, contudo, no inveno recente. A proteo da dignidade e da liberdade sexual da mulher e do homem, como sujeitos passivos do crime de estupro, encontra abrigo em alguns Cdigos Penais, como o italiano, o argentino, o uruguaio, o venezuelano e o mexicano. Afinal, como lembra Magalhes Noronha, etimologicamente a palavra estupro vem do latim stuprum, que abrangia todas as relaes carnais ilcitas cometidas, destarte, tanto contra a mulher quanto contra o homem. Mais tarde que, respeitante conjuno carnal, o tipo penal foi denominado de stuprum violentum. Penalistas como Magalhes Noronha e Guilherme de Souza Nucci criticavam a previso legal de que somente a mulher poderia ser sujeito passivo do crime de estupro, porque o homem que fosse constrangido por uma mulher, mediante violncia ou grave ameaa, a manter conjuno carnal com ela

ou com outra, seria considerado vtima de um crime bem mais brando, que o de constrangimento ilegal, j que a criminalizao do atentado violento ao pudor, por tratar de atos libidinosos diversos da conjuno carnal, no o protegia ante a expressa excluso da conjuno carnal como ao fsica para sua tipificao, e o estupro no lhe era apropriado por no poder integrar uma das elementares de tal crime, que era a condio de mulher do sujeito passivo. Sem mais nenhum preconceito, a sociedade atual exige respeito diversidade de opes sexuais, que permitiu liberao tal dos costumes sexuais antes reprimidos no seio social, que hoje no mais possvel classificar os gneros dos seres humanos simplesmente como masculino e feminino. Transexuais masculinos estariam alijados da proteo maior do crime estupro se fossem violentados sob conjuno carnal, no perodo anterior retificao do assento de nascimento para constar o sexo feminino. H de ser protegida e respeitada a liberdade de opo sexual de todos os gneros, inclusive homossexuais como gays e lsbicas, os bissexuais, os transexuais, os transformistas, os travestis, e at os heterossexuais, e respectivos simpatizantes. A Lei n. 11.106, de 28.03.2005 j havia feito avanos no sentido de estender a proteo penal a homens e mulheres, indistintamente, quando renomeou o crime de trfico internacional de mulheres para trfico internacional de pessoas (art. 231, do Cdigo Penal), e criou o crime de trfico interno de pessoas e no apenas de mulheres (art. 231-A, do Cdigo Penal). Ficou melhor a fuso dos dois antigos tipos penais no atual crime de estupro, para proteo integral de todos, sem mais nenhuma discriminao. Afinal, segundo a Constituio Federal, homens e mulheres so iguais perante a lei (art. 5, caput e inciso I). Problemas decorrentes da unificao dos tipos penais e o direito intertemporal Longe de qualquer crtica ao novo texto legal, no se pode olvidar que essa fuso dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor num s tipo penal, estudada sob o aspecto do direito intertemporal, trouxe algumas complicaes que devero ser dissipadas pelos aplicadores do Direito com esteio

na melhor interpretao. No h problema algum em relao aos crimes praticados a partir de zero hora do dia 11 de agosto de 2009. Aplicar-se- inexoravelmente a nova lei para todos os fatos ocorridos desde ento. A doutrina e a jurisprudncia se encarregaro de pintar com os matizes apropriados o quadro em branco desse novo tipo penal conjugado, para a caracterizao dos chamados fatos tpicos. No objeto deste estudo a discusso acerca da tipicidade como fenmeno que, levando em conta todas as circunstncias fticas, implica no total enquadramento do fato tido por criminoso ao tipo penal abstratamente previsto na lei penal. O problema est no tratamento a ser dado aos fatos criminosos anteriores, com condenaes, transitadas em julgado ou no, ou processos em andamento, ou que ainda no foram objeto de denncia ou queixa. Convm apontar algumas relevncias de vanguarda. A eficcia temporal da lei penal leva em conta o princpio tempus regit actum. Aplica-se a lei do tempo em que os fatos delituosos ocorreram. Nullum crimen, nulla poena sine praevia legem, o preceito fundamental garantido pela Constituio Federal. Em princpio a lei penal nova no poderia abranger fatos anteriores, nem a lei antiga poderia alcanar fatos posteriores sua derrogao pela atual. Como exceo, no entanto, considera-se a extratividade da lei, que pode ocorrer por duas maneiras, para integrao do direito intertemporal: a) ultratividade da lei antiga quando a lei nova mais gravosa para o acusado; b) retroatividade da lei nova mais benfica ao acusado para alcanar os fatos criminosos anteriores a ela (art. 2 e pargrafo, do Cdigo Penal). Sob a gide da lei antiga inmeros acusados respondem ou responderam em concurso material (art. 69 do Cdigo Penal) ou formal, por crimes distintos de estupro e de atentado violento ao pudor, quando numa mesma oportunidade praticaram conjuno carnal e outros atos libidinosos (no considerados preliminares da conjuno carnal), como a relao sexual anal, com violncia ou grave ameaa (reais ou fictas), contra a mesma vtima.

