Ebook PorQueMudarLDA v3

MARCOS WACHOWICZ
Organizador
Por que mudar a Lei de Direito Autoral?

ESTUDOS E PARECERES
Verso Digital
Colaboradores
Alexandre R. Pesserl Christiano Lacorte Denis Borges Barbosa Gert Wrtenberger Guilherme Coutinho Jos de Oliveira Ascenso Karin Grau-Kuntz Luiz Gonzaga S. Adolfo Marcos Wachowicz Newton Silveira Rangel Trindade
MARCOS WACHOWICZ
COORDENADOR
POR QUE MUDAR A LEI DE DIREITO AUTORAL?

ESTUDOS E PARECERES
Verso Digital
FLORIANPOLIS EDITORA FUNJAB
2011
[RECURSO ELETRNICO - EBOOK - VERSO ELETRNICA REVISADA]
P832 Por que mudar a lei de direito autoral? : estudos e pareceres / Marcos Wachowicz organizador. Florianpolis : Fundao Boiteux, 2011. 280p. 2. Tiragem Inclui bibliografia ISBN:978-85-7840-048-4 1. Direitos autorais. 2. Propriedade intelectual. 3. Projetos de lei. I. Wachowcz, Marcos. CDU: 347.78
Catalogao na publicao por: Onlia Silva Guimares CRB-14/071 Editora Fundao Boiteux Conselho Editorial Luiz Carlos Cancellier de Olivo Eduardo de Avelar Lamy Jos Isaac Pilati Secretria executiva Thlita Cardoso de Moura Capa Arte: Christiano Lacorte Projeto grfico: Studio S Diagramao e reviso Luiza Morena Moraes Gabriela Arenhart Sarah Helena Linke Endereo UFSC CCJ - 2 andar Sala 216 Campus Universitrio Trindade Caixa Postal: 6510 CEP: 88036-970 Florianpolis SC E-mail: livraria@funjab.ufsc.br - Site: www.funjab.ufsc.br
Esta obra distribuda por meio da Licena Creative Commons 3.0 Atribuio/Uso No-Comercial/Vedada a Criao de Obras Derivadas / 3.0 / Brasil
Joo dos Passos Martins Neto Horcio Wanderley Rodrigues Jos Rubens Morato Leite
MARCOS WACHOWICZ
COORDENADOR
POR QUE MUDAR A LEI DE DIREITO AUTORAL?

ESTUDOS E PARECERES
Verso Digital
Colaboradores
Alexandre R. Pesserl Christiano Lacorte Denis Borges Barbosa Gert Wrtenberger Guilherme Coutinho Jos de Oliveira Ascenso Karin Grau-Kuntz Luiz Gonzaga S. Adolfo Marcos Wachowicz Newton Silveira Rangel Trindade
FLORIANPOLIS EDITORA FUNJAB
2011
Apresentao
com orgulho que se apresenta a construo e amadurecimento de um pensamento coletivo que agora culmina com a verso digital (eBook), revisada, sob o ttulo Por que mudar a Lei de Direito Autoral? Estudos e Pareceres. Trata-se de uma obra que rene de forma clara e objetiva, artigo por artigo, os estudos realizados pelo Grupo de Estudos de Direito Autoral e Informao GEDAI, nos ciclos de debates ocorridos no transcorrer do ltimo ano, somados aos pareceres dos professores Jos de Oliveira Ascenso, Newton Silveira, Denis Borges Barbosa, Karin Grau-Kuntz, Gert
Wrtenberger e Luiz Gonzaga S. Adolfo. Aqui nesta obra coletiva, o leitor encontrar o trabalho organizado pelo do Grupo de Pesquisa de Direito Autoral e Informao GEDAI, que viabilizou debates em inmeros seminrios, trocas de ideias nos fruns realizados nos ltimos anos, que culminaram para que determinadas questes tenham aflorado em congressos, em ciclos de debates. E, aqui destaco a participao de Alexandre Pesserl, Guilherme Coutinho, Christiano Lacorte e Rangel Trindade. Agradeo em especial a dedicao e o trabalho de Amanda Madureira, Heloisa Medeiros, Sarah Helena Linke e Gabriela Arenhart que participaram em vrios momentos, nos ciclos de debates, nos seminrios e nos workshops realizados, num esforo coletivo para aprofundar as discusses e apresentar uma contribuio consistente para o avano e modernizao da legislao autoral brasileira, o que foi, efetivamente, alcanado na presente obra. Fica o agradecimento tambm Kamila Brandl e Kelly Batistella pelo auxlio imprescindvel na relatoria do Ciclo de Debates.
Esta obra, contudo, reveste-se de algumas pecularidades que devem ser destacadas. O tema da obra vai ao encontro do eixo temtico que envolve a linha de pesquisa Sociedade da Informao e Propriedade Intelectual do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina. Aqui consigno o esforo dos todos os professores e alunos do nosso PPGD/UFSC. Tambm cabe ressaltar o apoio do Instituto Brasileiro de Propriedade Intelectual IBPI, FAPEU, Fundao Boiteux, Ministrio da Cultura e os recursos recebidos da CAPES Coordenao de Aperfeioamento de Pesssoal de Nvel Superior. Esta obra, revisada e agora em formato digital (eBook), visando a mais ampla difuso e acesso, se dirige ao leitor com a inteno de fomentar a reflexo sobre os novos conceitos imanentes da Socidade Informacional, com vistas a propiciar a formulao de suas prprias concluses e convices, num momento em que o pas vivencia um grande debate sobre a necessidade de mudana da legislao autoral. A reviso da Lei Autoral necessria para um novo equilbrio entre interesses pblicos e privados.
Marcos Wachowicz
Professor de Direito do PPGD/UFSC Coordenador do GEDAI/UFSC
SUMRIO
PARTE I
Estudos para a reviso da Lei de Direito Autoral
Marcos Wachowicz Guilherme Coutinho Alexandre Pesserl Christiano Lacorte Rangel Trindade Introduo ................................................................................................................................... 13 Captulo 1 Estudos para a reviso da Lei de Direito Autoral .............................................. 21 1.1. Disposies Preliminares ............................................................................................... 21 Captulo 2 Das obras intelectuais ......................................................................................... 37 2.1. Das obras protegidas ..................................................................................................... 37 2.2. Da autoria das obras intelectuais .................................................................................... 42 2.3. Do registro das obras intelectuais.................................................................................... 45 Captulo 3 Dos Direitos do Autor ......................................................................................... 47 3.1. Das obras protegidas ..................................................................................................... 47 3.2. Dos direitos do autor ....................................................................................................... 47 3.3. Dos direitos patrimonias do autor e de sua durao ...................................................... 50 3.4. Das limitaes aos direitos autorais ............................................................................... 58 3.5. Da transferncia dos direitos de autor ............................................................................ 66 3.6. Da obra sob encomenda ou decorrente de vnculo ........................................................ 69 3.7. Das licenas no voluntrias .......................................................................................... 71 Captulo 4 Da utilizao de obras intelectuais e dos fonogramas .................................... 75 4.1 Da edio ......................................................................................................................... 75 4.2 Da comunicao ao pblico .............................................................................................. 77 4.3 Da utilizao da obra de arte plstica................................................................................ 80 4.4 Da utilizao da obra fotogrfica....................................................................................... 80 4.5 Da utilizao de fonograma............................................................................................... 80 4.6 Da utilizao da obra audiovisual.... ................................................................................. 81 4.7 Da utilizao de base de dados ........................................................................................ 82 4.8 Da utilizao da obra coletiva ........................................................................................... 82 4.9 Da reprografia ................................................................................................................... 83 Captulo 5 Dos Direitos Conexos .......................................................................................... 85 5.1 Disposies preliminares ................................................................................................... 85 5.2 Dos direitos dos artistas, intrpretes ou executantes ........................................................ 85 5.3 Dos direitos dos produtores fonogrficos .......................................................................... 87 5.4 Dos Direitos da Empresas de Radiodifuso....................................................................... 88 5.5 Da durao dos direitos conexos ....................................................................................... 88 Captulo 6 Das associaes de titulares de dieitos de autor e dos que lhe so conexos............................................................................................................ 89 Captulo 7 Das sanes s violaes dos direitos autorais............................................... 95 7.1 Disposio preliminar ......................................................................................................... 95 7.2 Das sanes civies..... ........................................................................................................ 96 7.3 Da prescrio da ao...... ................................................................................................ 100 Captulo 8 Disposies finais e transitrias....................................................................... 101
PARTE II
Pareceres sobre a reviso da Lei de Direito Autoral
Captulo 9 Clusulas gerais de harmonizao dos direitos autorais com outros diplomas legais (artigos 1 a 4 da proposta) ..................................................... 105 Jos de Oliveira Ascenso O enquadramento geral da Proposta............................................................................. 105 Os principios gerais reclamados.................................................................................... 109 A interpretao restritiva dos negcios jurdico relativos a direitos autorais .......................................................................................... 110
Captulo 10 A proposta do MinC de reforma da LDA: as limitaes aos direitos autorais.. ...................................................................................... 115 Jos de Oliveira Ascenso O enquadramento geral.................................................................................................. 115 Matrias alheias ao direito de autor. O uso privado....................................................... 118 As limitaes reproduo para uso privado ............................................................... 121 A interdependncia de compensao por reprografia e liberdade da cpia privada......................................................................................... 124 Obra inspirada em obra precedente e apropriao de obra alheia................................ 125 Utilizaes para ensino e pesquisa cientfica................................................................ 128 Tentativas de ampliao dos limites alm das hipteses tipificadas na lei ........................................................................................... 133 O esprito da Proposta inicial e o da Proposta consolidada ............................................................................................ 137 A digitalizao de obras................................................................................................. 138 Os acervos digitais........................................................................................................ 139 Concluses.................................................................................................................... 142
Captulo 11 A superviso de gesto coletiva na reforma da LDA.................................... 143 Jos de Oliveira Ascenso O enquadramento........................................................................................................... 143 Limitao da LDA disciplina fundamental em matria de gesto coletiva ..................................................................................... 146 Os pressupostos............................................................................................................ 147 A regulamentao das entidades ................................................................................. 150 A superviso.................................................................................................................. 153 Os processos digitais e o retorno do protagonismo do autor........................................ 155
Captulo 12 Proposta de reforma da lei dos direitos autorais do Brasil no enquadramento internacional .......................................................................... 159 Jos de Oliveira Ascenso Introduo....................................................................................................................... 160 mbito de anlise........................................................................................................... 160 O tratado da OMPI sobre o direito de autor................................................................... 162 O tpo de anlise a empreender..................................................................................... 164 O tratado da OMPI sobre interpretaes e execues e fonogramas .......................... 179 O Acordo ADPIC/TRIPS ............................................................................................... 199 O ACTA.......................................................................................................................... 205
Captulo 13 Nota ao anteprojeto de lei para reforma da lei autoral submetido consulta pblica pelo Ministrio da Cultura ............................................................................................................... 207 Newton Silveira Denis Borges Barbosa Karin Grau-Kuntz Introduo....................................................................................................................... 207 Direito de Autor e Concorrncia .................................................................................... 217 Direito de Autor na Constituio: sobre a utilizao pblica e privada .......................... 219 Licena no voluntria.................................................................................................... 227 Captulo 14 Notas sobre os sistemas de direito de autor brasileiro e alemo, tendo em considerao a perspectiva de reforma das legislaes vigentes e a procura de equilbrio de interesses ........................................................................................ 233 Gert Wrtenberger Karin Grau-Kuntz Sobre as reformas das leis de direito de autor brasileira e alem................................ 233 Sistemtica de construo e interpretao do Direito de Autor: uma comparao entre o direito brasileiro e alemo .................................................... 237 Das chamadas limitaes do Direito de Autor............................................................. 242 Remunerao compensatria........................................................................................ 252 Sobre o usurio da obra ou ainda sobre a crise do direito de autor............................ 253
Captulo 15 Breve anlise do projeto de nova lei de direito autoral e sugestes do GEDAI-UFSC .................................................................................................. 263 Gonzaga Adolfo Sucinta introduo, com nfase no esprito que norteia o projeto ..................................................................................... 263 Breve anlise das principais alteraes sugeridas pelo GEDAI/UFSC ....................................................................................... 264
Sobre os autores ..................................................................................................................... 277
PARTE I
ESTUDOS PARA REVISO DA LEI DE DIREITO AUTORAL
Aviso ao Leitor
A abordagem da primeira parte da presente obra sistemica, observando o texto da Lei 9.610/98, as propostas do MinC e as contribuies do GEDAI/UFSC para o aprimoramento da legislao autoral brasileira.
Por que mudar a Lei de Direito Autoral? Estudos e Pareceres
ESTUDOS PARA REVISO DA LEI AUTORAL
Marcos Wachowicz Guilherme Coutinho Alexandre Pesserl Christiano Lacorte Rangel Trindade
INTRODUO
A necessidade de reviso da Lei de Direito Autoral brasileira muito clara quando se percebe o desequilbrio em relao ao sentido pblico e privado, e tambm, quando se observam manifestaes positivas da sociedade civil brasileira com relao a reforma da lei. O Direito Autoral no um direito absoluto, cujo diapaso de anlise seja eminentemente privatista ou mercantilista, nem fruto de uma viso maximalista de tutela e proteo da propriedade intelectual, cujo iderio dominante foi decisivo para consolidar o Acordo TRIPs, isto no ano de 1994, no qual se estruturou a OMC sob os algurios do livre comrcio, das redues das barreiras alfandegrias e da promoo do desenvolvimento e cooperao internacional. Nesta perspectiva, o Brasil, na dcada de 90, houve por rever todo o seu marco legal de propriedade intelectual e editar novas legislaes em fiel observncia aos parmetros mximos de proteo estabelecidos no Acordo TRIPs, seja pela Lei de Propriedade Industrial publicada logo em 1996, como tambm, pela Lei 6.910 de 1998 que reformou a Lei Autoral brasileira que vigorava desde a dcada de 70.
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Passados quase 20 anos do Acordo TRIPs pode-se mensurar seus efeitos no sistema internacional de proteo de propriedade intelectual, que foi homogeneizado mediante a derrocada das soberanias nacionais pela fora de interesses econmicos. No Acordo TRIPs, os bens intelectuais, nomeadamente os bens tutelados pelo direito autoral, como livros, msicas, filmes que produzidos pelas indstrias de contedo passam a ser tratados como mercadoria no contexto do mercado globalizado. Assim, as diretrizes de proteo nos fruns internacionais de soluo de controvrsias que so dispensadas para um conflito de exportao/importao de algodo, so idnticas s dispensado a bens intelectuais, como uma msica ou um filme. O bem intelectual tutelado pelo direito autoral portador de valores e significados que esto intrnsecos sua prpria essncia, porm, seu valor enquanto bem cultural advm da sociedade. A obra de arte est ligada de forma indelvel ao ambiente cultural da qual a obra autoral emerge, e, uma vez que esta obra circule, ou seja, uma vez que ela se torne disponvel e acessvel sociedade, que se estabelece o dilogo do autor com o seu pblico. As novas tecnologias da informao, sem dvida ampliaram sobremaneira a difuso das obras, como a Internet, que um veculo de aproximao mpar do autor com o seu pblico. Contudo, os bens intelectuais tutelados pelo direito autoral no guardam similitude aos demais produtos que so tambm comercializados sob as regras ditadas pela OMC. Neste sentido, que as questes subjacentes ao processo de reforma da legislao autoral brasileira podem ser apontadas:
Haver-sede admitir que a OMPI, paulatinamente enquanto organismo internacional por excelncia para ser o grande foro de
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debates sobre propriedade intelectual tenha sido subjulgada OMC? Ser que os primados do Direito de Autor no Brasil, passados mais de 10 anos de uma viso maximalista, no devam ser revistos em seus conceitos estruturantes? Ser que a figura tradicional, clssica, que liga a pessoa do autor obra por ele criada ainda vlida e adequada s novas tecnologias da informao? Ser que as novas formas de criao, de uso compartilhado e de acesso na Internet so paradigmas de uma nova sociedade, na qual o compartilhamento e a socializao do conhecimento esto na sua gnese, e que, o Direito Autoral deve fazer uma reflexo sobre o que uso justo e quais so os interesses pblicos que envolvem as questes autorais na sociedade da informao? E, quem ser que deve fazer esta reflexo? Com certeza sero aqueles que debruam a sua capacidade intelectual no objetivo de promover um amplo debate acadmico sobre essas questes de fundo inerentes nova Sociedade da Informao. Por outro lado, tambm certo, que advogar as teses econmicas de clientes ou de interesses interpostos de grupos afasta uma percepo real e sistmica da complexidade de nossa sociedade, dificultando alcanar as solues jurdicas adequadas para a tutela do direito autoral. O objetivo da presente obra fornecer a nossa comunidade acadmica e aos juristas que se dedicam ao direito de autor, um estudo sistematizado das atuais propostas de reviso da Lei Autoral, complementado com pareceres de especialistas. A abordagem da primeira parte da presente obra sistemica, observando o texto da Lei 9.610/98, as propostas do MinC e as contribuies do GEDAI para o aprimoramento da legislao autoral brasileira.
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Para a compreenso Direitos Intelectuais dentro do contexto da Sociedade Informacional, preciso ter-se claro que a Revoluo da Tecnologia da Informao subjacente em nossa sociedade ao transformar o homem na sociedade, transformou tambm o modo dele se comunicar, viver e expressarse. Ento, as obras intelectuais ganharam novos espaos, novas dimenses. isso que deve ser repensado quando se quer buscar uma tutela adequada para o bem intelectual na Sociedade da Informacional. Da mesma forma que os juristas do sculo XIX erigiram dois marcos internacionais - Conveno de Paris (1883) e de Berna (1886) -, projetando um mundo, que aps cem anos apresenta uma clara dicotomia entre pases desenvolvidos, que so tecnologicamente avanados de outros que no so. Alguns destes pases so como o Brasil, que tm uma diversidade cultural imensa, mas que a maior parte de sua populao no tm acesso aos bens intelectuais por ela produzidos, isto porque insipiente a colocao dessa produo intelectual no mercado interno. O Grupo de Estudos em Direito Autoral e Informao (GEDAI), vinculado ao Curso de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina, promoveu um ciclo de oito debates durante os meses de junho e julho de 2010, sob a coordenao cientfica do Prof. Dr. Marcos Wachowicz, para discusso do projeto de alterao da Lei de Direitos Autorais (LDA) promovido pelo Ministrio da Cultura (MinC) e pela Casa Civil da Presidncia da Repblica. Alm dos pesquisadores vinculados ao GEDAI, bacharis, mestres e doutores especializados em Direito Autoral, durante os debates contamos com a presena de membros da comunidade acadmica em geral, do escritrio de direito autoral da Universidade Estadual de Santa Catarina (UDESC), de advogados que prestam servios a entidades de gesto coletiva de direitos, da Casa Civil do governo de Santa Catarina, da sociedade civil e de representantes do Ministrio da Cultura. Os resultados obtidos e aqui publicados no representam
necessariamente a viso destas entidades, mas os participantes dos encontros foram de uma ou outra forma essenciais para a discusso, e agradecemos a
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todos que comungaram de nossos encontros. Pelos mesmos motivos, nem todas as sugestes aqui apresentadas obtiveram o consenso do grupo; em tais casos, optou-se pela publicao dos argumentos concorrentes. O processo de construo deste texto obra autoral colaborativa demonstra a evoluo do processo criativo e a relevncia das obras colaborativas, em especial para a pesquisa acadmica e a efetiva construo do conhecimento, assim como evidencia o cheque em que se encontra o prprio conceito de autoria. Os debates foram registrados em vdeo, e secretariados em duas atas simultneas, de forma a se obter pontos de vista distintos sobre os argumentos produzidos pelo grupo. A partir de tais registros, o GEDAI montou uma proposta para a alterao da Lei de Direitos Autorais, enviada Casa Civil da Presidncia da Repblica. Esta proposta foi por sua vez submetida reviso de determinados professores, pensadores do direito autoral, os quais retornaram com seus prprios comentrios, que, por sua vez, foram editados e incorporados aos registros originais. Devido oralidade dos debates e a consequente dificuldade para transport-los para o texto as referncias aqui trazidas limitam-se aos textos legais citados, com uma bibliografia referencial indicada ao final para aqueles que gostariam de se aprofundar no estudo do tema. Os textos aqui publicados so de inteira responsabilidade do GEDAI. Esta publicao, sistematizada e com as devidas justificativas, est sendo realizada nos moldes solicitados pelo MinC para a consulta pblica, ou seja, na forma de lei comentada. Optamos por reproduzir o texto da lei atual, artigo a artigo, seguido sempre das proposies do MinC e das propostas enviadas pelo GEDAI Casa Civil, com as respectivas justificativas. Determinadas propostas enviadas pelos professores colaboradores aps o envio do documento Casa Civil foram anotadas como comentrios. Nossas contribuies no se limitaram aos pontos de reforma propostos pelo MinC, mas uma leitura criteriosa da Lei; foram estudados tambm itens de
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importncia que no entraram na consulta pblica, como a questo das obras produzidas pela administrao pblica Art. 44-A e ainda determinadas definies legais que a nosso ver solicitavam melhor redao tcnica. Dois tpicos polmicos merecem comentrio, por sua relevncia: a) dos prazos protecionais: as concluses obtidas foram de que no existe previso legal nos tratados e acordos internacionais dos quais o Brasil seja signatrio que exijam um prazo protetivo maior do que cinquenta anos aps a morte do autor, e, neste sentido, qualquer proteo que exceda tal prazo significa um avano desnecessrio de interesses privados sobre o domnio pblico. Entretanto, de forma a proteger os titulares de direitos que explorem obras cujos autores tenham falecido h mais de cinquenta e menos de setenta anos, foi sugerida a criao de uma regra de transio (Art. 112-A) que garantiria a proteo de tais obras pelo seu prazo remanescente (sob a lei atual), bastando para tanto que seus titulares manifestem interesse em tal proteo. b) da reprografia: a proposta do MinC prev que os operadores de fotocopiadoras devero no apenas obter permisses dos representantes das editoras, mas tambm devero identificar quais seriam as obras para cujos usos no se reputa necessria autorizao prvia (como aquelas previstas no Art. 46, por exemplo). Tal mecanismo nos parece fadado ao insucesso, pois no nos parece crvel que os operadores das fotocopiadoras tero condies de decidir questes relativas ao status do direito autoral sobre obras fora de catlogo, por exemplo. Assim, a sugesto aposta de inverter a lgica da operao: ao invs dos estabelecimentos terem que obter previamente inmeras autorizaes em todo o territrio brasileiro e decidir se determinada obra est ou no protegida, devero obter apenas listas que centralizaro as obras protegidas, as quais sero disponibilizadas pelos interessados. A partir da consulta de tais listas, podero praticar tabelas de preos diferenciadas, e devero manter registro contbil de tais operaes. Os interessados podero fiscalizar estas prticas, nos moldes do que hoje ocorre com outras categorias de gesto coletiva de direitos. As demais alteraes propostas encontram-se no corpo do texto abaixo.
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Gostaramos de tornar pblico o nosso agradecimento a todos os coautores deste texto, e em especial equipe de organizao e secretaria dos debates realizados. Esperamos desta forma contribuir com a nova redao da Lei de Direitos Autorais, que deve almejar um equilbrio entre os diversos interesses que so ali acomodados.
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CAPITULO 1 - DISPOSIES PRELIMINARES Esta publicao, sistematizada e com as devidas justificativas, est sendo realizada nos moldes solicitados pelo MinC para a consulta pblica de 2010, ou seja, na forma de lei comentada. Optamos por reproduzir o texto da lei atual, artigo a artigo, seguido sempre das proposies do MinC e das propostas enviadas pelo GEDAI Casa Civil, com as respectivas justificativas. Determinadas propostas enviadas pelos professores colaboradores aps o envio do documento Casa Civil foram anotadas como comentrios.
Art. 1 Esta Lei regula os direitos autorais, entendendo-se sob esta denominao os direitos de autor e os que lhes so conexos, e orienta-se pelo equilbrio entre Lei 9.610 os ditames constitucionais de proteo aos direitos autorais e de garantia ao pleno exerccio dos direitos culturais, educacionais e dos demais direitos fundamentais e pela promoo do desenvolvimento nacional. Art. 1 Esta Lei regula os direitos autorais, entendendo-se sob esta denominao os direitos de autor e os que lhes so conexos, e orienta-se pelo equilbrio entre MinC os ditames constitucionais de proteo aos direitos autorais e de garantia ao pleno exerccio dos direitos culturais e dos demais direitos fundamentais e pela promoo do desenvolvimento nacional. Art. 1 Esta Lei regula os direitos autorais, entendendo-se sob esta denominao os direitos de autor e os que lhes so conexos, e orienta-se GEDAI pelo equilbrio entre os ditames constitucionais de proteo aos direitos autorais e de garantia ao pleno exerccio dos direitos culturais, educacionais e dos demais direitos fundamentais e pela promoo do desenvolvimento nacional.
A Lei 9.610/98 (Lei de Direitos Autorais) foi resultado de um longo processo de elaborao na dcada de 90, tendo transcorridos quase dez anos entre sua redao inicial e sua efetiva publicao, tudo isso num contexto prdigital. Representa uma viso oriunda da era fabril, da necessidade de grandes investimentos (em grficas, estdios, pelculas, materiais de produo) para a produo cultural, e de sua consequente proteo.
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Logo, uma lei que tende a superproteger os interesses do titular de direitos, que no necessariamente o autor, e ainda se mostra excessivamente vinculada ao padro assentado no sculo XIX, derivado do texto da Conveno de Berna. Tal caracterstica causa problemas com os usos possveis de obras autorais no ambiente digital. O mundo digital trouxe consigo a democratizao dos custos de se produzir e distribuir cultura. Ao criar travas ao acesso cultura e ao conhecimento, gera insegurana jurdica aos usos possveis de obras, tanto pelos usurios, como aos prprios autores, e, portanto ao prprio investidor; ou seja, sociedade em geral. As imperfeies nessa lei geram lacunas e os usos legtimos ficam prejudicados. A Lei 9.610/98 no preenche as demandas sociais para o fim a que ela se destina, dificultando os meios de acesso, de divulgao e limitando o domnio pblico e por isso, sua reviso deve considerar a incluso dos novos institutos e das novas tecnologias. O direito autoral uma equao de vrios fatores. preciso conciliar os interesses dos trabalhadores criativos (autores), dos investidores (parte necessria da cadeia produtiva de obras culturais) e do pblico, o qual detm interesses sociais legtimos no acesso cultura, alm de pagar a sua conta. A atual superproteo ao investidor termina por criar falhas de mercado e levar ineficincia econmica o que, em tese, exatamente o oposto do que deveria realizar. Alguns exemplos prticos para ilustrar o exposto acima: A cpia para a preservao de acervos atualmente no permitida. Com isso, est se deteriorando o patrimnio cultural, j que projetos de digitalizao de acervos esbarram em problemas jurdicos impraticveis. A Lei no permite a cpia integral, mas somente a cpia de pequenos trechos para fins de citao. Essa situao inaplicvel de fato a diversos formatos de obras, como obras de arte plstica ou sonetos, mas principalmente por limitar o direito cpia sem finalidades comerciais.
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O acesso aos acervos de pesquisa normalmente restrito e muitas delas esto esgotadas, dificultando a sua utilizao para fins acadmicos; assim, o direito autoral atua como instrumento restringente do acesso ao conhecimento, que fator fundamental de gerao de riquezas no ambiente da sociedade informacional. Atividades corriqueiras, como a ripagem de msicas de CDs para MP3s (format shifting) no so permitidas. Isto cria um sentimento negativo junto ao pblico e em especial em relao aos mais jovens, gerando uma cultura de desrespeito ao direito autoral. o conhecido aforismo: se o direito no reflete a realidade, esta se vinga ignorando-o. E assim verifica-se uma desnecessria judicializao dos direitos autorais: so cada vez mais frequentes as demandas judiciais sobre o tema, o que em tese no interessa a nenhuma das partes autor, pblico e investidores deste balanceamento delicado que , ou deveria ser, o marco legal sobre o tema. Os reais beneficirios da atual situao so os atravessadores, que no representam necessariamente os trabalhadores criativos, nem o pblico. Em outros instantes do texto, se avista a adequao do diploma autoral com outras reas do Direito, como exemplificadamente quando se verifica a funo social do contrato, ou sua resoluo por onerosidade excessiva, institutos que constam no Digesto Civil, mas que evidentemente podem e devem aparecer na Lei Autoral. As contribuies trazidas durante o ciclo de debates promovido pelo GEDAI no se limitaram aos pontos de reforma propostos pelo MinC. Analisamos tambm algumas questes de importncia que no entraram na consulta pblica, como a questo das obras produzidas pela administrao pblica Art. 44-A ou ainda determinadas definies legais que a nosso ver solicitavam melhor redao. Ao observar o artigo mencionado, diante da meno aos ditames constitucionais, entende-se relevante a referncia aos direitos educacionais para considerao da aplicao da proteo autoral.
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Merece ser enfatizada a viso e a disposio de construo de um texto legislativo que no seja um porto isolado das demais reas do ordenamento jurdico, como muitas vezes se constatava, como se o Direito Autoral (ou, em ltima anlise, alguma rea do Direito ou do conhecimento em qualquer domnio) pudesse ser um sistema autorreprodutivo, que no se comunica com as demais instncias de formao e construo de interpretao. Nesta linha de mira, o primeiro artigo do Projeto j sinaliza que esta nova Lei ser orienta pelo equilbrio entre os ditames constitucionais de proteo aos direitos autorais e da garantia do pleno exerccio dos direitos culturais e dos demais direitos fundamentais e pela promoo do desenvolvimento nacional. A nova roupagem do artigo primeiro, mencionando os princpios norteadores da interpretao da Lei de Direito Autoral, vem em sintonia com a moderna hermenutica do direito privado contemporneo, determinando a sua funcionalizao, baseado numa viso social constitucional. Juntamente com a defesa dos direitos do Autor, deve-se desenvolver o reconhecimento de que o mesmo est sujeito a uma vinculao social, em nome do interesse comum, do interesse pblico. O novo texto proposto demonstra um fato que deveria ser bvio: embora os Direitos Autorais tenham legislao especfica e que esta exige uma interpretao restrita, ao mesmo tempo ela no est isolada do sistema jurdico. Ao contrrio, a lei de Direitos Autorais deve se nortear pelos ditames constitucionais, a fim de promover na relao autoral (autor, titular e utentes) o equilbrio necessrio para coibir eventuais situaes que possam violar o desenvolvimento scio-econmico-cultural do pas. A obrigatoriedade da sujeio aos direitos fundamentais ratifica esta posio, entretanto h que se observar que os direitos fundamentais no esto previstos apenas no rol do artigo 5 da Constituio Federal brasileira, mas espelhados ao longo do texto constitucional, como o caso do direito cultura, educao e informao, apenas para citar alguns exemplos, e que devem ser ponderados frente a anlise de um caso concreto.
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O destaque dado garantia ao pleno exerccio dos direitos culturais importante e no deixa de lado a incluso dos demais direitos fundamentais, como acima expostos. Porm, a expresso destaca a importncia que os direitos autorais tm para a sociedade, alm de estarem compatveis com a Conveno da UNESCO de Diversidade Cultural de 2005, do qual o Brasil signatrio. A referncia expressa ao direito educao se faz por ser este sabidamente um dos direitos fundamentais consagrados na Carta Poltica do pas, e que muitas vezes sonegado em sua forma plena por alegaes meramente econmicas travestidas de direitos autorais, muitas das quais de interesses empresariais privados que se anunciam como se estes fossem.
Pargrafo nico. A proteo dos direitos autorais deve ser aplicada em harmonia com os princpios e normas relativos livre iniciativa, defesa da concorrncia e MinC defesa do consumidor. Pargrafo nico. A proteo dos direitos autorais deve ser aplicada em harmonia com os princpios e normas relativos livre iniciativa, defesa da GEDAI concorrncia, defesa do consumidor e funo social da propriedade.
O direito autoral deve estar harmonizado aos ditames constitucionais, e entende-se importante a referncia ao princpio da funo social da propriedade. A incluso do pargrafo nico essencial para alcanar o equilbrio entre os interesses pblicos e privados que fazem parte intrnseca da relao autoral. Esto compatveis com o novo texto do caput do artigo 1, bem como destacam a relevncia da anlise dos princpios previstos no captulo da ordem econmica da Constituio Federal, que no constituem todos eles, em direitos fundamentais. Existe na doutrina uma discusso sobre formas pelas quais o direito autoral pode ser utilizado como forma de se afastar a concorrncia, ou seja, como instrumento de tticas comerciais monopolistas. Neste contexto, esse
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pargrafo procura garantir que o mercado exista de forma mais equilibrada, segura e transparente. Quando esse dispositivo fala em harmonia, refere-se a equilibrar a livre iniciativa defesa da concorrncia e defesa do consumidor. Os titulares do direito autoral no podem ferir o direito do consumidor de acesso. O direito autoral est relacionado tambm com as estruturas de distribuio, empresas editoras e entidades reguladoras. Os contedos autorais destinados ao mercado possuem valor econmico e circulam dentro das relaes empresariais e sua regulao deve se harmonizar com as leis de mercado. O destaque aqui para livre iniciativa, defesa da concorrncia e defesa do consumidor, que constituem princpios da ordem econmica ao lado de outros, como o da funo social da propriedade que considerado um direito fundamental, e como tal, j previsto no artigo 1 desta proposta de Lei. A previso expressa destes princpios de extrema relevncia, tendo em vista que a informatizao ao promover o surgimento de diversas obras de carter utilitrio, tambm trouxe impacto no mercado de consumo de produtos e servios culturais. Por vezes, o exerccio do direito exclusivo pelo titular de direito autoral capaz de criar obstculos ao prprio mercado, quando impede, por exemplo, o surgimento de um novo produto no mercado, quando existe dificuldade na concesso ou mesmo recusa de uma licena para uso de uma obra ou se introduzem medidas tecnolgicas que impeam a reproduo de uma obra para fins de uso privado. Estes exemplos demonstram o prejuzo que estes atos praticados pelos titulares do direito autoral podem causar livre iniciativa, a concorrncia e o interesse dos consumidores. Por fim, o pargrafo est em sintonia com uma srie de medidas includas no projeto de reforma da Lei Autoral, notadamente nos Captulo VII (licenas no voluntrias), captulo IX (da reprografia), art. 99 par. 5, art. 100, b), e art. 113, abaixo.
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Opinio contrria ou ressalva: O projeto, mesmo saudavelmente se referindo a princpios e normas, mormente aqueles, no faz, como a maioria avassaladora de nossos doutrinadores, a necessria e indispensvel distino entre normas, princpios e regras, bem como os delimitando, certamente quando se refere a normas querendo dizer regras, j que estas efetivamente so positivadas, ou em consagrada viso, as normas so o gnero, compostas pelos tipos princpio e regras. De qualquer sorte em nenhuma delas encontraro suporte para fundamentar proposio de tutela dos Direitos Autorais como direito de propriedade. De acordo com a viso do professor Jos de Oliveira Ascenso, os Direitos Autorais se configuram em direitos exclusivos de publicao e explorao econmica por determinado perodo tutelado pelo Estado. Quer isso dizer que propriedade no , mesmo para aqueles que possam ser filiados a correntes mais conservadores de interpretao, pois a Constituio Federal de 1988 somente se refere propriedade de marcas em seu texto, no que diz respeito aos Direitos Intelectuais (artigo 5, incisos XXVII a XXIX). Se assim for necessrio e indispensvel, ento que se adote a mesma viso do autoralista portugus, para se referir funo social do Direito, o que seria uma soluo plausvel.
Art. 2 Os estrangeiros domiciliados no exterior gozaro da proteo assegurada nos acordos, convenes e tratados em vigor no Brasil. Lei 9.610 Pargrafo nico. Aplica-se o disposto nesta Lei aos nacionais ou pessoas domiciliadas em pas que assegure aos brasileiros ou pessoas domiciliadas no Brasil a reciprocidade na proteo aos direitos autorais ou equivalentes.
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Lei 9.610
Art. 3 Os direitos autorais reputam-se, para os efeitos legais, bens mveis. Art. 3o-A. Na interpretao e aplicao desta Lei atender-se- s finalidades de estimular a criao artstica e a diversidade cultural e garantir a liberdade de
MinC
expresso e o acesso cultura, educao, informao e ao conhecimento, harmonizando-se os interesses dos titulares de direitos autorais e os da sociedade.
O artigo sugerido pelo MinC ratifica, mais uma vez, a inteno da Lei Autoral em garantir determinados direitos fundamentais ao determinar estes como pilares da interpretao das normas autorais, a fim de alcanar o equilbrio da relao autoral. Nota-se que o artigo est em consonncia com a ideia de harmonizao do direito privado do autor com os interesses da sociedade para uso da obra protegida.
Lei 9.610
Art. 4 Interpretam-se restritivamente os negcios jurdicos sobre os direitos autorais.
MinC
Art. 4 Interpretam-se restritivamente os negcios jurdicos sobre os direitos autorais, visando ao atendimento de seu objeto.
Art. 4 Interpretam-se restritivamente os negcios jurdicos sobre os direitos autorais, visando ao atendimento de sua finalidade. Art. 4-A Nos contratos realizados com base nesta Lei, as partes contratantes so obrigadas a observar, durante a sua execuo, bem como em sua concluso, os princpios da probidade e da boa-f, cooperando mutuamente para o cumprimento da funo social do contrato e para a satisfao de sua finalidade e das expectativas comuns e de cada uma das partes. 1 Nos contratos de execuo continuada ou diferida, qualquer uma das partes poder pleitear sua reviso ou resoluo, por onerosidade excessiva, quando para a outra parte decorrer extrema vantagem em GEDAI virtude de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis. 2 anulvel o contrato quando o titular de direitos autorais, sob premente necessidade, ou por inexperincia, tenha se obrigado a prestao
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manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta, podendo no ser decretada a anulao do negcio se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a reduo do proveito.
Deve-se buscar a interpretao teleolgica do negcio jurdico, ainda que restritiva. Portanto, a alterao do termo objeto pela finalidade do negcio jurdico, bem como o acrscimo da expresso visando ao atendimento de sua finalidade protegem diretamente os interesses do autor, que o criador da obra e titular originrio desta. Vale destacar que a interpretao restritiva tpica dos negcios jurdicos de propriedade intelectual, que so especialssimos. Por esta razo, interpretar restritivamente quer dizer, interpretar de acordo com os princpios deste ramo do direito. necessrio o deslocamento do art. 6 e seus par grafos, ora propostos A pelo MinC, para imediatamente seguirem o art. 4 v ez que falar em contrato , falar em negcio jurdico; assim, torna-se art. 4 A, seu 1 e 2 . Opinio contrria ou ressalva: Manifesta-se pela discordncia quanto tcnica de redao como inicialmente artigo 4-A, indiscutivelmente sendo mais adequado que se construam pargrafos artigo 4. Este artigo adqua o Direito Autoral a princpios consignados na parte atinente aos Contratos do Cdigo Civil vigente, especialmente necessria boaf objetiva antes, durante e aps a consecuo contratual, ainda ali prevendo outros institutos trazidos pelo Digesto Civil, como a resoluo por onerosidade excessiva e a anulao de contrato formulado em estado de perigo pelo autor. Os contratos de execuo continuada, ao contrrio daqueles de execuo instantnea, se prolongam no tempo. Pode-se citar, como exemplo, o contrato de um autor com uma editora, que promete pagar quele um valor percentual sobre as vendas; assim, o valor ser pago enquanto perdurar a venda dos livros.
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Dessa forma, esse artigo pode ser aplicado, por exemplo, a uma ocasio em que o livro de um autor desconhecido se torne um best-seller. No incio foi feito um contrato por um valor baixo, em razo de tratar-se de um autor desconhecido e com probabilidade de poucos lucros; aps a publicao, o livro torna-se um grande sucesso e a editora passa a ter grandes lucros com a sua venda, sendo um caso de reviso contratual. Aplica-se ao caso a teoria da onerosidade excessiva ou teoria da impreviso, j existente no art. 478 do Cdigo Civil e no art. 6 V do Cdigo de De fesa do Consumidor e que , agora vem para o Direito Autoral. O disposto no art. 157 do Cdigo Civil (teoria da leso por vcio da vontade) est disposto no pargrafo segundo supramencionado, j que existe a previso de anulabilidade do contrato quando o contratante, por inexperincia ou necessidade, submete-se a uma situao desfavorvel, sendo muitas vezes explorado pela outra parte, que tem conhecimento da situao e utiliza-se dela para ganhar vantagem manifestamente desproporcional sobre o autor. Est se buscando evitar a repetio dos conhecidos exemplos de autores que perderam o controle de suas obras por conta de contratos leoninos.
Lei 9.610 Art. 5 Para os efeitos desta Lei, considera-se: I - publicao - o oferecimento de obra literria, artstica ou cientfica ao conhecimento do pblico, com o consentimento do autor, ou de qualquer outro titular de direito de autor, por qualquer forma ou processo; II - transmisso ou emisso - a difuso de sons ou de sons e imagens, por meio de ondas radioeltricas; sinais de satlite; fio, cabo ou outro condutor; meios ticos ou qualquer outro processo eletromagntico; III - retransmisso - a emisso simultnea da transmisso de uma empresa por outra; IV - distribuio - a colocao disposio do pblico do original ou cpia de obras literrias, artsticas ou cientficas, interpretaes ou execues fixadas e fonogramas, mediante a venda, locao ou qualquer outra forma de transferncia de propriedade ou posse; V - comunicao ao pblico - ato mediante o qual a obra colocada ao alcance do pblico, por qualquer meio ou procedimento e que no consista na distribuio de exemplares; VI - reproduo - a cpia de um ou vrios exemplares de uma obra literria, artstica ou cientfica ou de um fonograma, de qualquer forma tangvel, incluindo qualquer armazenamento permanente ou temporrio por meios eletrnicos ou qualquer outro meio de fixao que venha a ser desenvolvido; VII - contrafao - a reproduo no autorizada; VIII - obra:
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a) em coautoria - quando criada em comum, por dois ou mais autores; b) annima - quando no se indica o nome do autor, por sua vontade ou por ser desconhecido; c) pseudnima - quando o autor se oculta sob nome suposto; d) indita - a que no haja sido objeto de publicao; e) pstuma - a que se publique aps a morte do autor; f) originria - a criao primignia; g) derivada - a que, constituindo criao intelectual nova, resulta da transformao de obra originria; h) coletiva - a criada por iniciativa, organizao e responsabilidade de uma pessoa fsica ou jurdica, que a publica sob seu nome ou marca e que constituda pela participao de diferentes autores, cujas contribuies se fundem numa criao autnoma; i) audiovisual - a que resulta da fixao de imagens com ou sem som, que tenha a finalidade de criar, por meio de sua reproduo, a impresso de movimento, independentemente dos processos de sua captao, do suporte usado inicial ou posteriormente para fix-lo, bem como dos meios utilizados para sua veiculao; IX - fonograma - toda fixao de sons de uma execuo ou interpretao ou de outros sons, ou de uma representao de sons que no seja uma fixao includa em uma obra audiovisual; X - editor - a pessoa fsica ou jurdica qual se atribui o direito exclusivo de reproduo da obra e o dever de divulg-la, nos limites previstos no contrato de edio; XI - produtor - a pessoa fsica ou jurdica que toma a iniciativa e tem a responsabilidade econmica da primeira fixao do fonograma ou da obra audiovisual, qualquer que seja a natureza do suporte utilizado; XII - radiodifuso - a transmisso sem fio, inclusive por satlites, de sons ou imagens e sons ou das representaes desses, para recepo ao pblico e a transmisso de sinais codificados, quando os meios de decodificao sejam oferecidos ao pblico pelo organismo de radiodifuso ou com seu consentimento; XIII - artistas intrpretes ou executantes - todos os atores, cantores, msicos, bailarinos ou outras pessoas que representem um papel, cantem, recitem, declamem, interpretem ou executem em qualquer forma obras literrias ou artsticas ou expresses do folclore. MinC II emisso a difuso de sons, de sons e imagens ou das representaes desses, sem fio, por meio de sinais ou ondas radioeltricas ou qualquer outro processo eletromagntico, inclusive com o uso de satlites; III transmisso a difuso de sons, de sons e imagens ou das representaes desses, por fio, cabo ou outro condutor eltrico; fibra, cabo ou outro condutor tico, ou ainda qualquer outro processo anlogo; IV retransmisso a emisso ou transmisso simultnea da transmisso ou emisso de uma empresa por outra; V distribuio a oferta ao pblico de original ou cpia de obras literrias, artsticas ou cientficas, interpretaes ou execues fixadas e fonogramas, mediante a venda, locao ou qualquer outra forma de transferncia de propriedade ou posse; VI comunicao ao pblico ato mediante o qual a obra colocada ao alcance do pblico, por qualquer meio ou procedimento e que no consista na distribuio de exemplares;
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VII reproduo a cpia de um ou vrios exemplares de uma obra literria, artstica ou cientfica ou de um fonograma, de qualquer forma tangvel, incluindo qualquer armazenamento permanente ou temporrio por meios eletrnicos ou qualquer outro meio de fixao que venha a ser desenvolvido; VIII contrafao a reproduo no autorizada, ressalvados os casos em que a Lei dispensa a autorizao; IX obra: a) em coautoria quando criada em comum, por dois ou mais autores; b) annima quando no se indica o nome do autor, por sua vontade ou por ser desconhecido; c) pseudnima quando o autor se oculta sob nome suposto; d) indita a que no haja sido objeto de publicao; e) pstuma a que se publique aps a morte do autor; f) originria a criao primignia; g) derivada a que, constituindo criao intelectual nova, resulta da transformao de obra originria; h) coletiva a criada por iniciativa, organizao e responsabilidade de uma pessoa fsica ou jurdica, que a publica sob seu nome ou marca e que constituda pela participao de diferentes autores, cujas contribuies se fundem numa criao autnoma; i) audiovisual a obra criada por um autor ou a obra em coautoria que resulta da fixao de imagens com ou sem som, que tenha a finalidade de criar, por meio de sua reproduo, a impresso de movimento, independentemente dos processos de sua captao, do suporte usado inicial ou posteriormente para fixlo, bem como dos meios utilizados para sua veiculao; X fonograma toda fixao de sons de uma execuo ou interpretao ou de outros sons, ou de uma representao de sons; XI editor a pessoa fsica ou jurdica qual se atribui o direito exclusivo de reproduo da obra e o dever de divulg-la, nos limites previstos no contrato de edio; XII produtor a pessoa fsica ou jurdica que toma a iniciativa e tem a responsabilidade econmica da primeira fixao do fonograma ou da obra audiovisual, qualquer que seja a natureza do suporte utilizado; XIII radiodifuso a emisso cuja recepo do sinal ou onda radioeltrica pelo pblico ocorra de forma livre e gratuita, ressalvados os casos em que a Lei exige a autorizao; XIV artistas intrpretes ou executantes todos os atores, cantores, msicos, bailarinos, dubladores ou outras pessoas que representem um papel, cantem, recitem, declamem, interpretem ou executem, em qualquer forma, obras literrias ou artsticas, ou expresses culturais tradicionais; XV licena a autorizao dada determinada pessoa, mediante remunerao ou no, para exercer certos direitos de explorar ou utilizar a obra intelectual, nos termos e condies fixados no contrato, sem que se caracterize transferncia de titularidade dos direitos. GEDAI VI comunicao ao pblico ato mediante o qual a obra colocada ao conhecimento do pblico, por qualquer meio ou procedimento e que no consista na distribuio de exemplares; i) colaborativa a obra criada pelas contribuies de diversos autores sem a presena necessria de um organizador, e sem a necessria identificao
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de todos seus autores ou de suas contribuies; XVI cesso a transferncia de titularidade de direitos patrimoniais determinada pessoa, que passa a ter o direito de explorar ou utilizar a obra intelectual; XVII disponibilizao pela internet a oferta ao pblico de materiais ou arquivos descritos no inciso V desta Lei, pela rede mundial de computadores; XVIII transformao criativa utilizao de trecho ou trechos de obra ou obras existentes para criao de obra intelectual original, que no constitua plgio ou reproduo da mesma.