Agora o crime um s, de ao mltipla ou contedo variado, ou seja, que pode ser praticado com conjuno carnal ou outro ato libidinoso, ou este e aquela, numa mesma ocasio. Cabe aplicar a lei nova para uma nica apenao, e no para duas, como era antes. Nos processos em andamento os Juzes aplicaro a lei nova para condenar os acusados por crime nico. Para os j condenados, necessrio que se faa a unificao de penas, seja pelos Tribunais (quando o processo ainda estiver em recurso) ou pelo Juzo da Execuo Penal, quando houver sentena transitada em julgado, portanto, irrecorrvel (art. 13, da Lei de Introduo ao Cdigo de Processo Penal Decreto-lei n. 3.931, de 11.12.1941). Tal no ocorre, evidentemente, quando os fatos se verificaram em pocas distintas, antes da lei nova, hiptese em que o concurso material, se no for caso de continuidade delitiva, no desaparece, mesmo que as condutas retratem conjuno carnal numa vez e atos libidinosos diversos em outra ocasio. Nesses casos a sentena poder trat-los, de forma mais adequada, como estupros distintos conforme a nova lei, ou estupro e atentado violento ao pudor em concurso material, conforme a lei antiga, at porque as penas so as mesmas, de sorte que no haver qualquer prejuzo ao acusado. E as condenaes tornadas irrecorrveis no sofrem qualquer alterao. Outra questo a ser resolvida por essas autoridades judiciais ou pelos Juzes das causas ou pelo Juzo da Execuo Penal, mediante a aplicao das regras do direito intertemporal, a dos acusados que respondem ou foram condenados por estupros ou atentados violentos ao pudor em continuidade delitiva concernente a cada uma dessas espcies delituosas (art. 71 e seu pargrafo, do Cdigo Penal). Como se sabe, por fico jurdica, so considerados crimes continuados aqueles que forem da mesma espcie e praticados em circunstncias semelhantes de tempo, lugar e maneira de execuo. Toma-se a pena de um s deles e se aumenta de 1/6 a 2/3, salvo nos crimes dolosos contra vtimas diferentes, cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa, em que o aumento de pena pode chegar ao triplo.