As alteraes constantes no artigo 5 so oportunas, tendo em vista que corrigiram erros conceituais importantes, que se conciliaro com queles previstos nos Acordos Internacionais e com o momento atual. No que se refere sugesto do GEDAI para o inciso sexto do presente artigo, necessria a substituio do termo alcance por conhecimento, vez que colocar ao alcance no o mesmo que comunicar. A expresso proposta mais ampla e adequada que a anterior. Quanto s obras annimas e a referncia do MinC sobre o assunto, interessante para a sociedade que se proteja o direito expresso de ideias que trariam graves consequncias a seus autores, caso fossem identificados, em homenagem ao princpio da liberdade de expresso. No se deve confundir obra annima com obra apcrifa, entretanto; assim, aquele que responde por sua publicao h de ser necessariamente o titular para eventual reparao civil, ou mesmo penal em casos de crimes contra a honra. Opinio contrria ou ressalva: Se um dos objetivos do projeto, alis, seu cerne magnificamente pensado, como ficou dito na introduo desta anlise, era a adequao da legislao autoral Carta Magna, esta veda expressamente o anonimato, no sendo crvel que uma lei infraconstitucional proteja o que o ordenamento constitucional probe, logo inexistindo desde 05 de outubro de 1988 proteo s obras annimas em nosso pas, para todos os fins.
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Rplica: A responsabilizao civil da editora da obra annima conjuga-se com a sua entrada imediata no domnio pblico, nos termos do Art. 45. II; garante-se a liberdade de expresso e simultaneamente a reparao do ato. Seguindo as alteraes sugeridas pelo GEDAI, na alnea i do inciso IX, o que se busca proteger so as obras criadas de forma colaborativa, tais como o presente trabalho, cuja autoria no prontamente identificvel. Ainda, se faz imprescindvel o acrscimo do conceito de cesso de direitos no inciso XVI, expediente utilizado para as obras intelectuais cotidianamente, mas que no contm expressa previso legal na 9.610/98. No que diz respeito ao inciso XVII, existe confuso entre os conceitos de distribuio e disponibilizao. preciso construir um conceito de disponibilizao do que se descreve na nova sugesto do inciso V, com oferta ao pblico via internet. A transformao criativa, a transformao de obra intelectual existente, deve constar no rol dos conceitos da Lei como sugesto de insero no inciso XVIII, devido a sua importncia e utilizao atuais. Exemplos disso so os samples, os mash-ups, as colagens e tantas outras formas de expresso artstica que surgiram a partir da manipulao de artefatos culturais prexistentes. Com a publicao de uma obra, ela se torna parte do domnio pblico (no sentido amplo) e pode em si mesma se constituir num fator determinante em sua poca e espao social. A prpria obra, protegida pelo direito de autor, pode tornar-se o ponto de partida para uma nova discusso artstica; e tal integrao social justificaria esta limitao ao direito autoral original. Em especial, quando o uso realizado no traga consigo a existncia do perigo de desvantagens econmicas considerveis para seu titular e este o
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motivo da ressalva na parte final da redao sugerida prevalecem os interesses do pblico em fazer uso (no autorizado) de obras protegidas pelo direito autoral, com o objetivo de permitir discusso artsticas num ambiente livre.
Lei 9.610
Art. 6 No sero de domnio da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios as obras por eles simplesmente subvencionadas. Art. 6o-A Nos contratos realizados com base nesta Lei, as partes contratantes so obrigadas a observar, durante a sua execuo, bem como em sua concluso, os princpios da probidade e da boa-f, cooperando mutuamente para o cumprimento da funo social do contrato e para a satisfao de sua finalidade e das expectativas comuns e de cada uma das partes. 1o Nos contratos de execuo continuada ou diferida, qualquer uma das partes poder pleitear sua reviso ou resoluo, por onerosidade excessiva, quando para a outra parte decorrer extrema vantagem em virtude de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis. 2o anulvel o contrato quando o titular de direitos autorais, sob premente necessidade, ou por inexperincia, tenha se obrigado a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta, podendo no ser decretada a anulao do negcio se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a reduo do proveito. Art. 6 No sero de titularidade da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios as obras por eles simplesmente subvencionadas, ressalvadas as disposies em editais.
MinC
GEDAI
A mudana no dispositivo reside na necessidade de utilizao do termo titular, conceito instrumental da Lei que trazido pelo art. 5 e mais adequado ao que se quer dizer neste artigo. A ressalva das disposies em editais deve constar aqui por ser praxe na Administrao Pblica. A previso de ressalva ao que dispem os editais de concursos pblicos que redundem em obras desta natureza salutar. Do mesmo modo, a troca da expresso domnio por titularidade, como proposto. Alis, veja-se que, alm de propriedade, como antes mencionado e criticado, o texto agora fala em domnio. O artigo 6-A sugerido pelo MinC quebra a hermenutica tradicional de interpretao de artigos, pois no diz respeito s obras subvencionadas mencionadas no art. 6 mas sim a todos os contrato s entre particulares ,
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regulamentados por esta lei. Por tal razo, entende-se de transferir este artigo para o 4-A ou na forma de pargrafos, onde faz meno aos mesmos objetos de proteo.
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CAPTULO 2 DAS OBRAS INTELECTUAIS 2.1. Das Obras Protegidas
O texto da Lei Autoral protege as criaes do esprito de qualquer forma materializada, no se confunde com a inveno tcnica, como se refere o artigo 7 relativo s obras protegidas. A proposta do MinC busca avanar mais do que a lei atual em vigor.
Art. 7 So obras intelectuais protegidas as criaes do esprito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangvel ou intangvel, conhecido ou que se invente no futuro, tais como: I - os textos de obras literrias, artsticas ou cientficas; II - as conferncias, alocues, sermes e outras obras da mesma natureza; III - as obras dramticas e dramtico-musicais; IV - as obras coreogrficas e pantommicas, cuja execuo cnica se fixe por escrito ou por outra qualquer forma; V - as composies musicais, tenham ou no letra; VI - as obras audiovisuais, sonorizadas ou no, inclusive as cinematogrficas; Lei 9.610 VII - as obras fotogrficas e as produzidas por qualquer processo anlogo ao da fotografia; VIII - as obras de desenho, pintura, gravura, escultura, litografia e arte cintica; IX - as ilustraes, cartas geogrficas e outras obras da mesma natureza; X - os projetos, esboos e obras plsticas concernentes geografia, engenharia, topografia, arquitetura, paisagismo, cenografia e cincia; XI - as adaptaes, tradues e outras transformaes de obras originais, apresentadas como criao intelectual nova; XII - os programas de computador; XIII - as coletneas ou compilaes, antologias, enciclopdias, dicionrios, bases de dados e outras obras, que, por sua seleo, organizao ou disposio de seu contedo, constituam uma criao intelectual. 1 Os programas de computador so objeto de legislao especfica, observadas as disposies desta Lei que lhes sejam aplicveis. 2 A proteo concedida no inciso XIII no abarca os dados ou materiais em si mesmos e se entende sem prejuzo de quaisquer direitos autorais que subsistam a respeito dos dados ou materiais contidos nas obras. 3 No domnio das cincias, a proteo recair sobre a forma literria ou artstica, no abrangendo o seu contedo cientfico ou tcnico, sem prejuzo dos direitos que protegem os demais campos da propriedade imaterial.
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MinC
XI as adaptaes, os arranjos, as orquestraes, as tradues e outras transformaes de obras originais, apresentadas como criao intelectual nova;
GEDAI
Art. 7 So obras intelectuais protegidas as criaes do esprito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte tangvel, conhecido ou que se invente no futuro, tais como:
Por uma questo de clareza legislativa, faz-se necessria a retirada do termo intangvel do caput do artigo, vez que todo o suporte tangvel, em ltima anlise. Opinio contrria ou ressalva: H um excesso nesta proposta de alterao. Sabidamente ao se referir expresso intangvel em sede de Direitos Autorais, se est falando de obras cujos substratos materiais de fixao no so essencialmente materiais, como aqueles do meio digital; ainda que haja verdade no fato de que todo suporte tangvel, a lei cumpre sua funo didtica ao ser redundante. O inciso XI da proposta do MinC acaba por deixar explicitado, como obra, os arranjos e orquestraes, o que atende a demanda dos autores destas criaes, o que louvvel. O inciso XIII da Lei 9.610/98 merece o seguinte comentrio: Ainda que a previso disposta no art. 7 seja no exauriente das obras protegidas, pois que meramente exemplificativo, todavia, entende-se existir uma flagrante lacuna na lei no tocante s obras publicitrias. Muito embora sejam "criaes do esprito", no so referidas no rol do art. 7, carecendo para o seu efetivo reconhecimento como obra protegida dos requisitos de criatividade e originalidade, conforme reiteradas decises dos Tribunais do Pas. Entretanto, tal exigncia com relao s criaes publicitrias se mostra notadamente discricionria, no sendo razovel em relao ao tratamento assegurado s demais obras. Atualmente no existe garantia efetiva do
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reconhecimento da titularidade das obras publicitrias, ficando seus criadores merc da prpria sorte. Visando harmonizar as relaes jurdicas e assegurar o direito aos titulares de criaes publicitrias sugere-se a incluso do inciso abaixo no rol de obras protegidas pelo art. 7: "Art. 7 (...) XIV - as obras publicitrias, sinal ou expresso empregada como meio de propaganda, apresentados como criao intelectual nova." Opinio contrria ou ressalva: Discorda-se da necessidade de garantia da proteo autoral para o mercado publicitrio; trata-se de um mercado que no necessita de proteo adicional, pois a criao remunerada diretamente; alm disso, o que o anunciante deseja justamente a disseminao de sua publicidade, ou seja, a ele interessa que sua pea publicitria seja copiada. A motivao e a lgica diferem do mercado editorial. Estender a proteo autoral, com seus longos prazos protecionais e suas regras de direitos morais (extrapatrimoniais), para peas publicitrias, tenderia a meramente aumentar custos e diminuir a eficincia do mercado. Sua consequncia prtica seria que os anunciantes (de mercadorias e servios) tornar-se-iam tambm titulares de direitos autorais sobre as obras publicitrias contratadas e alijaramos do domnio pblico pores ainda maiores de construtos culturais. O discurso de apelo aos criadores merc da prpria sorte sem a proteo autoral no de prosperar, j que os profissionais da rea de criao continuariam a no ganhar em nada: o regime de obras produzidas sob encomenda prev o deslocamento da titularidade ao pagador. Comentrio: Insero da tcnica de grafite no rol exemplificativo de obras protegidas do artigo 7: mesmo sendo notrio que a previso legislativa dos incisos do
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artigo 7 no numerus clausus, mas meramente exemplificativa, sugere-se a incluso de obras feitas pelo processo de grafite em inciso prprio. Demanda judicial da dcada de 1990 em nosso pas ps em confronto grafiteiro do Bairro de Perdizes em So Paulo com empresa que produz e vende cadernos acadmicos (cadernos de aula), tendo utilizado sem meno de autoria e sem autorizao fotografia de obra deste naipe elaborada por jovem em parede de prdio. A previso somente soma ao tratar-se de uma linha mais produtiva dos autores em geral, mormente daqueles que sobrevivem de suas criaes artsticas.
Art. 8 No so objeto de proteo como direitos autorais de que trata esta Lei: I - as ideias, procedimentos normativos, sistemas, mtodos, projetos ou conceitos matemticos como tais; II - os esquemas, planos ou regras para realizar atos mentais, jogos ou negcios; III - os formulrios em branco para serem preenchidos por qualquer tipo de informao, cientfica ou no, e suas instrues; Lei 9.610 IV - os textos de tratados ou convenes, leis, decretos, regulamentos, decises judiciais e demais atos oficiais; V - as informaes de uso comum tais como calendrios, agendas, cadastros ou legendas; VI - os nomes e ttulos isolados; VII - o aproveitamento industrial ou comercial das idias contidas nas obras. V as informaes de uso comum tais como calendrios, agendas, cadastros ou legendas informativas ou explicativas; MinC VII o aproveitamento industrial ou comercial das idias contidas nas obras; VIII as normas tcnicas em si mesmas, ressalvada a sua proteo em legislao especfica; IX as notcias dirias que tm o carter de simples informaes de imprensa. IV - os textos de tratados ou convenes, leis, decretos, regulamentos, decises judiciais, peties, pareceres e demais atos oficiais; VIII as normas tcnicas;
GEDAI
Sugere-se, no inciso IV, a incluso dos termos peties, pareceres, de forma a pacificar a questo sobre os usos possveis de tais documentos. A jurisprudncia pacfica sobre os usos de tais documentos, e de como no lhes
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cabe proteo autoral por terem sido apresentados perante a Administrao Pblica. Opinio contrria ou ressalva: A petio em processos judiciais pode ser obra literria de titularidade do advogado, seu autor. Aqui h uma confuso que muitos (inclusive a referida jurisprudncia pacfica da justificativa) fazem, pois o que oficial e assim pblico o acesso aos autos, por qualquer forma, inclusive fotocpia, para exerccio pleno do direito ao contraditrio e a ampla defesa. Rplica: Talvez a incluso das peas citadas nas hipteses do Art. 45, II (incluso no domnio pblico) solucionasse a questo, j que garantiria as defesas contra o plgio (obrigatoriedade de citao da fonte), ao mesmo tempo em que permite o uso por terceiros das teses jurdicas apresentadas ao Poder Judicirio. Ainda, no que se refere ao inciso VIII, necessria a retirada da parte ressalvada a sua proteo em legislao especfica, pois isso limita e restringe o acesso da sociedade s normas tcnicas. Igualmente, retira-se a expresso em si mesmas, para evitar desentendimentos.
Lei 9.610
Art. 9 cpia de obra de arte plstica feita pelo prprio autor assegurada a mesma proteo de que goza o original. Art. 10. A proteo obra intelectual abrange o seu ttulo, se original e inconfundvel com o de obra do mesmo gnero, divulgada anteriormente por outro autor. Pargrafo nico. O ttulo de publicaes peridicas, inclusive jornais, protegido at um ano aps a sada do seu ltimo nmero, salvo se forem anuais, caso em que esse prazo se elevar a dois anos.
A lei estende a proteo ao ttulo do trabalho, no entanto, h que se observar que o ttulo deve ser original e inconfundvel: o ttulo direito autoral, ou curso de direito autoral, por exemplo, no so originais e inconfundveis; agora, se o ttulo trouxer elementos que o diferencie dos demais, marcando sua originalidade, ser, ento, protegido pela lei.
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2.2. Da Autoria das Obras Intelectuais A Lei de Direito Autoral define o autor como sendo uma pessoa fsica criadora da obra literria, artstica ou cientfica.
Art. 11. Autor a pessoa fsica criadora de obra literria, artstica ou cientfica. Lei 9.610 Pargrafo nico. A proteo concedida ao autor poder aplicar-se s pessoas jurdicas nos casos previstos nesta Lei. Art. 11. Autor a pessoa natural criadora de obra literria, artstica ou cientfica.
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indispensvel a adequao da nomenclatura aos modernos meios regulatrios em sede legislativa, j que o vigente Cdigo Civil se refere pessoa natural em vez de pessoa fsica, nomenclatura j superada.
Art. 12. Para se identificar como autor, poder o criador da obra literria, artstica ou cientfica usar de seu nome civil, completo ou abreviado at por suas iniciais, de pseudnimo ou qualquer outro sinal convencional. Lei 9.610 Art. 13. Considera-se autor da obra intelectual, no havendo prova em contrrio, aquele que, por uma das modalidades de identificao referidas no artigo anterior, tiver, em conformidade com o uso, indicada ou anunciada essa qualidade na sua utilizao.
Presume-se que o nome que estiver na obra o do autor; caso haja divergncia, aquele que a suscitou dever prov-la. Trata-se de presuno relativa.
Art. 14. titular de direitos de autor quem adapta, traduz, arranja ou orquestra obra cada no domnio pblico, no podendo opor-se a outra adaptao, arranjo, orquestrao ou traduo, salvo se for cpia da sua. Art. 15. A coautoria da obra atribuda queles em cujo nome, pseudnimo ou sinal convencional for utilizada. Lei 9.610 1 No se considera coautor quem simplesmente auxiliou o autor na produo da obra literria, artstica ou cientfica, revendo-a, atualizando-a, bem como fiscalizando ou dirigindo sua edio ou apresentao por qualquer meio. 2 Ao coautor, cuja contribuio possa ser utilizada separadamente, so asseguradas todas as faculdades inerentes sua criao como obra individual, vedada, porm, a utilizao que possa acarretar prejuzo explorao da obra comum.
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1 No se considera coautor quem simplesmente auxiliou o autor na produo da obra literria, artstica ou cientfica, revendo-a, atualizando-a, orientando-a, bem como fiscalizando ou dirigindo sua edio ou apresentao por qualquer meio. GEDAI 2 Ao coautor, cuja contribuio possa ser utilizada separadamente, so asseguradas todas as faculdades inerentes sua criao como obra individual, vedada, porm, a utilizao que acarrete prejuzo explorao da obra comum.
Inclui-se o termo orientando-a no pargrafo primeiro, para explicitar a funo do orientador acadmico, que igualmente no coautor de produo da obra literria. A insero da orientao acadmica em qualquer esfera de ensino como atividade que no considerada coautoria, vem ao encontro de tema bastante polmico, mas equivocadamente interpretado por alguns, j que de fato o orientador no participa nesta condio da feitura de trabalhos cientficos. No pargrafo segundo, faz-se necessria a substituio do termo que possa acarretar por acarrete, vez que qualquer utilizao pode causar prejuzo explorao da obra comum, mas nem todo uso prejudicial. O coautor tem todos os direitos sobre sua obra quando sua contribuio passvel de individualizao, no podendo, no entanto, prejudicar o todo. Deve limitar-se tal vedao quela utilizao que acarrete dano certo, para que tenhamos assim clareza legislativa.
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Art. 16. So coautores da obra audiovisual o autor do assunto ou argumento literrio, musical ou ltero-musical e o diretor. Pargrafo nico. Consideram-se coautores de desenhos animados os que criam os desenhos utilizados na obra audiovisual. Art. 16. So coautores da obra audiovisual o diretor realizador, o roteirista e os autores do argumento literrio e da composio musical ou ltero-musical criados especialmente para a obra.
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O texto normatiza demanda antiga deste setor da indstria cultural. Ao artigo da lei foi acrescentado o roteirista e o diretor realizador, sendo assim, o dispositivo legal ficou melhor especificado e mais claro. Cabe lembrar que o filme no obra coletiva, e sim obra audiovisual.
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Art. 17. assegurada a proteo s participaes individuais em obras coletivas.
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1 Qualquer dos participantes, no exerccio de seus direitos morais, poder proibir que se indique ou anuncie seu nome na obra coletiva, sem prejuzo do direito de haver a remunerao contratada. 2 Cabe ao organizador a titularidade dos direitos patrimoniais sobre o conjunto da obra coletiva. 3 O contrato com o organizador especificar a contribuio do participante, o prazo para entrega ou realizao, a remunerao e demais condies para sua execuo. 4o Ao autor, cuja contribuio possa ser utilizada separadamente, so asseguradas todas as faculdades inerentes sua criao como obra individual, vedada, porm, a utilizao que possa acarretar prejuzo explorao da obra coletiva. 4o Ao autor, cuja contribuio possa ser utilizada separadamente, so asseguradas todas as faculdades inerentes sua criao como obra individual, vedada, porm, a utilizao que acarrete prejuzo explorao da obra coletiva.
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Repetem-se aqui os mesmos argumentos relativos ao Art. 15, 2: Necessria a substituio do termo que possa acarretar por acarrete, vez que qualquer utilizao pode causar prejuzo explorao da obra comum, mas nem todo uso prejudicial. O autor individual de obra coletiva tem todos os direitos sobre sua obra quando sua contribuio passvel de individualizao, no podendo, no entanto, prejudicar o todo. Deve limitar-se tal vedao quela utilizao que acarrete dano certo, para que tenhamos assim clareza legislativa. A insero do pargrafo 4 refora o exerccio das prerrogativas dos autores de forma individualizada. De modo que, mesmo garantindo-se esta individualizao, o exerccio de uma destas faculdades no pode acarretar prejuzo obra coletiva.
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2.3. Do Registro das Obras Intelectuais A incluso da Lei 9.610/98 de disposies sobre o registro de foi polmica epoca da publicao da lei, Plinio Cabral asseverava que o registro de obras intelectuais um absurdo para a qual no se encontra qualquer explicao.
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Art. 18. A proteo aos direitos de que trata esta Lei independe de registro. Art. 19. facultado ao autor registrar a sua obra no rgo pblico definido no caput e no 1 do art. 17 da Lei n 5.988, de 14 de dezembro de 1973. Art. 19. facultado ao autor registrar a sua obra na forma desta Lei.
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Pargrafo nico. Compete ao Poder Executivo federal dispor sobre a forma e as condies para o registro da obra, especificando os rgos ou entidades responsveis por esse registro.
A proposta atual procura eliminar referncias lei 5.988/73, e a criao do pargrafo nico dispe sobre a competncia sobre a forma e as condies para o registro das obras intelectuais para o Poder Executivo. Remeter a questo ao Ministrio de Estado da Cultura tambm representa colocar em prtica a ideia de que direito de autor tambm direito de cultura. O disposto no artigo deve ser interpretado com a previso do artigo 113-B, desta lei, que trata do local competente para registro at a implementao de rgo ou entidade responsvel. Mas no h motivo claro para o artigo 19 remeter para regulamentao posterior de forma e condies do registro, como vem em seu pargrafo nico. Por que no regular desde j este tema?
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Art. 20. Para os servios de registro previstos nesta Lei ser cobrada retribuio, cujo valor e processo de recolhimento sero estabelecidos por ato do titular do rgo da administrao pblica federal a que estiver vinculado o registro das obras intelectuais. Art. 21. Os servios de registro de que trata esta Lei sero organizados conforme preceitua o 2 do art. 17 da Lei n 5.988, de 14 de dezembro de 1973.
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Art. 20. Para os servios de registro previstos nesta Lei ser cobrada retribuio, cujo valor e processo de recolhimento sero estabelecidos em ato do Ministro de Estado da Cultura. Art. 21. Revogado
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CAPTULO 3 DOS DIREITOS DO AUTOR Trata-se aqui de analisar-se as questes relativas a ttularidade do Direito de Autor e de seus Direitos Morais. 3.1. Disposies Preliminares
Art. 22. Pertencem ao autor os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou. Art. 23. Os co-autores da obra intelectual exercero, de comum acordo, os seus direitos, salvo conveno em contrrio.
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3.2. Dos Direitos Morais do Autor

Art. 24. So direitos morais do autor: I - o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra; II - o de ter seu nome, pseudnimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilizao de sua obra; III - o de conservar a obra indita; IV - o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificaes ou prtica de atos que, de qualquer forma, possam prejudic-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputao ou honra; V - o de modificar a obra, antes ou depois de utilizada; VI - o de retirar de circulao a obra ou de suspender qualquer forma de utilizao j autorizada, quando a circulao ou utilizao implicarem afronta sua reputao e imagem; Lei 9.610 VII - o de ter acesso a exemplar nico e raro da obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem, para o fim de, por meio de processo fotogrfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua memria, de forma que cause o menor inconveniente possvel a seu detentor, que, em todo caso, ser indenizado de qualquer dano ou prejuzo que lhe seja causado. 1 Por morte do autor, transmitem-se a seus sucessores os direitos a que se referem os incisos I a IV. 2 Compete ao Estado a defesa da integridade e autoria da obra cada em domnio pblico. 3 Nos casos dos incisos V e VI, ressalvam-se as prvias indenizaes a terceiros, quando couberem. 1o Por morte do autor, transmitem-se a seus sucessores os direitos a que se referem os incisos I, II, III, IV e VII. MinC 2o Compete aos entes federativos, aos rgos e s entidades previstas no caput do art. 5o da Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985, a defesa da integridade e autoria da obra cada em domnio pblico. 3o Nos casos dos incisos V e VI, ressalvam-se as indenizaes a terceiros, quando couberem.
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1o Por morte do autor, transmitem-se a seus sucessores os direitos a que se referem os incisos I, II, III, IV e VII, por cinquenta anos contados de 1o de janeiro do ano subsequente ao do falecimento do autor.
Do Projeto de Lei Autoral se labora com a discutida e to criticada expresso direitos morais de autor. Autores de nomeada, como Ascenso, a criticam, referindo expressamente este autor que foi mal traduzida da lngua francesa. Constata-se que a referida expresso serve para todos os tipos de confuso, como a que empresta interpretao anlise valorativa (moralidade), o que sabidamente no corresponde a realidade. Ento, se o momento histrico de construir uma diploma legal que seja considerado de vanguarda no mundo inteiro para seu tempo, pode ser a oportunidade tambm de utilizar-se o termo mais adequado para referir-se aos direitos autorais (prerrogativas) que no so patrimoniais, sugerindo a substituio pela a expresso extrapatrimoniais. Em relao ao pargrafo primeiro, a limitao temporal da transmisso dos direitos morais aos herdeiros, alm de no contrariar a Conveno de Berna ou outros tratados, permite o fortalecimento do domnio pblico, sem que haja prejuzo ao autor, pois a proteo da integridade e da autoria das obras em domnio pblico continua a ser da competncia do Estado, por fora do 2 do artigo 24, estando legitimados ainda todos aqueles entes constantes no art. 5 da Lei da Ao Civil Pblica (Lei no 7.347/85). Sobre o segundo pargrafo, a redao excelente, pois deixa claro que aps determinado lapso de tempo, com o domnio pblico, a obra passa a ser defendida pelo Poder Pblico, que tem constitucionalmente o dever da defesa cultura; obrigao esta contrada tambm pelo Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Sugere-se a meno dos termos nas suas esferas federal, estadual e municipal, e em nvel de atuao do Ministrio Pblico, o que ampliar
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sobremaneira a tutela e especialmente a defesa de autoria, integridade e demais direitos extrapatrimoniais de obras cadas em domnio pblico, quando cabvel. O pargrafo terceiro preserva a garantia da devida indenizao em caso de prejuzos a terceiros para que o autor possa exercer o seu direito moral nos casos citados, aps o devido processo legal.
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Art. 25. Cabe exclusivamente ao diretor o exerccio dos direitos morais sobre a obra audiovisual. Art. 25. Os direitos morais da obra audiovisual sero exercidos sobre a verso acabada da obra, pelo diretor realizador, em comum acordo com seus coautores. Pargrafo nico. Os direitos previstos nos incisos I, II e VII do art. 24 podero ser exercidos de forma individual pelos coautores, sobre suas respectivas participaes.
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O art. 25 referia-se apenas ao autor; agora, o artigo refere-se ao autor e seus coautores; o artigo passa, tambm, a fazer referncia obra acabada. A boa tcnica legislativa exige que se conceitue obra acabada, ou seja, a obra apresentada comercialmente ao pblico aps sua reviso e edio.
Art. 26. O autor poder repudiar a autoria de projeto arquitetnico alterado sem o seu consentimento durante a execuo ou aps a concluso da construo Lei 9.610 Pargrafo nico. O proprietrio da construo responde pelos danos que causar ao autor sempre que, aps o repdio, der como sendo daquele a autoria do projeto repudiado.
Art. 27. Os direitos morais do autor so inalienveis e irrenunciveis.
Sugere a incluso do termo impenhorveis nas caractersticas dos direitos extrapatrimoniais.
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3.3. Dos Direitos Patrimoniais do Autor e de sua Durao O direito patrimonial do autor est ligado a noo de propriedade e a idia de possuir o autor um direito real sobre sua obra. Contudo o carter desta propriedade peculiar, pois o seu valor aumenta na medida obra percebida por um nmero maior de pessoas na sociedade as quais lhe reconhecem significados e valores culturais intrinsecos em denterminada obra.
Art. 28. Cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literria, artstica ou cientfica.
Art. 29. Depende de autorizao prvia e expressa do autor a utilizao da obra, por quaisquer modalidades, tais como: I - a reproduo parcial ou integral; II - a edio; III - a adaptao, o arranjo musical e quaisquer outras transformaes; IV - a traduo para qualquer idioma; V - a incluso em fonograma ou produo audiovisual; VI - a distribuio, quando no intrnseca ao contrato firmado pelo autor com terceiros para uso ou explorao da obra; VII - a distribuio para oferta de obras ou produes mediante cabo, fibra tica, satlite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usurio realizar a seleo da obra ou produo para perceb-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, e nos casos em que o acesso s obras ou produes se faa por qualquer sistema que importe em pagamento pelo usurio; VIII - a utilizao, direta ou indireta, da obra literria, artstica ou cientfica, mediante: a) representao, recitao ou declamao; b) execuo musical; c) emprego de alto-falante ou de sistemas anlogos; d) radiodifuso sonora ou televisiva; e) captao de transmisso de radiodifuso em locais de frequncia coletiva; f) sonorizao ambiental; g) a exibio audiovisual, cinematogrfica ou por processo assemelhado; h) emprego de satlites artificiais; REVOGADO i) emprego de sistemas ticos, fios telefnicos ou no, cabos de qualquer tipo e meios de comunicao similares que venham a ser adotados; REVOGADO j) exposio de obras de artes plsticas e figurativas; IX - a incluso em base de dados, o armazenamento em computador, a microfilmagem e as demais formas de arquivamento do gnero;
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X - quaisquer outras modalidades de utilizao existentes ou que venham a ser inventadas.
H um equvoco conceitual no inciso IV, que reclama enfrentamento e correo: a traduo da obra para qualquer idioma no prescinde de autorizao do autor da obra traduzida. O que requer autorizao a publicao da traduo. Trata-se de equvoco que vem sendo reiterado nas consecutivas legislaes autorais ptrias. A questo que se pe que se o objetivo geral da lei equilibrar interesses em jogo a facilitar de forma mais concreta e plena o direito educao e cultura, no tem sentido esta interpretao.
Art. 30. No exerccio do direito de reproduo, o titular dos direitos autorais poder colocar disposio do pblico a obra, na forma, local e pelo tempo que desejar, a ttulo oneroso ou gratuito.
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1 O direito de exclusividade de reproduo no ser aplicvel quando ela for temporria e apenas tiver o propsito de tornar a obra, fonograma ou interpretao perceptvel em meio eletrnico ou quando for de natureza transitria e incidental, desde que ocorra no curso do uso devidamente autorizado da obra, pelo titular. 2 Em qualquer modalidade de reproduo, a quantidade de exemplares ser informada e controlada, cabendo a quem reproduzir a obra a responsabilidade de manter os registros que permitam, ao autor, a fiscalizao do aproveitamento econmico da explorao. Art. 30. Em qualquer modalidade de reproduo, a quantidade de cpias, realizadas por qualquer meio ou processo, ser informada e controlada, cabendo a quem reproduzir a obra a responsabilidade de manter os registros que permitam, ao autor, a fiscalizao do aproveitamento econmico da explorao. 2o No caso da insero tratar-se de uma fixao efmera de obra, fonograma ou interpretao, realizada por um organismo de radiodifuso, pelos seus prprios meios e para suas prprias emisses ao vivo ou suas retransmisses, no se aplica o direito de exclusividade de reproduo. Art. 30-A. Quando a distribuio for realizada pelo titular dos direitos da obra ou fonograma, ou com o seu consentimento, mediante venda, em qualquer Estado membro da Organizao Mundial do Comrcio, exaure-se o direito patrimonial de distribuio no territrio nacional do objeto da venda. Pargrafo nico. No se aplica o disposto no caput aos direitos de locao de programas de computador e de obras audiovisuais e ao direito de sequncia de que trata o art. 38.
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A possibilidade de fiscalizao extremamente importante para o autor e titular de direito, tendo em vista as muitas prticas abusivas que acarretam prejuzo a estes pela falta de controle do uso de suas obras.
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Art. 31. As diversas modalidades de utilizao de obras literrias, artsticas ou cientficas ou de fonogramas so independentes entre si, e a autorizao concedida pelo autor, ou pelo produtor, respectivamente, no se estende a quaisquer das demais. Art. 31. As diversas modalidades de utilizao de obras literrias, artsticas ou cientficas ou de fonogramas so independentes entre si, e a autorizao concedida pelo autor, ou pelo titular, respectivamente, no se estende a quaisquer das demais.
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O termo titular, ao invs de produtor, torna o texto mais completo, pois h situaes em que o produtor possa ter transferido os direitos patrimoniais sobre determinados usos, situao em que caber ao novo titular autorizar novas utilizaes daquele tipo.
Art. 32. Quando uma obra feita em regime de coautoria no for divisvel, nenhum dos coautores, sob pena de responder por perdas e danos, poder, sem consentimento dos demais, public-la ou autorizar-lhe a publicao, salvo na coleo de suas obras completas. 1 Havendo divergncia, os coautores decidiro por maioria. 2 Ao coautor dissidente assegurado o direito de no contribuir para as despesas de publicao, renunciando a sua parte nos lucros, e o de vedar que se inscreva seu nome na obra. 3 Cada coautor pode, individualmente, sem aquiescncia dos outros, registrar a obra e defender os prprios direitos contra terceiros. Lei 9.610 Art. 33. Ningum pode reproduzir obra que no pertena ao domnio pblico, a pretexto de anot-la, coment-la ou melhor-la, sem permisso do autor. Pargrafo nico. Os comentrios ou anotaes podero ser publicados separadamente. Art. 34. As cartas missivas, cuja publicao est condicionada permisso do autor, podero ser juntadas como documento de prova em processos administrativos e judiciais. Art. 35. Quando o autor, em virtude de reviso, tiver dado obra verso definitiva, no podero seus sucessores reproduzir verses anteriores.
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Art. 36. O direito de utilizao econmica dos escritos publicados pela imprensa, diria ou peridica, com exceo dos assinados ou que apresentem sinal de reserva, pertence ao editor, salvo conveno em contrrio. Lei 9.610 Pargrafo nico. A autorizao para utilizao econmica de artigos assinados, para publicao em dirios e peridicos, no produz efeito alm do prazo da periodicidade acrescido de vinte dias, a contar de sua publicao, findo o qual recobra o autor o seu direito. Art. 36. O direito de utilizao econmica dos escritos publicados pela imprensa, diria ou peridica, com exceo dos assinados ou que apresentem sinal de reserva, pertence ao editor, salvo conveno em contrrio, assegurada a proteo s participaes individuais em obras coletivas de que trata o art. 17.
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O artigo 37 da Lei 9.610 trata dos direitos de aquisio das obras de arte que gera para o adquirente um direito de uso exclusivo, porm limitado, na medida que no lhe transfere os direitos patrimoniais.
Art. 37. A aquisio do original de uma obra, ou de exemplar, no confere ao adquirente qualquer dos direitos patrimoniais do autor, salvo conveno em contrrio entre as partes e os casos previstos nesta Lei.
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Art. 37. A aquisio do original de uma obra, ou de sua cpia obtida licitamente por qualquer meio ou processo, no confere ao adquirente qualquer dos direitos patrimoniais do autor, salvo conveno em contrrio entre as partes e os casos previstos nesta Lei.
A proposta do MinC ao artigo 37 da Lei 9.610 vem alterar apenas para ataulizar e corrigir a terminologia exemplar por copia lcita, a fim de que as novas modalidades de cpia em meio digitais sejam tambm contempladas neste dispoisitivo.
Art. 38. O autor tem o direito, irrenuncivel e inalienvel, de perceber, no mnimo, cinco por cento sobre o aumento do preo eventualmente verificvel em cada revenda de obra de arte ou manuscrito, sendo originais, que houver alienado. Lei 9.610 Pargrafo nico. Caso o autor no perceba o seu direito de sequncia no ato da revenda, o vendedor considerado depositrio da quantia a ele devida, salvo se a operao for realizada por leiloeiro, quando ser este o depositrio. Art. 38. O autor tem o direito, irrenuncivel e inalienvel, de perceber, no mnimo, trs por cento sobre o preo de venda verificado em estabelecimentos comerciais, em leiles ou em quaisquer outras transaes em que haja interveno de um intermedirio ou agente comercial em cada revenda de obra de arte ou manuscrito, sendo originais, que houver alienado.
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o mesmo direito de sequncia, no entanto agora o autor receber sobre todas as vendas posteriores de sua obra; antes, o autor s recebia sobre a diferena de valor, quando houvesse. Corrige falha presente na redao anterior, pois o direito de sequncia agora incidir sobre a revenda da obra e no mais estar atrelada ao aumento do preo da obra, e trar benefcios ao autor da obra.
Lei 9.610 Art. 39. Os direitos patrimoniais do autor, excetuados os rendimentos resultantes de sua explorao, no se comunicam, salvo pacto antenupcial em contrrio. Art. 39. Os direitos patrimoniais do autor no se comunicam, salvo disposio em contrrio firmada em pacto antenupcial ou contrato escrito entre os companheiros. MinC Pargrafo nico. Tampouco se comunicam, no regime da comunho parcial aplicvel ao casamento ou unio estvel, os rendimentos resultantes da explorao dos direitos patrimoniais, salvo disposio em contrrio firmada em pacto antenupcial ou contrato escrito entre os companheiros.
A modificao diz respeito insero da situao de unio estvel, modernizando o texto da lei, a fim de adequ-la equiparao da unio estvel ao casamento com o regime de comunho parcial de bens, j existente no Cdigo Civil no seu artigo 1.725. , na verdade, um alongamento do j disposto no Cdigo Civil, a respeito da incomunicabilidade dos rendimentos trabalhistas no casamento com regime da comunho parcial de bens, nos termos do artigo 1.659, inciso VI. Aqui, trata-se de um rendimento em razo do trabalho despendido pelo autor na obra por ele produzida. Opinio contrria ou ressalva: O artigo 39 repete dispositivos que apareceram nas ltimas codificaes autorais brasileiras e totalmente desnecessrio e sem sentido. Isso matria afeita ao Direito das Sucesses e no ao Direito Autoral. E configura-se como desnecessria repetio (para no dizer redundncia) legislativa, j que no se transmite ao cnjuge nenhum direito patrimonial que tenha anterior ao casamento, salvo pacto antenupcial em contrrio.
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Art. 40. Tratando-se de obra annima ou pseudnima, caber a quem public-la o exerccio dos direitos patrimoniais do autor. Pargrafo nico. O autor que se der a conhecer assumir o exerccio dos direitos patrimoniais, ressalvados os direitos adquiridos por terceiros. Art. 41. Os direitos patrimoniais do autor perduram por setenta anos contados de 1 de janeiro do ano subsequente ao de seu falecime nto, obedecida a ordem sucessria da lei civil. Pargrafo nico. Aplica-se s obras pstumas o prazo de proteo a que alude o caput deste artigo. Art. 41. Os direitos patrimoniais do autor duram por toda a sua vida e por mais setenta anos contados de 1o de janeiro do ano subsequente ao de seu falecimento, obedecida a ordem sucessria da lei civil.
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Art. 41. Os direitos patrimoniais do autor duram por toda a sua vida e por mais cinquenta anos contados de 1o de janeiro do ano subsequente ao de seu falecimento, obedecida a ordem sucessria da lei civil.
A reduo do prazo de proteo para cinquenta anos, que no encontra impedimento na Conveno de Berna, permite a ampliao do domnio pblico, favorecendo a disseminao da cultura e do conhecimento para a sociedade. A instituio de uma regra de transio permite aos atuais titulares de direitos continuarem a explorar as obras que desejarem, sem prejuzo do domnio pblico sobre as obras no exploradas, assim observando de modo adequado a Conveno de Berna e fixando prazo condizente com uma proteo exequvel e que de certo modo possibilite o acesso vinte anos antes dos interessados s obras cadas em domnio pblico. Os pases da Unio Europia adotaram em suas legislaes nacionais o prazo de 70 anos, o que gerou inmeros questinamentos de obras que j haviam entrado em domnio pblico, que com o elastecimento do prazo de 50 para 70 anos, alguns herdeiros de alguns autores pleitearam seus direitos.
Art. 42. Quando a obra literria, artstica ou cientfica realizada em coautoria for indivisvel, o prazo previsto no artigo anterior ser contado da morte do ltimo dos coautores sobreviventes. Pargrafo nico. Acrescer-se-o aos dos sobreviventes os direitos do coautor que falecer sem sucessores.
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De igual modo o prazo aqui questionado no art. 43 da Lei 9.610.

Art. 43. Ser de setenta anos o prazo de proteo aos direitos patrimoniais sobre
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as obras annimas ou pseudnimas, contado de 1 de janeiro do ano imediatamente posterior ao da primeira publicao. Pargrafo nico. Aplicar-se- o disposto no art. 41 e seu pargrafo nico, sempre que o autor se der a conhecer antes do termo do prazo previsto no caput deste artigo. Art. 43. Ser de cinquenta anos o prazo de proteo aos direitos patrimoniais sobre as obras annimas ou pseudnimas, contado de 1o de janeiro do ano imediatamente posterior ao da primeira publicao.
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A reduo do prazo de proteo para cinquenta anos, que no encontra impedimento na Conveno de Berna, permite a ampliao do domnio pblico, favorecendo a disseminao da cultura e do conhecimento para a sociedade. A instituio de uma regra de transio permite aos atuais titulares de direitos continuarem a explorar as obras que desejarem, sem prejuzo do domnio pblico sobre as obras no exploradas.
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Art. 44. O prazo de proteo aos direitos patrimoniais sobre obras audiovisuais e fotogrficas ser de setenta anos, a contar de 1 d e janeiro do ano subsequente ao de sua divulgao. Art. 44. O prazo de proteo aos direitos patrimoniais sobre obras audiovisuais, fotogrficas e coletivas ser de setenta anos, a contar de 1o de janeiro do ano subsequente ao de sua publicao.
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Pargrafo nico. Decorrido o prazo de proteo previsto neste artigo, a utilizao ou explorao por terceiros da obra audiovisual ou da obra coletiva no poder ser impedida pela eventual proteo de direitos autorais de partes que sejam divisveis e que so tambm objeto de explorao comercial em separado. Art. 44. O prazo de proteo aos direitos patrimoniais sobre obras audiovisuais, fotogrficas e coletivas ser de cinquenta anos, a contar de 1o de janeiro do ano subsequente ao de sua publicao.
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Art. 44-A. O prazo de proteo aos direitos patrimoniais sobre obras produzidas no mbito da Administrao Pblica ser de dez anos, a contar de 1 de janeiro do ano subsequente ao de sua publicao.
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O prazo de proteo para obras criadas no mbito da Administrao deve ser menos restritivo, de modo que esse contedo possa integrar o acervo cultural amplo disponvel sociedade, representado pelo domnio pblico, de forma mais breve. Ademais, esse prazo protetivo reduzido e diferenciado j era previsto nas legislaes nacionais anteriores que tratavam do tema.
Art. 45. Alm das obras em relao s quais decorreu o prazo de proteo aos direitos patrimoniais, pertencem ao domnio pblico: Lei 9.610 I - as de autores falecidos que no tenham deixado sucessores; II - as de autor desconhecido, ressalvada a proteo legal aos conhecimentos tnicos e tradicionais. II as de autor desconhecido, ressalvada a proteo legal aplicvel s expresses culturais tradicionais. MinC Pargrafo nico. O exerccio dos direitos reais sobre os suportes materiais em que se fixam as obras intelectuais pertencentes ao domnio pblico no compreende direito exclusivo sua imagem ou reproduo, garantindo-se o acesso ao original, mediante as garantias adequadas e sem prejuzo ao detentor da coisa, para que o Estado possa assegurar sociedade a fruio das criaes intelectuais.
O artigo, ao remeter para a ordem sucessria da lei civil (leia-se Direito das Sucesses, principalmente no artigo 1.829 do atual Digesto), nada refere com relao a possibilidade de transferncia ou no aos entes pblicos previstos (Municpios e Distrito Federal) como herana jacente, de obras de autores que hajam falecido sem deixar sucessores. Sugere-se aqui que o inciso I do artigo 45 da novel legislao seja completado com a seguinte expresso: no se aplicando aqui e para o fim de sucesso de Direitos Autorais as previses da lei prpria atinentes herana jacente e herana vacante. Em relao ao inciso II, prope-se a incluso de peties e pareceres entre as hipteses do referido artigo, o que garantiria as defesas contra o plgio (obrigatoriedade de citao da fonte), ao mesmo tempo em que permitiria o uso por terceiros das teses jurdicas apresentadas ao Poder Judicirio.
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Ainda, sugere-se a incluso de outro inciso, prevendo expressamente a possibilidade de doao por parte dos autores ou titulares de suas obras para o domnio pblico: III aquelas doados por seus autores ou titulares, bastando para tanto declarao simples e inequvoca de vontade de sua parte.
3.4. - Das Limitaes aos Direitos Autorais A Conveno de Berna estabelece limitaes ao Direito Autoral e a Legislao brasileira, justamente nesta rea que verifica os maiores conflitos de interesses pblicos e privados.
Art. 46. No constitui ofensa aos direitos autorais: I - a reproduo: a) na imprensa diria ou peridica, de notcia ou de artigo informativo, publicado em dirios ou peridicos, com a meno do nome do autor, se assinados, e da publicao de onde foram transcritos; b) em dirios ou peridicos, de discursos pronunciados em reunies pblicas de qualquer natureza; c) de retratos, ou de outra forma de representao da imagem, feitos sob encomenda, quando realizada pelo proprietrio do objeto encomendado, no havendo a oposio da pessoa neles representada ou de seus herdeiros; d) de obras literrias, artsticas ou cientficas, para uso exclusivo de deficientes visuais, sempre que a reproduo, sem fins comerciais, seja feita mediante o sistema Braille ou outro procedimento em qualquer suporte para esses destinatrios; II - a reproduo, em um s exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro; III - a citao em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicao, de passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crtica ou polmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da obra; IV - o apanhado de lies em estabelecimentos de ensino por aqueles a quem elas se dirigem, vedada sua publicao, integral ou parcial, sem autorizao prvia e expressa de quem as ministrou; V - a utilizao de obras literrias, artsticas ou cientficas, fonogramas e transmisso de rdio e televiso em estabelecimentos comerciais, exclusivamente para demonstrao clientela, desde que esses estabelecimentos comercializem os suportes ou equipamentos que permitam a sua utilizao; VI - a representao teatral e a execuo musical, quando realizadas no recesso familiar ou, para fins exclusivamente didticos, nos estabelecimentos de ensino, no havendo em qualquer caso intuito de lucro; VII - a utilizao de obras literrias, artsticas ou cientficas para produzir prova judiciria ou administrativa;
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VIII - a reproduo, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes plsticas, sempre que a reproduo em si no seja o objetivo principal da obra nova e que no prejudique a explorao normal da obra reproduzida nem cause um prejuzo injustificado aos legtimos interesses dos autores. Art. 46. No constitui ofensa aos direitos autorais a utilizao de obras protegidas, dispensando-se, inclusive, a prvia e expressa autorizao do titular e a necessidade de remunerao por parte de quem as utiliza, nos seguintes casos: I a reproduo, por qualquer meio ou processo, de qualquer obra legitimamente adquirida, desde que feita em um s exemplar e pelo prprio copista, para seu uso privado e no comercial; II a reproduo, por qualquer meio ou processo, de qualquer obra legitimamente adquirida, quando destinada a garantir a sua portabilidade ou interoperabilidade, para uso privado e no comercial; III a reproduo na imprensa, de notcia ou de artigo informativo, publicado em dirios ou peridicos, com a meno do nome do autor, se assinados, e da publicao de onde foram transcritos; IV a utilizao na imprensa, de discursos pronunciados em reunies pblicas de qualquer natureza ou de qualquer obra, quando for justificada e na extenso necessria para cumprir o dever de informar sobre fatos noticiosos; VI a representao teatral, a recitao ou declamao, a exibio audiovisual e a execuo musical, desde que no tenham intuito de lucro e que o pblico possa assistir de forma gratuita, realizadas no recesso familiar ou, nos estabelecimentos de ensino, quando destinadas exclusivamente aos corpos discente e docente, pais de alunos e outras pessoas pertencentes comunidade escolar; VIII a utilizao, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes visuais, sempre que a utilizao em si no seja o objetivo principal da obra nova e que no prejudique a explorao normal da obra reproduzida nem cause um prejuzo injustificado aos legtimos interesses dos autores; IX a reproduo, a distribuio, a comunicao e a colocao disposio do pblico de obras para uso exclusivo de pessoas portadoras de deficincia, sempre que a deficincia implicar, para o gozo da obra por aquelas pessoas, necessidade de utilizao mediante qualquer processo especfico ou ainda de alguma adaptao da obra protegida, e desde que no haja fim comercial na reproduo ou adaptao; X a reproduo e a colocao disposio do pblico para incluso em portflio ou currculo profissional, na medida justificada para este fim, desde que aquele que pretenda divulgar as obras por tal meio seja um dos autores ou pessoa retratada; XI a utilizao de retratos, ou de outra forma de representao da imagem, feitos sob encomenda, quando realizada pelo proprietrio do objeto encomendado, no havendo a oposio da pessoa neles representada ou, se morta ou ausente, de seu cnjuge, seus ascendentes ou descendentes; XII a reproduo de palestras, conferncias e aulas por aqueles a quem elas se dirigem, vedada a publicao, independentemente do intuito de lucro, sem autorizao prvia e expressa de quem as ministrou; XIII a reproduo necessria conservao, preservao e arquivamento de qualquer obra, sem finalidade comercial, desde que realizada por bibliotecas, arquivos, centros de documentao, museus, cinematecas e demais instituies
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museolgicas, na medida justificada para atender aos seus fins; XIV a citao em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicao, de passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crtica ou polmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da obra; XV a representao teatral, a recitao ou declamao, a exibio audiovisual e a execuo musical, desde que no tenham intuito de lucro, que o pblico possa assistir de forma gratuita e que ocorram na medida justificada para o fim a se atingir e nas seguintes hipteses: a) para fins exclusivamente didticos; b) com finalidade de difuso cultural e multiplicao de pblico, formao de opinio ou debate, por associaes cineclubistas, assim reconhecidas; c) estritamente no interior dos templos religiosos e exclusivamente no decorrer de atividades litrgicas; ou d) para fins de reabilitao ou terapia, em unidades de internao mdica que prestem este servio de forma gratuita, ou em unidades prisionais, inclusive de carter socioeducativas; XVI a comunicao e a colocao disposio do pblico de obras intelectuais protegidas que integrem as colees ou acervos de bibliotecas, arquivos, centros de documentao, museus, cinematecas e demais instituies museolgicas, para fins de pesquisa, investigao ou estudo, por qualquer meio ou processo, no interior de suas instalaes ou por meio de suas redes fechadas de informtica; XVII a reproduo, sem finalidade comercial, de obra literria, fonograma ou obra audiovisual, cuja ltima publicao no estiver mais disponvel para venda, pelo responsvel por sua explorao econmica, em quantidade suficiente para atender demanda de mercado, bem como no tenha uma publicao mais recente disponvel e, tampouco, no exista estoque disponvel da obra ou fonograma para venda; e XVIII a reproduo e qualquer outra utilizao de obras de artes visuais para fins de publicidade relacionada exposio pblica ou venda dessas obras, na medida em que seja necessria para promover o acontecimento, desde que feita com autorizao do proprietrio do suporte em que a obra se materializa, excluda qualquer outra utilizao comercial. Pargrafo nico. Alm dos casos previstos expressamente neste artigo, tambm no constitui ofensa aos direitos autorais a reproduo, distribuio e comunicao ao pblico de obras protegidas, dispensando-se, inclusive, a prvia e expressa autorizao do titular e a necessidade de remunerao por parte de quem as utiliza, quando essa utilizao for: I para fins educacionais, didticos, informativos, de pesquisa ou para uso como recurso criativo; e II feita na medida justificada para o fim a se atingir, sem prejudicar a explorao normal da obra utilizada e nem causar prejuzo injustificado aos legtimos interesses dos autores. I a reproduo, por qualquer meio ou processo, de qualquer obra legitimamente adquirida, para uso privado e no comercial; III a reproduo em veculos jornalsticos, de relato noticioso ou de artigo informativo, com a meno do nome do autor, se assinados, e da publicao de onde foram transcritos; publicado em dirios, peridicos e em outros veculos jornalsticos. IV a utilizao em veculos jornalsticos, de discursos pronunciados em
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reunies pblicas de qualquer natureza ou de qualquer obra, quando for justificada e na extenso necessria para cumprir o dever de informar sobre fatos noticiosos; V - a utilizao de obras literrias, artsticas ou cientficas, fonogramas e transmisso de rdio e televiso em estabelecimentos comerciais, exclusivamente para demonstrao clientela, desde que esses estabelecimentos, inclusive stios eletrnicos, comercializem os suportes ou equipamentos que permitam a sua utilizao; VI a representao, a recitao, declamao, a exibio audiovisual e a execuo musical, ou outras formas de exibio artstica, desde que no tenham intuito de lucro e que o pblico possa assistir de forma gratuita, realizadas no recesso familiar ou nos estabelecimentos de ensino, quando destinadas exclusivamente aos corpos discente e docente, pais de alunos e outras pessoas pertencentes comunidade escolar; VIII a utilizao, em quaisquer obras, de partes de obras preexistentes, de qualquer natureza, na medida justificada, ou de obra integral, quando de artes visuais, sempre que a utilizao em si no seja o objetivo principal da obra nova e que no prejudique a explorao normal da obra reproduzida nem cause um prejuzo injustificado aos legtimos interesses dos autores; IX a reproduo, a distribuio, a comunicao, a disponibilizao e a colocao disposio do pblico de obras para uso exclusivo de pessoas portadoras de deficincia, sempre que a deficincia implicar, para o gozo da obra por aquelas pessoas, necessidade de utilizao mediante qualquer processo especfico ou ainda de alguma adaptao da obra protegida. XII a reproduo e fixao de palestras, conferncias e aulas por aqueles a quem elas se dirigem, vedada a publicao, independentemente do intuito de lucro, sem autorizao prvia e expressa de quem as ministrou; XV a representao, a recitao ou declamao, a exibio audiovisual e a execuo musical, ou qualquer forma de utilizao de obra autoral, desde que no tenham intuito de lucro, que o pblico possa assistir de forma gratuita e que ocorram na medida justificada para o fim a se atingir e nas seguintes hipteses
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A redao do artigo 46 contempla novas hipteses de limites ao direito patrimonial do autor, o que constitui um importante avano para a legislao, alm de corrigir erros presentes na lei autoral em vigor que probe a cpia integral de obra para fins de uso privado. Foi proposta a alterao do ttulo do captulo IV para Das utilizaes livres dos Direitos Autorais. Tal denominao reforaria que nem todos os usos so restritos, alm de facilitar o carter didtico da legislao e a interpretao por leigos. Cabe salientar que hoje em dia todo o arcabouo legal em torno do direito autoral impossibilita a maioria dos usos das obras protegidas, restando alguns
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limites, ou excees, que no caso da lei n 9.610/1998 fazem parte de um rol taxativo. O cenrio ideal para a sociedade seria que essa situao se invertesse e a maioria das utilizaes das obras fosse livre, enquanto que os limites seriam os casos excepcionais, mormente aqueles com fins lucrativos, em que se necessitaria de autorizao do autor ou titular da obra para a sua utilizao. Aqui muito importante a explicitao: dispensando-se, inclusive, a prvia e expressa autorizao do titular, visto que havia doutrinadores que entendiam no ser necessria apenas a remunerao, persistindo a necessidade de autorizao do autor mesmo para utilizaes inclusas neste artigo. A alterao no inciso primeiro questiona o trecho um s exemplar e pelo prprio copista, pois se entendeu que se o uso privado e no comercial e a obra foi legitimamente adquirida, no haveria necessidade de ser feita pelo prprio copista. Alm disso, a terminologia exemplar dbia, pois arquivos digitais no so necessariamente exemplares, alm do que este termo no tem definio precisa na prpria lei. Tal proposta j englobaria as hipteses da proposta para o inciso II, a seguir, mas no impediria a redao de ambos, j que o prximo inciso trata de uma situao especfica. A lei moderniza, repetindo o que a anterior lei 5988/73 j permitia, ou seja, a cpia em nico exemplar para uso privado do copista. Esta autorizao de uso j era de muito reivindicada, muito especialmente, em razo da atual tecnologia que permite as cpias de CDs e, muito especialmente, com relao cpia para fins educacionais. Ainda, no possvel que seja considerado infrao ao direito autoral, pela atual legislao, atitudes triviais como o format shifting, como a passagem de msicas de um CD ou de um texto impresso para o meio digital, para uso prprio.
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No inciso terceiro, a palavra notcia pode sugerir a proteo a um fato, informao ou contedo. Assim, sugere-se a substituio da palavra notcia por relato. Pertinente tambm questionar-se aqui o que seria a imprensa. Este termo abrangeria blogs e veculos exclusivamente digitais? Seria necessrio incluir qualquer veculo com carter jornalstico. Sugere-se, no inciso quarto, substituir a expresso imprensa por veculos jornalsticos, no inciso quarto. Questiona-se aqui o que seria a imprensa? Este termo abrangeria blogs e veculos exclusivamente digitais? Seria necessrio incluir qualquer veculo com carter jornalstico. O anterior inciso IV era mais especfico ao fim que buscava proteger, que eram as lies em estabelecimentos de ensino. Entretanto, entende-se que a atual redao do inciso XII permite a mesma proteo do objeto protegido no anterior inciso mencionado. Ao incluir no inciso quinto a expresso inclusive stios eletrnicos, expressamente se protegem os websites que comercializam obras autorais da necessidade de buscar licenas especficas para demonstrao de tais obras. Se o objetivo ampliar o acesso ao conhecimento, educao e informao como objetivo geral que perpassa todo o texto legislativo, de se acrescentar que possam ser disponibilizadas inclusive capas (ilustraes na capa, ou a capa completa em sua forma esttica) e ndices de livros (sumrio), mormente por editoras e livrarias. Com isso, alm de se fazer notar uma prtica comercial que consuetudinria, se atentar para a facilitao do acesso s obras pelos interessados. No h necessidade de se restringir o inciso sexto deste artigo de sobremaneira. Assim sugere-se a supresso da palavra teatral e a incluso de qualquer outra forma de utilizao. No inciso oitavo, mantm-se a terminologia pequenos trechos, a qual bem imprecisa. Sugere-se a incluso da expresso: partes de obras preexistentes, na medida justificada.
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Em relao ao disposto no inciso nono, discute-se a condio de que no haja fim comercial na reproduo ou adaptao. Isto significa que as obras no poderiam ser vendidas? Sabe-se que a adaptao de uma obra escrita para o braile, por exemplo, muito custosa, assim dificilmente haveria interesse em promover tal adaptao de forma totalmente gratuita. Sugere-se incluir no inciso doze, alm da reproduo, o termo fixao, de forma a permitir, por exemplo, ao aluno que grave uma aula ou uma palestra, vedada sua reproduo, como forma de permitir ao aluno a utilizao do contedo discutido. Opinio contrria ou ressalva: Alm de ser nova utilizao (o aluno matriculado e tem direito de assistir e anotar aulas e no grav-las), envolve o Direito Autoral em outras esferas desnecessrias e conflitantes, como o Direito Educacional em sentido estrito (contratos com instituies de ensino, que no possibilitam gravar aulas) e direito de imagem dos professores, que alm do mais perderiam toda sua espontaneidade ao saber que suas aulas estaro sendo indistintamente gravadas. Ou seja, o espao da sala de aula como lcus privilegiado da informalidade e at da descontrao muitas vezes deve ser preservado, e a possibilidade ampla de gravao far com que as aulas sejam como so as palestras em eventos, onde se utiliza um linguajar mais formal e se toma cuidado extremo com cada palavra pronunciada. At onde isso vai contribuir com um maior e mais eficaz acesso educao a pergunta que deve ser feita. Rplica: de se arguir que toda pessoa tem o direito de gravar as comunicaes das quais toma parte; ou seja, o aluno j possui, em tese, o direito de gravar toda conversa da qual participe.
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o caso de se regular tal conduta, vedando sua publicao de forma desautorizada. A permisso de uso que trata o inciso XIII do projeto apresentado pelo MinC j era reivindicada h bastante tempo, a fim de conservao da prpria obra, para fins culturais, educacionais e informacionais; inclusive encontra previses semelhantes na legislao comparada. Ao tratar do mencionado no inciso XV, novamente esclarece-se que no h necessidade de se restringir o artigo de sobremaneira, assim sugere-se a supresso da palavra teatral e a incluso de qualquer outra forma de utilizao. Aqui cabe saudar a incluso deste inciso, principalmente em relao aos usos didticos e os cineclubes, que muitas vezes so inviabilizados pela cobrana de valores relativos a direito autoral ou pela recusa de autorizao por parte dos titulares das obras. No fica claro no artigo se ser autorizada a digitalizao dos acervos ou colees mencionados no inciso XVI. Alm disso, as redes fechadas pressuporiam o mero uso de senha e cadastro ou seria apenas para os membros da instituio? Contrape-se aqui o direito de acesso ao conhecimento com os direitos patrimoniais de editoras e autores; por um lado, as bibliotecas possuem a misso de fornecer acesso cultura e ao patrimnio histrico, e no est claro como tais projetos convivero com iniciativas privadas destinadas ao nascente mercado de e-books. Opinio contrria ou ressalva: A expresso no interior de suas instalaes ou por meio de suas redes de informtica, ao contrrio da justificativa, deve ser melhor esclarecida, ficando restrita ao mbito exclusivo daqueles acessos possibilitados no interior dos espaos fsicos das Bibliotecas, estritamente, e nada mais.
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Rplica: Resultados preliminares de pesquisas do GEDAI apontam no sentido de polticas de licenciamentos especficos das editoras para bibliotecas digitais, que utilizem o potencial de distribuio da rede ao mesmo tempo em que preservam os direitos de titulares.
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Art. 47. So livres as parfrases e pardias que no forem verdadeiras reprodues da obra originria nem lhe implicarem descrdito. Art. 48. As obras situadas permanentemente em logradouros pblicos podem ser representadas livremente, por meio de pinturas, desenhos, fotografias e procedimentos audiovisuais. Art. 48. As obras de artes visuais e arquitetnicas permanentemente perceptveis em logradouros pblicos podem ser livremente representadas, por qualquer meio ou processo, inclusive fotogrfico.
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Art. 48. As obras de artes visuais e arquitetnicas permanentemente perceptveis em logradouros pblicos podem ser livremente representadas, por qualquer meio ou processo, inclusive fotogrfico ou audiovisual.
Sugere-se a incluso do termo audiovisual nesse artigo, de forma a imprimir clareza ao texto legal.
3.5. Da Transferncia dos Direitos de Autor No artigo 49 e seguintes a lei trata sobre a transferncia dos Direitos de Autor, utilizando o termo em sentido abrangente, o que tem gerado desde ento criticas por diversos doutrinadores.
Art. 49. Os direitos de autor podero ser total ou parcialmente transferidos a terceiros, por ele ou por seus sucessores, a ttulo universal ou singular, pessoalmente ou por meio de representantes com poderes especiais, por meio de licenciamento, concesso, cesso ou por outros meios admitidos em Direito, obedecidas as seguintes limitaes: I - a transmisso total compreende todos os direitos de autor, salvo os de natureza moral e os expressamente excludos por lei; Lei 9.610 II - somente se admitir transmisso total e definitiva dos direitos mediante estipulao contratual escrita; III - na hiptese de no haver estipulao contratual escrita, o prazo mximo ser
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de cinco anos; IV - a cesso ser vlida unicamente para o pas em que se firmou o contrato, salvo estipulao em contrrio; V - a cesso s se operar para modalidades de utilizao j existentes data do contrato; VI - no havendo especificaes quanto modalidade de utilizao, o contrato ser interpretado restritivamente, entendendo-se como limitada apenas a uma que seja aquela indispensvel ao cumprimento da finalidade do contrato. Art. 49. Os direitos de autor podero ser total ou parcialmente transferidos a terceiros, por ele ou por seus sucessores, por prazo determinado ou em definitivo, a ttulo universal ou singular, pessoalmente ou por meio de representantes com poderes especiais, pelos meios admitidos em direito, obedecidas as seguintes regras e especificaes: MinC I a cesso total compreende todos os direitos de autor, salvo os de natureza moral e os expressamente excludos por lei; Art. 49-A. O autor ou titular de direitos patrimoniais poder conceder a terceiros, sem que se caracterize transferncia de titularidade dos direitos, licena que se reger pelas estipulaes do respectivo contrato e pelas disposies previstas neste captulo, quando aplicveis. 1 Salvo estipulao contratual expressa em contrrio, a licena se presume no exclusiva. VII aquele que receber os direitos patrimoniais por cesso somente poder contratar com terceiros nos limites do contrato pelo qual recebeu tais direitos, sob pena de responder por perdas e danos. GEDAI 2 O autor ou titular de direitos patrimoniais poder, na publicao da obra ou posteriormente, disponibilizar a obra por meio de uma licena geral pblica que garanta a liberdade de compartilhamento e/ou modificao da obra por terceiros sem autorizao expressa prvia ou necessidade de remunerao.
O texto do anteprojeto deixa mais clara a possibilidade de transferncia definitiva dos direitos do autor, haja vista que o traz de forma expressa no seu caput, o que no texto da atual lei vinha disposto no seu inciso II. A revogao do atual inciso II entende-se tranquila, haja vista que o caput do artigo j o refere, alm de que na redao do inciso III j h previso da exigncia de contrato escrito quando o prazo for superior a cinco anos. Logo, se for em definitivo, como prev o atual inciso II, por bvio da necessidade de ser por estipulao contratual escrita. A incluso do referido inciso VII tem como escopo aumentar a segurana jurdica daquele que contrata com o cessionrio parcial.
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Em outras palavras, aquele que recebe parcialmente direitos patrimoniais no poder contratar os referidos direitos com terceiros ultrapassando os limites do contrato de cesso pelo qual recebeu os direitos. Exemplificando: o cessionrio parcial no poder conceder uma licena a terceiro que ultrapasse o tempo do contrato de cesso que recebeu; ou, caso tenha recebido todos os direitos exceto aquele que permita que a obra seja adaptada, no poder permitir que terceiros adaptem a obra protegida por direito autoral. A respeito do pargrafo segundo, foi defendido que as licenas pblicas, a exemplo daquelas conhecidas como copyleft, devem ser tipificadas, destacandose na lei a caracterstica benfica de abertura para o comum pela lei. Atende-se, com esta previso, os princpios estabelecidos pelos arts. 1 e 3 da Reviso da LDA. Tais licenas podem ser usadas para negcios. Foi sugerido ainda que o referido pargrafo deveria remeter observao do art. 6 da lei, onde prev a possibilidade de anulao do contrato. Ademais, sugeriu-se criar uma espcie de registro onde tais licenas gerais pblicas poderiam estar cadastradas.
Art. 50. A cesso total ou parcial dos direitos de autor, que se far sempre por escrito, presume-se onerosa. Lei 9.610 1 Poder a cesso ser averbada margem do registro a que se refere o art. 19 desta Lei, ou, no estando a obra registrada, poder o instrumento ser registrado em Cartrio de Ttulos e Documentos. 2 Constaro do instrumento de cesso como elementos essenciais seu objeto e as condies de exerccio do direito quanto a tempo, lugar e preo. Art. 50. A cesso total ou parcial dos direitos de autor, que se far sempre por estipulao contratual escrita, presume-se onerosa. 1 Poder a cesso ser averbada margem do registro a que se refere o art. 19 desta Lei, ou, no estando a obra registrada, poder o instrumento ser registrado em Cartrio de Ttulos e Documentos. 3o Decorrido o prazo previsto no instrumento, os direitos autorais retornam obrigatoriamente ao controle econmico do titular originrio ou de seus sucessores, independentemente de possveis dvidas ou outras obrigaes pendentes entre as partes contratantes.
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A nova redao passa a tornar obrigatria tanto a averbao da cesso dos direitos de autor margem do registro a que se refere o artigo 19, no caso da obra encontrar-se registrada, como tambm tornou obrigatrio o registro no Cartrio de Ttulos e Documentos da cesso dos direitos do autor da obra no registrada. Entende-se que tal exigncia de averbao ou registro possui o objetivo de dar maior publicidade s cesses envolvendo os direitos do autor, a fim de acautelar direitos de terceiros que pretendam utilizar a obra, para que possam tomar cincia da titularidade derivada da obra. A incluso do pargrafo 3 d clareza e segurana ao intrprete, no deixando dvidas que transcorrido o prazo contratado a explorao econmica volta ao autor.
Art. 51. A cesso dos direitos de autor sobre obras futuras abranger, no mximo, o perodo de cinco anos. Lei 9.610 Pargrafo nico. O prazo ser reduzido a cinco anos sempre que indeterminado ou superior, diminuindo-se, na devida proporo, o preo estipulado. Art. 52. A omisso do nome do autor, ou de coautor, na divulgao da obra no presume o anonimato ou a cesso de seus direitos. Art. 51. A cesso dos direitos de autor sobre obras futuras abranger, no mximo, o perodo de cinco anos, contado a partir da data de assinatura do contrato.
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3.6. Da Obra sob Encomenda ou Decorrente de Vnculo

MinC Art. 52-A. Salvo conveno em contrrio, caber ao empregador, ente pblico, ou comitente, exclusivamente para as finalidades que constituam o objeto do contrato ou das suas atividades, o exerccio da titularidade dos direitos patrimoniais das obras: I criadas em cumprimento a dever funcional ou a contrato de trabalho; II criadas em cumprimento de contrato de encomenda, inclusive para os efeitos dos art. 54 e 55 desta Lei.
1o O autor conservar seus direitos patrimoniais com relao s demais modalidades de utilizao da obra, podendo assim explor-la livremente. 2o A liberdade conferida ao autor de explorar sua obra, na forma deste artigo, no poder importar em prejuzo injustificado para o empregador, ente pblico ou comitente na explorao da obra. 3o A retribuio pelo trabalho ou encomenda esgota-se com a remunerao ou com o salrio convencionado, salvo disposio em contrrio.
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4o Ser restituda ao autor a totalidade de seus direitos patrimoniais sempre que a obra objeto de contrato de encomenda no se iniciar dentro do termo inicial contratualmente estipulado, nas seguintes condies:
I quando houver retribuio condicionada participao na explorao econmica da obra, no sendo neste caso o autor obrigado a restituir as quantias recebidas a ttulo de adiantamento de tal modalidade de retribuio; II quando houver retribuio no condicionada participao na explorao econmica da obra, desde que o autor restitua as quantias recebidas a ttulo de tal modalidade de retribuio. 5o Para efeitos do 4o, no caso de no haver termo contratualmente estipulado para a explorao econmica da obra, o autor recobrar a totalidade de seus direitos patrimoniais, no prazo de um ano da entrega da obra, obedecidos os critrios de restituio previstos nos incisos I e II do 4o. 6o Os contratos de obra sob encomenda far-se-o sempre por escrito. 7o O autor ter direito de publicar, em suas obras completas, a obra encomendada, aps um ano do incio de sua comercializao pelo encomendante, salvo conveno em contrrio. 8o No havendo termo fixado para a entrega da obra, entende-se que o autor pode entreg-la quando lhe convier. 9o Sero nulas de pleno direito as clusulas contratuais que limitem o exerccio dos direitos morais pelo autor da obra encomendada, observado o disposto no art. 24 3o. 10. As disposies deste artigo no se aplicam: I aos radialistas, aos autores e aos artistas intrpretes ou executantes cujo exerccio profissional regido pelas Leis no 6.533, de 24 de maio de 1978, e no 6.615, de 16 de dezembro de 1978, sendo-lhes devidos os direitos autorais e conexos em decorrncia de cada publicao, execuo ou exibio da obra e vedada a cesso ou a promessa de cesso de direitos autorais e conexos decorrentes da prestao de servios ou da relao de emprego; II s relaes que digam respeito utilizao econmica dos artigos publicados pela imprensa, regidas pelo art. 36 desta Lei III s relaes decorrentes de contrato ou vnculo de professores ou pesquisadores com instituio que tenha por finalidade o ensino ou a pesquisa; IV quando a criao exceder claramente o desempenho da funo, ou tarefa ajustada, ou quando forem feitos usos futuros da obra que no haviam sido previstos no contrato; V aos profissionais regidos pela Lei no 5.194, de 24 de dezembro de 1966; VI s produes de obra audiovisual de natureza no publicitria.
Trata-se de redao inovadora e necessria para cumprir os objetivos traados no artigo 1 da lei autoral. A licena compulsria remdio que deve ser utilizado contra as prticas abusivas praticadas por titulares de direito que acabam por impedir o desenvolvimento econmico e cultural da sociedade.
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A Unio Europeia e os Estados Unidos, apenas para citar alguns exemplos, j preveem tal medida no casos de excesso no exerccio do direito exclusivo por parte dos titulares.
3.7 Das Licenas No Voluntrias A proposta do MinC de reviso da Lei 9.610 vem inovar no tocante ao tpico das licenas no voluntrias, dispositivos (52-B e 52-C) que inexistiam na legislao brasileira.
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Art. 52-B. O Presidente da Repblica poder, mediante requerimento de interessado legitimado nos termos do 3o, conceder licena no voluntria e no exclusiva para traduo, reproduo, distribuio, edio e exposio de obras literrias, artsticas ou cientficas, desde que a licena atenda necessariamente aos interesses da cincia, da cultura, da educao ou do direito fundamental de acesso informao, nos seguintes casos: I Quando, j dada a obra ao conhecimento do pblico h mais de cinco anos, no estiver mais disponvel para comercializao em quantidade suficiente para satisfazer as necessidades do pblico; II Quando os titulares, ou algum deles, de forma no razovel, recusarem ou criarem obstculos explorao da obra, ou ainda exercerem de forma abusiva os direitos sobre ela; III Quando no for possvel obter a autorizao para a explorao de obra que presumivelmente no tenha ingressado em domnio pblico, pela impossibilidade de se identificar ou localizar o seu autor ou titular; ou IV Quando o autor ou titular do direito de reproduo, de forma no razovel, recusar ou criar obstculos ao licenciamento previsto no art. 88-A. 1o No caso das artes visuais, aplicam-se unicamente as hipteses previstas nos incisos II e III. 2o Todas as hipteses de licenas no voluntrias previstas neste artigo estaro sujeitas ao pagamento de remunerao ao autor ou titular da obra, arbitrada pelo Poder Pblico em procedimento regular que atenda os imperativos do devido processo legal, na forma do regulamento, e segundo termos e condies que assegurem adequadamente os interesses morais e patrimoniais que esta Lei tutela, ponderando-se o interesse pblico em questo. 3o A licena de que trata este artigo s poder ser requerida por pessoa com legtimo interesse e que tenha capacidade tcnica e econmica para realizar a explorao eficiente da obra, que dever destinar-se ao mercado interno. 4o Sempre que o titular dos direitos possa ser determinado, o requerente dever comprovar que solicitou previamente ao titular a licena voluntria para explorao da obra, mas que esta lhe foi recusada ou lhe foram criados obstculos para sua obteno, de forma no razovel, especialmente quando o preo da retribuio no tenha observado os usos e costumes do mercado. 5o Salvo por razes legtimas, assim reconhecidas por ato do Ministrio da Cultura, o licenciado dever obedecer ao prazo para incio da explorao da
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obra, a ser definido na concesso da licena, sob pena de caducidade da licena obtida. 6o O licenciado ficar investido de todos os poderes para agir em defesa da obra. 7o Fica vedada a concesso da licena nos casos em que houver conflito com o exerccio dos direitos morais do autor. 8o As disposies deste captulo no se aplicam a programas de computador.
Art. 52-C. O Poder Executivo, observado o disposto nesta Lei, dispor, em regulamento, sobre o procedimento e as condies para apreciao e concesso da licena no voluntria de que trata o art. 52-B, com obedincia aos preceitos do devido processo legal. 1o O requerimento de licena no voluntria ser dirigido ao Ministrio da Cultura, acompanhado da documentao necessria, nos termos do regulamento. 2o Caber ao Ministrio da Cultura, na forma do regulamento, oportunizar ao autor ou titular da obra o direito ampla defesa e ao contraditrio. 3o Se no houver necessidade de diligncias complementares ou aps a realizao destas, o Ministrio da Cultura elaborar parecer tcnico, no vinculativo, e o encaminhar, juntamente com o processo administrativo referente ao requerimento, para apreciao do Presidente da Repblica. 4o Da deciso que conceder a licena no voluntria caber pedido de reconsiderao, recebido apenas no efeito devolutivo, para que, no prazo de at quinze dias contado do recebimento desse pedido, seja proferida deciso definitiva. 5o O ato de concesso da licena no voluntria dever estabelecer, no mnimo, as seguintes condies, alm de outras previstas em regulamento: I o prazo de vigncia da licena; II a possibilidade de prorrogao; e III a remunerao ao autor ou titular da obra pelo licenciado. 6o O regulamento dever estabelecer a forma de recolhimento e destinao dos recursos pagos pelo licenciado a ttulo de remunerao, na hiptese de licena no voluntria decorrente do inciso III do art. 52-B. 7o vedada a cesso, a transferncia ou o substabelecimento da licena no voluntria. 8o As obrigaes remuneratrias do licenciado para com o autor ou titular cessam quando a obra cair em domnio pblico.
GEDAI
2o Compete ao Ministrio da Cultura, na forma do regulamento, oportunizar ao autor ou titular da obra o direito ampla defesa e ao contraditrio.
No se trata de discricionariedade por parte do MinC, mas de obrigao constitucional do contraditrio; portanto, a substituio do termo caber por compete no pargrafo segundo do art. 52-C.
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pertinente adotar tal recomendao de redao, tendo em vista que a ampla defesa e o contrrio so direitos fundamentais, assim, trata-se de obrigao e no de ato discricionrio do rgo. Opinio contrria ou ressalva: A palavra compete ao MinC, como ali constou, absolutamente no condiz com o esprito da Lei Suprema quando esta efetivamente determina a todas as instncias, claro inclusive as administrativas como o caso, que deem o mais amplo e possvel direito de defesa e ao contraditrio, constituindose em verdadeira marca de um Estado de Direito plena e eficazmente democrtico. A expresso correta ento deve ser Dever o Ministrio da Cultura....
MinC Art. 52-D. Durante o perodo de sua vigncia, a licena no voluntria poder ser revogada quando: I o licenciado deixar de cumprir com as condies que o qualificaram; ou II houver descontinuidade do pagamento da remunerao ao autor ou titular da obra. Pargrafo nico. A revogao da licena poder ser de ofcio ou mediante requerimento do autor ou titular da obra ou do Ministrio Pblico, na forma definida em regulamento.
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CAPTULO 4 DA UTILIZAO DE OBRAS INTELECTUAIS E DOS FONOGRAMAS
4.1. Da Edio O Contrato de Edio a base das relaes comerciais entre o autor e o terceiro que ir realizar a comerciao da obra, sendo ttipamente um contrato de Direito Autoral.
Lei 9.610 Art. 53. Mediante contrato de edio, o editor, obrigando-se a reproduzir e a divulgar a obra literria, artstica ou cientfica, fica autorizado, em carter de exclusividade, a public-la e a explor-la pelo prazo e nas condies pactuadas com o autor. Pargrafo nico. Em cada exemplar da obra o editor mencionar: I - o ttulo da obra e seu autor; II - no caso de traduo, o ttulo original e o nome do tradutor; III - o ano de publicao; IV - o seu nome ou marca que o identifique. MinC Art. 53. Mediante contrato de edio, o editor, obrigando-se a reproduzir e a divulgar a obra literria, artstica ou cientfica, fica autorizado, em carter de exclusividade e em atendimento aos legtimos interesses do autor, a public-la e a explor-la pelo prazo e nas condies pactuadas com o autor. 1o contrato de edio no poder conter clusula de cesso dos direitos patrimoniais do autor. 2o Em cada exemplar da obra o editor mencionar: 3o O autor poder requerer a resoluo do contrato quando o editor, aps notificado pelo autor, obstar a circulao da obra em detrimento dos legtimos interesses do autor. Lei 9.610 Art. 54. Pelo mesmo contrato pode o autor obrigar-se feitura de obra literria, artstica ou cientfica em cuja publicao e divulgao se empenha o editor. Art. 55. Em caso de falecimento ou de impedimento do autor para concluir a obra, o editor poder: I - considerar resolvido o contrato, mesmo que tenha sido entregue parte considervel da obra; II - editar a obra, sendo autnoma, mediante pagamento proporcional do preo; III - mandar que outro a termine, desde que consintam os sucessores e seja o fato indicado na edio. Pargrafo nico. vedada a publicao parcial, se o autor manifestou a vontade de s public-la por inteiro ou se assim o decidirem seus sucessores. Art. 56. Entende-se que o contrato versa apenas sobre uma edio, se no houver clusula expressa em contrrio. Pargrafo nico. No silncio do contrato, considera-se que cada edio se constitui de trs mil exemplares. GEDAI Pargrafo nico. No silncio do contrato, considera-se que cada edio se constitui de trs mil exemplares, salvo prova em contrrio.
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No pargrafo nico do art.56 deve ser includa a expresso salvo prova em contrrio, como possibilidade de exerccio de um direito baseado na prova testemunhal ou documental.
Lei 9.610 Art. 57. O preo da retribuio ser arbitrado, com base nos usos e costumes, sempre que no contrato no a tiver estipulado expressamente o autor. Art. 58. Se os originais forem entregues em desacordo com o ajustado e o editor no os recusar nos trinta dias seguintes ao do recebimento, ter-se-o por aceitas as alteraes introduzidas pelo autor. Art. 59. Quaisquer que sejam as condies do contrato, o editor obrigado a facultar ao autor o exame da escriturao na parte que lhe corresponde, bem como a inform-lo sobre o estado da edio. Art. 60. Ao editor compete fixar o preo da venda, sem, todavia, poder elev-lo a ponto de embaraar a circulao da obra. Art. 61. O editor ser obrigado a prestar contas mensais ao autor sempre que a retribuio deste estiver condicionada venda da obra, salvo se prazo diferente houver sido convencionado. Art. 62. A obra dever ser editada em dois anos da celebrao do contrato, salvo prazo diverso estipulado em conveno. Pargrafo nico. No havendo edio da obra no prazo legal ou contratual, poder ser rescindido o contrato, respondendo o editor por danos causados. Art. 63. Enquanto no se esgotarem as edies a que tiver direito o editor, no poder o autor dispor de sua obra, cabendo ao editor o nus da prova. 1 Na vigncia do contrato de edio, assiste ao editor o direito de exigir que se retire de circulao edio da mesma obra feita por outrem. 2 Considera-se esgotada a edio quando restarem em estoque, em poder do editor, exemplares em nmero inferior a dez por cento do total da edio Art. 64. Somente decorrido um ano de lanamento da edio, o editor poder vender, como saldo, os exemplares restantes, desde que o autor seja notificado de que, no prazo de trinta dias, ter prioridade na aquisio dos referidos exemplares pelo preo de saldo. Art. 65. Esgotada a edio, e o editor, com direito a outra, no a publicar, poder o autor notific-lo a que o faa em certo prazo, sob pena de perder aquele direito, alm de responder por danos. Art. 66. O autor tem o direito de fazer, nas edies sucessivas de suas obras, as emendas e alteraes que bem lhe aprouver. Pargrafo nico. O editor poder opor-se s alteraes que lhe prejudiquem os interesses, ofendam sua reputao ou aumentem sua responsabilidade.
GEDAI
Art. 60. Ao editor compete fixar o preo da venda, sem, todavia, poder elev-lo a ponto de prejudicar a circulao da obra.
necessria a troca do termo embaraar por prejudicar, no art. 60, primando pela clareza legislativa.
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Lei 9.610
Art. 67. Se, em virtude de sua natureza, for imprescindvel a atualizao da obra em novas edies, o editor, negando-se o autor a faz-la, dela poder encarregar outrem, mencionando o fato na edio. Art. 67-A. As regras relativas edio de que trata este captulo aplicam-se a todas as obras protegidas e suscetveis de serem publicadas em livros, jornais, revistas ou outros peridicos, tais como as tradues, as fotografias, os desenhos, as charges e as caricaturas. Art. 67-B. So aplicveis aos contratos de edio de obra musical as disposies contidas no art. 53 desta Lei e nos demais artigos deste captulo, no que couber.
MinC
GEDAI
Art. 67-A. As regras relativas edio de que trata este captulo aplicam-se a todas as obras protegidas e suscetveis de serem publicadas.(retirada do presente artigo)
A melhor tcnica legislativa recomenda a retirada do rol exemplificativo do art. 67-A, j que estamos tratando de todas as obras suscetveis de publicao, inclusive as obras musicais, justificando a retirada. A incluso do art. 67-B no se justifica em face da redao proposta para o artigo 67-A, acima.
4.2. Da Comunicao ao Pblico A obra intelectual criada para estabelecer um dilogo entre o autor e seu pblico. A Lei de Direito Autoral estabelece que necessria prvia e expressa autorizao do autor ou titular do direito para que a comunicao seja levada ao pblico.
Lei 9.610 Art. 68. Sem prvia e expressa autorizao do autor ou titular, no podero ser utilizadas obras teatrais, composies musicais ou ltero-musicais e fonogramas, em representaes e execues pblicas. 1 Considera-se representao pblica a utilizao de obras teatrais no gnero drama, tragdia, comdia, pera, opereta, bal, pantomimas e assemelhadas, musicadas ou no, mediante a participao de artistas, remunerados ou no, em locais de frequncia coletiva ou pela radiodifuso, transmisso e exibio cinematogrfica. 2 Considera-se execuo pblica a utilizao de composies musicais ou ltero-musicais, mediante a participao de artistas, remunerados ou no, ou a utilizao de fonogramas e obras audiovisuais, em locais de frequncia coletiva, por quaisquer processos, inclusive a radiodifuso ou transmisso por qualquer modalidade, e a exibio cinematogrfica. 3 Consideram-se locais de frequncia coletiva os teatros, cinemas, sales de baile ou concertos, boates, bares, clubes ou associaes de qualquer natureza, lojas, estabelecimentos comerciais e industriais, estdios, circos, feiras, restaurantes, hotis, motis, clnicas, hospitais, rgos pblicos da administrao direta ou indireta, fundacionais e estatais, meios de transporte de passageiros
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terrestre, martimo, fluvial ou areo, ou onde quer que se representem, executem ou transmitam obras literrias, artsticas ou cientficas. 4 Previamente realizao da execuo pblica, o empresrio dever apresentar ao escritrio central, previsto no art. 99, a comprovao dos recolhimentos relativos aos direitos autorais. 5 Quando a remunerao depender da frequncia do pblico, poder o empresrio, por convnio com o escritrio central, pagar o preo aps a realizao da execuo pblica. 6 O empresrio entregar ao escritrio central, imediatamente aps a execuo pblica ou transmisso, relao completa das obras e fonogramas utilizados, indicando os nomes dos respectivos autores, artistas e produtores. 7 As empresas cinematogrficas e de radiodifuso mantero imediata disposio dos interessados, cpia autntica dos contratos, ajustes ou acordos, individuais ou coletivos, autorizando e disciplinando a remunerao por execuo pblica das obras musicais e fonogramas contidas em seus programas ou obras audiovisuais. MinC Art. 68. Sem prvia e expressa autorizao do autor ou titular, no podero ser utilizadas obras teatrais, composies musicais ou ltero-musicais, fonogramas e obras audiovisuais em representaes, exibies e execues pblicas. 1o Considera-se representao pblica a utilizao de obras teatrais no gnero drama, tragdia, comdia, pera, opereta, bal, pantomimas e assemelhadas, musicadas ou no, mediante a participao de artistas, remunerados ou no, em locais de frequncia coletiva ou pela radiodifuso, transmisso e emisso. 2o Considera-se execuo pblica a utilizao de composies musicais ou ltero-musicais, mediante a participao de artistas, remunerados ou no, ou a utilizao de fonogramas, em locais de frequncia coletiva, por quaisquer processos, inclusive a radiodifuso, a transmisso ou a emisso por qualquer modalidade, e a exibio cinematogrfica. 3o Considera-se exibio pblica a utilizao de obras audiovisuais em locais de frequncia coletiva, por quaisquer processos, inclusive a radiodifuso, transmisso ou emisso por qualquer modalidade, e a exibio cinematogrfica. 4o Consideram-se locais de frequncia coletiva os teatros, cinemas, sales de baile ou concertos, boates, bares, clubes ou associaes de qualquer natureza, lojas, estabelecimentos comerciais e industriais, estdios, circos, feiras, restaurantes, hotis, motis, clnicas, hospitais, rgos pblicos da administrao direta ou indireta, fundacionais e estatais, meios de transporte de passageiros terrestre, martimo, fluvial ou areo, ou onde quer que se representem, executem, exibam ou haja recepo de transmisses ou emisses de obras literrias, artsticas ou cientficas. 5o Previamente realizao da execuo ou exibio pblica, o usurio dever apresentar entidade responsvel pela arrecadao dos direitos relativos execuo ou exibio pblica a comprovao dos recolhimentos relativos aos direitos autorais. 6o Quando a remunerao depender da frequncia do pblico, poder o usurio, por convnio com a entidade responsvel pela arrecadao dos direitos relativos execuo ou exibio pblica, pagar o preo aps a realizao da execuo ou exibio pblica. 7o O usurio entregar entidade responsvel pela arrecadao dos direitos relativos execuo ou exibio pblica, imediatamente aps a representao, exibio ou execuo pblica, relao completa das obras e fonogramas utilizados, indicando os nomes dos respectivos autores, artistas e produtores. 8o As empresas responsveis pela representao, exibio, radiodifuso,
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emisso ou transmisso de obras e fonogramas mantero imediata disposio dos interessados, cpia autntica dos contratos, ajustes ou acordos, individuais ou coletivos, autorizando e disciplinando a remunerao por representao, execuo ou exibio pblicas das obras e fonogramas utilizados em seus programas ou obras audiovisuais. GEDAI 4o Consideram-se locais de frequncia coletiva os teatros, cinemas, sales de baile ou concertos, boates, bares, clubes ou associaes de qualquer natureza, lojas, estabelecimentos comerciais e industriais, estdios, circos, feiras, restaurantes, hotis, motis, clnicas, hospitais, rgos pblicos da administrao direta ou indireta, fundacionais e estatais, meios de transporte de passageiros terrestre, martimo, fluvial ou areo, ou onde quer que se representem, executem, ou exibam transmisses ou emisses de obras literrias, artsticas ou cientficas.