Para esse efeito, os crimes de estupro e atentado violento ao pudor eram tidos como crimes de espcies diferentes, o que determinava a aplicao do concurso material entre eles e jamais a continuidade delitiva, ainda que os demais requisitos desta estivessem presentes. Agora ser possvel a continuidade delitiva entre estupros praticados somente com conjunes carnais ou com estas e outros atos libidinosos, se presentes os demais requisitos, porque agora todas essas aes fsicas compem um tipo penal nico, de estupro. indiferente que tenha havido conjuno carnal numa vez e atos libidinosos diversos dela em outra ocasio. O crime apenas de estupro, tornando possvel a continuidade delitiva independentemente da modalidade de ato sexual que tenha sido praticado. Pode ter havido conjuntos de estupros continuados em concurso material com atentados violentos ao pudor tambm continuados. As penas exacerbadas para cada conjunto de crimes continuados, foram somadas pela presena de crimes que no sistema anterior eram de espcies distintas. Fundidos agora numa s espcie os dois crimes antigamente separados, cabe na sentena, no acrdo ou em unificao de pena na fase executria, considerar-se um nico crime de estupro com o aumento definido no art. 71 ou pargrafo, do Cdigo Penal, pela continuidade delitiva. No mais dois conjuntos distintos de crimes continuados. Estupro contra vulnervel e o direito intertemporal A pena do estupro simples do tipo fundamental do art. 213, caput, do Cdigo Penal, na atual verso, a mesma do estupro e do atentado violento ao pudor antigos (6 a 10 anos de recluso). Nenhuma influncia haver, pois, para quem foi condenado por qualquer desses crimes, no tocante pena. Sem agravo ou benefcio para o acusado, irrelevante a aplicao da lei antiga ou da lei nova a fatos anteriores a esta. Ocorre que a Lei n. 12.015/09 criou o delito de estupro contra vulnervel, ao introduzir no Cdigo Penal o art. 217-A, segundo o qual ter conjuno carnal ou praticar ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos ou com algum que, por enfermidade [mental] ou deficincia mental, no tem o

necessrio discernimento para a prtica do ato, ou que, por qualquer outra causa, no pode oferecer resistncia ( 1), seja homem ou mulher o sujeito passivo: Pena recluso de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. Vulnervel qualquer dessas pessoas, que se presume de forma absoluta no ter discernimento suficiente para consentir validamente aos atos sexuais a que so submetidas. Mesmo que consintam ao ato sexual, esse consentimento dever ser considerado invlido, salvo nas hipteses em que o sujeito passivo tem pleno discernimento mas no pode oferecer resistncia ao ato sexual forado, caso em que o estupro contra vulnervel se tipifica com a ausncia de consentimento e no apenas pela impossibilidade de resistncia. So pessoas vulnerveis, portanto: a) o homem ou a mulher menor que ainda no completou quatorze (14) anos de idade (essa vulnerabilidade cessa zero hora do dia em que o sujeito passivo faz seu aniversrio de 14 anos); b) o homem ou a mulher (com 14 anos ou mais de idade) que no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato sexual, em razo de enfermidade mental ou deficincia mental; c) o homem ou a mulher (com 14 anos ou mais de idade) que por qualquer outro motivo no pode oferecer resistncia, como portadores de necessidades especiais com problemas fsicos graves (paraplgicos, paraplgicos, acamados em geral impossibilitados de se levantar e de resistir) e pessoas em completo estado de torpor fsico e mental em razo do uso, voluntrio ou no, de drogas ou bebidas alcolicas. A primeira consequncia visvel da separao entre estupro simples e estupro contra vulnervel a de que para os fatos anteriormente praticados o art. 217-A da lei nova no pode ser aplicado, por ser mais gravoso aos agentes. Deve ser garantida, nesses casos, a ultratividade da lei antiga segundo a qual respondero os acusados respectivos. A lei nova, quanto ao estupro contra vulnervel, tem aplicao somente aos fatos ocorridos a partir de 11 de agosto de 2009. Doutra parte, na verso anterior dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor era presumida ou ficta a violncia necessria para caracterizao desses delitos. A lei nova revogou o art. 224, do Cdigo Penal, que tratava dessa presuno de violncia, que muitos consideravam absoluta (jure et

de jure) mas na verdade era relativa (juris tantum) porque se podia comprovar que a vtima j no mais tinha a chamada innocentia consillii, ou seja, no era mais inocente, especialmente aquelas maiores de 12 (doze) anos, quando comprovadamente experientes e vezeiras nas prticas sexuais s quais j no lhes eram mais estranhas. Em face da revogao expressa da norma que estabelecia a presuno de violncia para os referidos crimes, o novo tipo penal especfico (estupro contra vulnervel) se consuma, em princpio, pelo simples fato de algum praticar conjuno carnal ou qualquer outro ato libidinoso, independentemente de violncia ou grave ameaa, ou seja, ainda que no haja alguma dessas circunstncias elementares, com pessoa definida pela lei como vulnervel. Tornou-se proibido pessoa menor de 14 anos (ou seja, at o ltimo dia dos seus 13 anos completos) manter conjuno carnal ou praticar qualquer ato libidinoso diverso da conjuno carnal com algum, independentemente de ter discernimento ou no, de consentir ou no, de ser reconhecido como inocente ou no. No mais se exige da vtima a chamada innocentia consillii, que se traduzia, no sistema anterior, pela necessidade de o ofendido ser inocente em relao ao conhecimento e prtica de atos sexuais, para que seu consentimento fosse considerado invlido. Que se cuidem os namoradinhos, ele de mais de 18 anos e ela com menos de 14 anos; e aqueles que, com essas idades, passam a viver como companheiros, o que muito comum, especialmente entre pessoas das classes mdia e inferior, tanto na cidade quanto no interior. Por certo no escapariam condenao por estupro. O mesmo ocorrer com aqueles que molestarem os enfermos mentais ou deficientes mentais que no tm discernimento para consentir ao ato sexual. H quem diga que tais pessoas, ainda que maiores, estariam condenadas a nunca poderem unir-se a algum em ato sexual, mesmo que quisessem. Sim, porque em princpio, a proibio deve ser tida como absoluta e no meramente relativa, uma vez que o fato de o sujeito passivo do estupro ser vulnervel agora elemento do crime e no mais causa de presuno de violncia. Ocorre que, para se considerar vulnervel, o ofendido deve ser portador de enfermidade mental ou deficincia mental severa, que lhe retira a possibilidade de consentir validamente

ao ato sexual. Com base no princpio da razoabilidade e da proporcionalidade, no se poderia considerar penalmente ilcita a conduta de quem pratica qualquer ato libidinoso com doente mental ou deficiente mental maior de 14 anos, que tenha suficiente controle de seu discernimento. preciso resguardar o direito liberdade e dignidade sexual tambm a essas pessoas. No tocante aos sujeitos passivos considerados vulnerveis por no poderem, doutra forma, oferecer resistncia ao ato sexual, como se disse, preciso que, alm da impossibilidade de resistir, haja oposio, de sua parte, ao ato sexual, ou que o consentimento no tenha sido dado, at por no estar o ofendido em condies de consentir. Essa modulao necessria para que no se venha a condenar toda e qualquer pessoa que mantm relaes sexuais com um paraplgico ou tetraplgico maior de 14 anos, com pleno discernimento para consentir e querer o ato sexual. preciso garantir-lhe o direito liberdade e dignidade sexual. A presuno relativa de violncia da lei antiga, consagrada no revogado art. 224 do Cdigo Penal, ainda que buscasse proteger esses vulnerveis da devassido dos adultos, permitia modulao tal que poderia livrar certos acusados da apenao, como aconteceu em vrios casos concretos julgados pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justia, amplamente noticiados na imprensa. H determinado sentimento na sociedade de que o arbtrio dos magistrados, nesse campo, poderia levar a absolvies no recomendveis. Da o rigor da lei, na configurao do tipo especfico de estupro contra vulnervel, em que, como se viu, a vulnerabilidade do sujeito passivo elementar do crime e no mais presuno de violncia. De qualquer forma, a doutrina e a jurisprudncia encontraro meios de livrar os acusados da desgraa de uma expressiva condenao por estupro contra vulnervel. E uma dessas frmulas j foi encontrada: o erro de fato quanto verdadeira idade da vtima que o agente imaginava, com esteio nas circunstncias comprovadas de maturidade fsica e mental, que tinha mais de 14 anos, pode livr-lo da condenao sob a excludente de culpabilidade prevista no