O trecho exibam j contemplaria tambm a recepo de transmisses. Assim, para evitar redundncia, merece ser retirada a parte haja recepo do pargrafo quarto do art. 68.
Lei 9.610
Art. 69. O autor, observados os usos locais, notificar o empresrio do prazo para a representao ou execuo, salvo prvia estipulao convencional. Art. 70. Ao autor assiste o direito de opor-se representao ou execuo que no seja suficientemente ensaiada, bem como fiscaliz-la, tendo, para isso, livre acesso durante as representaes ou execues, no local onde se realizam. Art. 71. O autor da obra no pode alterar-lhe a substncia, sem acordo com o empresrio que a faz representar. Art. 72. O empresrio, sem licena do autor, no pode entregar a obra a pessoa estranha representao ou execuo. Art. 73. Os principais intrpretes e os diretores de orquestras ou coro, escolhidos de comum acordo pelo autor e pelo produtor, no podem ser substitudos por ordem deste, sem que aquele consinta. Art. 74. O autor de obra teatral, ao autorizar a sua traduo ou adaptao, poder fixar prazo para utilizao dela em representaes pblicas. Pargrafo nico. Aps o decurso do prazo a que se refere este artigo, no poder opor-se o tradutor ou adaptador utilizao de outra traduo ou adaptao autorizada, salvo se for cpia da sua. Art. 75. Autorizada a representao de obra teatral feita em coautoria, no poder qualquer dos coautores revogar a autorizao dada, provocando a suspenso da temporada contratualmente ajustada. Art. 76. impenhorvel a parte do produto dos espetculos reservada ao autor e aos artistas.
No tocante aos dispositivos 69 at 76 da Lei 9.610 nenhuma proposta de mudana foi apresentada.
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4.3. Da Utilizao da Obra de Arte Plstica No tocante aos dispositivos 77 at 78 da Lei 9.610 nenhuma proposta de mudana foi apresentada. O artigo 77 deixa claro que salvo estipulao em contrrio o autor da obra poder alinar sem que isso implique ao adquirente o direito de reprodu-la. O artigo 78 simplesmente disciplina a forma de autorizao para reproduzir a obra de arte plstica.
Lei 9.610 Art. 77. Salvo conveno em contrrio, o autor de obra de arte plstica, ao alienar o objeto em que ela se materializa, transmite o direito de exp-la, mas no transmite ao adquirente o direito de reproduzi-la. Art. 78. A autorizao para reproduzir obra de arte plstica, por qualquer processo, deve se fazer por escrito e se presume onerosa.
4.4.
Da Utilizao da Obra Fotogrfica
No tocante ao artigo 79 da Lei 9610 nenhuma proposta de mudana foi apresentada.

Art. 79. O autor de obra fotogrfica tem direito a reproduzi-la e coloc-la venda, observadas as restries exposio, reproduo e venda de retratos, e sem prejuzo dos direitos de autor sobre a obra fotografada, se de artes plsticas protegidas. Lei 9.610 1 A fotografia, quando utilizada por terceiros, indicar de forma legvel o nome do seu autor. 2 vedada a reproduo de obra fotogrfica que no esteja em absoluta consonncia com o original, salvo prvia autorizao do autor.
4.5. Da Utilizao de Fonograma No totante ao artigo 80 da Lei 9.610 nenhuma proposta de alterao foi aventada. O fonograma a gravao de sons em um suporte tecnicamente desenvolvido para tal finalidade.
Lei 9.610 Art. 80. Ao publicar o fonograma, o produtor mencionar em cada exemplar: I - o ttulo da obra includa e seu autor; II - o nome ou pseudnimo do intrprete; III - o ano de publicao; IV - o seu nome ou marca que o identifique.
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4.6. Da Utilizao da Obra Audiovisual No tocante a obra audivisual o MinC apresentou propostas de alterao buscando atualizar a legislao.
Lei 9.610 Art. 81. A autorizao do autor e do intrprete de obra literria, artstica ou cientfica para produo audiovisual implica, salvo disposio em contrrio, consentimento para sua utilizao econmica. 1 A exclusividade da autorizao depende de clusula expressa e cessa dez anos aps a celebrao do contrato. 2 Em cada cpia da obra audiovisual, mencionar o produtor: I - o ttulo da obra audiovisual; II - os nomes ou pseudnimos do diretor e dos demais coautores; III - o ttulo da obra adaptada e seu autor, se for o caso; IV - os artistas intrpretes; V - o ano de publicao; VI - o seu nome ou marca que o identifique. VII - o nome dos dubladores. (Includo pela Lei n 12.091, de 2009) MinC Art. 81. A autorizao do autor e do intrprete de obra literria, artstica ou cientfica para produo audiovisual implica, salvo disposio em contrrio, consentimento para sua utilizao econmica pelo produtor.
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Art. 82. O contrato de produo audiovisual deve estabelecer: I - a remunerao devida pelo produtor aos co-autores da obra e aos artistas intrpretes e executantes, bem como o tempo, lugar e forma de pagamento; II - o prazo de concluso da obra; III - a responsabilidade do produtor para com os co-autores, artistas intrpretes ou executantes, no caso de co-produo. Art. 83. O participante da produo da obra audiovisual que interromper, temporria ou definitivamente, sua atuao, no poder opor-se a que esta seja utilizada na obra nem a que terceiro o substitua, resguardados os direitos que adquiriu quanto parte j executada. Art. 84. Caso a remunerao dos coautores da obra audiovisual dependa dos rendimentos de sua utilizao econmica, o produtor lhes prestar contas semestralmente, se outro prazo no houver sido pactuado. Art. 85. No havendo disposio em contrrio, podero os coautores da obra audiovisual utilizar-se, em gnero diverso, da parte que constitua sua contribuio pessoal. Pargrafo nico. Se o produtor no concluir a obra audiovisual no prazo ajustado ou no iniciar sua explorao dentro de dois anos, a contar de sua concluso, a utilizao a que se refere este artigo ser livre.
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Art. 86. Os direitos autorais de execuo musical relativos a obras musicais, ltero-musicais e fonogramas includos em obras audiovisuais sero devidos aos seus titulares pelos responsveis dos locais ou estabelecimentos a que alude o 3o do art. 68 desta Lei, que as exibirem, ou pelas emissoras de televiso que as transmitirem. Art. 86. Os direitos autorais, decorrentes da exibio pblica de obras audiovisuais e da execuo pblica de obras musicais, ltero-musicais e fonogramas pr-existentes includos em obras audiovisuais, sero devidos aos seus titulares pelos responsveis dos locais ou estabelecimentos a que alude o 4o do art. 68 desta Lei, que as exibirem, ou pelas empresas de comunicao que as transmitirem ou emitirem. Pargrafo nico. Sem prejuzo do disposto no art. 81, os proventos pecunirios resultantes de cada exibio pblica de obras audiovisuais sero repartidos entre seus autores, artistas intrpretes e produtores, na forma convencionada entre eles ou suas associaes.
MinC
Art. 86-A. Os responsveis pelas salas de exibio cinematogrfica devero deduzir cinquenta por cento do montante total dos direitos autorais, devidos em razo do caput do art. 86, do valor a ser pago s empresas distribuidoras das obras audiovisuais.
4.7. Da Utilizao de Base de Dados No totante ao artigo 87 da Lei 9.610 nenhuma proposta de alterao foi aventada.
Lei 9.610 Art. 87. O titular do direito patrimonial sobre uma base de dados ter o direito exclusivo, a respeito da forma de expresso da estrutura da referida base, de autorizar ou proibir: I - sua reproduo total ou parcial, por qualquer meio ou processo; II - sua traduo, adaptao, reordenao ou qualquer outra modificao; III - a distribuio do original ou cpias da base de dados ou a sua comunicao ao pblico; IV - a reproduo, distribuio ou comunicao ao pblico dos resultados das operaes mencionadas no inciso II deste artigo.
4.8. Da Utilizao da Obra Coletiva No totante ao artigo 88 da Lei 9.610 nenhuma proposta de alterao foi aventada.
Lei 9.610 Art. 88. Ao publicar a obra coletiva, o organizador mencionar em cada exemplar: I - o ttulo da obra; II - a relao de todos os participantes, em ordem alfabtica, se outra no houver sido convencionada;
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III - o ano de publicao; IV - o seu nome ou marca que o identifique. Pargrafo nico. Para valer-se do disposto no 1 do art. 17, dever o participante notificar o organizador, por escrito, at a entrega de sua participao.
Contudo, caaberia incluir dispositivo acerca das obras colaborativas, como o Wikipdia, em que no se sabe ao certo quem so os autores. 4.9. Da Reprografia A reprografia uma questo importante e a proposta do MinC nos arts. 88-A e seguintes, introduz a possibilidade da chamada compensao por reprografia, submetendo a autorizao prvia a atividade com intuito de lucro de reproduo por meio de fotocopiadora ou processos assemelhados.
MinC
Art. 88-A. A reproduo total ou parcial, de obras literrias, artsticas e cientficas, realizada por meio de fotocopiadora ou processos assemelhados com finalidade comercial ou intuito de lucro, deve observar as seguintes disposies: I A reproduo prevista no caput estar sujeita ao pagamento de uma retribuio aos titulares dos direitos autorais sobre as obras reproduzidas, salvo quando estes colocarem disposio do pblico a obra, a ttulo gratuito, na forma do pargrafo nico do art. 29; II Os estabelecimentos que ofeream servios de reproduo reprogrfica mediante pagamento pelo servio oferecido devero obter autorizao prvia dos autores ou titulares das obras protegidas ou da associao de gesto coletiva que os representem. 1o Caber aos responsveis pelos estabelecimentos citados no inciso II do caput manter o registro das reprodues, em que conste a identificao e a quantidade de pginas reproduzidas de cada obra, com a finalidade de prestar tais informaes regularmente aos autores, de forma a permitir-lhes a fiscalizao e o controle do aproveitamento econmico das reprodues. 2o A arrecadao e distribuio da remunerao a que se refere este captulo sero feitas por meio das entidades de gesto coletiva constitudas para este fim, as quais devero unificar a arrecadao, seja delegando a cobrana a uma delas, seja constituindo um ente arrecadador com personalidade jurdica prpria, observado o disposto no Ttulo VI desta Lei. 3o Cabe ao editor receber dos estabelecimentos previstos no inciso II do caput os proventos pecunirios resultantes da reprografia de obras literrias, artsticas e cientficas e reparti-los com os autores na forma convencionada entre eles ou suas associaes, sendo que a parcela destinada aos autores no poder ser inferior a cinquenta por cento dos valores arrecadados. 4o Os titulares dos direitos autorais podero praticar, pessoalmente, os atos referidos neste artigo, mediante comunicao prvia entidade a que estiverem filiados.
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Art. 88-A. A reproduo total ou parcial, de obras literrias, artsticas e cientficas, realizada por meio de fotocopiadora ou processos assemelhados com finalidade comercial ou intuito de lucro, deve observar, com base numa lista previamente disponibilizada, as seguintes disposies, ressalvadas as hipteses do art. 46: II - Os estabelecimentos que ofeream servios de reproduo reprogrfica mediante pagamento pelo servio oferecido devero obter lista previamente disponibilizada pelas editoras, autores e associaes, onde constaro as obras protegidas e que no esto alcanadas pelo inciso XVII do art. 46.
Considerando a dificuldade dos operadores de mquinas fotocopiadoras, na sua maioria leigos em matria de direito autoral, de identificarem quais as reprodues que se encontram dentro das definidas no artigo supra, bem como as permisses do art.46, as obras estrangeiras, dentre outras hipteses permissveis, necessrio a confeco de uma lista das obras protegidas pelo referido artigo 88-A, realizada, disponibilizada e atualizada pelos interessados, ou seja, autores, titulares, editoras, associaes, etc. Tais listas poderiam inclusive ser disponibilizadas na Internet. A medida prevista na sugesto do inciso II visa facilitar e tornar efetiva a proteo do direito autoral e o cumprimento do respectivo dispositivo legal. Ao invs dos estabelecimentos terem que obter previamente inmeras autorizaes em todo o territrio brasileiro, devero obter apenas listas que centralizaro as obras protegidas e sero disponibilizadas pelos interessados.
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Captulo 5 Dos Direitos Conexos Os Direitos Conexos visam proteger o artista que interpreta ou executa uma obra de arte, cujo marco regulatrio internacional est na Conveno de Roma, de outubro de 1961, o texto da Lei 9.610/98 segue em linhas gerais o texto da Conveno de Roma.
5.1. Disposies Preliminares O artigo 89 da Lei 9.610 ao afirmar que as normas relativas aos direitos de autor aplicam-se, no que couber, aos direitos dos artistas intrpretes ou executantes, dos produtores fonogrficos e das empresas de radiodifuso. Ocorre que na prtica esses direitos explicitados no artigo 89, correspondem aos direitos de autor em geral. A proposta do MinC de reviso vem atender a demanda de setores ainda no devidamente protegidos.
Lei 9.610
Art. 89. As normas relativas aos direitos de autor aplicam-se, no que couber, aos direitos dos artistas intrpretes ou executantes, dos produtores fonogrficos e das empresas de radiodifuso. Pargrafo nico. A proteo desta Lei aos direitos previstos neste artigo deixa intactas e no afeta as garantias asseguradas aos autores das obras literrias, artsticas ou cientficas.
5.2. Dos Direitos dos Artistas, Intrpretes ou Executantes Os Direitos Conexos dos Artistas, Intrpretes ou Executantes no so sobre a obra em s, pois este o direito exclusivo atribuido ao seu autor, criador da obra.
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A proposta do MinC de alterao do artigo 90 singe-se apenas ao seu inciso II, com o a intenso de corrigir a redao anterior.
Lei 9.610 Art. 90. Tem o artista intrprete ou executante o direito exclusivo de, a ttulo oneroso ou gratuito, autorizar ou proibir: I - a fixao de suas interpretaes ou execues; II - a reproduo, a execuo pblica e a locao das suas interpretaes ou execues fixadas; III - a radiodifuso das suas interpretaes ou execues, fixadas ou no; IV - a colocao disposio do pblico de suas interpretaes ou execues, de maneira que qualquer pessoa a elas possa ter acesso, no tempo e no lugar que individualmente escolherem; V - qualquer outra modalidade de utilizao de suas interpretaes ou execues. 1 Quando na interpretao ou na execuo participarem vrios artistas, seus direitos sero exercidos pelo diretor do conjunto. 2 A proteo aos artistas intrpretes ou executantes estende-se reproduo da voz e imagem, quando associadas s suas atuaes. MinC II a reproduo, a execuo ou exibio pblicas e a locao das suas interpretaes ou execues fixadas;
No totante aos artigos 91 e 92 da Lei 9.610 nenhuma proposta de alterao foi aventada.
Lei 9.610 Art. 91. As empresas de radiodifuso podero realizar fixaes de interpretao ou execuo de artistas que as tenham permitido para utilizao em determinado nmero de emisses, facultada sua conservao em arquivo pblico. Pargrafo nico. A reutilizao subsequente da fixao, no Pas ou no exterior, somente ser lcita mediante autorizao escrita dos titulares de bens intelectuais includos no programa, devida uma remunerao adicional aos titulares para cada nova utilizao.
Art. 92. Aos intrpretes cabem os direitos morais de integridade e paternidade de suas interpretaes, inclusive depois da cesso dos direitos patrimoniais, sem prejuzo da reduo, compactao, edio ou dublagem da obra de que tenham participado, sob a responsabilidade do produtor, que no poder desfigurar a interpretao do artista. Pargrafo nico. O falecimento de qualquer participante de obra audiovisual, concluda ou no, no obsta sua exibio e aproveitamento econmico, nem exige autorizao adicional, sendo a remunerao prevista para o falecido, nos termos do contrato e da lei, efetuada a favor do esplio ou dos sucessores.
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5.3. Dos Direitos dos Produtores Fonogrficos A produo de fonogramas envolvem interesses econmicos
extraordinrios, da a importncia dos produtores de fonogramas no processo de criao. No totante ao artigo 93 da Lei 9.610 nenhuma proposta de alterao foi aventada.
Lei 9.610
Art. 93. O produtor de fonogramas tem o direito exclusivo de, a ttulo oneroso ou gratuito, autorizar-lhes ou proibir-lhes: I - a reproduo direta ou indireta, total ou parcial; II - a distribuio por meio da venda ou locao de exemplares da reproduo; III - a comunicao ao pblico por meio da execuo pblica, inclusive pela radiodifuso; IV - (VETADO) V - quaisquer outras modalidades de utilizao, existentes ou que venham a ser inventadas.
O artigo 94 da Lei 9.610 trata da questo remunetria do produtor fonogrfico, podendo autorizar e proiber sua transmisso, da decorre o direito de perceber proventos decorrentes de sua execuo, devendo contudo, repartlos com os artistas. A proposta do MinC ao artigo 94 de ampliar a proteo autoral.
Lei 9.610
Art. 94. Cabe ao produtor fonogrfico perceber dos usurios a que se refere o art. 68, e pargrafos, desta Lei os proventos pecunirios resultantes da execuo pblica dos fonogramas e reparti-los com os artistas, na forma convencionada entre eles ou suas associaes. Art. 94-A. Cabe ao produtor responsvel pela primeira fixao de obra audiovisual perceber uma remunerao referente exibio pblica a que se refere o art. 68, na forma convencionada com os autores e artistas intrpretes da obra audiovisual, ou suas associaes.
MinC
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5.4. Dos Direitos das Empresas de Radiodifuso
No totante ao artigo 95 da Lei 9.610 nenhuma proposta de alterao foi aventada.
Lei 9.610
Art. 95. Cabe s empresas de radiodifuso o direito exclusivo de autorizar ou proibir a retransmisso, fixao e reproduo de suas emisses, bem como a comunicao ao pblico, pela televiso, em locais de frequncia coletiva, sem prejuzo dos direitos dos titulares de bens intelectuais includos na programao.
5.5. Da Durao dos Direitos Conexos A questo da durao dos Direitos Conexos tem sido objeto de muita polmica a nvel internacional, a tendncia Estadunidense aponta para a ampliao do prazo, para proteo dos ativos intangveis de sua indstria de contedos.
Lei 9.610 Art. 96. de setenta anos o prazo de proteo aos direitos conexos, contados a partir de 1 de janeiro do ano subsequente fixao, para os fonogramas; transmisso, para as emisses das empresas de radiodifuso; e execuo e representao pblica, para os demais casos. Art. 96. de setenta anos o prazo de proteo aos direitos conexos, contados a partir de 1o de janeiro do ano subsequente fixao, para os fonogramas; emisso, para as empresas de radiodifuso; e execuo, exibio ou representao pblicas, para os demais casos. Art. 96. de cinquenta anos o prazo de proteo aos direitos conexos, contados a partir de 1o de janeiro do ano subsequente fixao, para os fonogramas; emisso, para as empresas de radiodifuso; e execuo, exibio ou representao pblicas, para os demais casos.
MinC
GEDAI
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CAPTULO 6 DAS ASSOCIAES

DOS QUE LHE SO CONEXOS
DE
TITULARES
DE
DIREITOS
DE
AUTOR
As primeiras Associaes de Titulares de Direitos de Autor foram criadas na Frana em 1777, desde ento um longo percurso foi empreendido, tendo a Organizao Mundial da Propriedade Intelectual OMPI, reconhecido a
necessidade da existncia das associaes gestoras de direitos autorais. Na prtica estas organizaes gestoras tem sua maior abrangncia no que tange aos Direitos Conexos e Direitos Reprogrficos, embora outros setores tambm estejam nela includos. As propostas apresentadas pelo MinC apontam uma dimenso social da sociedades de gesto coletiva, bem como, contemplam o contexto atual da socidade e das novas tecnologias da informao e comunicao.
Lei 9.610
Art. 97. Para o exerccio e defesa de seus direitos, podem os autores e os titulares de direitos conexos associar-se sem intuito de lucro. 1 vedado pertencer a mais de uma associao para a gesto coletiva de direitos da mesma natureza. 2 Pode o titular transferir-se, a qualquer momento, para outra associao, devendo comunicar o fato, por escrito, associao de origem. 3 As associaes com sede no exterior far-se-o representar, no Pas, por associaes nacionais constitudas na forma prevista nesta Lei.
MinC
4o As associaes podero destinar at vinte por cento de sua arrecadao em benefcio de seus associados, de forma direta ou por meio de outras entidades, para a promoo e o fomento produo de obras, capacitao e formao, bem como outras atividades de finalidade cultural, social e assistencial. 4o As associaes podero destinar at vinte por cento de sua arrecadao em benefcio de seus associados, de forma direta ou por meio de outras entidades, para a promoo e o fomento produo de obras, capacitao e formao, bem como outras atividades de finalidade educacional e de formao.
GEDAI
Este pargrafo autoriza as sociedades de autores a atuarem em uma dimenso social, seguindo o modelo de outras legislaes, como a espanhola;
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mas convm limitar a atuao de tais rgos para a finalidade primordialmente educacional e formativa, de forma a evitar desvios de funo.
Lei 9.610 Art. 98. Com o ato de filiao, as associaes tornam-se mandatrias de seus associados para a prtica de todos os atos necessrios defesa judicial ou extrajudicial de seus direitos autorais, bem como para sua cobrana. Pargrafo nico. Os titulares de direitos autorais podero praticar, pessoalmente, os atos referidos neste artigo, mediante comunicao prvia associao a que estiverem filiados. MinC Art. 98. Com o ato de filiao, as associaes de gesto coletiva de direitos autorais de que trata o art. 97 tornam-se mandatrias de seus associados para a prtica de todos os atos necessrios defesa judicial ou extrajudicial de seus direitos autorais, bem como para o exerccio da atividade de cobrana desses direitos. 1o Os titulares de direitos autorais podero praticar, pessoalmente, os atos referidos neste artigo, mediante comunicao prvia associao a que estiverem filiados. 2o O exerccio da atividade de cobrana citada no caput somente ser lcito para as associaes que obtiverem registro no Ministrio da Cultura, nos termos do artigo 98-A. Art. 98-A. O exerccio da atividade de cobrana de que trata o art. 98 depender de registro prvio no Ministrio da Cultura, conforme disposto em regulamento, cujo processo administrativo observar: I o cumprimento, pelos estatutos da entidade solicitante, dos requisitos estabelecidos na legislao para sua constituio. II a demonstrao documental de que a entidade solicitante rene as condies necessrias de representatividade para assegurar uma administrao eficaz e transparente dos direitos a ela confiados em parte significativa do territrio nacional, mediante comprovao dos seguintes documentos e informaes: a) os cadastros das obras e titulares que representam; b) contratos e convnios mantidos com usurios de obras de seus repertrios; c) estatutos e respectivas alteraes; d) atas das assembleias ordinrias ou extraordinrias; e) acordos de representao recproca com entidades congneres estrangeiras, quando existentes; f) relatrio anual de suas atividades, quando aplicvel; g) demonstraes contbeis anuais, quando aplicvel; e h) relatrio anual de auditoria externa de suas contas, desde que sua elaborao seja demandada pela maioria de seus associados ou por sindicato ou associao profissional, nos termos do art. 100. III outras informaes consideradas relevantes pelo Ministrio da Cultura, na forma do regulamento, como as que demonstrem o cumprimento de suas obrigaes internacionais contratuais que possam ensejar questionamento ao Estado Brasileiro no mbito dos acordos internacionais dos quais parte. 1o Os documentos e informaes a que se referem os incisos II e III deste artigo devero ser apresentados anualmente ao Ministrio da Cultura. 2o O registro de que trata o 2o do art. 98 dever ser anulado quando for constatado vcio de legalidade, ou poder ser cancelado administrativamente
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pelo Ministrio da Cultura quando verificado que a associao no atende corretamente ao disposto neste artigo, assegurado sempre o contraditrio e a ampla defesa. 3o A ausncia de uma associao que seja mandatria de determinada categoria de titulares em funo da aplicao do 2o deste artigo no isenta os usurios das obrigaes previstas no art. 68, que devero ser quitadas em relao ao perodo compreendido entre o indeferimento do pedido de registro, a anulao ou o cancelamento do registro e a obteno de novo registro ou constituio de entidade sucessora nos termos do art. 98. 4o As associaes de gesto coletiva de direitos autorais que estejam, desde 1o de janeiro de 2010, legalmente constitudas e arrecadando e distribuindo os direitos autorais de obras e fonogramas considerar-se-o, para todos os efeitos, registradas para exercerem a atividade econmica de cobrana, devendo obedecer s disposies constantes deste artigo. GEDAI Art. 98. Com o ato de filiao, as associaes de gesto coletiva de direitos autorais de que trata o art. 97 tornam-se mandatrias de seus associados para a prtica de todos os atos necessrios defesa judicial ou extrajudicial de seus direitos autorais, bem como para o exerccio da atividade de cobrana e distribuio desses direitos. 2o O exerccio das atividades de cobrana e distribuio citadas no caput somente ser lcito para as associaes que obtiverem registro no Ministrio da Cultura, nos termos do artigo 98-A, observadas as disposies deste artigo. 3o Associaes de autores cujo registro, nos termos do artigo 98-A, seja nulo, inexistente, pendente de apreciao pela autoridade competente ou apresente qualquer outra forma de irregularidade, no podero utilizar tais fatos como impedimento para distribuio de eventuais valores j arrecadados, sob pena de responsabilizao direta de seus dirigentes nos termos do artigo 100-A. Art. 98-A. O exerccio das atividades de cobrana e distribuio de que trata o art. 98 depender de registro prvio no Ministrio da Cultura, conforme disposto em regulamento, cujo processo administrativo observar:
No caput do art. 98 se faz necessria a incluso da expresso e distribuio, posto que as associaes de autores poderiam argumentar que no precisam estar sujeitas s regras de fiscalizao propostas, pois quem faz a cobrana o escritrio central (ECAD). No pargrafo segundo sugerido, necessria a incluso da expresso e distribuio, tendo em vista a mesma justificativa utilizada para o caput. O texto do pargrafo terceiro faz corolrio ao pargrafo anterior, protegendo os autores e garantindo o recebimento das retribuies devidas mesmo quando a associao qual ele pertena esteja em situao irregular.
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A associao em questo dever suspender as atividades de cobrana e distribuio at regularizao, exceto em relao aos valores j arrecadados, os quais devero ser distribudos aos associados. No art. 98-A, tambm necessria a incluso da expresso e distribuio, baseada na mesma justificativa anteriormente mencionada.
MinC
Art. 98-B. As associaes de gesto coletiva de direitos autorais, no desempenho de suas funes, devero: I Dar publicidade e transparncia, por meio de stios eletrnicos prprios, s formas de clculo e critrios de cobrana e distribuio dos valores dos direitos autorais arrecadados; II Dar publicidade e transparncia, por meio de stios eletrnicos prprios, aos estatutos, regulamentos de arrecadao e distribuio e s atas de suas reunies deliberativas; e III Buscar eficincia operacional, por meio da reduo de seus custos administrativos e dos prazos de distribuio dos valores aos titulares de direitos.
GEDAI
Art. 98-B. As associaes de gesto coletiva de direitos autorais, sempre que desejarem obter o registro convencionado no art. 98, 2, no desempenho de suas funes, devero: Art. 98-C. As associaes de gesto coletiva de direitos autorais devero manter atualizados e disponveis aos associados os documentos e as informaes previstas nos incisos II e III do art. 98-A. Art. 98-C. As associaes de gesto coletiva de direitos autorais, sempre que desejarem obter o registro convencionado no art. 98, 2, devero manter atualizados e disponveis aos associados os documentos e as informaes previstas nos incisos II e III do art. 98-A.
MinC
GEDAI
MinC
Art. 98-D. As associaes de gesto coletiva de direitos autorais devero prestar contas dos valores devidos, em carter regular e de modo direto, aos seus associados. Art. 98-D. As associaes de gesto coletiva de direitos autorais, sempre que desejarem obter o registro convencionado no art. 98, 2, devero prestar contas dos valores devidos, em carter regular e de modo direto, aos seus associados.
GEDAI
A liberdade associativa plena, nos termos previstos na Constituio Federal. Entretanto, aquelas associaes que almejarem obter o registro autorizador das atividades de cobrana e distribuio de direitos, devero sujeitar-se s regras de fiscalizao e transparncia estipuladas neste artigo. A mesma justificativa aplica-se tambm ao art. 98-C e ao art. 98-D.
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Os referidos dispositivos traduzem um clamor dos prprios autores e titulares de direito, bem como da sociedade. Inovaram ao obrigar o ECAD fiscalizao de rgo administrativo, que como tal deve se ater ao devido processo legal. Este aspecto traduz que o referido rgo do Estado, e no do governo.
Lei 9.610
Art. 99. As associaes mantero um nico escritrio central para a arrecadao e distribuio, em comum, dos direitos relativos execuo pblica das obras musicais e ltero-musicais e de fonogramas, inclusive por meio da radiodifuso e transmisso por qualquer modalidade, e da exibio de obras audiovisuais. 1 O escritrio central organizado na forma prevista neste artigo no ter finalidade de lucro e ser dirigido e administrado pelas associaes que o integrem. 2 O escritrio central e as associaes a que se refere este Ttulo atuaro em juzo e fora dele em seus prprios nomes como substitutos processuais dos titulares a eles vinculados. 3 O recolhimento de quaisquer valores pelo escritrio central somente se far por depsito bancrio. 4 O escritrio central poder manter fiscais, aos quais vedado receber do empresrio numerrio a qualquer ttulo. 5 A inobservncia da norma do pargrafo anterior tornar o faltoso inabilitado funo de fiscal, sem prejuzo das sanes civis e penais cabveis.
MinC
Art. 99. As associaes que renam titulares de direitos sobre as obras musicais, ltero-musicais e fonogramas mantero um nico escritrio central para a arrecadao e distribuio, em comum, dos direitos relativos sua execuo pblica, observado o disposto no art. 99-A. 4o O escritrio central poder manter fiscais, aos quais vedado receber do usurio numerrio a qualquer ttulo. 6o O escritrio central dever observar as disposies do artigo 98-B e apresentar ao Ministrio da Cultura, no que couber, a documentao prevista no art. 98-A. Art. 99-A. As associaes que renam titulares de direitos sobre as obras audiovisuais e o escritrio central a que se refere o art. 99 devero unificar a arrecadao dos direitos relativos exibio e execuo pblica, inclusive por meio de radiodifuso, transmisso ou emisso por qualquer modalidade, quando essa arrecadao recair sobre um mesmo usurio, seja delegando a cobrana a uma delas, seja constituindo um ente arrecadador com personalidade jurdica prpria. 1o At a implantao da arrecadao unificada prevista neste artigo, a arrecadao e distribuio dos direitos sobre as obras musicais, ltero-musicais e fonogramas, referentes exibio audiovisual, ser feita pelo escritrio central previsto no art. 99, quer se trate de obras criadas especialmente para as obras audiovisuais ou obras pr-existentes s mesmas. 2o A organizao da arrecadao unificada de que trata o caput deste artigo dever ser feita de comum acordo entre as associaes de gesto coletiva de direitos autorais correspondentes e o escritrio central, inclusive no que concerne definio dos critrios de diviso dos valores arrecadados entre as associaes
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e o escritrio central. 3o Os autores e titulares de direitos conexos das obras musicais criadas especialmente para as obras audiovisuais, considerados coautores da obra audiovisual nos termos do caput do art. 16, podero confiar o exerccio de seus direitos a associao de gesto coletiva de direitos musicais ou a associao de gesto coletiva de direitos sobre obras audiovisuais. 4o O prazo para a organizao e implantao da arrecadao unificada de que trata este artigo, nos termos do 2o, ser de seis meses contado da data do inicio da vigncia desta Lei. 5o Ultrapassado o prazo de que trata o 4o sem que tenha sido organizada a arrecadao unificada ou havido acordo entre as partes, o Ministrio da Cultura poder, na forma do regulamento, atuar administrativamente na resoluo do conflito, objetivando a aplicao do disposto neste artigo, sem prejuzo da apreciao pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia. Lei 9.610 Art. 100. O sindicato ou associao profissional que congregue no menos de um tero dos filiados de uma associao autoral poder, uma vez por ano, aps notificao, com oito dias de antecedncia, fiscalizar, por intermdio de auditor, a exatido das contas prestadas a seus representados. Art. 100. O sindicato ou associao profissional que congregue no menos do que cinco por cento dos filiados de uma associao de gesto coletiva de direitos autorais poder, uma vez por ano, aps notificao, com oito dias de antecedncia, fiscalizar, por intermdio de auditor, a exatido das contas prestadas por essa associao autoral a seus representados. Art. 100-A. Os dirigentes, diretores, superintendentes ou gerentes das associaes de gesto coletiva de direitos autorais e do escritrio central respondem solidariamente, com seus bens pessoais, quanto ao inadimplemento das obrigaes para com os associados, por dolo ou culpa. Art. 100-B. Eventuais denncias de usurios ou titulares de direitos autorais acerca de abusos cometidos pelas associaes de gesto coletiva de direitos autorais ou pelo escritrio central, em especial as relativas s frmulas de clculo e aos critrios de cobrana e distribuio que norteiam as atividades de arrecadao, podero ser encaminhadas aos rgos do Sistema Brasileiro de Defesa do Consumidor e do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia, conforme o caso, sem prejuzo da atuao administrativa do Ministrio da Cultura na resoluo de conflitos no que tange aos direitos autorais, na forma do regulamento.
MinC
A proposta do MinC nos artigos 100, 100-A e 100-B, como j dito, traduzem um clamor dos prprios autores e titulares de direito, bem como da sociedade de maior transparncia e responsabilidade das organizaes gestoras de direito autoral no pas.
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CAPTULO 7 DAS SANES S VIOLAES DOS DIREITOS AUTORAIS As violaes ao Direito Autoral j esto suficientemente asseguradas nas normas de carter no penal. O Direito Penal somente deve ser utilizado em ultima ratio, quando as demais medidas no possuem eficcia.
7.1. Disposio Preliminar A princpio destaca-se que as sanes civis jamais aplicao de sanes penais.
Lei 9.610 Art. 101. As sanes civis de que trata este Captulo aplicam-se sem prejuzo das penas cabveis.
obtaculizaram a
MinC
Art. 101. As sanes civis de que trata este Captulo aplicam-se sem prejuzo das sanes penais.
GEDAI
Art. 101. As sanes civis de que trata este Captulo aplicam-se sem prejuzo de outras sanes.
As condutas tipificadas como crimes contra o direito autoral poderiam ser descriminalizadas, pois so suficientemente protegidas pelas normas civis e administrativas, bem como instituies de carter privado. Nelson Hungria j advertia que somente quando a sano civil se apresenta ineficaz para a reintegrao da ordem jurdica, que surge a necessidade da enrgica sano penal. No aspecto terico penal no se encontra cristalizado o dano social relevante a justificar a proteo penal do bem jurdico do direito autoral e no aspecto processual se aplica, na maioria dos casos, os institutos dirigidos diversificao.
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7.2. Das Sanes Civis A violao de direito autoral atingindo o patrimnio do titular pode causarlhe danos materiais, o artigo 102 instrumentaliza a proteo da obra que seja fraudulentamente reproduzida.
Lei 9.610 Art. 102. O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada, poder requerer a apreenso dos exemplares reproduzidos ou a suspenso da divulgao, sem prejuzo da indenizao cabvel. Art. 102. O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada, poder requerer a busca e apreenso dos exemplares reproduzidos ou a suspenso da divulgao, sem prejuzo da indenizao cabvel.
MinC
No tocante a fixao do quantum indenizatrio a proposta do MinC vem atender o princpio da proporcionalidade do dano com a indenizao devida, ao estabelecer que pagar o transgressor at trs mil exemplares.
Lei 9.610 Art. 103. Quem editar obra literria, artstica ou cientfica, sem autorizao do titular, perder para este os exemplares que se apreenderem e pagar-lhe- o preo dos que tiver vendido. Pargrafo nico. No se conhecendo o nmero de exemplares que constituem a edio fraudulenta, pagar o transgressor o valor de trs mil exemplares, alm dos apreendidos. MinC Pargrafo nico. No se conhecendo o nmero de exemplares que constituem a edio fraudulenta, pagar o transgressor o valor de at trs mil exemplares, alm dos apreendidos.
GEDAI
Pargrafo nico. No se conhecendo o nmero de exemplares que constituem a edio fraudulenta, pagar o transgressor o valor de at trs mil exemplares, alm dos apreendidos, salvo produo de prova que caracterize uma edio superior.
Com esta alterao proposta, o juiz pode estipular uma indenizao individualizada ao caso, usando sua prpria mtrica; e se abre espao para a produo da prova testemunhal ou documental neste sentido. A redao sugerida d maleabilidade ao julgador no momento da aplicao da multa.
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Lei 9.610
Art. 104. Quem vender, expuser a venda, ocultar, adquirir, distribuir, tiver em depsito ou utilizar obra ou fonograma reproduzidos com fraude, com a finalidade de vender, obter ganho, vantagem, proveito, lucro direto ou indireto, para si ou para outrem, ser solidariamente responsvel com o contrafator, nos termos dos artigos precedentes, respondendo como contrafatores o importador e o distribuidor em caso de reproduo no exterior. Art. 104. Quem vender, expuser a venda, ocultar, adquirir, distribuir, tiver em depsito ou utilizar obra ou fonograma reproduzidos com fraude, com finalidade comercial ou intuito de lucro, para si ou para outrem, ser solidariamente responsvel com o contrafator, nos termos dos artigos precedentes, respondendo como contrafatores o importador e o distribuidor em caso de reproduo no exterior.
GEDAI
O intuito principal a preveno e represso aos atos de comrcio ilegal, conduta ilcita que se torna uma prtica corriqueira e expe no apenas os comerciantes legais como tambm os consumidores.
Lei 9.610 Art. 105. A transmisso e a retransmisso, por qualquer meio ou processo, e a comunicao ao pblico de obras artsticas, literrias e cientficas, de interpretaes e de fonogramas, realizadas mediante violao aos direitos de seus titulares, devero ser imediatamente suspensas ou interrompidas pela autoridade judicial competente, sem prejuzo da multa diria pelo descumprimento e das demais indenizaes cabveis, independentemente das sanes penais aplicveis; caso se comprove que o infrator reincidente na violao aos direitos dos titulares de direitos de autor e conexos, o valor da multa poder ser aumentado at o dobro. Art. 105. A emisso, a transmisso e a retransmisso, por qualquer meio ou processo, e a comunicao ao pblico de obras artsticas, literrias e cientficas, de interpretaes e de fonogramas, realizadas mediante violao aos direitos de seus titulares, podero ser imediatamente suspensas ou interrompidas pela autoridade judicial competente, sem prejuzo da multa diria pelo descumprimento e das demais indenizaes cabveis, independentemente das sanes penais aplicveis; caso se comprove que o infrator reincidente na violao aos direitos dos titulares de direitos de autor e conexos, o valor da multa poder ser aumentado at o dobro. Art. 105. A emisso, a transmisso e a retransmisso, por qualquer meio ou processo, e a comunicao ao pblico de obras artsticas, literrias e cientficas, de interpretaes e de fonogramas, realizadas mediante violao aos direitos de seus titulares, podero ser imediatamente suspensas ou interrompidas pela autoridade judicial competente, sem prejuzo da multa diria pelo descumprimento e das demais indenizaes cabveis; caso se comprove que o infrator reincidente na violao aos direitos dos titulares de direitos de autor e conexos, o valor da multa poder ser aumentado at o dobro.
MinC
GEDAI
A retirada das sanes de ordem penal segue o mesmo raciocnio desenvolvido no art.101, permanecendo coerente no sentido de evitar inflacionar o direito penal penalizando os violadores de outras formas.
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No tocante ao artigo 106 da Lei 9.610 embora inexista proposta do MinC o GEDAI apresenta uma contribuio para o aperfeioamento da lei.
Lei 9.610 Art. 106. A sentena condenatria poder determinar a destruio de todos os exemplares ilcitos, bem como as matrizes, moldes, negativos e demais elementos utilizados para praticar o ilcito civil, assim como a perda de mquinas, equipamentos e insumos destinados a tal fim ou, servindo eles unicamente para o fim ilcito, sua destruio. Art. 106. A sentena condenatria poder determinar a destruio de todos os exemplares ilcitos, bem como as matrizes, moldes, negativos e demais elementos utilizados para praticar o ilcito civil, assim como a perda para o poder pblico de mquinas, equipamentos e insumos destinados a tal fim ou, servindo eles unicamente para o fim ilcito, sua destruio.
GEDAI
O direcionamento para o poder pblico de qualquer bem apreendido em violao ao direito autoral est em consonncia figura do confisco previsto em vrios ordenamentos ptrios.
Lei 9.610 Art. 107. Independentemente da perda dos equipamentos utilizados, responder por perdas e danos, nunca inferiores ao valor que resultaria da aplicao do disposto no art. 103 e seu pargrafo nico, quem: I - alterar, suprimir, modificar ou inutilizar, de qualquer maneira, dispositivos tcnicos introduzidos nos exemplares das obras e produes protegidas para evitar ou restringir sua cpia; II - alterar, suprimir ou inutilizar, de qualquer maneira, os sinais codificados destinados a restringir a comunicao ao pblico de obras, produes ou emisses protegidas ou a evitar a sua cpia; III - suprimir ou alterar, sem autorizao, qualquer informao sobre a gesto de direitos; IV - distribuir, importar para distribuio, emitir, comunicar ou puser disposio do pblico, sem autorizao, obras, interpretaes ou execues, exemplares de interpretaes fixadas em fonogramas e emisses, sabendo que a informao sobre a gesto de direitos, sinais codificados e dispositivos tcnicos foram suprimidos ou alterados sem autorizao. MinC 1o Incorre na mesma sano, sem prejuzo de outras penalidades previstas em lei, quem por qualquer meio: a) dificultar ou impedir os usos permitidos pelos artigos 46, 47 e 48 desta Lei; ou b) dificultar ou impedir a livre utilizao de obras, emisses de radiodifuso e fonogramas cados em domnio pblico. 2o O disposto no caput no se aplica quando as condutas previstas nos incisos I, II e IV relativas aos sinais codificados e dispositivos tcnicos forem realizadas para permitir as utilizaes previstas nos artigos 46, 47 e 48 desta Lei ou quando findo o prazo dos direitos patrimoniais sobre a obra, interpretao, execuo, fonograma ou emisso. 3o Os sinais codificados e dispositivos tcnicos mencionados nos incisos I, II e IV devem ter efeito limitado no tempo, correspondente ao prazo dos direitos patrimoniais sobre a obra, interpretao, execuo, fonograma ou emisso.
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Lei 9.610
Art. 108. Quem, na utilizao, por qualquer modalidade, de obra intelectual, deixar de indicar ou de anunciar, como tal, o nome, pseudnimo ou sinal convencional do autor e do intrprete, alm de responder por danos morais, est obrigado a divulgar-lhes a identidade da seguinte forma: I - tratando-se de empresa de radiodifuso, no mesmo horrio em que tiver ocorrido a infrao, por trs dias consecutivos; II - tratando-se de publicao grfica ou fonogrfica, mediante incluso de errata nos exemplares ainda no distribudos, sem prejuzo de comunicao, com destaque, por trs vezes consecutivas em jornal de grande circulao, dos domiclios do autor, do intrprete e do editor ou produtor; III - tratando-se de outra forma de utilizao, por intermdio da imprensa, na forma a que se refere o inciso anterior.
No artigo 109 da Lei 9.610 a modificao do MinC adequa a redao s alteraes propostas para o texto da lei.
Lei 9.610 Art. 109. A execuo pblica feita em desacordo com os arts. 68, 97, 98 e 99 desta Lei sujeitar os responsveis a multa de vinte vezes o valor que deveria ser originariamente pago. Art. 109. A representao, a execuo ou a exibio pblicas feitas em desacordo com os arts. 68, 97, 98, 99 e 99-A desta Lei sujeitaro os responsveis multa de at vinte vezes o valor que deveria ser originariamente pago.
MinC
No artigo 110 da Lei 9.610 a proposta do MinC busca dar maior eficcia a proteo dos direitos dando maior clareza dos interesses econmicos empresariais envolvidos, ao caracterizar a hiptese de infrao a ordem econmica prevista na Lei 8.884/94. Nesta matria inova a proposta do MinC dando maior viso de mercado e amplitude aos desdobramentos da industria cultural e na forma pela qual, exercem suas atividades nos diversos setores criativos da televiso, da rdio difuso e outras mdias de massa.
Lei 9.610 Art. 110. Pela violao de direitos autorais nos espetculos e audies pblicas, realizados nos locais ou estabelecimentos a que alude o art. 68, seus proprietrios, diretores, gerentes, empresrios e arrendatrios respondem solidariamente com os organizadores dos espetculos. Art. 110-A. O titular de direito autoral, ou seu mandatrio, que, ao exercer seu direito de forma abusiva, praticar infrao da ordem econmica sujeitar-se-, no que couber, s disposies da Lei no 8.884, de 11 de junho de 1994, sem prejuzo das demais sanes cabveis. Art. 110-B. O oferecimento, por parte de titular de direitos autorais ou pessoa a seu servio, de ganho, vantagem, proveito ou benefcio material direto ou
MinC
99
indireto, para os proprietrios, diretores, funcionrios ou terceiros a servio de empresas de radiodifuso ou servios de televiso por assinatura, com o intuito de aumentar ou diminuir artificiosamente a frequncia da execuo ou exibio pblica de obras ou fonogramas especficos, caracterizar infrao da ordem econmica, na forma da Lei no 8.884, de 1994. Art. 110-C. A inobservncia do disposto no 6o do art. 99 sujeitar os dirigentes, diretores, superintendentes ou gerentes das associaes de gesto coletiva de direitos autorais ou do escritrio central multa de at 50 mil reais, aplicada pelo Ministrio da Cultura mediante regular processo administrativo, assegurado o contraditrio e a ampla defesa, conforme disposto em regulamento. Pargrafo nico. A multa de que trata o caput ser revertida ao Fundo Nacional de Cultura.
7.3. Da Prescrio da Ao
A proposta do MinC de incluso do artigo 111-A busca compatibilizar a Lei 9.610/98 com os prazos prescricionais estabelecidos pelo Cdigo Civil de 2002.
Lei 9.610 MinC Art. 111. (VETADO) Art. 111-A. A ao civil por violao a direitos autorais prescreve em cinco anos, contados da data da violao do direito. Pargrafo nico. Em caso de prtica continuada de violao a direitos de determinado autor pelo mesmo contrafator ou grupo de contrafatores, conta-se a prescrio do ltimo ato de violao.
100
CAPTULO 8 DISPOSIES FINAIS E TRANSITRIAS No tocante ao artigo 112 da Lei 9.610 embora inexista proposta do MinC o GEDAI apresenta uma contribuio para o aperfeioamento da lei.
Lei 9.610
Art. 112. Se uma obra, em consequncia de ter expirado o prazo de proteo que lhe era anteriormente reconhecido pelo 2 do art. 42 da Lei n. 5.988, de 14 de dezembro de 1973, caiu no domnio pblico, no ter o prazo de proteo dos direitos patrimoniais ampliado por fora do art. 41 desta Lei. Art. 112-A. Os titulares de direitos autorais sobre obras existentes quando da entrada em vigor desta Lei, cujos autores tenham falecido h mais de cinquenta e menos de setenta anos, podero manter o domnio sobre tais obras pela extenso de tempo que originariamente lhes seria remanescente, nos termos da redao anterior dos artigos 41, 43, 44 ou 96, bastando para tanto que manifestem seu interesse em tal proteo. 1 Tal manifestao, que ser gratuita e ter carter declaratrio, dever ser realizada junto ao Ministrio da Cultura, o qual manter formulrios para dec larao e lista pblica de tais obras, contendo, ao menos: a) o ttulo e formato da obra; b) o nome do autor; c) o nome e a qualificao do titular de direitos autorais; d) a data em que tal obra entrar no domnio pblico. 2 Fica estipulado o prazo de 02 (dois) anos, aps a entrada em vigor desta Lei, para que os titulares de direitos autorais realizem tal manifestao, findo o qual todas as obras cujos autores tenham falecido h mais de cinquenta anos quando da entrada em vigor desta Lei e cujos titulares no tenham se manifestado, nos termos deste artigo, entraro no domnio pblico.
GEDAI
sabido que apenas uma pequena porcentagem das obras produzidas por autores falecidos entre cinquenta e setenta anos atrs ainda esto sendo exploradas comercialmente. A regra de transio proposta protege o direito dos titulares de tais obras, que podero continuar a explor-las bastando para tanto que declarem seu interesse nas mesmas, ao mesmo tempo em que permite a utilizao pela sociedade das demais obras produzidas naquela poca.
Lei 9.610 Art. 113. Os fonogramas, os livros e as obras audiovisuais sujeitar-se-o a selos ou sinais de identificao sob a responsabilidade do produtor, distribuidor ou importador, sem nus para o consumidor, com o fim de atestar o cumprimento das normas legais vigentes, conforme dispuser o regulamento.
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MinC
Art. 113-A. Caber ao Poder Executivo dispor, em regulamento, sobre a manifestao do Ministrio da Cultura, no processo de renovao de concesses pblicas outorgadas a organismos de radiodifuso, acerca da adimplncia desses organismos no que tange aos direitos autorais. Art. 113-B. Enquanto os servios de registro de que trata o art. 19 desta Lei no forem organizados pelo Poder Executivo federal, o autor da obra intelectual poder registr-la, conforme sua natureza: I na Fundao Biblioteca Nacional; II na Escola de Msica da Universidade Federal do Rio de Janeiro; III na Escola de Belas Artes da Universidade Federal do Rio de Janeiro; ou IV no Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia. 1o Se a obra for de natureza que comporte registro em mais de um desses rgos, dever ser registrada naquele com que tiver maior afinidade. 2o No se aplica o disposto neste artigo para o registro de programas de computador.
Lei 9.610
Art. 114. Esta Lei entra em vigor cento e vinte dias aps sua publicao.
Art. 115. Ficam revogados os arts. 649 a 673 e 1.346 a 1.362 do Cdigo Civil e as Leis ns 4.944, de 6 de abril de 1966; 5.988, de 14 de dezembro de 1973, excetuando-se o art. 17 e seus 1 e 2; 6.800, de 25 de junho de 1980; 7.123, de 12 de setembro de 1983; 9.045, de 18 de maio de 1995, e demais disposies em contrrio, mantidos em vigor as Leis ns 6.533, de 24 de maio de 1978 e 6.615, de 16 de dezembro de 1978.
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PARTE II
PARECERES SOBRE A REVISO DA LEI DE DIREITO AUTORAL
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CAPTULO 9 CLUSULAS GERAIS

DE
HARMONIZAO
DOS
DIREITOS AUTORAIS
COM OUTROS
DIPLOMAS LEGAIS (ART. 1 A 4 DA PROPOSTA)
Jos de Oliveira Ascenso

Sumrio: 1. O enquadramento geral da Proposta; 2. Os princpios gerais reclamados; 3. A interpretao restritiva dos negcios jurdicos relativos a direitos autorais.
1. O enquadramento geral da Proposta A Proposta de Reforma da Lei dos Direitos Autorais (daqui por diante, a Proposta simplesmente) insere no incio vrias disposies gerais sobre os direitos autorais, sua interpretao e aplicao. Na anlise destas, partimos do princpio da unidade da ordem jurdica. Esta unidade implica que as regras e princpios gerais da ordem jurdica brasileira se aplicam em todos os sectores, quando no houver disposio em contrrio. Assim sendo, suprfluo e at contraproducente repeti-las em cada diploma: pois isso poderia suscitar a argumentao (viciosa) de que, se um princpio foi referido e outro no, isso significaria que a LDA no quis acolher o segundo. A Proposta reduz consideravelmente o apelo a princpios gerais: na ltima verso que conhecemos, at o art. 3-A suprimido, para o contedo correspondente ser integrado no art. 1. A apreciao recair ento sobre o art. 1 simplesmente. Permanecem examinaremos aqui: I O art. 2, relativo proteo dos estrangeiros domiciliados no Brasil e reciprocidade.
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sem
alterao
dois
artigos
da
anterior
lei,
que
Este preceito antigo e tem funcionado sem atritos. Como no conhecemos objeo, no se v de fato razo para o alterar. II O art. 3, segundo o qual Os direitos autorais reputam-se, para os efeitos legais, bens mveis. Custa-nos a entender o significado de semelhante regra. Uma coisa so os bens, como objeto dos direitos, outra os direitos que sobre eles recaem. A finalidade ter sido a justificar a forma dos negcios relativos a direitos autorais. Mas a preocupao no tem razo de ser. So aplicveis as regras comuns sobre a forma, antes de mais o princpio geral da consensualidade ou no solenidade, enquanto no houver disposio em contrrio. Alm disso, a matria especificamente regulada nos arts. 49 e segs., sob a epgrafe Da Transferncia dos Direitos de Autor. Isto nos obriga a considerar nesta altura aqueles artigos tambm, pelo ponto de vista da forma. O que resulta da Proposta o seguinte: 1. Distingue-se basicamente a transferncia de direitos de autor e a licena. Mas seguidamente tambm se distingue cesso total e parcial, nos arts. 49, 50, 51 e 52, com o que a Proposta parece identificar transferncia e cesso. Deixando de lado a correo intrnseca das categorias adotadas, vejamos o que respeita forma. 2. A transferncia ou cesso deve fazer-se sempre por estipulao contratual escrita; e pode ser registrada, margem do registro do direito de autor ou em Cartrio de Ttulos e Documentos (art. 50 1 a 3). 3. O mesmo se aplica cesso de obras futuras, que abrange o perodo mximo de 5 anos (art. 51) 1.
Na verso da Consulta, este artigo confirmava a exigncia de reduo a escrito, uma vez que dispunha que o prazo seria contado a partir da data da assinatura do contrato. Na verso revista da Proposta o trecho foi substitudo por a partir da data da entrega da obra. Mas a mudana no pe em dvida a exigncia de escrito, aqui muito mais necessrio, porque toda a cesso est sujeita ao princpio geral do art. 50, caput.
1
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4. A licena delimitada s negativamente: sem que se caraterize cesso de direitos (art. 49-A). 5. Mas afinal, no que respeita forma, a regra a mesma: a outorga de licena se far sempre por estipulao contratual escrita. 6. Justificar-se- esta exigncia formal? No que respeita ao que se chamou transferncia ou cesso, podemos encontrar como fundamento uma defesa do autor, dada a gravidade de uma transmisso ou onerao do seu direito que ficasse sujeita s contingncias da prova comum. Esta justificao no cobre porm as disposies que sejam realizadas por titulares derivados dos direitos. A situao ainda mais duvidosa perante as chamadas licenas. Se um compositor autoriza verbalmente que a sua obra seja utilizada no clube do bairro, pode acusar depois este de usurpao por no haver autorizao escrita? A disposio parece desproporcionada. 7. Pelo menos, poderia ser adoada a regra de dois modos: a) Tornando irrelevante a falta do escrito quando essa falta seja imputvel ao titular do direito de autor b) licena 2. Mesmo assim, a regra cria um desequilbrio, visto que o usurio teria as mesmas razes para ser protegido. 8. Pelo que h uma soluo alternativa, que unificaria o regime de transferncias e licenas: Reduzindo no mximo a regra a uma mera presuno:
estabelecer-se-ia que, no havendo escrito, caberia ao utilizador provar a
Isto implicaria que a forma fosse meramente ad probationem: veja-se o nosso Direito Autoral, 2. ed., Renovar, 1997, n. 272.
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a) submeter a escrito as cesses totais e as cesses de direitos sobre obras futuras b) nos restantes casos, no exigir a forma escrita e admitir que o juiz decida segundo a equidade. 9. Como estes princpios so gerais, abrangem todas as formas de disposio negocial do direito de autor. Qualquer exigncia de escrito num caso singular contraproducente. Porm, o art. 78 da Proposta dispe que a autorizao para reproduzir obra de artes visuais deve-se fazer por escrito. a manuteno do que consta da atual LDA, mas no se justifica perante as disposies anteriores da Proposta. 10. No que respeita aos direitos conexos, no encontramos nenhuma previso geral relativa forma a adotar. Mas a disposio preliminar do art. 89 da Proposta manda aplicar, no que couber, as normas relativas aos direitos de autor 3. No h razo para excluir as que impem forma escrita. Porm, o art. 91 nico da Proposta, ao regular a reutilizao pelas empresas de radiodifuso das fixaes realizadas, mantm o texto da lei atual, que requer autorizao escrita dos titulares de bens intelectuais includos no programa. Como dissemos, semelhantes repeties so nocivas.
2. Os princpios gerais reclamados Na ltima verso da Proposta, sobre que trabalhamos, os princpios gerais a que se faz apelo foram todos includos no art. 1 (caput e nico).
Sobre a interpretao desta regra na lei anterior, veja-se o nosso Direito Autoral cit., n. 383.
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Eis o texto: Esta Lei regula os direitos autorais, entendendo-se sob esta denominao os direitos de autor e os que lhes so conexos, e orienta-se pelos ditames constitucionais de proteo aos direitos autorais em equilbrio com os demais direitos fundamentais e os direitos sociais. Pargrafo nico. Na interpretao e aplicao desta Lei atender-se- finalidade precpua de estimular a criao intelectual e a diversidade cultural. Embora seja dispensvel a previso de que a lei regula os direitos autorais, tem neste caso a justificao de esclarecer a expresso direito autoral, como conceito de gnero que abrange quer o direito de autor quer os direitos conexos. A esta previso, que vem j das leis anteriores, agregam-se duas referncias, uma aos princpios constitucionais e outra sobre a interpretao e aplicao da lei. Esta ltima, constante do nico, manda atender finalidade de estimular a criao intelectual e a diversidade cultural. til uma previso sobre as grandes funes do Direito Autoral. A unilateralidade que caracteriza a lei atual torna importante reafirm-las. Mas talvez no sejam estes os plos que esto verdadeiramente em confronto. A diversidade cultural mais um resultado da criatividade (porque a criatividade traz diversidade) que um objetivo direto do Direito Autoral em si. A verdadeira contraposio estabelece-se entre o fomento da criao cultural e a expanso e acesso Cultura por parte do pblico. Porque a criao cultural s se traduz em Cultura, em sentido pleno, se se comunicar sociedade. Ento, a frmula poderia ser: A interpretao e aplicao desta Lei ser feita no sentido de conciliar as finalidades principais de estimular a criao intelectual e fomentar o acesso do pblico cultura.
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A 2. parte do caput do art. 1 apela aos ditames constitucionais de proteo aos direitos autorais em equilbrio com os demais direitos fundamentais e os direitos sociais. No ponto de vista formal, este trecho poderia ser separado da definio de direitos autorais, porque passa a matria diferente. Poderia passar a 1., deslocando o atual nico para 2. da Proposta. Parece importante o apelo que aqui se faz ao equilbrio dos vrios direitos constitucionais que esto implicados nesta disciplina, marcando o fim da unilateralidade da LDA como lei de classe. Pelo que penso que o texto no carece de ser alterado.
3. A interpretao restritiva dos negcios jurdicos relativos a direitos autorais As leis anteriores estabeleciam o princpio: Interpretam-se restritivamente os negcios jurdicos sobre os direitos autorais: veja-se o art. 4 da lei atual. Esta disposio tem um prolongamento no art. 49 VI, situado no Captulo Da Transferncia dos Direitos de Autor. A se dispe: no havendo especificaes quanto modalidade de utilizao, o contrato ser interpretado restritivamente, entendendo-se como limitada apenas a uma que seja aquela indispensvel ao cumprimento da finalidade do contrato. A posio tomada pode ser alcunhada de sectria. S se atende a uma das posies em presena, uma vez mais. Postergam-se as regras comuns de interpretao dos negcios jurdicos para s assegurar uma proteo cega ao autor. Este merece ser protegido, mas no pela imposio desproporcionada de uma desigualdade. Basta pensar que a finalidade do contrato pode no ser satisfeita com uma faculdade apenas. Pode exigir duas: a fixao e a distribuio subsequente,
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por exemplo. Ou at mais. A aplicar tal qual as previses atuais, o negcio ficaria frustrado. A Proposta altera o art. 4. Mantm a regra que os negcios relativos aos direitos autorais se interpretam restritivamente, mas acrescenta: de forma a atender finalidade especfica para a qual foram celebrados. Isto muda muito o sentido do texto, como veremos. Acrescenta ainda um 1., em que impe a observncia dos princpios da probidade e da boa f, cooperando mutuamente para o cumprimento da funo social do contrato e para a satisfao da sua finalidade e das expetativas comuns e de qualquer das partes. Seguem-se os 2. a 4., sobre os contratos de execuo continuada ou diferida, a leso contratual e o contrato de adeso. Mas o art. 49 VI no foi alterado. A primeira observao que faremos respeita colocao desta matria. Trata-se do regime da autonomia privada. E havendo um captulo que versa esta, embora sob epgrafe um pouco distorcida, era a que deveria estar regulada. Sobretudo, os 2. a 4., que no contm j princpios gerais mas regras concretas de regime, esto aqui deslocados. De todo o modo, no omitiremos uma apreciao de substncia. A alterao feita ao art. 4, mas deixando intacto o art. 49 VI LDA, cria uma incongruncia dentro do sistema. O art. 49 VI carece de ser compatibilizado com o esprito que decorre da nova redao do art. 4. Este traduz hoje o que a doutrina alem designa a
Zweckbertragungstheorie, que podemos traduzir por disposio funcional 4.
Cfr. o nosso Direito Autoral cit., n. 276.
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O contedo dum ato de disposio no pode ser formalisticamente determinado, pela atribuio de uma faculdade s, ou pela interpretao restritiva ou por critrios semelhantes. Deve abranger o que estiver compreendido na finalidade do negcio. isso que, muito corretamente, o art. 4 caput da Proposta estabelece, quando associa previso de que os negcios devem ser interpretados restritivamente: de forma a atender finalidade especfica para o qual foram celebrados. ento a finalidade que determina quais as faculdades compreendidas e no o teor formal do ttulo de concesso. Mas a disposio funcional desdobra-se em dois aspectos, negativo e positivo: negativamente, o negcio no abranger faculdades alheias finalidade do negcio 5 positivamente, o negcio abranger todas as faculdades que estejam integradas na finalidade do negcio. Isto deveria ser esclarecido na LDA. Se se entender deixar a regra do art. 4 caput na colocao atual, o lugar exato para o fazer seria o art. 49 VI, que precisa instantaneamente de ser alterado. Mesmo ento, seria bom retocar o art. 4 caput, eliminando o restritivamente. Dir-se-ia que os negcios devem ser interpretados de forma a atender finalidade especfica para que foram celebrados. Daqui derivariam depois as incidncias positivas e negativas. E quanto s restantes previses do art. 4 da Proposta? O 1., como vimos, consagra os princpios da probidade e boa f, da cooperao mtua para cumprimento da funo social e satisfao da finalidade do contrato e das expetativas das partes...
O que no exclui que as partes queiram cumular no mesmo negcio vrios tipos de finalidades. O princpio da disposio funcional um critrio de interpretao de clusulas e no a imposio dum contedo restritivo que contrarie a vontade negocial.
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Em rigor, a previso intil, porque assim se passa em todos os contratos. Pode todavia haver uma razo especial que justifique que assim se disponha: o fato de ter sido difundida a ideia de uma soberania do autor, que conduziria arbitrariedade e ausncia de deveres de cooperao. Nesse caso, a previso serviria para contrariar essa orientao. Particularmente importante seria a referncia funo social do contrato, uma conquista moderna da ordem jurdica brasileira e que se aplica nos negcios de Direito Autoral como em quaisquer outros. A entender-se assim, o 1. poderia manter-se tal qual. Restam os 2. a 4.. Insistimos que esto em qualquer caso deslocados entrada da LDA. Os 2. e 3. aplicam os institutos da onerosidade excessiva por alterao de circunstncias e da leso. muito justificvel. Mas esses institutos constam do Cdigo Civil. Ento, em vez de uma descrio dos institutos que criaria muita litigiosidade, por levar os intrpretes a pesquisar orientaes divergentes na LDA, o melhor a fazer aceitar as orientaes do Cdigo Civil. Nem era necessrio dizer nada. Mas se se achar necessrio pode-se esclarecer que estes dois institutos so aplicveis aos contratos de Direito Autoral. E melhor ainda, seria estabelecer em geral a aplicabilidade da disciplina comum dos contratos, sempre que no houvesse regra especial na LDA que dela se afastasse. O mesmo diremos afinal do 4.. Tal como est parece desequilibrar de novo a situao em benefcio do autor. Mas no: uma regra geral do contrato de adeso, que deve ser aplicada aqui tambm.
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A especialidade est no fato de o contrato de adeso estar mal regulado no Cdigo Civil: a sua disciplina s se encontra combinando-o com as previses do Cdigo de Defesa do Consumidor 6. Ento, semelhana do que dissemos para os 2. e 3., melhor seria remeter simplesmente para a disciplina comum do contrato de adeso, se isso fosse julgado necessrio.
Cfr. o nosso As pautas de valorao do contedo dos contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor e no Cdigo Civil (no prelo), n. 4.
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CAPTULO 10 A PROPOSTA AUTORAIS Jos de Oliveira Ascenso

Sumrio: 1. Enquadramento geral; 2. Matrias alheias ao direito de autor. O uso privado; 3. As limitaes reproduo para uso privado; 4. A interdependncia de compensao por reprografia e liberdade da cpia privada; 5. Obra inspirada em obra precedente e apropriao de obra alheia; 6. Utilizaes para ensino e pesquisa cientfica; 7. Tentativas de ampliao dos limites alm das hipteses tipificadas na lei; 8. O esprito da Proposta inicial e o da Proposta consolidada; 9. A digitalizao de obras; 10. Os acervos digitais.11. Concluso.
DO
MINC
DE
REFORMA
DA
LDA:
AS LIMITAES AOS
DIREITOS
1. Enquadramento geral Examinamos agora as limitaes aos direitos autorais, incluindo a clusula geral constante do art. 1. da Proposta do MINC (daqui por diante, a Proposta, simplesmente). Teremos como base a verso consolidada, emitida na sequncia da Consulta Pblica. Este art. 1. tem muita importncia para esta matria. Depois de estabelecer corretamente que por direitos autorais se entendem os direitos de autor e os que lhes so conexos 7, acrescenta que a lei se orienta pelos ditames constitucionais de proteo aos direitos autorais em equilbrio com os demais direitos fundamentais e os direitos sociais. Se h um equilbrio a lograr, isso significa que nenhum destes direitos se impe ilimitadamente, em prejuzo dos outros: ou seja, nenhum absoluto, no sentido de ilimitado. Teremos oportunidade de aplicar na sequncia este comando. Para j, sob a gide da busca do equilbrio que nos propomos prosseguir. Como j anteriormente examinamos ex professo estes preceitos iniciais, passamos imediatamente s concretizaes.
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Fazemos todavia uma reserva: deveria dizer-se o direito de autor e no os direitos de autor, porque o direito de autor, como tipo legal, que se regula.
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O direito de autor tem uma vertente pessoal e outra patrimonial. Em ambos os casos se pode questionar que restries sofrem. Mas neste estudo vamo-nos limitar ao contedo patrimonial do direito. Em relao a este, h na Proposta uma inovao da maior importncia. O art. 28 nico dispe que o objeto fundamental do direito exclusivo a garantia das vantagens patrimoniais resultantes da explorao das obras, em harmonia com os princpios constitucionais da atividade econmica. Isto significa que o direito de autor no pode ser entendido como uma soberania, no sentido que o autor faz o que entende sem reserva ou controlo possvel. A atribuio que representa finalista: os poderes do autor no so cegos ou auto-justificados. Se no estiver em causa uma vantagem econmica, em princpio no prevalece j o direito de autor, salvo disposio da lei em contrrio. Por outro lado, a explorao patrimonial est, como toda a atividade econmica, submetida aos princpios constitucionais respetivos. Nem era preciso diz-lo, mas perante posies que o omitem melhor record-lo. Veremos na anlise subsequente as importantes consequncias destes princpios. Entramos na apreciao do contedo. A Proposta mantm a sistemtica da LDA, prevendo primeiro os poderes atribudos (arts. 28 e segs.) e s depois as limitaes (arts. 46 e segs.). Isto pelo que respeita ao direito de autor. A matria dos direitos conexos est regulada nos arts. 89 e seguintes, mas ento no se especificam praticamente limitaes. Seria porm claramente abusivo retirar da que os direitos conexos no tm limitaes, pois esto tambm subordinados ao comando do art. 1 da Proposta, de um equilbrio com outros direitos previstos na Constituio. Alis, a existncia de limites aos direitos conexos resulta ainda do art. 184 4. do Cdigo Penal, que exclui a aplicao dos anteriores quando se tratar de exceo ou limitao ao direito de autor ou os que lhe so conexos. Nem se compreenderia que os direitos conexos, que podem ser puros direitos empresariais, fossem mais rigidamente protegidos que o direito de autor. A inversa que verdadeira, at porque no h previso constitucional especfica de garantia dos direitos conexos.
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A soluo da lei consiste na remisso geral constante do art. 89 da Proposta: As normas relativas aos direitos de autor, inclusive as que se referem s limitaes, aplicam-se, no que couber.... A referncia especial s limitaes uma inovao da Proposta inteiramente de louvar, pois previne argumentaes falaciosas que se refugiassem no silncio da lei quanto a esta matria. Mesmo assim, a ausncia da matria das limitaes dos direitos conexos no articulado da Proposta , pelo menos, temerria. Duplamente. Por um lado, porque torna tudo dependente de um raciocnio caso por caso, para apurar se uma regra do direito de autor ou no susceptvel de aplicao: a clusula geral no que couber deixa uma grande margem de indefinio. Por outro, porque pressupe que no h limitaes especficas dos direitos conexos. Mas esta ltima afirmao seria difcil de admitir. ndole especfica destes direitos devem corresponder limitaes tambm especficas. Sem elas, o intrprete no tem nenhum critrio que lhe permita determinar quais so essas limitaes. Veremos se algo do que dissermos sobre o direito de autor pode ter neste domnio das limitaes eco favorvel em matria de direitos conexos. Uma ltima observao geral introdutria ainda necessria. Vamos pesquisar as limitaes aos direitos autorais: mesmo esta a epgrafe do captulo que se inicia no art. 46. Mas advertimos que a terminologia mvel. Ora se fala de limitaes, ora de excees, de limites, de restries, de utilizaes livres... Os instrumentos internacionais passaram a usar limites e excees, para fugir polmica qualificativa. Fizeram bem, porque no funo das fontes internacionais ditar qualificaes. Os limites legais no so excees: o termo emana dos sectores que defendem a soberania do autor, de maneira que tudo o que a restringisse deveria ser considerado uma exceo. Isto justificaria a caa s excees, a interpretao restritiva e a excluso da analogia, sempre com o argumento de que seria Direito excepcional. Mas a Proposta no segue esta orientao, na sequela da lei vigente. No fala em excees, mas em limitaes. Poderia ter ido mais longe, falando em utilizaes livres, como fazem a lei alem ( 24, por exemplo) e a lei
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portuguesa 8. No o faz. Houve at um recuo, como veremos de seguida. Mas tem por outro lado o mrito de assentar no princpio de que as regras limitativas so to normais como as regras atributivas de poderes: porque s da conjugao de umas e outras resulta o contedo atributivo de cada situao contemplada. Na verso primitiva da Proposta o art. 46, no caput, aproximava-se da proclamao de utilizaes livres ao prescrever, no apenas que no constituem ofensa dos direitos autorais as faculdades que enuncia, como ainda que dispensavam a prvia e expressa autorizao do titular e a necessidade de remunerao por parte de quem as utiliza. Mas a verso atual volta a exprimir simplesmente que No constitui ofensa aos direitos autorais, regressando ao texto da LDA vigente. A retirada compreende-se, no que respeita desnecessidade de remunerao, pois utilizao livre no significa necessariamente utilizao gratuita: particularmente quando a mesma Proposta introduz uma remunerao coletiva em consequncia da reprografia (arts. 88-A e segs.). J porm no se compreende no que respeita prvia e expressa autorizao, porque a dispensa de consentimento do autor corresponde por natureza aos limites previstos. Seria pois bom que a Proposta retomasse neste aspeto a redao anterior.
2. Matrias alheias ao direito de autor. O uso privado
Entrando na apreciao especfica, traamos antes de mais uma distino. No representam limites aos direitos autorais as previses de obras no protegidas. No so limites: esto, mais radicalmente, fora do mbito do direito de autor. A questo pode pr-se no que respeita s parfrases e pardias, previstas no art. 47 LDA que a Proposta conservou tal qual: So livres as
A epgrafe do cap. II, arts. 75 e segs. do Cdigo do Direito de Autor e dos Direitos Conexos (CDADC), Da Utilizao Livre.
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parfrases e pardias que no forem verdadeiras reprodues da obra originria nem lhe aplicarem descrdito. A parte final vem fora de propsito: implicar descrdito pode levar a proibir por outros motivos, mas no tem nada que ver com as limitaes ao direito de autor. O que porm importante a afirmao categrica so livres. Assim se distinguem as parfrases e pardias das figuras contempladas no art. 46, em que a liberdade no declarada 9. Mas isto conduz-nos a uma indagao de maior mbito: a do significado do uso privado. O uso privado vem incidentalmente previsto entre as limitaes no art. 46 inc. IX e sub-incisos I e II da Proposta. Tambm um uso privado o que se faz no recesso familiar, a que o inc. VI se refere. Mas se o direito de autor se traduz essencialmente num exclusivo de explorao econmica da obra (art. 28 nico), o uso privado muito mais que uma limitao ocasional: o uso privado atividade que, por si, exterior ao contedo do direito de autor. Assim, a lei deveria proclamar abertamente a liberdade do uso privado. Assim faz o art. 81 b do Cdigo do Direito de Autor e dos Direitos Conexos portugus, que admite genericamente a reproduo Para uso exclusivamente privado, desde que no atinja a explorao normal da obra e no cause prejuzo injustificado aos interesses legtimos do autor, no podendo ser utilizada para quaisquer fins de comunicao pblica ou de comercializao. uma exigncia de outros princpios constitucionais, bem como da funo social dos direitos intelectuais. Nem valeria objetar que o uso privado est afinal previsto nos incs. I e II da Proposta. No compensam a falta de proclamao geral, por um lado porque referem apenas a faculdade de reproduo, por outro porque esto rodeados de condicionamentos que, como veremos, os desvirtuam. Na realidade, h um trecho de relativa generalidade sobre esta matria, mas de recorte essencialmente negativo: o novo art. 184 4. do Cdigo Penal. Exclui genericamente da aplicao dos anteriores a cpia de
O Cdigo do Direito de Autor e dos Direitos Conexos portugus vai mais longe e inclui entre as obras originais a que atribui proteo as Pardias e outras composies literrias ou musicais, ainda que inspiradas num tema ou motivo de outra obra (art. 2/1 n). De todo o modo, da formulao da LDA resulta tambm a especificidade da pardia, em relao s limitaes elencadas no art. 46.
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obra intelectual ou fonograma, em um s exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto. No um elemento bastante por si, mas traduz a excluso do uso privado do mbito da violao do direito autoral. Deixa todavia elementos insatisfatrios (se forem dois exemplares j crime?), que caberia claramente lei substantiva regular. Por sua vez, tambm a liberdade do uso privado no pode ser ela prpria ilimitada. Igualmente se impe uma conciliao com os exclusivos intelectuais, de modo que o contedo essencial destes no seja afetado. Alm disso, o prprio uso privado pode ser excludo por lei, em casos em que se entenda que o objeto em causa o justifique. o que se passa com os programas de computador. A utilizao destes faz-se tipicamente pelo exerccio privado de cada um; e no obstante, recai sobre ela tambm o direito exclusivo do autor. H uma justificao especial para neste caso reservar o prprio uso privado. Daqui resulta que a afirmao do princpio da liberdade do uso privado deveria ser completada: livre, na falta de disposio legal em contrrio. H ainda que ir mais longe. No basta no haver preceito especfico, pois difcil a lei prever todos os casos. H que aditar uma disposio valorativa que d maleabilidade mas por outro lado controle as expanses no justificadas. Isto permite cumprir o ideal moderno do Direito valorativo. Temos hoje o critrio que orienta essa delimitao: o teste ou regra dos trs passos, que consta j do art. 9/2 da Conveno de Berna para o direito de reproduo. Permite as utilizaes em casos especiais, que no atinjam a explorao normal da obra nem causem um prejuzo injustificado aos interesses legtimos do autor. Um uso privado ilimitado, como seria o caso de uma descarga sem medida de obras da internete, feriria esta regra 10. Simplesmente, este teste ou regra, que resulta de instrumentos internacionais como o ADPIC / TRIPS, uma regra para o legislador: delimita o poder de regulao deste. Consequentemente, no precisa de ser retomado em
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J o primeiro dos trs passos, que limita a casos especiais, no nos parece ter sentido e deve ser desconsiderado. Assim procede o art. 81 b da lei portuguesa, citado no texto.
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geral na lei ordinria, pois no a esta que cabe demarcar a atividade do legislador. Cabe j lei ordinria especificar hipteses ou situaes em que o uso privado possa ser admitido. Essas devem ser previstas e analisadas. Isto nos leva a regressar s previses de uso privado da Proposta. O inc. IX do art. 46 prev os atos necessrios para colocar as obras em condies de poderem ser utilizadas por pessoas com deficincia. Mas limita-os ao caso de no haver intuito de lucro direto ou indireto. Pensamos que esta limitao mesquinha. verdade que no mais o uso privado que est em causa, mas no isto que vai de qualquer modo prejudicar a explorao normal da obra, dada a franja reduzida de mercado que pode ser afetada. Mas vai, isso sim, encarecer a adaptao s necessidades dos deficientes e com isto agravar a condio destes. Um objetivo de solidariedade deveria antes deixar funcionar a livre concorrncia, assegurando a
disponibilidade destas obras para colher o benefcio da reduo de preos que pode trazer. A este propsito convm recordar que o Brasil tomou como objetivo prioritrio da sua poltica externa em tema de Direito Autoral a aprovao de um tratado internacional nesta matria de proteo dos deficientes. o objetivo que tem prosseguido tenazmente junto da OMPI. Com que coerncia se poderia defender esta poltica no foro externo, se na ordem interna as necessidades dos deficientes so subordinadas a interesses de ordem mercantil, sem nenhum carter de essencialidade?
3. As limitaes reproduo para uso privado
Os atuais incs. I e II do art. 46 da Proposta, na verso consolidada, preveem a reproduo para uso privado, como dissemos. Submetem-na a grandes restries, hoje consideravelmente agravadas em relao verso originria da Proposta. O sub-inciso I regula a reproduo para uso privado, em geral. O ponto de partida foi o art. 46 II LDA. A primeira verso da Proposta eliminou um
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dos defeitos deste: a exigncia de que a cpia fosse de pequenos trechos, que era absurda 11. um grande mrito, que a verso consolidada no abalou. Outro mrito igualmente importante e adquirido o de prever a reproduo por qualquer meio ou processo, o que tem o significado, importantssimo hoje, de tornar claro que a previso abrange a reproduo digital, nomeadamente a realizada a partir da internete. Mas estes mritos ficam obscurecidos porque, por outro lado, a Proposta agrava, ao exigir que a cpia seja de obra legitimamente adquirida. A verso consolidada agrava ulteriormente: exige que o copista seja pessoa natural, excetua a cpia de obra obtida atravs de locao e acrescenta ainda que a cpia seja feita a partir de exemplar de obra publicada legalmente. Esta ltima exigncia redundante: o seu sentido til estava j contido na exigncia de que a obra copiada tivesse sido legitimamente adquirida. De todo o modo, nada tem que ver com a cpia para uso privado. Para esta, s o que interessa que seja realmente para uso privado. Se foi ou no a partir de obra legitimamente adquirida ou publicada legalmente s pode ter interesse para efeitos de represso do ato de aquisio ou publicao, mas deixa inclume o uso privado. Outras restries so igualmente injustificadas. A restrio a um s exemplar sdica: se algum providencia um exemplar de reserva ou quer ter um exemplar na residncia e outro no escritrio ou no automvel, j no admitido. Outras ordens jurdicas admitiram que at sete exemplares ainda se estaria perante cpia privada. O mesmo diramos da exigncia de que a cpia seja feita por pessoa natural, que parece corresponder previso anterior de que seja feita pelo prprio copista. No pode ento ordenar que a secretria faa? E se for feita por uma sociedade de advogados? J no permitido, por no ser uma pessoa natural?
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Veja-se o nosso Direito fundamental de acesso cultura e direito intelectual (no prelo), n. 4. A observamos a incongruncia com a Conveno de Berna. Desta foi eliminada, na Conferncia de Estocolmo de 1967, a limitao da citao a pequenos trechos. Pois contra toda a corrente a Lei dos Direitos Autorais de 1998 introdu-la no Direito brasileiro, quer para a citao (art. 46 III), quer numa previso mais genrica, referente ao direito de reproduo (inc. VIII).
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A verso atual absurdamente restritiva. H que observar o que decorre do princpio da liberdade da cpia privada em vez de o limitar, numa viso unilateral, a um resto quase sem significado. Os atos abusivos que se querem prevenir combatem-se por si, em sede prpria, e no tolhendo a liberdade de cpia privada que uma liberdade bsica do mundo cultural. O sub-inciso II prev a cpia privada de obra para o fim especfico de garantir a sua portabilidade ou interoperabilidade. A verso consolidada agrava consideravelmente a verso anterior da Proposta, fazendo incidir sobre esta todas as restries constantes do sub-inciso I e ainda acrescentando outra excluso: se o acesso obra foi autorizado por um perodo de tempo limitado. H que duvidar da justeza desta nova previso. No se v que a portabilidade ou interoperabilidade deixem de originar a admisso de um uso privado como qualquer outro. Melhor: s no um uso privado como qualquer outro porque deve ser particularmente favorecido. Consideremos a interoperabilidade. A previso desta representa uma incurso da Proposta no setor da informtica e constitui um dos seus grandes mritos: uma das bases essenciais da concorrncia neste domnio. Se no houver interoperabilidade, o pblico gravemente prejudicado: no pode transitar de aparelho para aparelho ou de programa para programa, se no forem compatveis. O resultado seria que cada vertente da informtica seria monopolizada pela empresa mais poderosa desse sector: as pessoas no adquiririam produtos com outra origem por no serem compatveis com a generalidade dos restantes e a concorrncia ficaria liquidada. Por isso a interoperabilidade um objetivo essencial, por presso do Direito da Concorrncia. Mas a soluo da Proposta na verso consolidada vai no sentido inverso. O uso privado para fins de interoperabilidade, tal como para fins de portabilidade, desfavorecido em relao ao uso privado em geral! Isto me faz concluir que a matria deve ser profundamente revista. Bastaria uma nica previso do uso privado em geral. Se algo se acrescentasse
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seria para beneficiar estas finalidades, por terem por detrs de si um poderosssimo interesse pblico, no sentido da garantia da concorrncia 12. Temos enfim o inc. VI do art. 46 da Proposta consolidada, que prev vrias formas de comunicao ao pblico no recesso familiar, ou quando usadas como recurso didtico-pedaggico. Vamos deixar de fora por enquanto esta 2. parte, que j no tem que ver com o uso privado. A restrio ao recesso ou ao lar familiar constitui a forma mais opressiva de exprimir esta limitao. Temos no Brasil outros exemplos de at onde se pode chegar com esta obsesso: a cobrana de direitos autorais a escuteiros pelas canes que estes cantam nos seus acampamentos! H que rever esta matria, para lhe retirar o interesseirismo ultrajante. No ser difcil, ponderando frmulas equilibradas que se encontram em leis estrangeiras menos unilaterais.
4. A interdependncia de compensao por reprografia e liberdade da cpia privada
H outra razo de coerncia bsica que exige a proclamao como princpio da liberdade da cpia privada. A Proposta introduz, nos arts. 88-A e seguintes, a chamada compensao por reprografia, submetendo a autorizao prvia a atividade com intuito de lucro de reproduo por meio de fotocopiadora ou processos assemelhados. O instituto suscita as maiores perplexidades, pelo carter tributrio ou paratributrio de uma taxao indiscriminada em benefcio de interesses privados. Mas no nos propomos examinar aqui nem o instituto em si nem o sistema adotado na Proposta. J o fizemos em artigo especfico sobre o tema, intitulado A proposta de introduo na LDA de uma remunerao por
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No Direito vigente, j invocvel o art. 184 4. do Cdigo Penal, j referido. Na medida em que isenta os atos de cpia privada da aplicao do preceito, ainda que seja da obra integral ou esteja fora de outros condicionamentos da lei autoral, permite inferir (em conjugao com outros elementos) que esses condicionamentos foram implicitamente revogados. No se compreenderia que a nova lei os viesse retomar.
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reprografia 13. A chegamos concluso que o sistema da Proposta impraticvel e propusemos que fosse repensado e deixado para lei autnoma. No vamos pois retomar a anlise, mas apenas acentuar o nexo que existe entre a liberdade de cpia privada e a remunerao por reprografia. Na lgica dos sistemas de taxao sobre a cpia privada est necessariamente a pressuposio de que a cpia privada livre. por ela ser livre que se estabelece uma compensao. Se ela fosse proibida, a soluo no estaria em estabelecer uma vinculao que recai sobre o pblico em geral. Como ato ilcito, seria objeto de represso, em vez de se fazer pagar o justo pelo pecador. Raciocina-se por vezes como se o escopo do instituto fosse compensar os beneficirios dos direitos pelos atos ilcitos realizados na reproduo de obras. No assim. Para isso h a fiscalizao e as indemnizaes a que os violadores ficam obrigados. A compensao por cpia privada pressupe justamente a liberdade desta. Mas funda-se em tal liberdade diminuir os proveitos que os autores poderiam obter na explorao das suas obras. Ento, em vez de um direito exclusivo universal de reproduo, o autor tem um direito de compensao. A taxa por cpia privada permitiria reequilibrar a vantagem que o autor poderia ter na explorao comercial da obra. O que porm profundamente ilgico estabelecer a remunerao por reprografia quando se nega a liberdade de cpia privada. Aquela pressupe necessariamente esta. Pelo que a Proposta incorre numa grave incongruncia se mantiver a previso da reprografia mas no declarar categoricamente que a cpia privada livre. Recordamos aqui, para evitar interpretaes incorretas, que livre no quer dizer ilimitada. Como tivemos oportunidade de expor anteriormente.
5. Obra inspirada em obra precedente e apropriao de obra alheia Os limites podem atingir todas as faculdades compreendidas no direito de autor. So predominantemente dirigidos reproduo no art. 46 da
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In Revista da ABPI (So Paulo), n. 109, Nov/Dez 2010, 58-61.
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Proposta, mas no se reduzem a esta. Por isso de louvar que vrios preceitos encarem a utilizao em geral e no a reproduo somente. Mas antes de entrar na anlise singularizada das limitaes previstas, fazemos uma distino mais geral, mas que nos parece muito oportuna, entre inspirao e apropriao de obra alheia. O Direito Autoral foi apresentado como um instrumento cultural. A banalizao atual da obra literria ou artstica no pode chegar ao ponto de esquecer esta justificao originria. Sem ela, o direito autoral, longe de ser um suporte da criao cultural, passa a ser um obstculo a essa criao. A criao intelectual faz-se em dilogo. Toda a obra cultural se baseia nas fontes culturais existentes: ningum comea do nada. Por isso, indispensvel que se distingam as atividades parasitrias, que no tm nenhuma justificao, e as referncias intelectuais que os verdadeiros criadores fazem entre si no espao comunitrio de criao. Em estudo sobre Sociedade da Informao e Liberdade de Expresso 14 escrevemos: H que pesquisar se se encontra todavia uma zona mnima em que esta utilizao seja ainda livre. Essa zona estaria nas situaes em que a obra alheia tomada como inspirao: naquelas em que o autor, dentro da sua criao cultural, faz outra obra, sem modificar ou transformar a primeira. Esta, embora reconhecvel, no foi utilizada, no sentido do direito de autor. Enquanto assim acontecer, as exigncias da criao cultural levam a que a actuao subsequente permanea livre. Doutro modo amputar-se-ia o dilogo cultural e portanto a liberdade de expresso 15. Mas o fundamento s se pode encontrar no alto nvel criativo prprio. H que rejeitar cuidadosamente tudo o que represente apropriao disfarada de obra alheia.
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Em Direito da Sociedade da Informao, vol. VII, APDI/Coimbra Editora, 2008, 51-73; e na Revista da Faculdade de Direito de Lisboa, XLVIII (2007), n. 10, pgs. 26-27. 15 Paul Hertin, Urheberrecht, C. H. Beck, 2004, IV 3, acentua o aspecto inverso e tambm verdadeiro, da maior proteco da obra personalizada em relao a emprstimos de terceiros, mas no deixa depois de apontar a pardia como zona de fronteira entre a utilizao livre e a reelaborao subordinada. Muito elucidativamente, coloca a soluo na dependncia do caso concreto (n. 67), na linha do que anteriormente propusemos.
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No se pode fugir a esta consequncia com o argumento que ao juiz no compete apreciar o nvel cultural ou o mrito da obra. Discordamos de tal orientao, que apenas justifica afinal a banalizao do direito de autor, mas tema que no podemos aqui desenvolver. Limitamo-nos a observar que se cabe ao juiz resolver litgios sobre os temas mais complexos, como por exemplo o grau de inventividade num pedido de patente biotecnolgica, tambm tem de decidir se h ou no criao cultural. No se trata de definir estilos ou manifestar preferncias artsticas, mas de identificar o que qualificvel como inspirao em obra alheia feita para prosseguir um fim criativo prprio. Este um ponto decisivo em que a liberdade de expresso se impe ao exclusivo do direito de autor, para assegurar os fins culturais de que a sociedade no pode abrir mo. Aquilo em que insistimos particularmente est pois na necessidade de privilegiar a verdadeira criao cultural. Tom Jobim ou Chico Buarque no podem ser tratados como qualquer produtor de canes a metro. Esta necessidade sentida pelos melhores juristas do Direito de Autor. assim que, mesmo numa ordem jurdica unilateralmente protecionista, vemos o melhor autor francs contemporneo, a nosso entender Andr Lucas escrever: O direito exclusivo cede, j no em benefcio de um consumidor passivo (como na cpia privada), mas de um autor ou de um artista-intrprete que tem necessidade duma esfera de liberdade para criar ou interpretar, o que corresponde, seguramente, ao interesse do pblico 16. No fcil encontrar a formulao exata. Mas poderia por exemplo colocar-se aps o texto atual, na medida justificada para o fim a atingir, nomeadamente pelas necessidades de criao cultural prpria que manifeste; ou ento ou pelo nvel da criao intelectual autnoma a que sirva. Havia porm, noutro lugar da Proposta inicial, um texto muito importante para o esclarecimento desta questo, mas que infelizmente caiu na verso consolidada. No nico do art. 46 inc. I da verso inicial da Proposta liberava-se o uso para fins educacionais, etc., ou para uso como recurso criativo. A
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Andr Lucas / Jean-Jacques Lucas, Trait de la Proprit Littraire et Artistique, 3. ed., Litec (Paris), 2006, n. 330.
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frmula muito boa: ajusta-se perfeitamente problemtica enunciada. Pelo que somos de parecer que a recuperao deste preceito seria a melhor maneira de a lei brasileira exprimir com autonomia este princpio conciliador do exclusivo com as necessidades bsicas da criao cultural.