Cdigo Penal, representada pelo erro essencial sobre elemento do tipo a que se refere o art. 20. Ou erro de fato (portanto, erro essencial de elemento do tipo) quanto circunstncia de o ofendido ser doente mental ou deficiente mental, hiptese por certo rara, uma vez que a enfermidade mental ou a deficincia mental deve ser tal que retira do ofendido o discernimento para consentir validamente ao ato sexual, o que no pode passar desapercebido do agente. Derrogao do art. 9 da Lei dos Crimes Hediondos Outra consequncia da revogao expressa do art. 224, do Cdigo Penal, que tratava da presuno de violncia para os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, agora fundidos num s crime de estupro contra vulnervel (art. 217-A), a derrogao tcita, que parece ter havido, do art. 9, da Lei dos Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/90). Esse dispositivo previa uma causa especial de aumento de pena para majorar, em metade, a pena do estupro (e, na verso antiga, tambm do atentado violento ao pudor), quando a vtima estivesse em alguma das situaes do mencionado art. 224, ou seja, quando a vtima no era maior de 14 anos, ou era alienada ou dbil mental e o agente conhecia essa circunstncia, ou, por qualquer outro motivo, no podia oferecer resistncia. Ora, referindo-se o art. 9 s circunstncias do art. 224 para justificar o aumento de pena, e no mais existindo esse ltimo, nenhum daqueles crimes l mencionados poder sofrer a majorao em comento. At porque a pena do estupro contra vulnervel foi exacerbada no tipo penal do art. 217-A, embora em medida menor do que o aumento previsto no art. 9 poderia elevar. A pena mnima para o estupro contra vulnervel de 8 (oito) anos de recluso, enquanto que a causa especial de aumento de pena elevaria a pena do estupro simples para no mnimo 9 (nove) anos. Note-se que embora a Lei n. 12.015/09 tenha alterado o art. 1, da Lei n. 8.072/90, apenas para incluir entre os crimes hediondos o estupro contra vulnervel e excluir (ante a fuso com o estupro) o atentado violento ao pudor, no fez qualquer alterao no art. 9, o que refora a ideia de revogao tcita deste.

Alis, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e do Tribunal de Justia de Santa Catarina j vinha rechaando a aplicao da causa especial de aumento do art. 9, da Lei dos Crimes Hediondos, nos casos de presuno de violncia, por entender que haveria bis in idem, porque aquela j estaria compondo o fato tpico, salvo nos casos em que se verificasse leso grave ou morte, em que a majorante se aplicava. Agora nem mais por isso. A Lei n. 12.015/09 previu como causas especiais de aumento de pena as circunstncias do antigo art. 224 do Cdigo Penal, para os crimes de assdio sexual (art. 216-A, 2); trfico internacional ou interno de pessoa para fim de explorao sexual (arts. 231, 2, e 231-A, 2); ou como qualificadora no crime de rufianismo (art. 230, 1), porque aquelas no so elementares desses crimes. No o fez para o estupro, obviamente, porque criou a figura especfica do estupro contra vulnervel, que j contempla as situaes de vulnerabilidade contempladas na lei como elementos do prprio tipo. Veja-se, tambm, que o art. 234-A, que estabelece causas especiais de aumento de pena para todos os crimes definidos no Ttulo VI, Dos crimes contra a dignidade sexual, no reproduz aquelas causas que apareciam no art. 9, da Lei n. 8.072/90, combinado com o art. 224, do Cdigo Penal. Isso tudo pode levar a se concluir pelo desinteresse do legislador em manter a causa especial de aumento de pena do art. 9, para o crime de estupro de vulnervel que, afinal, j leva em conta, para sua configurao, exatamente aquelas circunstncias do art. 224, evitando, assim, a pecha de bis in idem. Da co-autoria em crime de estupro de vulnervel e o crime de satisfao da lascvia mediante presena de criana ou adolescente No passa desapercebido que ao dar nova redao ao art. 218, do Cdigo Penal, e introduzir os arts. 218-A e 218-B no Captulo referentes aos Crimes sexuais contra vulnervel, a Lei n. 12.015/09 separou as condutas que agora compem modalidades do crime de corrupo de menores. No tipo fundamental (art. 218) disse que quem induzir algum

menor de 14 (quatorze) anos a satisfazer a lascvia de outrem apenado com recluso de 2 (dois) a 5 (cinco) anos. A primeira impresso a de que quem induzir o vulnervel com essa idade a ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com terceiro no responde por co-autoria ou participao no crime de estupro contra vulnervel definido no art. 217-A, porque j estaria enquadrado no art. 218, crime de menor gravidade. Teria a nova lei espezinhado a regra do art. 29, do Cdigo Penal, que adotou a teoria monista ou unitria, segundo a qual quem concorre de qualquer modo para o crime responde como se fosse o autor, independentemente de ter praticado atos de execuo ou no? Rogrio Greco5 diz que continua existindo a co-autoria e a participao, porque a configurao do novo tipo penal apresentado no caput do art. 218 no envolve contato fsico com menor de 14 anos. Diz ele, em suas abalizadas lies: Assim, de acordo com a redao legal, podemos apontar os seguintes elementos que integram a mencionada figura tpica: a) a conduta de induzir algum; b) com a finalidade de satisfazer a lascvia de outrem. O ncleo induzir utilizado no sentido no somente de incutir a ideia na vtima, como tambm de convenc-la prtica do comportamento previsto no tipo penal. A vtima, aqui, convencida pelo proxeneta a satisfazer a lascvia de outrem. Por satisfazer a lascvia somente podemos entender aquele comportamento que no imponha vtima, menor de 14 (catorze) anos, a prtica de conjuno carnal ou outro ato libidinoso, uma vez que, nesses casos, teria o agente que responder pelo delito de estupro de vulnervel, em virtude da regra constante do art. 29 do Cdigo Penal, que seria aplicada ao art. 217-A do mesmo diploma repressivo.
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GRECO, Rogrio. Curso de direito penal: parte especial. V. 3. 6. ed. Niteri (RJ): Editora Impetus, 2009. Reviso de 26.08.2009: Adendo sobre a Lei n. 12.015/2009, p. 85, em http://www.editoraimpetus.com.br/admIN/upload/atualizacao/ADENDO_-_12.015_-_emenda.pdf Acesso em 05 out. 2009.

Assim, por exemplo, poderia o agente induzir a vtima a fazer um ensaio fotogrfico, completamente nua, ou mesmo tomar banho na presena de algum, ou simplesmente ficar deitada, sem roupas, praticar a automasturbao, fazer danas erticas, semi-nua, com roupas minsculas, fazer striptease, etc., pois que essas cenas satisfazem a lascvia de algum, que atua como voyer. O voyeurismo uma prtica que consiste num indivduo conseguir obter prazer sexual atravs da observao de outras pessoas, que podem ou no ter conhecimento da sua presena. Assim, importante frisar que, em nenhum momento, a vtima menor de 14 (catorze) anos poder ser submetida a conjuno carnal ou a outros atos libidinosos, pois que, se isso ocorrer, estaremos diante do delito de estupro de vulnerveis, tipificado no art. 217-A do Cdigo Penal, e no o crime de corrupo de menores, com a nova redao que lhe foi dada pela Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009. Esclarecedora a lio, parece que no h com o que se preocupar, no obstante a possibilidade de se deparar com alegao de ausncia de co-autoria ou participao em estupro contra vulnervel, ante a imperfeita redao do art. 218. Da ao penal prevista para os crimes de estupro fundamental e contra vulnervel Por fim, h que se tratar a respeito da ao penal prevista para os crimes de estupro em todas as suas formas. Na redao original do Cdigo Penal o art. 225 previa que nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor a ao penal deveria ser privada, ou seja, somente se procedia mediante queixa. Por exceo (que se tornou mais comum do que a regra), procedia-se mediante ao pblica condicionada a representao, quando a vtima ou seus pais no podiam prover as despesas do processo sem privar-se de recursos indispensveis manuteno prpria ou da famlia; e mediante ao pblica incondicionada se o crime era cometido com abuso do poder familiar, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador.