6. Utilizaes para ensino e pesquisa cientfica
A Proposta no satisfaz suficientemente as necessidades de ensino e pesquisa cientfica. O instrumento bsico utilizvel para este efeito a citao. Esta est prevista no art. 46 XIV. Est-o de modo ainda muito restrito. inadmissvel a restrio a passagens 17 de qualquer obra, quando muitas vezes s se compreende a utilizao da obra alheia inteira: j o dissemos, exemplificando com uma quadra ou um soneto. Tambm a enumerao dos fins justificantes estudo, crtica ou polmica muito limitada: desde logo, pode ter o fim de ilustrao ou apoio da obra prpria. No que respeita utilizao para fins educacionais e de pesquisa, o art. 46 nico inc. I da Proposta inicial admitia-a, independentemente de remunerao. Era este o mbito: I para fins educacionais, didticos, informativos, de pesquisa ou para uso como recurso criativo. A verso consolidada da Proposta segue caminho diferente. Cria um novo texto no numerado, no seguimento do inc. XVIII do art. 46, como dissemos j. este o texto: A reproduo, a traduo e a distribuio de obras como recurso didtico-pedaggico, a ttulo de ilustrao, em atividades educativas ou de pesquisa, no mbito da educao formal e na extenso necessria para o fim a se atingir, desde que esse uso no tenha finalidade comercial, nem intuito de lucro direto ou indireto e que sejam citados o autor e a fonte, vedada a publicao fora do mbito a que se destina. Portanto, em vez de uma posio clara e categrica, surge agora um texto complexo. Embora refira vrias faculdades componentes do direito de autor (reproduo, transmisso e distribuio de obras) suprime a comunicao
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Que alis galicismo; melhor seria usar passos.
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ao pblico; acentua a zona de excluso, ao exigir que a utilizao se faa no mbito da educao formal; suprime a gratuitidade e a admisso do uso como recurso criativo, como vimos j. E multiplica outras restries, de que a mais importante : desde que esse uso no tenha finalidade comercial nem intuito de lucro direto ou indireto 18. Com isto se reduz radicalmente o sistema aparentemente criado. Alm do que anteriormente j dissemos, a excluso do intuito de lucro indireto ter, cremos, um impacto muito grande. Todo o projeto educativo que no assentar em dinheiros pblicos 19 tem de funcionar em termos de
economicidade: tem de ser autossustentado. A referncia ao lucro indireto ser decerto interpretada no sentido de excluir estas situaes, no obstante poder haver ausncia completa de propsito de distribuio de lucros. Tambm importante o que respeita pesquisa. Deixa de ser finalidade autonomamente considerada. Passa a ser regida pela previso: no mbito da educao formal. E ento as instituies autnomas de pesquisa, sejam pblicas ou particulares? No h uma palavra sobre elas. muito grave, dado o extraordinrio relevo social destas. Relacionada com a matria est a da disponibilizao de obras ao pblico, para fins de ensino e pesquisa, que a Proposta no contempla. Mas este um dos aspectos essenciais, porque o veculo privilegiado de acesso hoje a rede: a educao e a pesquisa reclamam este acesso. Chamo a ateno para o 52 a da lei alem, que tem por epgrafe Disponibilizao pblica para ensino e pesquisa 20. Permite o acesso em rede sem o consentimento do autor em benefcio do crculo de pessoas integrantes duma classe de ensino ou de uma instituio de pesquisa cientfica. Exclui que seja realizada para fins comerciais. Foi includo na Urheberrechtsgesetz com carter provisrio, dada a resistncia dos editores, mas a vigncia tem sido sucessivamente prorrogada, pelo que h bons motivos para supor que se torne definitivo. Regula utilizaes desta ndole para ensino e pesquisa, esclarecendo muitos pontos que poderiam suscitar perplexidade. Admite a disponibilizao (e
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Na ltima verso da Proposta, surgida j em 2011, o trecho passa a ser o inc. XXI e objeto de restries suplementares. 19 A que acrescero possivelmente os que estiverem a cargo de fundaes ou benemritos. 20 Trata-se da pesquisa cientfica.
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as reprodues que esta implique) de pequenos trechos de obras publicadas, de obras curtas e de artigos de jornais e revistas para os integrantes dessas instituies. Prev os condicionamentos e contrapartidas. Por que realamos este preceito? Porque provm da lei alem, cujo rigor tradicional. Mas tambm porque poderiam surgir objees contra a posio que a lei brasileira adotasse, fundadas na violao do exclusivo do autor. Enquanto a lei brasileira no for alm do que aquele 52 a estabelece, no ser impugnada. Se ilcito lei alem estabelecer estas limitaes (e de fato, ningum a acusou de violar as convenes internacionais), seguro que a lei brasileira as pode estabelecer tambm. Merece igualmente uma referncia o 52 b da lei alem, que respeita disponibilizao eletrnica de obras em bibliotecas pblicas, museus e arquivos. Esto em causa finalidades de pesquisa e de estudos privados. muito importante esta previso, dada a importncia crescente deste meio de consulta em bibliotecas e estabelecimentos aparentados. A finalidade de pesquisa expressamente referida. Neste caso, porm, a lei alem impe o pagamento duma compensao equitativa, obrigatoriamente cobrada por uma entidade de gesto coletiva. Isso j nos no parece justificado 21. A disposio correspondente a esta matria na Proposta consolidada a do art. 46 inc. XVI. Refere a comunicao e a colocao disposio do pblico de obras intelectuais, por bibliotecas, arquivos, centros de documentao, museus, cinematecas e demais instituies museolgicas, no interior de suas instalaes, para fins de pesquisa ou estudos privados. At aqui tudo muito bem. Mas a seguir estabelece quatro condies cumulativas: 1. que a obra faa parte do acervo permanente 2. que seja rara ou no disponvel por 3 anos a partir da ltima publicao 3. para evitar a deteriorao do exemplar
Nem sequer imposio da Diretriz n. 2001/29/CE, de 22 de maio, sobre Aspectos do direito de autor e direitos conexos na sociedade da informao. O art. 5/3 n desta libera a utilizao por comunicao ou colocao disposio, para efeitos de investigao ou estudos privados, a membros individuais do pblico por terminais destinados para o efeito nas instalaes [...], de obras e outros materiais no sujeitos a condies de compra ou licenciamento que fazem parte das suas colees. Apesar de a regra no ser cristalina, no cremos que deva ser interpretada no sentido de impor uma compensao equitativa; nem nenhum outro preceito da Diretriz o impe.
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4. que no seja permitida reproduo. Parece-nos que a cumulao destas condies mata a regra, porque ser uma raridade uma obra satisfazer cumulativamente todas elas. Como a regra de acesso tem um profundo significado cultural, sugerimos que se tome como ponto de partida o art. 5/3 n da Diretriz europeia e a partir deste se arquitete um sistema simplificado. E evidentemente gratuito, porque a Cultura deve ser objeto de apoio e no fonte de proventos para outros fins. Este preceito deve ainda ser conjugado com o do art. 88-B 22, que se integra no captulo Da Reprografia. Eis o teor: Art. 88-B. O Poder Judicirio poder autorizar a reprografia de obras literrias sempre que, ao exercer seus direitos patrimoniais, o titular dos direitos de reproduo ou a respectiva associao de gesto coletiva exceda manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes, ou impea o exerccio do direito constitucional educao. 1. A autorizao prevista no caput presume-se onerosa, cujo valor ser arbitrado pela autoridade judicial competente. 2. Os legitimados para propositura das aes previstas no art. 5. da Lei n. 7347, de 24 de julho de 1985, podero pleitear a autorizao prevista no caput sempre que houver leso, ou ameaa de leso, a direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos. Chama-se a ateno para a recepo da trilogia constituda pelos direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos. Este preceito muito importante, pelas referncias amplas a situaes que se situam fora dos limites especficos dos arts. 46 e 71 e, sobretudo, para o que nos ocupa aqui, por prever expressamente um limite extrnseco, constitudo pelo direito constitucional educao. Neste ponto, a verso final da Proposta manteve tal qual o teor da verso consolidada. Uma anlise especfica do preceito teria de recair sobre muitos aspectos que podem suscitar crtica, como a atribuio de carter oneroso e, mais ainda, a imposio implcita de uma necessidade de recurso em cada caso
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Tambm s introduzido na Proposta j em 2011.
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a Juzo. Para utilizaes que so normalmente de escasso significado econmico, uma imposio desta ordem mata a regra. Mas h sobretudo a necessidade de conciliao deste trecho, quer com as disposies iniciais da Proposta, quer com o que se prev no captulo sobre as Limitaes. H uma clara discrepncia na maneira de abordar os temas. Pelo que cremos ser indispensvel uma reviso conjunta destes trs captulos, de maneira a ficarem bem assentes os princpios fundamentais, que regem tudo o que subsequentemente se dispe; e se tornem claras quais as limitaes admitidas, sem haver colises valorativas ou textuais entre o que se estabelece num lado e o que se admite noutro. Observamos ainda que a pesquisa referida em dois outros incisos do art. 46 da Proposta: a) o art. 46 VI, j nosso conhecido, que contempla simultaneamente as utilizaes no recesso familiar e as usadas como recurso didtico-pedaggico em atividades educativas ou de pesquisa. J dissemos tambm que restringe educao formal; b) o art. 46 VIII a, introduzido pela verso consolidada, que permite a utilizao destinada exclusivamente a fins didtico-pedaggicos ou de pesquisa. Tem o interesse de superar a previso do inc. VIII, que como dissemos s permite em geral a reproduo de trechos: aqui permite-se a reproduo da obra integral, em se tratando de pequenas composies. A seguir, restringe educao formal, o que limita desproporcionadamente a aplicao pesquisa. Submete tambm a utilizao aos dois passos que retirou do teste dos 3 passos: que no prejudique a explorao normal da obra ou os legtimos interesses dos autores. Pensamos que esta restrio injustificada. S na Unio Europeia a regra dos 3 passos tem funo restritiva de limitaes tpicas: no parece til import-la com este efeito para a lei brasileira. No art. 9/2 da Conveno de Berna, no ADPIC / TRIPS e nos outros pases ou ampliativa ou um critrio de valorao permissivo. Propusemos que essa fosse a funo que desempenhe na lei brasileira, dando uma elasticidade suplementar ao enunciado taxativo da lei. O que no parece justificado us-lo como limite dos limites tpicos. Nem se v como esta consulta em bibliotecas ou locais assemelhados por meios eletrnicos
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prejudique a explorao normal da obra, quando a liberdade de consulta nas bibliotecas clssicas no o implicou. No texto diz-se: na medida justificada para o fim a atingir. muito positiva esta valorao pelo fim, mas falta ainda mais para defender os verdadeiros criadores que dialogam atravs das obras respetivas. Pode fazer-se isso no prprio texto do inc. XIV ou num final. Representaria um grande avano.
7. Tentativas de ampliao dos limites alm das hipteses tipificadas na lei
Entrando na apreciao das restantes limitaes, alm das que foram j abrangidas pelas consideraes gerais anteriores, encontramos na Proposta disposies que pretendem alargar o crculo muito apertado do numerus clausus das previses do atual art. 46. Um dos aspectos mais positivos da Proposta est na generalizao de reservas que constam j da lei atual, mas que estavam dirigidas a faculdades especficas. Assim, o inc. VIII reproduz o inc. VIII do atual art. 46, mas em vez de o aplicar reproduo aplica-o utilizao; e assim o amplia, acertadamente, por haver identidade de razo. Outro mrito est em suprimir a limitao do objeto da utilizao a pequenos trechos, escapando da crtica que dirigimos j lei atual a propsito da citao e deste mesmo inciso 23. A matria deve ser conjugada com a do nico do mesmo art. 46. Sem justificao, este pretenso nico na realidade um novo inciso, que encerra e globaliza a lista de limitaes com uma clusula geral. Absorve praticamente o contedo do inc. VIII, cuja manuteno na verso anterior da Proposta ter sido devida a lapso: o inc. VIII continha as mesmas generalizaes a todas as modalidades de utilizao e submisso regra dos trs passos que o nico / II contm. Tambm a previso do nico / II era anteriormente
Veja-se o nosso Questes crticas do direito da internete (no prelo), n. 2. Mas continua a autorizar apenas a reproduo de trechos, s admitindo a da obra integral quando das artes visuais.
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enriquecida com a clusula valorativa na medida justificada para o fim a se 24 atingir, que a Lei n. 9.610 prev justificadamente para a citao (inc. III) e a Proposta inicial mantinha no inc. XIV e no nico. A verso consolidada da Proposta diferente. Em certos casos, torna-se difcil entender a sistemtica. A seguir ao inc. XVIII surge um novo inciso (porque a matria nada tem que ver com o inciso XVIII) mas no numerado. relativo utilizao como recurso didtico-pedaggico. Dele falamos j. Ainda no seguimento contm-se a matria correspondente ao antigo nico, mas igualmente sem numerao e com a supresso da anterior referncia ao material didtico-pedaggico, j referida. Destinar-se-ia
possivelmente a um nico. Antes diramos porm que deveria constituir um novo artigo, que numeraremos para referncia como art. 46-A. Mas contm-se ainda outros desvios nesta previso final. S se aplica a casos anlogos aos previstos. Elimina a delimitao finalstica, na medida justificada para o fim a se atingir (inc. II) 25; e do aceno para a regra dos trs passos s deixa a restrio que no concorra com a explorao comercial da obra. Acrescenta vrias novas barreiras, que tornam a regra anterior irreconhecvel. S a aplica aos casos anlogos aos previstos; submete-os cumulativamente a trs restries; e sobretudo, prev que seja o Poder Judicirio a autorizar. A previso em si pouco feliz. No se compreende que se limite a casos em que a utilizao no tenha finalidade comercial nem intuito de lucro direto ou indireto (inc. I) e a seguir se imponha que no concorra com a explorao comercial da obra. Como pode haver concorrncia, quando se exclui a finalidade comercial e o intuito de lucro? este o texto: O Poder Judicirio poder autorizar a utilizao de obras em casos anlogos aos incisos desse (sic) artigo, desde que atendidas cumulativamente as seguintes condies:
24 25
O se est a mais. Possivelmente por este preceito remeter a deciso sobre outras limitaes para o juiz. Mas se assim, no nos parece razo suficiente, porque seria sempre bom dar esta orientao funcional ao prprio juiz, como critrio de deciso.
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I indireto;
no tenha finalidade comercial nem intuito de lucro direto ou
II no concorra com a explorao comercial da obra; III que sejam citados o autor e a fonte, sempre que possvel. A terceira condio manifestao de um aspecto geral, que tanto atinge esta utilizao como as restantes. A no concorrncia com a explorao comercial da obra agrava a restrio resultante da regra ou teste dos trs passos. O que o art. 13 do ADPIC / TRIPS prev que no obstem explorao normal da obra, e no que no concorram. A ausncia de finalidade comercial ou de intuito de lucro direto ou indireto por si uma restrio autnoma, uma vez que no impede que se justifiquem tambm outras utilizaes, muito embora realizadas com intuito de lucro. J referimos atrs a produo de obras para deficientes; poderamos acrescentar na mesma linha situaes em que se justifica a livre utilizao por quem explora obras na internete. Mas estes e outros aspectos parcelares so insignificantes, se confrontados com a imposio de recurso ao Poder Judicirio. Porque esta mortal para a faculdade de utilizao que aparentemente se quis estabelecer. Se quem quer aplicar este preceito tem de pr uma ao em juzo, a faculdade aparentemente concedida morreu. Por um lado, por uma questo de tempo. Quem pode esperar o fim de um processo judicial, para satisfazer uma necessidade presente de utilizao? Por outro, por uma questo de custo. Um processo sai caro. As necessidades de utilizao podem trazer proveitos nulos ou mnimos por exemplo, fazer uma gravao para uma festa ou uma utilizao num baile de fim de curso. Ter de arrostar com os custos de uma ao completamente desproporcionado. Apenas se sairia desta coero se se admitisse que uma entidade administrativa pudesse admitir ou no, por si 26. S havendo dissdio que o recurso a juzo seria foroso. Mas muito duvidoso que se enverede por este
26
Em vrios casos a lei portuguesa o admite.
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caminho no Brasil por haver um entendimento muito expandido da separao dos poderes como uma diviso estanque, em que toda a deciso de uma questo em que haja controvrsia s pode ser resolvida em juzo. Assim no d. O sistema no funcionaria nunca. Donde me parece dever concluir que a verso consolidada matou algo que despontava no horizonte brasileiro: a possibilidade de complementar o enunciado taxativo de restries por via de uma clusula geral inspirada na regra dos trs passos, que permitisse uma nova maleabilidade das restries (to necessria por exemplo no digital). S libera na aparncia. Pelo que me parece que tambm este trecho deva ser repensado. O verdadeiro problema consiste em saber se a rigidez do numerus clausus pode ser temperada por uma previso nova e autnoma, fundada num recurso regra ou teste dos trs passos; mas agora no apenas para limitar o uso privado, mas para permitir uma extenso dos limites alm dos casos expressamente previstos por lei. O tema foi objeto de discusso no Brasil. De certa forma, procurase suprir a falta de uma clusula como a do fair use, que d maleabilidade ao sistema mas no compatvel com a ndole do Direito brasileiro. Propugnava-se ento a introduo duma clusula geral, que permitisse genericamente limitaes alm das previstas na lei (no constitui ofensa aos direitos autorais). Esta corrente obteve consagrao na verso primitiva do nico da Proposta, justamente, desde que a utilizao fosse para finalidades educacionais e outras de especial relevo (inc. I) e ainda II feita na medida justificada para o fim a se atingir, sem prejudicar a explorao normal da obra utilizada e nem causar prejuzo injustificado aos legtimos interesses dos autores. No bem a regra dos trs passos mas tem nela a sua base, acrescida com elementos que foram considerados como justificativos da inovao.
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8. O esprito da Proposta inicial e o da Proposta consolidada
O Captulo IV, Das Limitaes aos Direitos Autorais, abrange, alm do art. 46, mais dois artigos. O art. 47, sobre parfrases e pardias, foi j examinado. Consideremos ento o art. 48 da Proposta. Este artigo tem na base o art. 48 LDA, que se refere s obras situadas permanentemente em logradouros pblicos, para permitir que sejam livremente representadas. A Proposta, na 1. verso, esclarecia que a representao era livre por qualquer meio ou processo; e acrescentou que se tratava de obras de artes visuais e arquitetnicas. Mas substituiu o situadas permanentemente em logradouros pblicos por permanentemente perceptveis de logradouros pblicos. No a mesma coisa: passa a abranger tambm obras ou edifcios que se no situam no logradouro mas podem ser visveis a partir deste, fazendoas entrar no regime de liberdade. Tambm aqui a verso consolidada da Proposta, dentro de um esprito restritivo, voltou atrs e reps o permanentemente situadas.... A nosso ver sem razo. A obra perceptvel de lugar pblico faz parte da paisagem, mesmo que encerrada em lugar privado: um palcio no meio dum jardim, por exemplo. Deveria pois estar sujeita ao mesmo regime de livre representao. O turista deixa de poder fotografar a paisagem, pelo fato de abranger edifcios que esto circundados por um parque? Voltamos s limitaes contidas no art. 46 da Proposta, no com a pretenso de fazer uma anlise individualizada de cada inciso, mas sim para ponderar aspectos gerais. O esprito da Proposta inicial foi ampliativo. Resulta logo dos nmeros: em lugar dos oito incisos da lei atual surgem-nos dezoito, a que se seguem ainda duas previses no numeradas. Pelo contrrio, como dissemos, a verso consolidada manifesta uma clara inteno restritiva. Essa restrio entra frequentemente em coliso com o que o interesse pblico justificaria.
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9. A digitalizao de obras
Este ponto deve tambm ser abordado, pelo seu premente interesse para a constituio dos acervos digitais, a nvel internacional e, com particular incidncia, a nvel nacional. Por todo o lado se proclama como objetivo a constituio de acervos digitais que fiquem disponveis para facultar o acesso educao, informao, cincia e cultura, com uma eficcia e uma abrangncia que ultrapassa tudo o que dos meios clssicos se poderia esperar 27. No Brasil a necessidade de preparar o Direito Autoral para este novo ambiente instante. Est em pleno curso a formao da BRASILIANA, a grande biblioteca digital que ambiciona reunir todo o acervo cultural imaterial brasileiro a memria histrica do Brasil nas suas manifestaes mobilirias. Mas, como noutro lugar escrevemos, o Projeto ameaa chegar a um beco sem sada. Avana velozmente, utilizando os programas da Google. Mas por enquanto digitalizam-se obras no domnio pblico 28. O que fazer perante as obras que ainda so objeto do exclusivo autoral? A integrao destas pode evidentemente fazer-se se os titulares de direitos consentirem. Mas ser pouco provvel que por esta via se avance muito, particularmente se se estiver no decurso do longo perodo de 70 anos entre a morte do autor e a queda no domnio pblico. Como proceder ento, sabendo-se que o direito de autorizar a comunicao ao pblico em rede de obras intelectuais a primeira faculdade integrante do contedo de exerccio de direitos no ciberespao? Vejamos o que uma reforma da lei dos direitos autorais, que se no prope integrar sistematicamente o que respeita informtica, pode ou deve desde j avanar. O primeiro ponto est na distino entre a utilizao e a digitalizao das obras. Seria intolervel que o Direito Autoral impedisse formas mnimas de atuao em benefcio da salvaguarda dos bens culturais, mediante a digitalizao de obras perecveis. Tambm o princpio da neutralidade ou
Versamos vrias questes relacionadas em escritos anteriores, como Digitalizao, preservao e acesso ao patrimnio cultural imaterial, in Revista General de Legislacin y Jurisprudencia (Espanha), III poca, n. 3, Jul/Set 2010, 459-478; in Direito da Sociedade da Informao, vol. IX, APDI/Coimbra Editora, 2011, 9-3; e in Questes crticas do direito da internete (no prelo). 28 E algumas obras cujos autores ou titulares de direitos autorizaram a digitalizao.
27
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equivalncia do suporte da obra fala neste sentido, pois a tendncia vai no sentido da equipara-ao jurdica do digital ao analgico. Em contrrio, invoca-se que a mudana de suporte implica uma reproduo, que reservada. Mas no precisamos de nos adiantar mais neste debate, porque a Proposta contempla j esta matria. O art. 46 XIII da Proposta libera a reproduo necessria conservao, preservao e arquivamento de qualquer obra, na medida justificada pelo fim a se 29 atingir. O princpio est pois contemplado. Resta o debate sobre o condicionamento estabelecido pela Proposta. Restringe-se a bibliotecas e demais instituies museolgicas. No beneficia s entidades pblicas. Mas pensamos que deveria ser admitido em geral, mesmo por instituies empresariais, se tiver carter meramente interno (um escritrio, por exemplo). A frmula poderia ser retocada neste sentido. Limita-se ainda atuao sem intuito de lucro. aceitvel, desde que se no abranja na expresso o lucro indireto o que resulta do fim lucrativo geral da entidade que pratica o ato. Por exemplo, uma grande sociedade no estaria impedida de o fazer para salvaguarda das obras que possui.
10. Os acervos digitais
O passo seguinte consiste na comunicao ou colocao disposio do pblico da obra digitalizada. Aqui intervm outro preceito da Proposta o inc. XVI. Admite essa disponibilizao de obras protegidas pelas mesmas instituies, no interior das suas instalaes, para fins de pesquisa ou estudos privados. Esta ltima especificao, privados, um acrescento da verso consolidada da Proposta, cuja justificao nos escapa: no pode o mesmo acervo ser utilizado por quem prepara um estudo para um rgo pblico? Mais importantes so os quatro condicionamentos gerais que a final cumulativamente se impem: a) que a obra faa parte do acervo permanente da instituio;
29
De novo, o se est a mais.
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b) que seja rara ou no disponvel para a venda ao pblico nos mercados nacional e internacional por 3 anos contados a partir da sua ltima publicao; c) para evitar a deteriorao do exemplar; d) que no seja permitida qualquer forma de reproduo. Este enunciado tem pouca coerncia interna. Por exemplo, para evitar a deteriorao do exemplar pareceria antes ser requisito da digitalizao que da comunicao ou disponibilizao da obra. Que seja rara ou no disponvel antes um motivo para que a obra seja comunicada ou disponibilizada que um impedimento a que o seja. Alm de tudo, a exigncia da verificao cumulativa destes quatro requisitos no deixa praticamente espao para a aplicao do preceito: j apontamos restries 30. Pelo que somos levados a pensar que a formulao inicial da Proposta muito mais adequada como ponto de partida de uma reviso que a da atual verso consolidada. Outra questo que pode ser imediatamente abordada a do estatuto das obras rfs: entendendo-se por tal as de titular desconhecido, as de titular cujo paradeiro se ignora e ainda, as obras em que, para contatar o autor, seria necessrio incorrer em custos desproporcionados, que fariam perder todo o interesse na utilizao. No parece ser matria compreendida na Proposta. Mas a sua omisso, possivelmente baseada no dogma da autorizao prvia do autor, prejudicial para o pblico, para o interesse coletivo e para o prprio autor: uma vez que tambm este se v privado dos proventos que poderiam resultar da explorao da obra. O receio de que o autor no venha efetivamente a receber deixaria de se justificar se se impusesse ao usurio caucionar, durante um certo perodo, o pagamento de uma compensao equitativa. A LDA poderia bem incluir j esta previso. H ainda o que respeita a obras raras e obras que se no encontrem disponveis no mercado. A LDA deveria prever a situao,
30
atrs
consequncia
semelhante
de
outra
multiplicao
de
Supra, n. 6, a propsito da disponibilizao de obras para fins de pesquisa ou estudos privados.
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admitindo a reedio ou outro modo de satisfazer o interesse do pblico, quando este fosse ofendido pela omisso 31. Justificar-se-ia uma licena compulsria. Esta matria no respeita diretamente aos acervos digitais, que estamos aqui versando. Simplesmente, o inc. XVI do art. 46 da Proposta, que acabamos de referir, contm uma al. b que acorda para problemtica similar. Pe entre os condicionamentos da comunicao ou disponibilizao da obra ao pblico que seja obra rara ou no disponvel para venda ao pblico nos mercados.... Vimos j que o trecho, como condicionamento da comunicao ou disponibilizao ao pblico das obras, alis em cumulao com outros, no faz qualquer sentido. A questo estaria em saber se deveria ser prevista uma licena compulsria de reproduo. Pensamos que h todos os motivos para o fazer. Na realidade, esta matria estava compreendida no inc. XVII da verso inicial da Proposta, que procurava corresponder s necessidades do mercado. No cabe apreciar este trecho por si, porque a verso codificada da Proposta o suprimiu. A justificao dada a de que O inciso I j garante isso. Se ao inc. I do art. 46 que se quer referir, este respeita ao uso privado e no atende ao interesse pblico na existncia de estoque disponvel no mercado. Fica porm a suspeita que se ter pensado substitu-lo pela al. b do inc. anterior, ao referir a obra rara ou no disponvel para venda ao pblico. Ora, este inciso respeita comunicao ou disponibilizao e nada tem que ver com a reproduo. Tratamos desta matria a propsito da digitalizao de obras (supra, n. 9). A Proposta no d nenhuma alternativa vivel se, perante um grande projeto de digitalizao do acervo cultural, como a Brasiliana, se depararem obras cujos titulares no providenciam a reedio ou outro modo de reproduo; ou, de toda a forma, no dem uma soluo, por descaso ou por haver impedimento jurdico (o decurso dum inventrio, por exemplo) autorizao. Pensamos que pelas mesmas razes a digitalizao do acervo cultural no pode ficar refm dessas situaes. No havendo motivao pessoal
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Por exemplo, por inrcia ou desentendimento dos herdeiros. Isto engloba tambm as tradues esgotadas, porque a traduo tambm obra (derivada) protegida.
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atendvel, a utilizao da obra deve poder ser imposta. O instrumento de novo a licena compulsria. H que prever que os interessados a possam pleitear. A LDA pode pois determinar j que por este modo seja atribuda aos autores a remunerao correspondente ou ainda que, em caso de ausncia ou desinteresse dos titulares, a remunerao seja caucionada, em termos semelhantes aos sugeridos para as obras rfs. Os acervos digitais suscitam muitos outros problemas. Seja o caso da consulta a distncia pelos membros de uma instituio ou do intercmbio com outras instituies. possvel que seja cedo para a ordem jurdica brasileira os abordar (ou que seja tarde, perante a maturidade alcanada j pela Proposta). Mas ao menos a contemplao dos que ficam referidos representaria um grande avano. A Brasiliana agradece.
11. Concluso
Muito
mais
haveria
seguramente
que
dizer,
examinando
sucessivamente os vrios preceitos constantes da Proposta no domnio das limitaes ou utilizaes livres. Mas h que ficar por aqui. Privilegiamos as orientaes mais gerais, que so a base de todo o desenvolvimento. Do que dissemos resulta que a Proposta aperfeiovel. Tinha de ser assim, porque uma obra humana: a perfeio uma luz que nos guia, mas nunca se atinge. Mas resulta tambm que a Proposta chegou a um estdio de maturidade em que se aproxima muito daquilo que a ordem jurdica brasileira espera de uma lei de Direito Autoral. Seria realmente de lamentar se, aps reunidos tantos esforos para uma melhoria e atualizao da lei, tudo se deitasse a perder, voltando-se estaca 0. Os problemas esto identificados, h uma conscincia generalizada das vias de conciliao necessrias entre o interesse privado e o interesse pblico e a Proposta marca um progresso significativo. Permite encerrar uma fase. E abrir outra, porque muito mais questes irresolvidas se perfilam j.
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CAPTULO 11 A
SUPERVISO DE GESTO COLETIVA NA REFORMA DA LDA

Sumrio: 1. Enquadramento; 2. A limitao da LDA disciplina fundamental em matria de gesto coletiva; 3. Os pressupostos; 4. A regulao das entidades; 5. A superviso; 6. Os processos digitais e o retorno do protagonismo do autor.
1. Enquadramento O prprio tema que nos foi dado para este ltimo captulo do nosso Parecer sobre a Reforma da LDA transmite indicaes essenciais. Em primeiro lugar a de que haver uma superviso pblica da gesto coletiva. Isso no resultava da lei atual. Os arts. 97 a 100 constituem o Cap. VI, com o ttulo que a Proposta 32 conservou: Das Associaes de Titulares de Direitos de Autor e dos que lhes so conexos. Mas no encerravam uma palavra sobre superviso. As regras inseridas respeitavam constituio e atividade dos entes de gesto, mas omitia-se tudo o que respeitasse a um Regulador ou at a intervenes com carter de superviso pblica. E efetivamente, os rgos estatais neste domnio foram praticamente reduzidos a zero pela LDA vigente. A gesto coletiva foi deixada a si mesma. A situao alarmante. Desde logo, pela falta de um rgo pblico que prepare a poltica do Brasil no domnio dos direitos autorais. Em contraste flagrante com o que se passa noutros pases atuantes a nvel internacional. De fato, o Direito Intelectual tornou-se um objetivo de primeira ordem dos pases desenvolvidos. A poltica cuidadosamente preparada por um ncleo
Quando escrevemos Proposta simplesmente, referimo-nos verso ultimamente emanada do MINC. As verses anteriores so referidas, respetivamente, como a Proposta inicial e a Proposta consolidada (por ter surgido aps a Consulta pblica).
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especializado. Por isso, as delegaes desses pases exprimem nas reunies internacionais uma linha poltica slida que as orienta at ao fim. Abolindo estes rgos, o Brasil condena-se a uma posio diminuda nos foros internacionais, pois os delegados brasileiros, por mais brilhantes, no tm o suporte de uma linha tcnica coerente que ampare as orientaes que sustentem. Mas se isso assim a nvel coletivo, -o tambm a nvel individual. A comear pelo que respeita aos prprios autores e titulares de direitos conexos. H que ter presente que o recurso gesto coletiva se faz de maneira muito desigual, consoante a natureza das obras ou prestaes. Assim, a gesto coletiva das obras musicais forosa, porque o autor no est em condies de controlar por si o aproveitamento que se faz das suas obras. Pelo contrrio, a obra literria, na situao normal, dispensa este recurso: o autor trata diretamente com o editor a publicao, no recorrendo a intermediao. Uma outra distino se deve ter presente. O recurso gesto coletiva em princpio livre: o titular de direitos recorre a ela se quiser. Mas h tambm a gesto coletiva forada, nos casos em que a lei impe que certas pretenses s possam ser atuadas por intermdio de uma entidade de gesto coletiva. o que estabelece a Proposta no que respeita cobrana da chamada compensao por reprografia, que o art. 98-A impe (sem o declarar expressamente) que seja centralizada num rgo de gesto coletiva; ou na previso de um escritrio central nico, para a arrecadao e distribuio dos direitos relativos execuo pblica (arts. 99 e seguintes). matria que no examinaremos especificamente. Em parte fizemo-lo j noutro lugar, mas sobretudo porque o nosso tema a superviso e no a gesto coletiva em si. No deixaremos porm de observar que a gesto coletiva obrigatria ou forada o sonho de toda a entidade de gesto coletiva, mas representa uma violncia em relao aos autores e titulares de direitos conexos 33. Pelo que todo o desvio do princpio da liberdade de filiao e de
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Mas, por simplicidade, podemos referir autores s para abranger todos os titulares de direitos.
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recurso a entes de gesto coletiva deve ser maduramente ponderado e quanto possvel restringido. Retomando o tema da superviso, observamos que a abolio da superviso no uma vitria de autores e outros titulares. Ser uma vitria dos entes de gesto, mas deixa os titulares de direitos numa situao de desamparo. No tm a quem recorrer. A subordinao ao ente de gesto fora de uma muito temerria ao judicial no tem como ser temperada. No se retire daqui que os entes de gesto so os inimigos dos autores e outros titulares. Pelo contrrio, so previstos para os servir e a sua justificao e necessidade no so postas em causa. Mas nenhuma entidade pode deixar de estar submetida a um controle. Esse controle no representa uma invaso do poder pblico, mas uma garantia dos titulares de direitos intelectuais. Por isso um autor alemo, Sack, afirma a muito justo ttulo um direito subjetivo pblico do autor superviso. A superviso completa o sistema. livre iniciativa dos autores e outros titulares corresponde do outro lado uma superviso pelo Estado da atividade dos entes de gesto. Assim os titulares de direitos tm por um lado a garantia da liberdade de constituio e por outro a garantia dada pela existncia dum Regulador. A Proposta no se adianta na caracterizao do rgo ou rgos a ser criados. Apenas fica assente que se inseriro no Ministrio da Cultura. Faz bem: um diploma sobre direitos autorais no o local adequado para definir estruturas governativas. Ficamos tambm sabendo que enquanto os servios de registro, previstos no art. 19 da Proposta, no forem organizados, o registro poder fazer-se nos rgos que se indicam no art. 113-A. Tambm se diz que enquanto o valor e processo de recolhimento da retribuio no forem estabelecidos por ato do Ministrio da Cultura, continuam a ser determinados por ato do titular do rgo ou entidade da administrao pblica federal a que estiver vinculado o registro das obras intelectuais (art. 113-A e seus pargrafos). No temos objeo, apesar
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do carter muito indefinido. prefervel que as estruturas administrativas, muitas vezes fugazes, estejam fora da lei dos direitos autorais. Em qualquer caso, o princpio da superviso est estabelecido. Vejamos ento o que resulta da Proposta quanto aos termos desta.
2. A limitao da LDA disciplina fundamental em matria de gesto coletiva
A atual Proposta traz diferenas radicais da LDA vigente. Antes de mais quantitativas: os 4 artigos atuais so substitudos por 12, por vezes muito longos. Mais importante o que respeita ao contedo. A Proposta pretende estabelecer o regime legal completo da gesto coletiva, ou pelo menos as bases desse regime. A disciplina da gesto coletiva uma matria de grande complexidade tcnica e que altamente delicada. Uma disciplina que se estabelea de um golpe ter de ser confrontada com as realidades circunstantes, que imporo seguramente aperfeioamentos e por vezes mudanas da orientao bsica que tiver sido adotada. Isto traria como consequncia que a LDA teria de ser remodelada vrias vezes por efeito dessas tenses. No nos parece aconselhvel. Uma LDA dirige-se ao pblico em geral. Tende a ser um instrumento de uma razovel estabilidade, at pela funo educativa do pblico que tambm desempenha. As mudanas frequentes da LDA desnorteiam. Pelo que parece muito mais aconselhvel que a LDA contenha apenas os princpios fundamentais. A
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concretizao desses princpios pertenceria a uma lei especial, com a forma que se lhe quisesse dar. Assim acontece em vrios pases, que tm um cdigo ou lei do Direito Autoral e paralelamente vrias leis, como a da reprografia e a da gesto coletiva, que encerram matrias complementares de carter mais tcnico e regulamentar. Esta tambm a nossa proposta neste domnio: a gesto coletiva deve ser objeto de uma lei autnoma. Na LDA s devem ficar as coordenadas gerais de natureza substantiva ou pelo menos fundacional do sistema, deixando toda a praxis para diplomas avulsos. O fato de propormos este aligeiramento da LDA no significa que apoiemos uma separao cronolgica na emisso dos diplomas. Pelo contrrio: de toda a vantagem que a disciplina global seja simultnea. Apenas a LDA, como diploma essencialmente substantivo, ficava aligeirada dessas outras questes. O problema passa a ser ento o de isolar os preceitos fundamentais que devem permanecer na LDA. o que passamos a fazer, mediante a triagem das disposies da Proposta.
3. Os pressupostos O art. 97 da Proposta, que abre o Ttulo VI dedicado gesto coletiva, mantm o texto atual e acrescenta um 4. Vamos distinguir o texto atual e o acrescento. Trata-se de fato de princpios gerais, no que respeita lei atual. Mas poderiam exprimir-se de forma mais escorreita. Tal como est, contm uma aparente autorizao de constituio de associaes, quando a liberdade de associao um princpio constitucional que se impe por si. Abreviando, proporia antes uma redao deste tipo:
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Art. 97. As entidades de gesto coletiva de direitos de autor ou conexos so pessoas jurdicas sem intuito de lucro constitudas e dirigidas pelos titulares de direitos. Parece-me importante acentuar, quer o fim no lucrativo quer a caraterstica fundamental de serem os titulares de direitos que criam e dirigem estas entidades: grande o risco de outras pessoas encontrarem no exerccio da gesto coletiva um tentador filo a explorar. Pelo contrrio, no h motivo para limitar o tipo jurdico s associaes: podem ser cooperativas ou outras entidades sem fim lucrativo. tambm necessrio que tenham personalidade jurdica. Os atuais 1. a 3. parecem-me bem. Temos agora o novo 4. Prev que as associaes, por deciso do seu rgo mximo de deliberao e conforme previsto em seus estatutos, destinem at 20% dos recursos oriundos de suas atividades para atividades em benefcio de seus associados, de forma direta ou por meio de outras entidades, na promoo e no fomento produo de obras, capacitao e formao, bem como outras atividades de finalidade cultural e de assistncia social. Temos assim prevista a afetao de 1/5 dos recursos dos entes de gesto a finalidades de interesse mediato dos associados ou at mesmo de interesse geral, como o fomento cultural. Este um dos problemas mais graves ligados gesto coletiva. Para o abordarmos, temos de equacionar devidamente a questo. A base indeclinvel esta: os recursos cobrados no so recursos dos entes de gesto: so recursos dos associados. o benefcio destes que exclusivamente os justifica, pelo que os entes de gesto cobram para os entregar aos beneficirios. Toda a reteno em detrimento dessa finalidade primria ilegtima. claro que os entes de gesto tm de fazer face s despesas de administrao. Mas isso uma fonte diferente. Calcula-se por percentagem
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sobre os proventos cobrados, em geral numa mdia (ou mxima) de 20%. 20% de administrao + 20% para fins culturais e sociais, so 40%. O titular de direitos j s receberia quase metade daquilo que teoricamente lhe caberia. O desvio de dinheiros para finalidades outras tem criado problemas em todo o mundo. Grandes sociedades europeias retm 30%. A aplicao desses dinheiros provoca grandes disputas. uma regra universal, no apenas no Direito Intelectual mas em toda a atividade humana, que os interesses de um representante s teoricamente so os interesses do representado. O representante tem antes de mais em ateno os seus prprios interesses. Por isso se criam com tanta frequncia choques entre representantes e representados. Acresce que os entes de gesto no so as entidades qualificadas para defesa da Cultura ou de outros interesses gerais. Os entes de gesto so rapidamente levados a confundir a defesa da Cultura com a defesa das suas atribuies. A defesa da Cultura passa a ser a defesa do prprio instituto do Direito Autoral e das atividades de gesto coletiva. Particularmente na exaltao das atividades de represso. Pelo que conclumos que esta deduo de percentagem ilegtima. O dinheiro dos autores e outros titulares de direitos. Estes que faro desse dinheiro o que entenderem, no os entes de gesto pela cabea deles. Logo, no h que introduzir na lei brasileira uma previso to perigosa. Pelo contrrio: o 4. deveria estabelecer a proibio de capturas adicionais, alm da percentagem de administrao. O texto a consagrar poderia ser aproximadamente o seguinte: 4. Alm da percentagem destinada cobertura das despesas de administrao, que no ultrapassar 20% da totalidade dos recursos, os entes de gesto no podero cativar nenhuma outra quantia, mesmo com destino a finalidades culturais, sociais ou outras: todo o remanescente deve ser repartido pelos autores.
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A percentagem de 20% para administrao uma percentagem mdia atendendo a instituies estrangeiras. Em si alta, mas h que prever situaes difceis em que a afetao dessa percentagem seja necessria. Fora disso, se o ente de gesto pretender realizar outras atividades em benefcio indireto dos titulares de direitos, pode faz-lo; mas ter de o cobrir com a percentagem retida para a administrao e no com o outro tanto que retenha a ttulo de defesa cultural, social ou outra.
4. A regulao das entidades Entra-se seguidamente numa regulao mais pormenorizada, mas numa primeira parte ainda refletindo a disciplina da lei atual, embora no sentido de ampliar a interveno. O art. 98 da Proposta reproduz praticamente, no caput e 1., o caput e nico do art. 98 atual. D indicaes importantes, sobre a qualidade de mandatrios dos associados destas instituies e sobre a possibilidade de os titulares poderem praticar pessoalmente atos que tenham por objeto as obras em causa, embora seja ento necessria a comunicao prvia entidade de gesto. Acrescentam-se dois . O 3. importante: a cobrana deve ser proporcional utilizao das obras e fonogramas dos titulares dos quais a associao mandatria. J o 2. redundante. O condicionamento da cobrana ao registro no Ministrio da Cultura consta, com plena justificao, do art. 99-A. E este tem a vantagem de esclarecer que o registro prvio, por um lado, e por outro de remeter para um regulamento a emitir. No obstante, o mesmo art. 98-A da Proposta no deixa de inserir seguidamente uma densa teia de disposies sobre matrias que devem ser objeto desse regulamento. Aqui j nos parece que exagera. A LDA deve conter princpios gerais e no especificaes burocrticas. No se compreende por
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exemplo que se desa especificao de documentos que devem ser apresentados, como se faz no inc. II. H que selecionar o que verdadeiramente bsico e s isso deve ser objeto da LDA. Chamamos a ateno para o 5.. Dispe que as associaes que desde o 1. de janeiro de 2010 estejam efetivamente arrecadando e distribuindo direitos autorais considerar-se-o para todos os efeitos registradas para exercerem a atividade econmica de cobrana, devendo obedecer s disposies constantes deste artigo. pouco. Compreende-se a inteno de dispensar um novo processo de registro, mas pelo menos ter de se impor que adequem os seus estatutos nova lei. Deve-se demarcar prazo para tal, que no poder ser curtssimo, mas tambm no excessivo. H que determinar o prazo objetivamente necessrio para uma reviso dos Estatutos. Na continuao, o mesmo art. 98-A admite o cancelamento do registro destas entidades pelo Ministrio da Cultura, quando verificado que a associao no atende ao disposto neste artigo... ( 2.). efetivamente matria de lei, mas a soluo muito perigosa. H que ponderar alternativas, como a comunicao ao Ministrio Pblico. Um poder radical desta ordem at corre o risco, face violncia inerente, de nunca chegar a ser utilizado. Segue-se o art. 98-B, que estabelece obrigaes das entidades de gesto coletiva. A matria muito importante, particularmente no que respeita aos critrios de repartio, que frequentemente no so dados a pblico. O preceito acentua a publicidade e a transparncia. Mas poderia ser aliviado de aspectos de pormenor. Num inc. III prev ainda a busca de eficincia operacional, o que sem dvida de louvar mas no tem que ver com a restante matria. Sugerimos que passe a representar um art. 98-C. Quanto ao atual art. 98-C, sobre a conservao de elementos referidos no art. 98-A, ou seria suprimido por ter carter regulamentar ou, se assim se no entendesse, acresceria ao art. 98-A a que em exclusivo se refere.
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Pelo contrrio, o art. 98-D, relativo prestao de contas aos associados, poderia ser associado ao art. 98-B III (autonomizado em novo art. 98-C). Entra-se depois na matria de um escritrio central para arrecadao e distribuio, em comum, dos direitos relativos execuo pblica: art. 99 da Proposta, na linha do art. 99 atual. matria importante e que deve ser prevista, mas no com o peso burocrtico e regulamentar atual. At porque a experincia do ECAD deve ser devidamente repensada, muito alm das alteraes e aditamentos constantes da Proposta. A nossa preferncia assim a de um preceito que se limite a princpios gerais e remeta para uma indispensvel (a nosso ver) lei sobre a gesto coletiva de direitos autorais. O art. 99-B refere-se em termos afins arrecadao e distribuio da compensao por reprografia. A matria poderia ser associada aos arts. 88-A e seguintes, relativos reprografia. J manifestamos tambm os nossos receios de uma regra como a do 2.: a parcela destinada aos autores no ser inferior a 50% dos valores arrecadados... Receamos que isso signifique na prtica que no ser superior, o que uma injustia: so as obras cientficas e escolares que so reprografadas, e a posio do autor mais importante que a do editor, que nem sequer titular de direitos conexos. Os arts. 100 a 100-B regulam a fiscalizao das contas dos entes de gesto pelos seus associados, a responsabilidade dos titulares dos rgos para com os associados e a possibilidade de as denncias de abusos serem objeto de apreciao administrativa do Ministrio da Cultura, sem prejuzo da apreciao pelos rgos do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia. matria de interesse, mas que pensamos que melhor ficaria em lei especial sobre gesto coletiva. Destacamos todavia a referncia defesa da Concorrncia, pois matria a que voltaremos ainda.