A Lei n. 12.015/09 alterou a redao do art. 225, do Cdigo Penal, para dizer que nos crimes definidos nos Captulos I [Dos crimes contra a liberdade sexual] e II [Dos crimes contra vulnervel] deste Ttulo, procede-se mediante ao penal pblica condicionada representao; e, sendo a vtima menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnervel, procede-se mediante ao penal pblica incondicionada. Os processos correro em segredo de justia (art. 234-B). Ento, no caso de estupro do tipo fundamental, na sua forma simples (art. 213, caput), contra pessoa de 18 anos e acima, que no seja considerada vulnervel, a ao penal pblica, mas depende de representao do ofendido ou seu representante ou substituto, sujeitando-se decadncia se aquela no for manifestada no prazo de seis meses contados do dia em que soube quem o autor do crime (arts. 100 e 1 e 103, do Cdigo Penal); e se o estupro (fundamental ou contra vulnervel) for praticado contra pessoa menor de 18 anos (ou seja, com at 17 anos completos) ou considerada vulnervel, com ou sem resultado morte ou leso corporal grave (arts. 213, 1 e 2, e 217-A, 3 e 4), a ao pblica incondicionada. O Ministrio Pblico est legitimado para promover a ao penal pblica em ambos os casos, nada impedindo que o ofendido ou seu representante proponha a ao penal privada, desde que subsidiria da pblica. Verifica-se desde logo que nos estupros praticados pelos ascendentes e descendentes, padrastos e madrastas, tutores e curadores, e outros parentes prximos contra pessoas maiores de 18 (dezoito) anos, a ao penal j no mais incondicionada, como antes era, devendo ser exigida a representao, expressa ou tcita. A respeito disso a controvrsia ser inevitvel, porque a nova lei rompe com o sistema antigo com encaminhamento reprovado pela sociedade, nos dias atuais. O direito intertemporal haver de impor que nos fatos anteriores ao incio da vigncia da Lei n. 12.015/09 se respeitem as regras precedentes, que no so normas meramente processuais cuja aplicao imediata aos casos em andamento, com as adaptaes necessrias. Trata-se de regras de direito material, tanto que inseridas no Cdigo Penal (art. 225). At porque a falta de

exerccio da ao penal privada ou da representao para a ao pblica condicionada no prazo de seis meses contados do dia em que veio a saber quem o autor do crime, importa em decadncia (art. 107, inciso IV, do Cdigo Penal), que um instituto de direito material, tanto no direito civil quanto no penal. A lei nova mais gravosa para os acusados, da a impossibilidade de aplic-las aos fatos anteriores. Assim que, se o crime de estupro (ou atentado violento ao pudor da verso antiga) foi praticado at o dia 10 de agosto de 2009, inclusive, somente se procede mediante queixa, como regra geral; ou por ao pblica condicionada representao da vtima ou seu representante, se for pobre. Somente no caso de crime praticado com abuso do poder familiar, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador que a ao ser pblica incondicionada; conforme as regras antigas, para os menores de 18 anos; e pblica condicionada a representao, para os maiores de 18 anos, pela lei nova mais benfica. Nem mesmo nos casos em que a vtima era menor de 18 (dezoito) anos ou de outra forma vulnervel, se pode aplicar a lei nova aos fatos anteriores. Primeiramente porque o estupro contra vulnervel, para o qual se estabeleceu pena mais gravosa do que os tipos penais que ele substituiu, um tipo penal que no pode ser aplicado em tais hipteses; e, em segundo lugar, porque no sistema anterior a presuno de violncia do agora revogado art. 224, do Cdigo Penal, no tornava pblica a ao penal somente pelo fato de a vtima ser menor de 14 (quatorze) anos, alienada ou dbil mental ou por qualquer outro motivo impossibilitada de oferecer resistncia ao ofensor. A nica circunstncia que tornava pblica incondicionada a ao penal, afora os casos de morte e leso corporal, era o fato de o crime ter sido praticado com abuso do poder familiar ou da condio de padrasto, tutor ou curador. Noticiou-se na imprensa que a Procuradoria Geral da Repblica props Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI n. 4301, de que relator o Ministro Joaquim Barbosa), do novo art. 225, do Cdigo Penal, sob alegao de que ele, por omisso, excluiu tacitamente da proteo da ao penal pblica o estupro fundamental qualificado praticado contra pessoa maior de 18 anos, de cuja conduta resulta leso corporal grave ou morte (novos 1 e 2 do art. 213), ao dizer que nos Captulos I e II deste Ttulo a ao penal pblica, mas