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5. A superviso No esquecemos que o tema que nos foi dado no foi o da gesto coletiva: foi o da superviso da gesto coletiva. E esse merece uma ateno particular. As entidades de gesto coletiva tendem a ser poderosas. Lidam com frequncia com grandes valores. Os beneficirios legais apagam-se perante a dimenso esmagadora que chegam a atingir estes entes. Alm disso, a gesto coletiva faz-se em regime de monoplio, salvo raras excees. Ou monoplio de direito, nos pases que assim o estabelecem, ou monoplio de fato. Temos assim a sobreposio de direitos exclusivos, que exercidos no domnio econmico geram monoplios, entregues gesto de entidades monopolsticas. Quase diramos uma sobreposio de monoplios. E no entanto, este monoplio quase no objeto de ateno da lei. Ou porque se pretende (sem razo) que no Direito Autoral teria natureza diferente, ou porque a prpria fora destas entidades (que, repetimos, em si so necessrias) desanima os crticos. O autor ou outro titular de direitos conexos perde assim o protagonismo. O ente de gesto torna a sua atuao irrelevante. Substitui-se-lhe de tal maneira que o titular se v transformado em objeto, mais que em sujeito, de atuao. Ou ento, serve para justificar os poderes do ente de gesto, mas no a pessoa que fala, a pessoa de quem se fala. Todo o monoplio carece de ser controlado. E este monoplio de certo modo ainda mais: a aura da finalidade cultural, ou de defesa da cultura, faz-lhe beneficiar de uma predisposio favorvel em relao sensibilidade pblica em geral. Daqui vem a verdade da afirmao do direito superviso como um direito subjetivo pblico. Os titulares de direitos tm legitimidade para reclamar a superviso pblica. Pois s esta poder evitar que eles acabem por ficar nas mos do ente a que tm de recorrer, mas que no podem efetivamente controlar.
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Por isso indispensvel a existncia de rgos de superviso. J os referimos de entrada, acentuando a funo indispensvel de preparar tecnicamente a poltica autoral de qualquer pas. Mas no a nica funo. Esses rgos devem ser suficientemente poderosos para exercer o controle antimonopolstico dos entes de gesto. Quer dizer: no basta qualquer repartio burocrtica ou um rgo de registro. O rgo especializado em Direito Autoral deve ter o nvel e as competncias prprias que lhe permitem exercer devidamente o difcil papel da superviso. Aparece-nos aqui o que se chama hoje o Regulador. O Direito Autoral carece de um Regulador. E a esse Regulador que cabe exercer o controle sobre os entes de gesto coletiva, particularmente quando se concretizam situaes monopolsticas. certo que h que contar com o sistema de defesa da concorrncia. Mas esses sistema no impede que em setores que o justifiquem haja Reguladores autnomos. A questo est na articulao das aes e competncias. matria que est completamente fora da LDA, salva a referncia que fizemos no nmero anterior. No o lamentamos: este Regulador exige previses especficas, que aconselham no ponto de vista formal fontes autnomas. O Regulador no surge como adversrio dos entes de gesto. A funo de ambos complementar. Mas s um Regulador, como representante do interesse pblico, pode trazer equilbrio ao sistema, na conjugao harmnica do interesse pblico e dos interesses privados. Uma vez institudo o Regulador, os problemas no terminaram. Os campos de atuao tm de ser cuidadosamente delimitados. Assim como os entes de gesto podem abusar, o Regulador tambm pode. Por isso, os primeiros tempos devem caraterizar-se pela busca de um equilbrio que d autoridade ao Regulador e respeito e objetividade nas decises que tome.
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No porm este o nico perigo que haver que afrontar. H outro, mais subtil: o da chamada captura do Regulador. O Regulador pode ser capturado pelo setor que destinado a regular. Pode ser, por muitas razes, absorvido pelos interesses destes. Ou logo no momento da escolha quando designada pessoa vinculada nos interesses particulares que deve supervisionar; ou por fraqueza, por ser muito mais cmodo deixar andar; ou por razes mais gravosas ainda. E ento, a situao final ser ainda pior do que a inicial. Como se calcula, nada disto so hipteses de escola. H Reguladores que se transformam em policiais de pretensas infraes ou em arautos dos interesses dos entes de gesto. Mas as funes so claramente outras. O perigo da captura do Regulador um perigo muito real: no h que o ignorar. necessrio afront-lo. Porque no fugindo aos riscos que se consegue chegar a uma situao de equilbrio. necessrio ousar, saber julgar, corrigir quando necessrio. assim que algum progresso possvel. Este o quadro geral da funo do Regulador. No h que propor um articulado; a matria est, e bem, fora da LDA. Mas h que ter a conscincia que sem um Regulador o sistema nunca estar completo.
6. Os processos digitais e o retorno do protagonismo do autor Visitemos agora uma ltima faceta da questo. Dissemos que o autor 34 mais uma vtima que um beneficirio do sistema. Este necessrio, o autor tem de recorrer a ele, o autor a prpria justificao da existncia deste mas o autor perdeu o protagonismo. Os gestores do sistema, sejam eles prprios autores ou no, esto em primeiro plano.
34
Falaremos neste nmero s em autor, por simplicidade, mas abrangemos os titulares de direitos conexos.
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A situao altamente preocupante. Os interesses destas entidades intermdias prevalecem. Perante elas, o autor fica quase sempre inerme: demasiado frgil para lhes resistir. necessrio restituir o protagonismo ao autor. E h hoje uma possibilidade nova de o conseguir. A prpria tcnica pode permitir ao autor um regresso ao primeiro plano. muito difcil hoje para os autores controlarem os critrios de repartio. Podem-lhe ser apresentadas tabelas, mas isso no traz a prova das utilizaes feitas da obra. Deixa-nos frequentemente a sensao de que tudo resulta de palpite. E, como todos somos maus juzes em causa prpria, o autor tende a guardar a amargura de no ter sido contemplado com justia. Ora bem: a digitalizao pode fazer o panorama mudar. Em larga medida, os autores passam a ter a possibilidade de um controle muito mais seguro da utilizao das suas obras. H vrios processos de se conseguir associar aos exemplares ou s obras marcadores digitais que revelam a utilizao que delas se faz. vastamente possvel nomeadamente nas obras musicais, que so aquelas que nos aparecem em primeira linha como objeto de gesto coletiva; mas em muitas outras obras digitalizveis tambm. matria associada ao Ditigal Rights Management (DRM). A LDA j a prev e protege no art. 107, por referncia informao para a gesto de direitos. A Proposta mantm e desenvolve estas previses. Assim, se houver uma tatuagem, como se diz, numa obra, de tal maneira que toda a utilizao seja contabilizvel, a entidade de gesto tem a possibilidade de saber com segurana quantas vezes a obra foi efetivamente aproveitada. Deixa de se recorrer ao palpite ou a mtodos de clculo de segurana duvidosa. A informao para a gesto passa a ser confivel, porque segura.
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O sistema oferece atualmente uma fragilidade: os processos tcnicos so diversos, no havendo entre eles compatibilidade. Assim, o recurso perde em universalidade. estranho que, numa altura em que tudo se descobre e a interoperabilidade se torna um princpio essencial da concorrncia, s nisto se no avance 35. Mas sem dvida que a tendncia ir no sentido de uma expanso sempre em crescimento do sistema e consequentemente da possibilidade da sua utilizao. Daqui podemos retirar que a posio do autor tender sempre a reforarse: deixar de ser mero receptor passivo do que lhe for atribudo. Cresce o seu protagonismo, pois ele prprio pode ter instrumentos de controle da repartio que realizada. No limite, chega-se a situaes em que a prpria gesto coletiva pode vir a ser dispensada. Particularmente, os grandes produtores de obras podero pr em p os seus prprios sistemas de gesto, em vez de recorrerem a entidades de gesto coletiva. No se infira daqui que a gesto coletiva est condenada a desaparecer. S grandes fornecedores de obras tm capacidade de gerir o seu prprio sistema 36. Mas a grande maioria dos autores, na qual se enquadram todos os pequenos titulares, ter sempre de recorrer gesto coletiva. Assim sendo, qual o efeito que os sistemas digitais de informao para a gesto tm sobre os sistemas de gesto coletiva? J o dissemos: do protagonismo ao autor. Este pode saber com segurana quais as utilizaes da sua obra que foram feitas. O dilogo que poder travar com o ente de gesto um dilogo fundamentado em bases objetivas, e no um ping pong de meras impresses. Se este o resultado, a lei deve tomar posio em favor da adoo destes mtodos, porque a lei deve apoiar quanto possvel a posio do autor.
35 36
Deixando a suspeita de que a vontade de o conseguir no seja muita. Mesmo entre estes, h quem tenha lanado a gesto prpria e depois a tenha abandonado.
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Proponho por isso um preceito em que se estabelea que as entidades de gesto, sempre que isso for tecnicamente possvel, devam recorrer a estes mtodos digitais e publicit-los aos autores seus membros. Tal poder ser integrado no art. 98-B, que relativo publicidade e transparncia, ou logo a seguir a este. O art. 98-B inc. I est at muito prximo desta matria, pois manda dar publicidade aos critrios de repartio. Aqui propomos que a previso tenha um contedo duplo: promover a adoo de sistemas digitais de informao e levar os resultados ao conhecimento dos membros. O preceito poderia por exemplo ser formulado deste modo: As entidades de gesto coletiva devem adotar, sempre que isso for tecnicamente possvel, mtodos digitais de informao para a gesto dos direitos dos seus membros e facultar a estes o acesso aos resultados que lhes respeitem.
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CAPTULO 12 PROPOSTA
DE
REFORMA
DA
LEI
DOS
DIREITOS AUTORAIS
DO
BRASIL
NO
ENQUADRAMENTO INTERNACIONAL

Sumrio: I INTRODUO: 1. mbito da anlise. II O TRATADO DA OMPI SOBRE O DIREITO DE AUTOR: 2. O tipo de anlise a empreender; 3. Art. 1 e Declarao Comum nt. 1 Relao com a Conveno de Berna; 4. Art. 2 mbito da proteo pelo direito de autor; 5. Art. 3 e Declarao Comum nt. 2 Aplicao dos arts. 2 a 6 da Conveno de Berna; 6. Art. 4 e Declarao Comum nt. 3 Programas de computador; 7. Art. 5 e Declarao Comum nt. 4 Bases de Dados; 8. Art. 6 e Declarao Comum nt. 5 Direito de distribuio; 9. Art. 7 e Declaraes Comuns nts. 5 a 7 Direito de aluguel; 10. Art. 8 e Declarao Comum nt. 8 Direito de comunicao ao pblico; 11. Art. 9 Durao de proteo das obras fotogrficas; 12. Art. 10 e Declarao Comum nt. 9 Limites e excees; 13. Art. 11 Obrigaes relativas a dispositivos tecnolgicos; 14. Art. 12 e Declaraes Comuns nt. 10 Obrigaes relativas informao sobre a gesto dos direitos; 15. Art. 13 Aplicao no tempo; 16. Art. 14 Disposies sobre a aplicao efetiva dos direitos; 17. ndice de matrias de possvel frico. III O TRATADO DA OMPI SOBRE INTERPRETAES E EXECUES E FONOGRAMAS: 18. Indicaes gerais; 19. Art. 1 e Declarao Comum nt. 1 Relao com outros Acordos e Convenes; 20. Art. 2 e Declaraes Comuns nts. 2 e 3 Definies; 21. Art. 3 e Declarao Comum nt. 4 Beneficirios da proteo outorgada por este Tratado; 22. Art. 4 Tratamento nacional; 23. Art. 5 Direitos morais dos artistas intrpretes ou executantes; 24. Art. 6 Direitos patrimoniais dos artistas intrpretes ou executantes sobre as suas interpretaes ou execues no fixadas; 25. Art. 7 e Declarao Comum nt. 6 Direito de reproduo; 26. Art. 8 Direito de distribuio; 27. Art. 9 e Declarao Comum nt. 8 Direito de aluguel; 28. Art. 10 Direito de colocar disposio interpretaes ou execues fixadas; 29. Art. 11 e Declarao Comum nt. 9 Direito de reproduo (dos produtores de fonogramas); 30. Art. 12 e Declarao Comum nt. 10 Direito de distribuio; 31. Art. 13 e Declarao Comum nt. 11 Direito de aluguel; 32. Art. 14 Direito de colocar disposio fonogramas; 33. Art. 15 e Declaraes Comuns nts. 12 e 13 Direito de remunerao pela radiodifuso e pela comunicao ao pblico; 34. Art. 16 e Declaraes Comuns nts. 14 e 15 Limitaes e excees; 35. Art. 17 Durao da proteo; 36. Art. 18 Obrigaes relativas a dispositivos tecnolgicos; 37. Art. 19 e Declarao Comum nt. 16 Obrigaes relativas informao sobre a gesto dos direitos; 38. Art. 20 Formalidades; 39. Art. 21 Reservas; 40. Art. 22 Aplicao no tempo; 41. Art. 23 Disposies sobre aplicao efetiva dos direitos; 42. ndice de matrias de possvel frico. IV O ACORDO ADPIC / TRIPS ACORDO SOBRE ASPECTOS DA PROPRIEDADE INTELECTUAL RELACIONADOS COM O COMRCIO: 43. Enquadramento; 44. As disposies substantivas; 45. As disposies sobre a aplicao efetiva. V O ACTA: 46. Aprovao; remisso. 159
I INTRODUO 1. mbito da anlise O Anteprojeto de Reforma da LDA Lei dos Direitos Autorais n. 9.610, de 19 de fevereiro de 1998 foi aberto Consulta Pblica em 14 de junho de 2010, aps vrias Jornadas pblicas de debate. Emana do Ministrio da Cultura. Recebeu numerosas respostas, que levaram a reformulaes parcelares sucessivas. A verso em que nos baseamos a de novembro de 2010. Adiante a designaremos simplesmente a Proposta. Representa, intencionalmente, uma reforma e no um diploma novo. No traz uma refundao do corpo legislativo nem pretende uma abrangncia universal da matria deste ramo do Direito. Onde essa ndole se torna mais saliente est na ausncia de uma considerao especfica dos grandes problemas suscitados pelo Direito de Autor em matria de informtica. H referncias incidentais, mas aspectos bsicos da grande problemtica atual do estatuto da obra na internete ficam por resolver. uma opo e, a nosso ver, uma opo de bom senso. A preparao de uma lei que regulasse o Direito Autoral na internete levaria muito mais tempo. Isso prejudicaria os avanos na correo de deficincias j detectadas, que se poderiam realizar em tempo mais breve. Por outro lado, o Ministrio da Justia prepara atualmente legislao sobre o que se designa o Marco Civil da Internet, que ter de ser tomada em conta. Tudo justifica pois que se separem as duas etapas, sem prejuzo de ser a todos os ttulos aconselhvel que se iniciem imediatamente os trabalhos preparatrios de uma legislao complexiva de Direito Autoral que integre a problemtica do digital. A Proposta mantm assim o mbito clssico, que o da atual Lei dos Direitos Autorais, apenas com algumas referncias a elementos digitais, como as bases de dados. H que ter presente ainda que a matria dos programas de computador consta de uma lei autnoma, embora da mesma data que a lei dos direitos autorais: a Lei n. 9.609, de 19 de fevereiro de 1998.
160
A Proposta limita-se praticamente s matrias j contempladas na atual LDA, com as excees que anotaremos. Mas as alteraes parcelares introduzidas so muitas. Chamamos a ateno para trs captulos em especial. Um a respeito do contedo do direito autoral. A Lei n. 9.610 quebrara o equilbrio entre o interesse privado e o interesse pblico neste domnio, com considervel unilateralidade. A Proposta procura restabelecer esse equilbrio, o que tem relevo particular no domnio das limitaes ao direito de autor. H, a nosso ver, um progresso notvel, sem embargo das muitas questes que se levantam sempre, previso por previso. inovatria a matria relativa estruturao dos servios pblicos de Direito Autoral. A LDA eliminara praticamente essas previses, porque eliminara praticamente tambm os servios. A Proposta repe. O Anteprojeto
embrenhava-se mesmo numa regulao minuciosa de servios e funes. H um progresso na Proposta, na medida em que deixa para leis autnomas essas questes. Outra inovao consiste na introduo de uma remunerao por reprografia. Mas o esquema adotado traduziu-se numa taxa sobre aqueles que exercem profissionalmente estas atividades (art. 88-A), em benefcio de autores, artistas intrpretes ou executantes e editores. No parece adequado nem suficiente e o esquema da medio folha a folha impraticvel. Justifica-se a nosso ver a supresso desta parte. A nossa anlise incidir especificamente sobre a compatibilidade desta Proposta com os principais instrumentos internacionais. E dentre estes, particularmente com os Tratados da OMPI de 1996 e com o ADPIC / TRIPS. A Conveno de Berna e a Conveno de Roma no exigiro um exame particular, na medida em que o Tratado da OMPI sobre o Direito de Autor sobretudo um Berna plus e o Tratado da OMPI sobre Interpretaes e Execues e Fonogramas um Roma plus.
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Os
vrios
artigos
dos
Tratados
da
OMPI
so
frequentemente
acompanhados de uma Declarao Comum. No precisamos embrenhar-nos no debate da valia dessas Declaraes, apreciando esta maneira algo confusa de legislar. Diramos que no valem tanto como o articulado, seno tinham ficado no articulado, mas tambm tm algum peso, seno no teriam sido includas no diploma. Afigura-se serem elementos auxiliares da interpretao, que no podem assim colidir com o texto. Limitamo-nos a verificar a compatibilidade do contedo de cada Declarao com a Proposta de reforma da LDA, tendo sempre a cautela de indicar se a fonte um artigo dos Tratados ou uma Declarao anexa. Os prembulos no carecem de observao complementar.
II O TRATADO DA OMPI SOBRE O DIREITO DE AUTOR 2. O tipo de anlise a empreender Comeamos pelo que respeita ao Direito de Autor. Teremos ento em vista particularmente o Tratado da OMPI sobre o Direito de Autor de 1996. A, encontramos a dificuldade de estes Tratados da OMPI pretenderem sobretudo realizar a adaptao do Direito de Autor internacional ao ambiente digital. O confronto ter de fazer-se indicando o que falta para que a ratificao destes Tratados pelo Brasil se torne possvel. Quando foi aprovada a LDA, em 1998, vivia-se ainda muito da convico difundida de que o Direito Autoral existente bastava para resolver os problemas do digital. A nossa tarefa ser a de verificar at que ponto assim acontece ou no. Isso ir obrigar-nos a uma verificao artigo por artigo, para apurar a compatibilidade com a Proposta brasileira, de modo a tornar possvel a ratificao. uma metodologia pouco entusiasmante, mas para os nossos fins no encontramos alternativa. essa a tarefa que empreenderemos de seguida.
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3. Art. 1 e Declarao Comum nt. 1 Relao com a Conveno de Berna O art. 1 auto-qualifica o Tratado como um acordo particular, no sentido da Conveno de Berna. Mencionam-se expressamente os arts. 1 a 21 como aqueles a que as partes se devem submeter. Estes artigos contm as disposies substantivas da Conveno de Berna. Mas isso para os pases que so membros da Conveno de Berna, o que significa que o Tratado est tambm aberto a pases que no sejam membros daquela Conveno. Se assinarem, passam a ficar vinculados pelas disposies substantivas daquela Conveno. O preceito no traz nada de novo para o Brasil, que membro da Conveno de Berna. J o mesmo no se pode dizer da Declarao Comum anexa ao art. 1/4. Um bocado fora da ordem que se esperaria, dispe que o direito de reproduo e as suas excees aplicam-se plenamente no ambiente digital, em particular utilizao das obras sob a forma digital. Acrescenta que o armazenamento duma obra digital em suporte eletrnico constitui uma reproduo no sentido do art. 9 da Conveno de Berna. A razo desta colocao est possivelmente no fato de o Tratado, embora preveja vrias formas de utilizao da obra, no incluir o direito de reproduo. Este est compreendido no art. 9 da Conveno de Berna e por isso aplicar-seia sempre, mas esta Conveno, mesmo nas revises de 1967 e 1971, no teve em vista o ambiente digital. Deste modo, quer-se suprir a omisso com uma Declarao categrica. Mas semelhante Declarao perigosa, por dois pontos de vista: 1. Por um lado, ambgua quanto ao mbito da reproduo.
Abranger as reprodues meramente tecnolgicas, como aquelas que se realizam por ocasio da transmisso em rede de obras literrias e artsticas? A Proposta no toma posio sobre esta matria. Haver por isso que verificar at
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que ponto o legislador brasileiro quer ficar dependente de uma interpretao extensiva nesta matria. 2. tambm perigosa a afirmao que as excees 37 previstas na
Conveno de Berna se aplicam plenamente... Isso significaria renunciar a criar limites prprios para o meio digital, ou poderia vir a ser assim entendido. portanto outro ponto da maior importncia que carece de ser ponderado.
4. Art. 2 mbito da proteo pelo direito de autor Estabelece o princpio de que a proteo no se estende s ideias, processos, mtodos operacionais ou conceitos matemticos enquanto tais. Este princpio universal e est expresso, de maneira mais completa at, no art. 8 da Proposta.
5. Art. 3 e Declarao Comum nt. 2 Aplicao dos arts. 2 a 6 da Conveno de Berna No traz alteraes para o Brasil, membro fundador da Unio de Berna. A Declarao Comum esclarece o sentido das referncias a pas membro da Unio e semelhantes, que constam dos arts. 2 a 6 da Conveno de Berna. No aparentam trazer dificuldades.
6. Art. 4 e Declarao Comum nt. 3 Programas de computador Impe a proteo dos programas de computador como obras literrias, no sentido do art. 2 da Conveno de Berna.
37
Aqui referem-se s excees. No art. 10 j se prevem, mais corretamente, limitaes e excees.
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No altera em nada a situao antecedente. A imposio de tal proteo resultava j do art. 10/1 do ADPIC / TRIPS. A Lei n. 9609, de 19 de fevereiro de 1998, estabelece o regime respetivo. O art. 2 desta lei no qualifica o programa de computador como obra literria: determina que o regime de proteo propriedade intelectual de programa de computador o conferido s obras literrias pela legislao de direitos autorais e conexos vigentes no pas. A omisso da qualificao no tem relevncia, porque o que vincula o regime internacionalmente convencionado e no a qualificao desse regime. De todo o modo, o art. 7 inc. XII LDA inclui os programas de computador entre as obras intelectuais protegidas. A Proposta mantm esta previso dos programas de computador no art. 7 inc. XII, e a remisso para legislao especfica do 1. do mesmo artigo, observadas as disposies desta Lei que lhes sejam aplicveis. A Lei especfica (L. 9609 atrs referida) no traz para este efeito quaisquer dificuldades.
7. Art. 5 e Declarao Comum nt. 4 Bases de Dados Impe a proteo das compilaes de dados ou de outros elementos que pela escolha ou disposio das matrias constituam criaes intelectuais. quase a repetio do art. 10/2 do ADPIC / TRIPS, nomeadamente por excluir a proteo dos dados ou elementos em si mesmos e no prejudicar eventuais direitos de autor aplicveis a esses dados ou elementos. A Lei n. 9610 (LDA) integra entre as obras intelectuais protegidas as bases de dados e outras obras que, por sua seleo, organizao ou disposio de seu contedo, constituam uma criao intelectual. clara a inspirao naqueles textos internacionais. Mas completada ainda pelo 2., que recusa a extenso do direito aos dados em si mesmos e salvaguarda eventuais direitos autorais que recaiam sobre eles.
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A disciplina das bases de dados muito sumria na lei brasileira. Tambm no prev o direito sui generis sobre o contedo das bases, que representa um direito sobre a informao em si mesma. Esta figura no ultrapassou porm as fronteiras da Europa. Em qualquer caso, a situao brasileira satisfaz sem reserva os mnimos das convenes internacionais. A Declarao Comum parece incua. A Proposta mantm sem alterao as referncias a bases de dados do art. XIII e 1.
8. Art. 6 e Declarao Comum nt. 5 Direito de distribuio Este artigo atribui ao Autor o direito de distribuio, pela venda ou outra forma de transferncia de propriedade (n. 1). A Declarao Comum (que comum aos arts. 6 e 7) esclarece que o objeto, no contexto dos direitos de distribuio e de aluguel, se refere exclusivamente aos exemplares que podem ser postos em circulao como objetos tangveis. A LDA contempla este direito, com uma amplitude maior at que a prevista no Tratado: art. 29 VI e VII. O n. 2 deixa s Partes contratantes regular o esgotamento, em consequncia da alienao de exemplares da obra, efetuada com autorizao do autor. Corresponde a uma prtica internacional que se manifesta tambm no ADPIC / TRIPS, de no tomar posio perante o esgotamento (ou exausto) internacional. Tratando-se do reconhecimento de uma faculdade, nunca poderia criar qualquer tipo de problema de conformidade com a LDA. A Proposta no se prope alterar o art. 29 VI, que contempla genericamente a distribuio. Mas substitui a previso da distribuio no inc. VII pela colocao disposio do pblico da obra, por qualquer meio ou processo,
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de maneira que qualquer pessoa possa a ela ter acesso, no tempo ou lugar que individualmente escolher. Sendo uma questo de qualificao, nunca poderia trazer obstculo. Acresce porm que aqui se tm em vista meios imateriais de acesso, que nunca caberiam na distribuio de objetos tangveis que o Tratado regula 38. Este consagra o direito de distribuio mas d amplas faculdades aos Estados-Membros na aplicao nas leis respectivas. J pode trazer dificuldades a correspondncia da Proposta ao modo de distribuio e ao mbito da exausto. O Tratado prev a distribuio pela venda ou qualquer outra forma de transmisso de propriedade. A Proposta, ao dar sentido imaterial ao contedo do art. 29 VII, apenas contempla a distribuio no inc. VI do mesmo artigo: a distribuio, quando no intrnseca ao contrato firmado pelo autor terceiros para uso ou explorao da obra. A previso d um mbito vasto distribuio, mas nada esclarece sobre o contedo. A restrio aos casos em que a faculdade est intrinsecamente contida no contrato celebrado, embora corretssima, era na realidade at dispensvel, porque um princpio geral do Direito Autoral, que a celebrao de um contrato engloba os meios necessrios execuo deste, igualmente aplicvel aqui. Falta porm a referncia a que essa distribuio, referente a coisas ou suportes tangveis, tanto se pode realizar por venda como por qualquer outro meio de transmisso da propriedade. Em qualquer caso, mesma concluso sempre se chegaria pela s hermenutica jurdica. J o que respeita exausto traz maiores dificuldades. A situao no muito clara. O art. 30-A, que novo, dispe no promio, na sua ltima verso que, quando a distribuio for realizada em qualquer Estado-membro do Mercosul pelo titular dos direitos sobre a obra ou fonograma ou com o seu consentimento, exaure-se (esgota-se) o direito patrimonial de
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Declarao Comum aos arts. 6 e 7.
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distribuio do objeto da venda no territrio nacional 39. S fica pois em causa a venda e a exausto do direito no territrio nacional: nem sequer no mbito do Mercosul, pelo menos por fora deste dispositivo. Mas, qualquer que sejam os problemas trazidos no que respeita exausto do direito de distribuio luz da ordem jurdica brasileira, s nos ocupa agora verificar a compatibilidade desta com os Tratados da OMPI. Comeando pelo ltimo aspecto assinalado: a limitao da exausto ao espao nacional no cria desconformidade ao Tratado, porque este deixou em aberto a disciplina da exausto (art. 6/2). Mas j a pode trazer quanto ao mbito desta previso. O Tratado prev sempre a venda ou outra forma de transmisso da propriedade: a Proposta prev apenas a venda. Daqui resulta uma desconformidade que poder amanh ser explorada. Seria justificada a adio a venda: ou qualquer outra forma de transmisso da propriedade.
9. Art. 7 e Declaraes Comuns nts. 5 a 7 Direito de aluguel Consagra o direito de aluguel, mas com cinco restries bsicas: 1) limita-se distribuio de exemplares como objetos tangveis.
Declarao Comum, nts 5 e 6). 2) limita-se ao aluguel: exclui pois o emprstimo e outros tipos
gratuitos. Precisa-se: o direito de autorizar o aluguel comercial ao pblico do original e de exemplares das suas obras. 3) s se aplica aos objetos especificamente referidos no n. 1, ou seja:
i) programas de computador
Repare-se que a verso anterior se referia aos Estados-Membros da Organizao Mundial do Comrcio, que uma organizao inteiramente independente da OMPI.
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ii) obras cinematogrficas iii) obras incorporadas nos fonogramas, tal como definidas na legislao nacional das Partes Contratantes. 4) esta aplicabilidade ainda limitada pelo n. 2.
Dispe este que o n. 1 no aplicvel aos programas de computador, quando estes no forem objeto principal do aluguel; e s aplicvel s obras cinematogrficas quando o aluguel no leve multiplicao de exemplares dessas obras, que comprometa de maneira substancial o direito exclusivo de reproduo. 5) segundo a Declarao Comum n. 7, a obrigao prevista no
implica a exigncia de os Estados, que no prevejam que os autores gozem de direitos exclusivos sobre os fonogramas, os estabelecerem. Acrescenta-se que se entende que esta obrigao compatvel com o art. 14/4 do ADPIC. Passamos ao confronto destas previses com a Proposta de Reforma da LDA. Observemos preliminarmente que no h coliso com a disciplina do programa de computador constante da Lei n. 9609. Esta inclui no art. 2 5., dentre os direitos assegurados por esta lei e pela legislao de direitos autorais e conexos, o direito exclusivo de autorizar ou proibir o aluguel comercial. Este direito no seria exaurvel pela venda, licena ou outra forma de transferncia de cpia do programa. Repare-se que esta redao sugere que se est integrando a prpria legislao geral sobre direito de autor e conexos, e no apenas a legislao sobre programas de computador 40. Entrando na apreciao da Proposta, vemos que esta extremamente sumria no que respeita ao aluguel. No o autonomiza em relao distribuio. Assim, o art. 30-A, que regula a distribuio e exausto deste direito, exclui deste os direitos de locao de programas de computador e de obras audiovisuais e o direito de sequncia.
O 6. exclui as hipteses em que o programa no seja o objeto essencial do aluguel, o que corresponde tal qual previso do art. 7/2 i do Tratado da OMPI.
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Deixemos de parte o direito de sequncia, relativo transmisso de obra de arte original. O Tratado no o contempla, nem poderia ser por este abrangido. O exerccio do direito de sequncia concretiza-se em certos casos de alienao da obra, pelo que no poderia o mesmo ato representar simultaneamente causa de extino do direito de alienao (que, por definio, se extinguiu j) e causa de concretizao do direito de sequncia. Quanto s outras modalidades de exausto de direito de aluguel excludas pelo art. 7/2 do Tratado, j afastamos os programas de computador. O art. 30-A nico exclui tambm da Proposta as obras audiovisuais. Vai mais longe que o Tratado, que exclui apenas as obras cinematogrficas, nas condies que determina. Pode eventualmente levar a esforos de delimitao posteriores, mas no parece uma desconformidade que impea a adeso ao Tratado. Isso no significa por outro lado que a locao no merecesse autonomia e melhor tratamento na reforma da LDA.
10. Art. 8 e Declarao Comum nt. 8 Direito de comunicao ao pblico Segue-se este direito fundamental, possivelmente o mais importante dos direitos complexos (porque feixe de direitos) constitutivos do direito de autor. O art. 8 do Tratado remete para vrias disposies da Conveno de Berna, especificando que abrange a comunicao por fio ou sem fio. Mas engloba seguidamente neste direito a colocao disposio do pblico que permita o acesso em qualquer tempo e de qualquer lugar seguindo a tendncia internacional. A Declarao Comum n. 8 exclui a mera disponibilizao de instalaes do mbito da comunicao ao pblico quer no Tratado quer na Conveno de Berna, que deste modo se prope interpretar. Esclarece ainda que nada no art. 8 probe a uma Parte Contratante aplicar o art. 11 bis/2 da Conveno de Berna.
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Este ltimo permite aos pases regular o direito de comunicao ao pblico, nos limites que prev 41. A dificuldade particular que se defronta nesta matria reside na diversidade de qualificaes da lei brasileira em relao Proposta. Esta ltima prev no art. 29 VIII a comunicao ao pblico de obra literria, artstica ou cientfica e especifica depois vrias modalidades. Mas separa dela a colocao disposio do pblico da obra (art. 29 VII), que a Proposta no mais considera distribuio, diversamente da lei atual. Como dissemos, o Tratado inclui esta disponibilizao para qualquer tempo e lugar no direito de comunicao ao pblico. A diferena entre os dois textos aparatosa, mas pensamos que incua. Os textos internacionais no vinculam pelas qualificaes, mas pelos regimes. No se nos afigura que implique alguma diferena de regime. Acrescentamos que a nosso ver a qualificao da Proposta mais correta, porque a comunicao o ato de comunicar, dinmica, e a disponibilizao esttica, no se est comunicando, est-se tornando possvel o acesso 42. Quanto nt. 8, parece seguro que a mera disponibilizao de instalaes no representa uma comunicao ao pblico. Nem sequer representa uma disponibilizao da obra, porque disponibilizar instalaes no tem que ver com os contedos eventuais: no bule no direito de autor. Quanto referncia da nt. 8 ao art. 11 bis/2 da Conveno de Berna, em nada altera o quadro das vinculaes internacionais do Brasil.
Curiosamente, da nt. 8, dizendo que nada probe aplicar, resulta a impresso de uma certa facultatividade dada aplicao desta alnea. 42 A mesma instabilidade de qualificaes se manifesta ainda no art. 30 da LDA, que considera a mesma atividade exerccio do direito de reproduo. A Proposta deu porm ao art. 30 um contedo inteiramente diferente. Mesmo hoje, o art. 30 deve ser interpretado como referente ao armazenamento eletrnico, que implica atos de reproduo, mas no prpria disponibilizao em linha.
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11. Art. 9 Durao de proteo das obras fotogrficas O art. 9 do Tratado dispe que as Partes no aplicaro o art. 7/4 da Conveno de Berna. Este deixava aos pases da Unio regular a durao da proteo das obras fotogrficas e das obras das artes aplicadas protegidas como obras artsticas, desde que a durao no fosse inferior a 25 anos, aps a realizao. Este art. 9 do Tratado impede a diferenciao relativa s obras fotogrficas, apenas: nada altera no respeitante s obras das artes aplicadas. Repare-se que este art. 9 respeita s obras fotogrficas. Pressupe pois a distino entre obra fotogrfica e mera fotografia, no protegida como obra fotogrfica. Algumas legislaes protegem tambm a mera fotografia, mas em termos diminudos em relao obra fotogrfica. No o caso da lei brasileira. As obras fotogrficas referidas no art. 7 LDA (que a Proposta no altera) so mesmo obras, ou seja, criaes do esprito, nos termos do promio. A utilizao da obra fotogrfica depois regulada no art. 79 43. Mas no h uma proteo da mera fotografia, como direito autoral. No que respeita durao da proteo, o art. 44 LDA fixava-a em 70 anos, a partir da divulgao. A Proposta manteve inicialmente esse prazo no mesmo art. 44, juntamente com as obras audiovisuais e coletivas; mas na ltima verso apresenta a alternativa de um prazo de 50 anos, a partir do 1. de janeiro do ano subsequente publicao. Essa reduo do prazo congruente com a Proposta, a submeter ao Ministro da Cultura, de reduo do prazo geral para 50 anos (e no mais 70 anos) ps-morte. Esta a durao fixada na Conveno de Berna. Pessoalmente, estamos inteiramente de acordo, pois um prazo de 70 anos ps-morte, que pode levar a uma proteo de mais 150 anos em relao a obras criadas na juventude de um autor, um absurdo. Que implicaes teria sobre a durao de proteo das obras fotogrficas o art. 9 do Tratado? O que deixa de se aplicar: o limite mnimo de durao nos 25 anos, pois teria de ser superior? Ou o art. 7/4 da Conveno deixa de se aplicar em absoluto, o que significaria que a durao mnima de proteo
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Que na Proposta tem uma pequena alterao, para este efeito irrelevante.
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passaria a ser a normal, de 50 anos aps a morte do autor (art. 7/1 da Conveno)? Formalmente, pareceria ser tudo apagado, portanto a LDA e a Proposta seriam incompatveis com o Tratado. Em contrrio, pode objetar-se que esta interpretao criaria uma incongruncia com o prazo de proteo das obras cinematogrficas, prazo que de 50 anos; que o art. 7/5 da Conveno de Berna, que no foi alterado pelo Tratado, continua a referir o n. 4; e que pouco conforme ao tipo da obra fotogrfica que o prazo de proteo se conte apenas a partir da morte do autor. A seguir-se a primeira orientao, o art. 9 do Tratado representaria um grave obstculo adeso do Brasil ao Tratado da OMPI.
12. Art. 10 e Declarao Comum nt. 9 Limites e excees O art. 10 do Tratado regula os limites e excees: acolhe-se assim a terminologia que se vai generalizando nos instrumentos internacionais, que no tomam partido na qualificao das restries ao direito de autor como limites ou como excees. A lei brasileira, que qualifica como Limitaes aos Direitos Autorais, no suscita nenhuma dificuldade 44. O art. 10 do Tratado introduz a regra ou teste dos trs passos. Mas dividese em duas previses: O n. 1 respeita criao legislativa de limitaes. O n. 2 respeita aplicao de semelhantes limitaes. No que respeita criao legislativa, o Brasil estava j vinculado por esta regra, por fora do art. 13 do ADPIC / TRIPS: Os membros restringiro as limitaes ou excees aos direitos exclusivos a certos casos especiais que no
Atendendo ainda ao fato de entre essas limitaes se poderem encontrar verdadeiras regras excecionais, nos termos comuns de Direito.
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obstem explorao normal da obra nem prejudiquem de forma injustificvel os legtimos interesses do titular do direito. Tratando-se de uma regra dirigida ao legislador, no carece de ser prevista na LDA. importante para o entendimento do art. 10/1 a 1. parte da Declarao Comum: permite as Partes manter ou estender ao digital as limitaes atualmente previstas nas legislaes nacionais; e mesmo criar novas limitaes, que sejam adequadas s redes digitais. O art. 10/2 refere-se aplicao das limitaes admitidas pelas Partes: deve igualmente ficar condicionada pelo teste dos trs passos. uma inovao, que representa algo de preocupante. Restringiria ulteriormente a atividade do decisor, particularmente do juiz. Em cada ocorrncia se teria de verificar se seria um caso especial, se atingiria a explorao normal da obra e ainda se causaria um prejuzo injustificado aos interesses legtimos do autor. Isso criaria uma instabilidade perigosa. Talvez o entendimento possa ser mais tranquilizante, luz da 2. parte da Declarao Comum. Dispe que se entende que o art. 10/2 no reduz nem amplia o campo de aplicao dos limites e excees permitidos pela Conveno de Berna. Nesse caso, a situao no se altera em relao atual, porque o mbito de aplicao das limitaes admitidas seria o mesmo que atualmente se pratica, luz da Conveno de Berna. O art. 10/2 seria assim uma regra interpretativa que permitiria demarcar o mbito das limitaes legais, dando uma orientao ao intrprete no entendimento destas. Neste sentido, deve considerar-se que a regra tem j antecedentes no Brasil, por exemplo, no art. 46 VIII quer da LDA quer da Proposta, ou no art. 46 III a que a Proposta introduz. Acrescentamos ainda que nada h no art. 10/2, a nosso ver, que proba uma regra que admita que o juiz reconhea limitaes no constantes da lei, mas que sejam conformes regra dos trs passos.
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13. Art. 11 Obrigaes relativas a dispositivos tecnolgicos O art. 11 do Tratado prev a proteo das medidas tecnolgicas eficazes que impedem o acesso ou restringem a utilizao em relao a atos que no foram autorizados pelos autores ou permitidos por lei. O preceito que engloba esta matria o do art. 107 LDA, que responsabiliza por perdas e danos quem de qualquer maneira alterar, suprimir ou inutilizar: I Dispositivos tcnicos introduzidos nos exemplares das obras ou produes protegidas para evitar ou restringir a sua cpia II Sinais codificados destinados a restringir a comunicao ao pblico de obras, produes ou emisses protegidas ou a evitar a sua cpia Destes preceitos, embora no muito claramente, resulta a proteo contra a neutralizao de dispositivos tecnolgicos que impedem a prtica de atos no autorizados pelo titular do direito de autor, quer em relao reproduo, quer em relao comunicao ao pblico. Repare-se que esto sempre em causa direitos autorais 45. O art. 11 do Tratado s prev dispositivos tcnicos eficazes. O art. 107 no insere esta qualificao. Seja qual for a oportunidade de semelhante ampliao, isso no implica incompatibilidade da lei brasileira. A Proposta acrescenta outras especificaes. O 4. exclui a ilicitude quando a neutralizao for realizada para o exerccio de utilizaes legalmente permitidas, ou quando caducarem os direitos patrimoniais. inteiramente conforme ao Tratado, pois no h nesses casos violao de direito autoral. O mesmo diremos do 5. que, sob a referncia algo enganadora a um efeito limitado no tempo, exclui da ilicitude afinal as mesmas situaes de caducidade dos direitos autorais.
Portanto, no se abrange o mero acesso condicionado pelo explorador do stio como tal, mas antes modalidades de defesa de faculdades de direito de autor: embora essa defesa possa ser exercida a ttulo derivado pelo explorador do stio.
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O art. 107 IV sanciona igualmente quem comercializar ou de qualquer modo comunicar exemplares de obras ou prestaes protegidas, sem autorizao, sabendo que os dispositivos tecnolgicos foram suprimidos ou alterados sem autorizao. Vai alm do que estabelecido pelo Tratado. Pelo que no se nos afigura que este art. 11 traga qualquer dificuldade de compatibilizao com a lei brasileira ou com a Proposta.
14. Art. 12 e Declarao Comum nt. 10 Obrigaes relativas informao sobre a gesto dos direitos O art. 12/1 prev que as Partes Contratantes estabeleam sanes eficazes contra quem, sabendo ou, no plano civil, tendo motivos justificados para saber que pratica uma infrao contra qualquer dos direitos previstos no Tratado ou na Conveno de Berna, suprima qualquer informao eletrnica sobre a gesto (ou o regime) dos direitos comercialize ou de qualquer modo comunique ao pblico obras ou exemplares de obras, sabendo que as informaes sob forma eletrnica relativas ao regime dos direitos foram suprimidas ou modificadas sem autorizao. O n. 2 indica o entendimento de informao sobre o regime dos direitos. A Declarao Comum constante da nt. 10, na sua 1. parte, esclarece que os direitos autorais visados so quer os direitos exclusivos quer os direitos de remunerao. Na 2. parte exprime o entendimento que o art. 12 no constitui base para a imposio de formalidades no permitidas pela Conveno de Berna nem pelo Tratado, que impedissem a circulao livre de mercadorias ou o gozo dos direitos reconhecidos no mesmo Tratado.
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A esta matria corresponde basicamente o art. 107 III LDA, que a Proposta no altera: sanciona com perdas e danos quem suprimir ou alterar, sem autorizao, qualquer informao sobre a gesto dos direitos. A previso mais ampla que a do art. 12 do Tratado, mas engloba a 1. modalidade de atos proibidos pelo art. 12/1 i do Tratado, embora mais sinteticamente apresentados. J quanto ao art. 12/1 ii, funciona o art. 107 IV, que j vimos que se aplica tambm aos dispositivos tecnolgicos: so igualmente sancionados os mesmos atos, a comercializao e a comunicao ao pblico em geral, quando praticados sabendo-se que a informao sobre a gesto de direitos foi suprimida ou alterada sem autorizao. H todavia um ponto que a lei brasileira no contempla. O art. 12/1 do Tratado manda aplicar as sanes, no apenas quando o agente sabe que viola um dos direitos autorais contemplados, como ainda quando tinha motivos vlidos para saber que este ato implicava um atentado contra esses direitos. A lei brasileira prev apenas a sano quando h conhecimento. A frmula tendo motivos razoveis para saber surge em instrumentos internacionais e supranacionais sobre esta matria para iludir as dificuldades da prova do estado subjetivo do agente. Por natureza, inaplicvel no domnio penal, que exige maior finura na determinao dos estados subjetivos. Mas tambm no Direito Civil no pode ser aplicada sem indicao legal. Essa indicao no existe no Direito brasileiro. Pelo que teremos de concluir que este trecho do Tratado no poder ser aplicado sem alterao da lei interna que o acolha. J a Declarao Comum constante da nt. 10, em qualquer das suas vertentes, no constitui obstculo, pois nela se consagram entendimentos que vo por si. A Proposta de reforma da LDA acrescentou a este art. 107 vrios pargrafos. Estariam particularmente em causa os 4. e 5. (na ltima verso) que referem sinais codificados que podem ser utilizados para informao sobre gesto. Mas o inc. III nos dois casos excludo dessa aplicao. Haver ento
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que perguntar se em qualquer caso no poder haver uma aplicao analgica, quando ocorrem os pressupostos desta. De todo o modo, a soluo desta questo no implica contrariedade ao Tratado.
15. Art. 13 Aplicao no tempo Este artigo limita-se a remeter para o art. 18 da Conveno de Berna, que est em vigor no Brasil. No suscita, pois, nenhum problema prprio.
16. Art. 14 Disposies sobre a aplicao efetiva dos direitos O art. 14/1 comete s Partes a adoo das medidas necessrias aplicao do Tratado. O ADPIC, de que o Brasil parte, vai muito mais longe e especifica, com exagerado pormenor, estas medidas. No resulta pois deste preceito nenhum problema que se no suscitasse perante o ADPIC. Pelo que no ocorre esmiuar as formas de proteo efetiva da lei brasileira. O n. 2 determina que as partes estabeleam procedimentos eficazes contra todo o ato lesivo dos direitos assegurados, compreendendo medidas que previnam rapidamente a infrao ou dissuadam a sua repetio. Se o sistema de represso e preveno de violaes da lei brasileira suficiente, uma questo que est permanentemente em exame, como alis acontece tambm noutros pases. No seria esta regra do Tratado que traria algo de novo.