condicionada representao da vtima no vulnervel maior de 18 anos ou substituto. A alegao aparentemente procedente. Contudo, no atenta para o disposto no art. 101, do Cdigo Penal, que prev ao penal pblica para os chamados crimes complexos, ou seja, para aqueles crimes que abrangem duas ou mais figuras jurdicas que separadamente poderiam caracterizar crimes distintos. Para leso corporal grave e morte a ao penal pblica incondicionada. Ento, para o estupro de cuja conduta advm qualquer desses resultados, por se tratar de crime complexo prprio, nesse caso, a ao penal dever ser pblica incondicionada, ainda que o art. 225, caput, exija a representao, o que o faz quando tais resultados no esto presentes, obviamente. Com isso se pode dizer que mesmo com a Lei n. 12.015/09 a Smula n. 608, do Supremo Tribunal Federal, continua rediviva, no sentido de que no crime de estupro, praticado mediante violncia real, a ao penal pblica incondicionada. Por outro lado, ainda que se considere o crime de estupro qualificado por leses graves ou morte um crime preterdoloso, mesmo contra vtima no vulnervel maior de 18 anos, a ao penal pblica incondicionada, como o so a leso corporal seguida de morte (art. 129, 3, do Cdigo Penal) e o roubo qualificado (art. 157, 3, do Cdigo Penal) pelos resultados leso grave ou morte (latrocnio). Consideraes finais O tempo corre e j vai longe esta despretensiosa conversa que tinha o objetivo de discutir apenas alguns aspectos dos novos crimes de estupro previstos na Lei n. 12.015/09, a ao penal e a aplicao do direito intertemporal, sem a pretenso de dissecar a tipicidade, como o enquadramento, a autoria, a coautoria e a participao, a consumao ou tentativa, as qualificadoras, eventuais causas de aumento ou de diminuio e agravantes ou atenuantes, matrias que consumiriam largo espao de discusso e concluses. Tambm no se quis falar de todos os tipos penais que compem os chamados crimes contra a dignidade sexual e sim apenas dos novos tipos de estupro fundamental e contra vulnervel,

nas suas formas simples. Poucos, na verdade, foram os aspectos aqui estudados. Durante a aplicao da Lei n. 12.015/09 muitas outras discusses se travaro sobre os novos crimes de estupro, fundamental ou contra vulnervel, qualificados ou no, com igual relevncia. Cabe aos intrpretes do Direito Penal encontrar o melhor caminho para solucionar as questes que fatalmente aportaro no Judicirio. Bibliografia DELMANTO, Celso et allii. Cdigo Penal comentado. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. JESUS, Damsio Evangelista. Direito penal. v. 3. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. GOMES, Luiz Flvio; CUNHA, Rogrio Sanches; MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Comentrios reforma criminal de 2009 e conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. GRECO, Rogrio. Curso de direito penal: parte especial. V. 3. 6. ed. Niteri (RJ): Editora Impetus, 2009. Reviso de 26.08.2009: Adendo Lei n. 12.015/2009 em <http://www.editoraimpetus.com.br/admIN/upload/atualizacao/ADENDO__12.015_-_emenda.pdf> Acesso em 05 out. 2009. HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao Cdigo Penal, v. VIII, 5. ed. Rio de Janeiro: forense, 1981. MAGALHES NORONHA, Edgard. Direito penal, v. 3, 6. ed. So Paulo: Saraiva, 1973. MIRABETE, Julio Fabbrini; FABRINI, Renato N. Cdigo Penal interpretado. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2007. NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal comentado. 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual: comentrios Lei 12.015 de 7.8.9. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de direito civil. v. 1. 8. ed. Revista e atualizada pelo Prof. Jos Serpa Santa Maria. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1996.