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17. ndice de matrias de possvel frico Os arts. 15 a 25 prevem disposies administrativas e finais. Estas disposies esto fora do nosso mbito de apreciao. Chamamos apenas a ateno para o arts. 22: no se admitem reservas ao Tratado. Finalizando, vamos reduzir as nossas observaes a um quadro sucinto, pois encontramos pontos de possvel atrito da Proposta com o Tratado da OMPI sobre o Direito de Autor. Limitamo-nos a referir os nmeros e as matrias a que respeitam. So os nmeros: 3. , enquanto no Tratado se declara de modo absoluto que o direito de reproduo e as suas excees se aplicam plenamente no ambiente digital 8. , enquanto a Proposta prev apenas a venda e omite outras formas de transmisso da propriedade 11. , no que respeita durao da proteo da obra fotogrfica 12. , sobre limites e excees, se se entender que permite ao juiz restringir as disposies legais 14. , sobre obrigaes relativas informao sobre a gesto ou o regime dos direitos, porque a Proposta no to ampla como a previso do Tratado.
III
TRATADO
DA
OMPI
SOBRE
INTERPRETAES
EXECUES E FONOGRAMAS 18. Indicaes gerais Simultaneamente com o Tratado da OMPI sobre o Direito de Autor foi aprovado, em 1996, o Tratado da OMPI sobre Interpretaes ou Execues e Fonogramas (neste captulo designado simplesmente como o Tratado). Destina179
se a reforar a proteo dos artistas intrpretes ou executantes e dos produtores de fonogramas. clara a ligao entre este Tratado e a Conveno de Roma de 1961. Mas h uma diferena muito importante: a Conveno de Roma, j pelo seu ttulo, era a Conveno Internacional para a Proteo dos Artistas Intrpretes ou Executantes, dos Produtores de Fonogramas e dos Organismos de
Radiodifuso. Teve por finalidade conciliar num instrumento nico as aspiraes de proteo, muitas vezes contrastantes, destas trs categorias. Pelo contrrio, este Tratado exclui os organismos de radiodifuso: as outras duas categorias conseguem assegurar s para elas o reforo da proteo. Fora isto (que no pouco) este Tratado pode ser considerado como uma Roma plus, embora no de maneira to ntida como o Tratado da OMPI sobre o Direito de Autor um Berna plus. Pressupe a disciplina estabelecida para estas duas categorias de interessados pela Conveno de Roma e vai alm dela. Outra caracterstica importante est em a regulao se estabelecer por dupla remisso, do autor para o artista e deste para o produtor de fonogramas, embora evidentemente no na totalidade. uma etapa do movimento internacional no sentido da assimilao de todos os exclusivos autorais, em consequncia da mercantilizao destes direitos. Por isso, a alta dignidade da criao invocada para justificar o reforo da proteo do direito de autor, mas esse reforo posteriormente estendido aos artistas invocando agora a valia humana da sua atividade, artstica por definio; e afinal, esse reforo, na sua quase totalidade, acaba por ser estendido aos produtores de fonogramas, que so empresrios. Encontraremos seguidamente manifestaes deste
movimento. Adiantamos j que so admitidas reservas a este Tratado (art. 21). No que respeita lei brasileira, inclui esta matria em Ttulo da LDA, epigrafado Dos Direitos Conexos, nos arts. 89 a 96 LDA. E logo o art. 89 estabelece o princpio geral da aplicabilidade tendencial das regras do direito de autor s trs categorias protegidas. A aplicao faz-se no que couber, o que
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cria dificuldades aos intrpretes. A Proposta, na sua ltima redao, mantm integralmente o texto do art. 89. Advertimos que, sempre que na anlise deste Tratado usarmos simplesmente o termo artista, nos referimos ao artista intrprete ou executante, excluindo outras categorias de artistas, como os autores de obras das artes visuais.
19. Art. 1 e Declarao Comum nt. 1 Relao com outros Acordos e Convenes Afirma-se que o Tratado no derroga a Conveno de Roma, tomando esta implicitamente como ponto de partida. Outros aspectos contemplados no suscitam problemas para os efeitos deste estudo. A Declarao Comum esclarece que, nas obras incorporadas em fonogramas, se cumulam os direitos do autor, do artista e do produtor do fonograma, ficando assim o aproveitamento do fonograma dependente do concurso de uma tripla autorizao.
20. Art. 2 e Declaraes Comuns nts. 2 e 3 Definies Segue-se a tcnica, essencialmente anglo-americana, da lista prvia de definies. No as vamos considerar agora mas a propsito dos lugares respetivos, quando isso for necessrio. Um lugar parte ocupa todavia a prpria definio de artistas intrpretes ou executantes (art. 2 a). Corresponde praticamente definio do art. 5 XIII LDA, mantida com pequenas alteraes na Proposta. A atividade destes artistas
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caracterizada por suporem e exprimirem uma obra literria ou artstica. Acrescentam-se as expresses do folclore (LDA) ou expresses culturais tradicionais (Proposta). De fato, tambm aqui se interpretam ou executam obras, o que acontece que estas no esto protegidas pelo direito de autor. Acrescentou-se em verso anterior da Proposta o dublador, mas a referncia foi retirada, com o esclarecimento que se buscaria garantir a sua titularidade enquanto artista intrprete em outro artigo da Proposta. Destas previses resulta que aquele que no interpretar ou executar uma obra literria ou artstica no tem proteo autoral. Seja o caso dos artistas de circo: esto fora das previses legais, porque no so intrpretes nem executantes de uma obra. A Declarao Comum, no que respeita definio de fonograma (al. b), adverte que os direitos sobre o fonograma no so afetados pela sua incorporao numa obra cinematogrfica ou noutra obra audiovisual. No que respeita s expresses cpia e original e cpias, utilizadas no art. 2 e e noutros artigos, esclarece que so referidas a cpias fixadas que podem ser postas em circulao como objetos materiais. semelhante ao que encontramos j no Tratado sobre o Direito de Autor. No parece suscitarem dificuldades especiais no confronto com o Direito brasileiro.
21. Art. 3 e Declarao Comum nt. 4 Beneficirios da proteo outorgada por este Tratado O art. 3/1 do Tratado concede a proteo aos artistas intrpretes ou executantes e aos produtores de fonogramas que sejam nacionais de outras Partes Contratantes. O art. 1 LDA, pressupondo evidentemente a proteo pelas leis autorais brasileiras aos nacionais e s pessoas domiciliadas no Brasil, estende a proteo aos estrangeiros domiciliados no exterior, conforme assegurado nos
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acordos, convenes e tratados em vigor no Brasil. Portanto, o decisivo o que o Tratado estabelece. Este Tratado regula ainda, no n. 2, a aplicao da Conveno de Roma nas relaes entre os Estados Contratantes que o sejam tambm da Conveno de Roma. Seria pois aplicvel sem problemas no Brasil. O art. 3/3 do Tratado prev que uma Parte Contratante faa uso da reserva prevista no art. 5/3 da Conveno de Roma. No parece trazer problemas. Ainda sobre a demarcao dos beneficirios, o art. 2 nico LDA, que no sofre alterao na Proposta, estende a proteo, alm do que estiver previsto nos Tratados, aos nacionais ou pessoas domiciliadas em pas que assegure aos brasileiros ou pessoas domiciliadas no Brasil a reciprocidade na proteo aos direitos autorais ou equivalentes. Como se trata de uma extenso da proteo ultra Tratado, no cria dificuldades. A Declarao Comum esclarece o sentido de nacional na aplicao da Conveno de Roma ao presente Tratado, quando uma organizao intergovernamental Parte Contratante. Ainda no que respeita ao art. 3/2, esclarece o sentido de fixao. No parece trazerem problemas de fundo 22. Art. 4 Tratamento nacional Este artigo prolonga o art. 3, especificando a concesso do tratamento nacional s pessoas abrangidas naquele art. 3. No suscita nenhuma observao no confronto com a Proposta.
23. Art. 5 Direitos morais dos artistas intrpretes ou executantes Entra-se agora na disciplina especfica dos artistas intrpretes ou executantes, comeando pelos direitos chamados morais (que ns antes chamaramos pessoais).
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O n. 1 garante os direitos chamados de paternidade e de integridade da interpretao ou execuo. Tem correspondente, com algumas diversidades menores, no art. 92 LDA, que a Proposta no altera. Assim, o art. 5/1 do Tratado admite a exceo ao direito de paternidade: salvo quando a omisso for determinada pelo tipo de uso. A LDA no a contempla. uma regra muito til, que seria vantajoso que figurasse na lei brasileira. Mas no parece ser por si obstculo adeso do Tratado, pois na prtica j assim se procede, mesmo sem essa previso. Outra regra til consta do Tratado: as modificaes proibidas so as que possam prejudicar a reputao do artista. Mas essa tem um correspondente suficiente na LDA. De fato, o art. 92 LDA excepciona modificaes admitidas: reduo, compactao, edio ou dublagem da obra em que tenha participado, sob a responsabilidade do produtor. Mas acrescenta: que no poder desfigurar a interpretao do artista. Pensamos que h deste modo correspondncia suficiente ao Tratado. O art. 5/2 do Tratado prev que os direitos garantidos pelo n. 1 so, depois da morte do artista, mantidos pelo menos at extino dos direitos patrimoniais. Acrescenta: exercidos pelas pessoas ou instituies autorizadas pela legislao da Parte Contratante, o que d muita latitude aos Estados: no impe sequer uma sucesso nos direitos pessoais, basta que instituies pblicas ou outras sejam legitimadas para a defesa dos direitos. Admite ainda que os pases que, no momento da adeso, no prevejam todos estes direitos, tm a faculdade de prescrever que alguns destes direitos no sero mantidos depois da morte do artista. Nem a LDA nem a Proposta contm disposies correspondentes. O atual art. 92 nico, que se manteria inalterado, assegura que o falecimento de qualquer participante em obra audiovisual no obsta ao seu aproveitamento econmico, revertendo a remunerao prevista para o esplio ou para os sucessores. surpreendente, porque nada tem que ver com os direitos
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pessoais. Para o confronto que nos interessa, no contempla certamente uma sucesso em direitos pessoais. Tampouco a previso do art. 92 LDA, que declara que os direitos se mantm inclusive depois da cesso dos direitos patrimoniais, conduz a uma sucessibilidade, porque uma coisa o exerccio do direito pessoal pelo prprio e outra pelos sucessores. Esta requer ponderao especfica, porque o direito moral do sucessor nunca poderia ser o mesmo direito do autor. H antes faculdades pessoais que s cabem ao autor ou ao artista; o direito moral do sucessor s pode ser um direito funcional, porque destinado a defender a memria do de cuius e no os seus prprios interesses 46. No h assim previso explcita de sucesso nos direitos pessoais. A remisso do art. 89 para as normas relativas ao direito de autor no suficiente para assegurar a sucessibilidade destes direitos; quanto muito permitiria a extenso de certas regras, como a do art. 27 LDA, que declara os direitos morais do autor inalienveis e irrenunciveis. O caminho parece-nos dever ser outro. O art. 96 LDA, essencialmente mantido pela Proposta, prev para os direitos conexos um prazo de proteo de 70 anos. No se compreenderia que esse prazo pudesse estar dependente da vida do artista, criando uma desigualdade com os direitos conexos dos produtores de fonogramas, quando estes so tipicamente empresrios. Assim como o direito pessoal no se extingue com a cesso dos direitos patrimoniais, tambm no se extingue com a morte do artista. Fica ento encabeado nos sucessores, criando o direito funcional a que nos referimos, de defesa da memria do artista. Como sucessores, tm ttulo e justificao suficiente para tal, semelhana agora do que se passa com os sucessores do autor. A durao deste direito no pode porm ultrapassar a dos direitos patrimoniais. O art. 5/2 do Tratado dispe que os direitos morais so, depois da morte do artista, mantidos pelo menos at extino dos direitos patrimoniais.
46
Cfr. sobre esta matria o nosso Direito Autoral, 2. ed., Renovar (Rio de Janeiro), 1997, n. 203.
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Estabelecendo aquele termo como limite mximo, a lei brasileira no discrepa do Tratado. Conclumos assim que, embora sem previso explcita, possvel concluir pela hereditabilidade dos direitos pessoais na ordem jurdica brasileira. No h assim conflito com o Tratado. O art. 5/3 do Tratado atribui legislao dos Estados Contratantes estabelecer os meios de salvaguarda destes direitos. Como regra remissiva, no suscita dificuldades. Respeita ainda aos direitos pessoais o art. 22/2, que admite que a disciplina constante do art. 5 s seja declarada aplicvel numa Parte Contratante s interpretaes ou execues realizadas depois de o Tratado ter entrado em vigor para ela. importante 47.
24. Art. 6 Direitos patrimoniais dos artistas intrpretes ou executantes sobre as suas interpretaes ou execues no fixadas Os direitos atribudos pelo Tratado so os de o artista autorizar, em relao s suas interpretaes ou execues no fixadas: a radiodifuso e a comunicao ao pblico a gravao. Anote-se que este o nico preceito do Tratado que d direitos em relao a interpretaes ou execues no fixadas. O art. 90 LDA atribui ao artista os direitos exclusivos de autorizar ou proibir, a ttulo oneroso ou gratuito: I a fixao
47
Veja-se infra, n. 40.
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II a radiodifuso das suas interpretaes ou execues, fixadas ou no. H consonncia no que respeita gravao, pois fixao tem sentido equivalente. H tambm no que respeita radiodifuso. Mas no h no que respeita comunicao ao pblico, que no est especificada na LDA. Nesta matria, a Proposta nada altera. Parece porm claro que uma interpretao ou execuo s pode ser comunicada ao pblico, ou a um pblico diferente, com autorizao do artista. A este entendimento d base suficiente o art. 90 V, que atribui ao artista qualquer outra modalidade de utilizao de suas interpretaes ou execues. O art. 6 i do Tratado faz um restrio ao direito de autorizar a radiodifuso e a comunicao ao pblico da interpretao ou execuo no fixada: exceto quando a interpretao ou execuo j seja uma interpretao ou execuo radiodifundida. Esta restrio no consta da lei brasileira. De todo o modo, como a lei brasileira ultrapassa os mnimos do Tratado, se for de entender a diferena em relao ao Tratado como um acrscimo de proteo, no haveria coliso ou obstculo adeso.
25. Art. 7 e Declarao Comum nt. 6 Direito de reproduo atribudo aos artistas o direito exclusivo de autorizar a reproduo direta ou indireta das suas interpretaes fixadas em fonogramas, de qualquer maneira ou forma. O art. 90 II da Proposta atribui ao artista a reproduo, a execuo ou exibio pblicas e a locao das suas interpretaes ou execues fixadas. O direito de reproduo est claramente previsto.
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A especificao constante do art. 7 do Tratado, reproduo direta e indireta no consta da LDA nem da Proposta, mas compatvel com este; porque h em qualquer caso uma reproduo. J a outra especificao, de qualquer maneira ou forma, tem manifestao na LDA, na definio do art. 5 VI LDA, que considera reproduo a cpia de qualquer forma tangvel, incluindo qualquer armazenamento permanente ou temporrio por meios eletrnicos ou qualquer outro meio de fixao que venha a ser desenvolvido. A Proposta no inovou nesta matria. Pensamos por isso que tambm no por aqui que surge discrepncia entre a LDA e o Tratado. Questo mais delicada a do mbito da reproduo, no que respeita s reprodues meramente tecnolgicas, invisveis ao olhar humano, que se produzem no processamento de um computador ou nas transmisses eletrnicas de dados. Essas estariam fora do conceito de reproduo no entendimento clssico, porque se previa sempre a cpia tangvel. A Declarao Comum relativa aos arts. 7, 11 e 16 do Tratado considera porm que a noo perfeitamente aplicvel no ambiente digital, em particular para a utilizao de prestaes e fonogramas sob forma digital. Considera-se que a armazenagem duma prestao ou fonograma sob forma digital num suporte eletrnico protegido constitui um ato de reproduo na acepo destes artigos. Este entendimento compatvel com a LDA, por fora do art. 5 VI, mas exige uma delimitao ulterior em relao ao que qualificamos como reprodues meramente tecnolgicas, que no vemos motivo para considerar compreendidas quer no Tratado quer nos textos brasileiros.
26. Art. 8 Direito de distribuio Este artigo reproduz, mutatis mutandis, o art. 6 do Tratado da OMPI sobre o Direito de Autor, que examinamos atrs. Pelo que podemos remeter para quanto a propsito dele dissemos. Realamos apenas que pelo n. 1 o objeto tangvel que o objeto da distribuio o fonograma.
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A LDA define distribuio com amplitude no art. 5 VI; e a Proposta retomao, com alguns aperfeioamentos, no art. 5 V. O meio tangvel ganha maior amplitude, em relao mera referncia ao fonograma do art. 8 do Tratado. O problema est em o art. 90 no atribuir especificamente ao artista o direito de distribuio. O art. 90 II engloba a locao entre as faculdades atribudas, faculdade que o art. 5 IV LDA e o art. 5 V da Proposta incluem no direito de distribuio. Afasta-se assim do art. 8 do Tratado, que autonomiza a locao em artigo autnomo (art. 9, Direito de aluguel). Mas a venda ou qualquer outro meio de transferncia de propriedade no so especificamente contempladas. Trata-se porm de uma faculdade fundamental, que difcil pensar que tenha sido negada. Pelo que pensamos dever recorrer de novo ao art. 90 V, quer da LDA quer da Proposta, que atribuem ao artista qualquer outra modalidade de utilizao de suas interpretaes ou execues. um caminho arriscado, porque no consensual que os direitos conexos abranjam a universalidade dos poderes que possam recair sobre as prestaes em causa, mas parece ser o que resta, perante os dados disponveis. A ser assim, a ordem jurdica brasileira no se afasta das previses do Tratado em matria do direito de distribuio dos artistas. Quanto ao art. 8/2, repete ipsis verbis o art. 6/2 do Tratado da OMPI sobre o Direito de Autor, j examinado, por referncia agora s interpretaes e execues.
27. Art. 9 e Declarao Comum nt. 8 Direito de aluguel O artista tem, pelo art. 9/1 do Tratado, o direito de aluguel. O art. 90 II LDA e o art. 9 II da Proposta (que apenas varia noutros aspectos) atribuem-lhes o direito de locao. Variando a qualificao, o aluguel est sem dvida compreendido na previso da lei brasileira.
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Esta mais ampla ainda noutros aspectos. Enquanto o Tratado s menciona as interpretaes ou execues fixadas em fonogramas, o art. 90 II tem como objeto as interpretaes ou execues fixadas, com toda a amplitude. H ainda outras diferenas. O art. 9 do Tratado reserva o direito exclusivo de autorizar o aluguel comercial ao pblico.... A lei brasileira concede, sem distines, o direito de locao. Seja qual for a interpretao do Direito brasileiro, ele satisfaz em qualquer caso a previso do Tratado. Outras previses do art. 9/1 do Tratado no parece trazerem discrepncia. O art. 9/2 prev situao que se no encontra no Direito brasileiro.
28. Art. 10 Direito de colocar disposio interpretaes ou execues fixadas Este artigo do Tratado respeita ao que podemos chamar simplesmente a disponibilizao ao pblico em rede. Mas o preceito limita s interpretaes ou execues fixadas em fonogramas. Esta faculdade tem correspondente na LDA no art. 90 IV LDA, que a Proposta no altera. at mais vasto, uma vez que no contm a limitao fixadas em fonogramas. O art. 10 do Tratado esclarece que essa disponibilizao pode ser com fio ou sem fio. A omisso deste esclarecimento na lei brasileira no implica entendimento diferente. H pois neste caso uma correspondncia substancial perfeita.
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29. Art. 11 e Declarao Comum nt. 9 Direito de reproduo (dos produtores de fonogramas) Passando ao que respeita aos produtores de fonogramas, o art. 11 consagra o direito de reproduo destes, em termos idnticos aos usados no art. 7 para o direito de reproduo dos artistas. Este artigo tem correspondncia na LDA no art. 93 I, que atribui ao produtor de fonogramas o direito exclusivo de autorizar a ttulo oneroso ou gratuito a reproduo direta ou indireta, total ou parcial. Podemos por isso remeter para o que dissemos a propsito do art. 7, sobre o direito de reproduo dos artistas 48. Mesmo a Declarao Comum sobre esta matria respeita igualmente ao art. 7.
30. Art. 12 e Declarao Comum nt. 10 Direito de distribuio Este artigo consagra o direito de distribuio dos produtores de fonogramas, exatamente nos mesmos termos que o art. 8 o faz no que respeita aos artistas. O art. 93 II LDA consagra tambm este direito de distribuio, por meio da venda ou locao de exemplares de reproduo. A diferena est apenas em: a LDA incluir na distribuio a locao, que o Tratado autonomiza. Isso no cria diferena substancial o Tratado refere os fonogramas, enquanto a LDA refere os exemplares de reproduo. a mesma coisa, porque os exemplares tangveis sobre que os produtores de fonogramas tm direito so por definio os fonogramas.
48
Supra, n. 25.
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A Proposta no altera neste ponto a LDA. Pelo que esta matria tambm no problemtica.
31. Art. 13 e Declarao Comum nt. 11 Direito de aluguel Este direito consagrado em termos exatamente correspondentes ao art. 9 do Tratado no respeitante aos artistas. aplicvel a Declarao Comum, que refere que as cpias referidas so exclusivamente as que possam ser postas em circulao como objetos materiais. O art. 93 II LDA, no alterado pela Proposta, consagra como vimos o direito de locao do produtor de fonogramas, embora sob a referncia distribuio. No se suscitam assim problemas diferentes dos j analisados, particularmente em referncia ao art. 9 do Tratado.
32. Art. 14 Direito de colocar disposio fonogramas Este artigo aplica aos produtores de fonogramas a disciplina estabelecida no art. 10 para os artistas. Porm, a disciplina correspondente no Projeto da LDA foi vetada. A Proposta no a retoma. Isso cria uma discrepncia real da lei interna com o Tratado, que no supervel por interpretao.
33. Art. 15 e Declaraes Comuns nts. 12 e 13 Direito de remunerao pela radiodifuso e pela comunicao ao pblico A partir deste artigo, o Tratado estabelece disposies comuns aos artistas e aos produtores de fonogramas.
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O art. 5/1 atribui aos beneficirios do Tratado uma remunerao equitativa e nica pela utilizao, direta ou indireta, de fonogramas publicados para fins comerciais pela radiodifuso ou por qualquer [outra] comunicao ao pblico. Portanto, o exclusivo aqui substitudo por um direito de remunerao. Mas alm destes beneficirios h o prprio titular do direito de autor, que tem um direito prprio e exclusivo. Com isto h uma incidncia tripla de direitos sobre a utilizao: o direito exclusivo do autor e os direitos a remunerao equitativa dos dois titulares de direitos conexos. O art. 15 do Tratado regula ulteriormente esta matria, adoando consideravelmente a imposio. No n. 2, deixa as leis nacionais regular em concreto a exigncia da remunerao equitativa. No n. 3 vai mais longe, e admite que uma parte contratante no aplique, total ou parcialmente, o n. 1. No n. 4 determina que os fonogramas disponibilizados ao pblico em tempo e lugar individualmente escolhido pelo usurio so considerados como se tivessem sido publicados para fins comerciais. H duas Declaraes Comuns relativas ao art. 15. A primeira reconhece que no foi possvel chegar a consenso na matria, pelo que esta ficou em aberto. A segunda admite a extenso do regime a interpretaes ou execues ou a fonogramas referidos a folclore, caso esses fonogramas no tenham sido editados com fins comerciais. Dado o carter embrionrio destas previses, torna-se intil o confronto com as concretas previses da Proposta, nomeadamente do que resulta dos arts. 94-A, 81 e 68 desta. O art. 15 do Tratado admite uma verdadeira reserva, como alis reconhecido no prprio Tratado, no art. 21.
34. Art. 16 e Declaraes Comuns nts. 14 e 15 Limitaes e excees Este artigo admite os mesmos tipos de limitaes e excees previstos para o direito de autor (n. 1). No pode ser entendido como uma transposio
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literal do que for estabelecido para o direito de autor, porque antes de mais h que adequar natureza do objeto. Por isso no se diz as mesmas restries, mas os mesmos tipos. Isto deixa uma considervel margem de liberdade s Partes Contratantes. Por isso, o n. 2 estabelece uma restrio adicional: estas limitaes devem respeitar a casos especiais que no prejudiquem a explorao normal da interpretao ou execuo ou do fonograma nem causem um prejuzo injustificado aos interesses legtimos dos titulares beneficirios. Trata-se da aplicao da regra ou teste dos trs passos, semelhana do que se estabelece j para o direito de autor no Tratado da OMPI a este relativo (art. 10/1), portanto de uma indicao para o legislador apenas. No que respeita a estes direitos conexos no h no Tratado limitao correspondente para o aplicador do direito. Mas a Declarao Comum aditada ao art. 16 deste Tratado determina que a Declarao Comum relativa ao art. 10 do Tratado sobre Direito de Autor aplicvel mutatis mutandis ao art. 16 do Tratado sobre Interpretaes ou Execues e Fonogramas. H um jogo complexo de remisses. Outra Declarao Comum, tambm respeitante aos arts. 7 e 11, faz a extenso do preceituado armazenagem duma prestao ou fonograma sob forma digital num suporte eletrnico protegido, que considera ser igualmente modalidade de reproduo. No que respeita LDA, dispe no art. 89 que as normas relativas aos direitos de autor se aplicam no que couber, como dissemos j. No especifica as limitaes, mas tem amplitude suficiente para englobar tambm estas: no h motivo para aqui as excluir, at porque no so contedo de normas excecionais 49. Deste modo, a Proposta satisfaz por remisso o Tratado, que igualmente por remisso regulara esta matria.
Curiosamente, o texto apresentado Consulta pblica esclarecera neste artigo que se aplicaram as normas relativas aos direitos de autor, inclusive as que se referem s limitaes. Este acrescento foi eliminado na verso atual, ignoramos por que motivos: pode ser por ter sido considerado suprfluo ou por ter sido considerado inconveniente. Em qualquer caso, isso no d base suficiente para se afirmar a contrario que, se o texto foi suprimido, porque o legislador encarreirou por posio oposta.
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35. Art. 17 Durao da proteo A durao mnima de proteo convencionada para os artistas de 50 anos, a partir do fim do ano em que a interpretao ou execuo foi fixada num fonograma (art. 17/1). No se prev a hiptese de durao dos direitos sobre interpretaes ou execues no fixadas. A durao mnima estabelecida para os direitos dos produtores de fonogramas de 50 anos a partir do fim do ano em que o fonograma foi publicado. No se fazendo a publicao, ser de 50 anos a partir da fixao (art. 7/2). O art. 96 da Proposta estabelece uma durao geral de 50 anos de proteo. A previso de uma reduo geral da durao do direito de autor para 50 anos ps-morte no conduziu por arrastamento reduo geral dos prazos de durao dos direitos conexos a 50 anos. Para os fonogramas, a durao de 70 anos a partir da fixao. No caso dos artistas, os 70 anos seriam contados a partir da execuo, exibio ou representao pblicas. Quaisquer que sejam as precises a estabelecer, s h uma divergncia: o Tratado, no art. 17/2, prev a hiptese de o fonograma ter sido publicado; s se no for publicado dentro de 50 anos aps a fixao, que a caducidade se conta a partir desta. H assim uma ampliao do prazo de proteo, que no limite pode levar a uma durao de proteo de mais de 99 anos: se o fonograma s for publicado no decurso do 49. ano aps a fixao. No se v nenhuma justificao para semelhante alongamento de proteo, uma vez que o interesse pblico est na realizao da publicao o mais rapidamente possvel. De todo o modo, eis outro ponto em que h uma discrepncia entre o Tratado e a Proposta (e tambm a LDA, que no art. 96 apenas no referira especificamente a exibio).
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36. Art. 18 Obrigaes relativas a dispositivos tecnolgicos Este artigo repete ipsis verbis, no que respeita aos artistas e produtores de fonogramas, o art. 11 do Tratado da OMPI sobre o Direito de Autor. A matria regulada no art. 107 LDA, em termos comuns ao direito de autor e aos direitos conexos; refere-se a obras e produes protegidas. A Proposta adita vrias especificaes, que no entram em conflito com as previses do Tratado. Podemos por isso limitar-nos a remeter para quanto dissemos no n. 13, a propsito do art. 12 do Tratado da OMPI sobre o Direito de Autor.
37. Art. 19 e Declarao Comum nt. 16 Obrigaes relativas informao sobre a gesto dos direitos Este artigo adapta s interpretaes ou execues fixadas e aos fonogramas o disposto no art. 12 do Tratado sobre o Direito de Autor, ao que parece sem desvios. A Declarao Comum relativa a este artigo remete para a Declarao Comum aditada quele art. 12. A matria versada na LDA no mesmo art. 107, tambm em comum com o que respeita ao direito de autor. Pelo que podemos, tambm aqui, remeter para o que atrs dissemos no n. 14, sobre o art. 12 e a Declarao Comum respectiva do Tratado sobre o Direito de Autor, bem como para o nmero antecedente, pois versamos situao semelhante relativa aos dispositivos tecnolgicos de proteo.
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38. Art. 20 Formalidades Este artigo aplica aos direitos conexos o princpio, vigente h longo tempo para o direito de autor, da iseno de formalidades para o efeito da proteo. Este tambm o sistema vigente no Brasil, que a Proposta mantm.
39. Art. 21 Reservas J referimos inicialmente o princpio da no admisso de reservas, consagrado por este artigo. Nele se ressalva o disposto no art. 15/3 que, como vimos tambm, institui uma verdadeira reserva.
40. Art. 22 Aplicao no tempo O n. 1 aplica, mutatis mutandis, o art. 18 da Conveno de Berna; o que significa a aplicao imediata s situaes apresentadas objeto de proteo que no caram ainda no domnio. Este princpio adoado apenas no n. 2 para os direitos morais do artista (art. 5), em que se admite que se limite a aplicao s interpretaes e execues realizadas depois de o Tratado ter entrado em vigor para a Parte Contratante. de supor que essa suavizao se aplique, no apenas a um reconhecimento ex novo de direitos pessoais, como ainda a aspectos parcelares do regime destes imposto pelo Tratado: porque a norma que permite o mais permite o menos. Isto poderia ser tomado em conta perante disposies do Tratado sobre o contedo destes direitos que suscitassem reticncias na ordem jurdica brasileira.
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41. Art. 23 Disposies sobre aplicao efetiva dos direitos Este artigo reproduz para os direitos previstos neste Tratado o art. 14 do Tratado da OMPI sobre o Direito de Autor. Vale por isso o que acima dissemos sobre aquele art. 14 50.
42. ndice de matrias de possvel frico Os arts. 24 a 33 contm disposies administrativas e finais. Esto fora do nosso mbito de apreciao: aplica-se o que dissemos para o Tratado da OMPI sobre o Direito de Autor, no n. 17. semelhana do que fizemos em matria de direito de autor, vamos apresentar um ndice remissivo para os nmeros da nossa anlise em que conclumos pela existncia de um possvel contraste entre o Tratado da OMPI sobre Interpretaes ou Execues e Fonogramas e a Proposta. Constam dos nmeros: 24. , se no se considerar ultrapassvel por interpretao a falta de previso na Proposta do direito dos artistas de comunicao ao pblico 25. , se porventura se pretender excluir do mbito do direito de reproduo as reprodues meramente tecnolgicas 26. , se se considerar que a omisso na Proposta do direito de distribuio do artista no suprvel por interpretao 29. , para o direito de reproduo dos produtores de fonogramas. Veja-se a remisso para o n. 25 35. , na medida em que o Tratado acaba por admitir uma durao de proteo do produtor de fonogramas que pode chegar a mais de 99 anos aps a fixao
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Supra, n. 16.
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37. , sobre obrigaes relativas informao sobre o regime dos direitos, por remisso para o n. 14 (sobre direito de autor).
IV O ACORDO ADPIC / TRIPS ACORDO SOBRE ASPECTOS DA PROPRIEDADE INTELECTUAL RELACIONADOS COM O COMRCIO 43. Enquadramento Este Acordo, datado de 1994 (portanto, anterior aos Tratados da OMPI de 1996) est anexo ao Tratado que criou a OMC. Respeitaria pois a aspectos mercantis, embora na realidade v muito alm disso. Embora proclame, logo no art. 1/1 que Os Membros determinaro livremente o mtodo adequado para a execuo das disposies do presente Acordo no quadro dos respetivos sistemas e prticas jurdicas, a verdade que o ADPIC se caracteriza justamente por inverter a orientao internacional neste domnio, que deixava as sanes (sobretudo a sano penal), as indemnizaes e os meios judiciais e administrativos de execuo aos Estados-Membros. O ADPIC contm afinal uma vasta rede de meios de aplicao efetiva, que se afastam gravemente do que vigora em muitos pases. Do mesmo modo, o art. 41/5, integrado na Parte III, respeitante Aplicao efetiva (enforcement) dos direitos de propriedade intelectual, dispe que o ADPIC no implica a obrigao para as Partes de criar um sistema judicial distinto do regime geral de aplicao da lei; tampouco cria qualquer obrigao relativamente repartio de meios entre a aplicao efetiva dos direitos de propriedade intelectual e a aplicao da lei em geral. A verdade que, por aplicao do ADPIC, os Pases-Membros se vem obrigados a admitir meios processuais de tal maneira divergentes dos gerais que se deve concluir que, em pases como o Brasil, deveria levar a bipartio do processo entre o processo em geral aplicvel e o processo e meios de execuo aplicveis aos litgios de Propriedade Intelectual, tal como impostos pelo ADPIC.
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Outra caracterstica do ADPIC est em regular simultaneamente o Direito Autoral e o Direito Industrial. Nesta anlise abstramos do Direito Industrial, porque s o Direito Autoral est em causa na Proposta. O ADPIC est h j muitos anos vigente no Brasil. No se justificaria sobre ele uma anlise como a que fizemos para os Tratados da OMPI, pois o ADPIC no matria a encarar de novo, antes tem sido abundantemente analisado nestes ltimos anos. Vamos por isso ver apenas em que medida o ADPIC pode ser afetado por alguma modificao que conste da Proposta. Assim, renunciando a uma apreciao artigo por artigo como a que fizemos a propsito dos Tratados da OMPI, versaremos apenas alguns grandes temas. O ADPIC contm disposies quer substantivas quer adjetivas. No que respeita s disposies substantivas, o ADPIC , como dissemos, um Berna plus e, para os direitos conexos, um Roma plus 51. So estas disposies que nos interessaro em particular, mas sem a preocupao, que tivemos em relao aos Tratados da OMPI, de descrever o contedo de cada preceito. Quanto s disposies relativas aplicao efetiva, salientamos desde j outra novidade. O art. 61 torna obrigatrias disposies penais. At aqui, sempre se afastaram imposies penais em matria de contratao internacional. Agora so impostas. Por isso teremos de o referir, na parte respeitante ao Direito Autoral.
44. As disposies substantivas O ADPIC, no art. 9, acolhe as disposies substantivas dos arts. 1 a 21 da Conveno de Berna e respetivo Anexo. Mas logo a exclui o art. 6-bis, que respeita ao direito moral do autor. consentneo com um Acordo que se prope regular o comrcio internacional; mas traduz tambm o eclipse crescente
E alm disso um Paris plus, para os preceitos sobre Direito Industrial, mas estes no esto compreendidos nesta anlise.
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do direito pessoal de autor a nvel global, por influxo dos Estados Unidos da Amrica. O Brasil no obrigado a (nem est impedido de) consagrar o direito pessoal de autor como efetivamente o faz. A adeso e prolongamento da Conveno de Roma menos ostensiva. O art. 14 ADPIC fixa diretamente os regimes que pretende estabelecer em relao aos direitos conexos. Mas no n. 6 dispe que os direitos conferidos nos n.os 1 a 3 desse mesmo artigo admitem condies, limitaes, excees e reservas na medida autorizada pela Conveno de Roma. Na mesma medida, dispe que o art. 18 da Conveno de Berna se aplica igualmente, mutatis mutandis, aos direitos dos artistas intrpretes ou executantes e dos produtores de fonogramas, sobre os fonogramas. Estas matrias tm sido controladas pela OMC. Limitamo-nos pois busca de qualquer eventual elemento novo na Proposta de reforma da LDA, que obrigue a uma reflexo. Assim, o acrescento das normas tcnicas ao art. 8/1 LDA, como realidade que no objeto de direito autoral, est conforme ao art. 9/2 ADPIC, porque neste caso no h a expresso criativa ou de fantasia que caracteriza o objeto do direito autoral. A previso do direito exclusivo de aluguel ou locao, no art. 11 do ADPIC, suficientemente satisfeita, no que respeita ao programa de computador, pela remisso do art. 7 LDA para legislao especfica, no caso a Lei n. 9609, sobre programas de computador; e pela prpria LDA, art. 30-A, que exclui a exausto quando h locao de programas de computador e de obras audiovisuais 52. O art. 12 ADPIC, sobre a durao de proteo, no suscita nenhuma dificuldade. O art. 13 ADPIC, sobre limitaes e excees, submete-as regra ou teste dos trs passos. um limitao dirigida ao legislador: remetemos para o
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Veja-se supra, n. 7.
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que se disse a propsito de regra semelhante do art. 10/1 do Tratado da OMPI sobre o direito de autor 53. Finalmente, o art. 14, relativo aos direitos conexos, contm providncias que podemos considerar retomadas no Tratado da OMPI sobre Interpretaes ou Execues e Fonogramas. Alm disso, regula tambm os organismos de radiodifuso, como o faz a Conveno de Roma. Sobre os direitos dos artistas, previstos no art. 14/1 ADPIC, veja-se o que dissemos a propsito dos arts. 6 e 7 desse Tratado da OMPI 54. O direito dos produtores de fonogramas de autorizar a reproduo direta ou indireta dos seus fonogramas (art. 14/2 ADPIC) corresponde estritamente ao disposto no art. 11 do Tratado da OMPI 55. O direito de ambos estes beneficirios a uma compensao equitativa pela locao do fonograma assegurado no n. 4 pela remisso para o art. 11. A restrio cronolgica que no art. 14/4 ADPIC se estabelece para a vigncia de um sistema de compensao equitativa na locao de fonogramas no releva perante o Direito brasileiro, que no conhece este sistema. Os n.os 5 e 6, que correspondem igualmente a situaes j examinadas durao e limitaes e excees a propsito dos Tratados da OMPI 56, no suscitam problemas. Resta o n. 4, relativo aos organismos de radiodifuso, que como sabemos ficaram fora do Tratado da OMPI. Este concede aos organismos de radiodifuso os direitos de autorizar ou proibir a fixao, a reproduo de fixaes e a retransmisso de emisses por meio de ondas radioeltricas e a comunicao ao pblico de emisses televisivas das mesmas. Este o contedo do art. 95 LDA, apenas com alguma variao de dizeres. A Proposta no altera este dispositivo.
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Supra, n. 12. os Supra, n. 24 e 25. 55 Sobre este, veja-se supra, n. 29. 56 os os Ver supra, n. 11 e 35 para a durao e n. 12 e 34 para as limitaes e excees.
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Daqui podemos concluir que esta matria, que no suscitava dificuldades particulares anteriormente Proposta, no as vai suscitar por fora do advento desta.
45. As disposies sobre a aplicao efetiva Mais numerosas so as disposies do ADPIC sobre a aplicao efetiva. J dissemos que estas tm a caracterstica de ser comuns ao Direito de Autor e ao Direito Industrial. Consta dessas disposies, dissemos tambm, a obrigatoriedade de introduzir sanes penais. O art. 61 estabelece como mnimo que cada Parte preveja a incriminao da contrafao deliberada duma marca e da pirataria em relao ao direito de autor, numa escala comercial. Por interpretao, conclumos que ambos os casos so de infrao deliberada e ambos numa escala comercial, pois s estas hipteses justificam que se imponha a criminalizao. Qualquer que seja o sentido, o Cdigo Penal brasileiro, nos arts. 184 e 186, na verso reformada pela Lei n. 10.965, de 1 de julho de 2003, abrange seguramente estas hipteses, no que respeita aos beneficirios dos Tratados da OMPI. Passamos s outras disposies. A, no h que nos enredarmos em interpretaes pormenorizadas. O sistema brasileiro, no plano legislativo, tem funcionado. em grande medida aperfeiovel, como todos os sistemas, porque toda esta matria est ainda em vias de consolidao. E a aprovao de um novo Tratado, o ACTA, que consideraremos a seguir, d oportunidade mais adequada para uma reponderao da LDA. Por isso, basta-nos observar que os problemas suscitados, s vezes muito sensveis, resultantes de choques internacionais de interesses, tm sido satisfatoriamente resolvidos no Brasil. A Proposta trata a matria da aplicao efetiva num Ttulo VII, intitulado Das Sanes s Violaes dos Direitos Autorais, nos arts. 101 e segs. Altera
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frequentemente e amplia muito o disposto na LDA. Muitas das previses vm apresentadas em alternativa. Haver que debater quais as frmulas timas, mas os problemas no so primariamente de conformidade com o ADPIC, mas da adequao intrnseca da lei brasileira vigente. Salientamos em todo o caso uma questo pontual: o art. 60 ADPIC. Este, colocado no termo da disciplina das Medidas na fronteira e sob a epgrafe Importaes de minimis, dispe: Os Membros podem excluir da aplicao das disposies precedentes as mercadorias sem carter comercial transportadas em pequenas quantidades na bagagem pessoal dos viajantes ou expedidas em pequenas remessas. Nem a LDA nem a Proposta contm disposio correspondente. Devemos concluir que, quer a lei penal quer as vrias providncias previstas na Proposta, se aplicam queles tipos de importaes? Supomos que no. Desde logo, no esto compreendidas no art. 61, que s abrange a importao escala comercial para efeitos de sujeio a sano penal. No Direito interno, no imprescindvel a repetio do limite do art. 20 ADPIC, embora para maior elucidao pblica fosse muito conveniente. O princpio o de que as sanes se aplicam s violaes escala comercial: o art. 28 nico da Proposta acentua-o hoje, ao determinar que O objeto fundamental da proteo desta lei, do ponto de vista econmico, a garantia das vantagens resultantes da explorao das obras literrias, artsticas ou cientficas em harmonia com os princpios constitucionais da atividade econmica. Daqui decorre que a represso s se exerce em princpio sobre atividades comerciais, deixando a liberdade do uso privado. A lei pode, quando o considerar necessrio, abranger tambm atos da vida civil, mas deve nesses casos estabelec-lo: o que se passa com a utilizao privada de programas de computador. Isso significa que as utilizaes de minimis esto por natureza isentas, no havendo previso que as inclua. No necessrio a existncia de regra correspondente ao art. 60 ADPIC na lei interna para que assim se entenda.
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Consideremos agora uma disposio da Proposta, para apurar da sua compatibilidade com o ADPIC. O art. 107 da Proposta, relativamente aos sinais codificados e dispositivos tecnolgicos de proteo, dispe que estes devem ter efeito limitado no tempo ( 5., ou 2. dentro da Alternativa B exarada). primeira vista, poderia pensar-se que esta restrio cronolgica funcionaria contra o ADPIC, que no prev esta limitao. Mas o prprio preceito afasta semelhante entendimento, uma vez logo se acrescenta que o efeito limitado o correspondente ao prazo dos direitos patrimoniais. Portanto, qualquer que seja o mrito da regra na lei interna, em qualquer caso ela no est em contradio com o ADPIC. Somos assim de Parecer que se no afigura haver grandes problemas suscitados pela Proposta, no seu confronto com o ADPIC.
V O ACTA 46. Aprovao; remisso Estava este estudo adiantado quando foi aprovado um novo Acordo internacional sobre esta matria. conhecido pela sigla ACTA, extrado da designao inglesa, Anticounterfeiting Trade Agreement. O Acordo foi preparado e elaborado quase em absoluto segredo, s desvelado j em 2010. Por isso, sem haver possibilidade de debate srio, foi aprovado. Tal aconteceu em Tquio, a 2 de Dezembro de 2010. O ACTA representa essencialmente um ADPIC plus, no que respeita aplicao efetiva dos direitos. Agrava as medidas, j muito intrusivas nos sistemas internos, contidas no ADPIC. Nomeadamente, prev a apreenso de
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mercadorias em trnsito em contrafao, luz da lei do pas por onde transitam, mesmo quando nada tenham que ver com o que respeita a esse pas, fora o fato da passagem. Podendo acontecer que essas mercadorias no estejam em contrafao nem no pas de origem nem no pas do destino, e no entanto o Estado por onde transitam dever apreend-las. Esta situao interessa ao Brasil, nomeadamente no que respeita ao trnsito de mercadorias vindas de alm-mar e destinadas ao Paraguai. Todavia, prematura a apreciao da compatibilidade deste Acordo com a Proposta. O Acordo no foi nem podia ter sido tido em conta pela Proposta. tudo muito recente e o Acordo nem sequer entrou em vigor. O Brasil aceita-o se quiser, e s luz dessa inteno poltica haver que aprofundar o que implica para a ordem jurdica brasileira. Pelo que nos abstemos totalmente de o incluir no nosso confronto de textos internacionais com a Proposta.
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CAPTULO 13
NOTA AO ANTEPROJETO DE LEI PARA REFORMA DA LEI AUTORAL SUBMETIDO CONSULTA PBLICA PELO MINISTRIO DA CULTURA Newton Silveira Denis Borges Barbosa Karin Grau-Kuntz
Sumrio: 1. Introduo. 2. Direito de Autor e Concorrncia. 3. Direito de Autor na Constituio: sobre a utilizao pblica e privada. 4. Licena no voluntria.
Do equilbrio do direito de autor com outros direitos e princpios da ordem jurdica brasileira O Anteprojeto de Lei submetido Consulta Pblica pelo Ministrio da Cultura em junho de 2010 inclui os seguintes dispositivos:
Art. 1 Esta Lei regula os direitos autorais, entendendo-se sob esta denominao os direitos de autor e os que lhes so conexos, e orienta-se pelo equilbrio entre os ditames constitucionais de proteo aos direitos autorais e de garantia ao pleno exerccio dos direitos culturais e dos demais direitos fundamentais e pela promoo do desenvolvimento nacional. Art. 3 -A Na interpretao e aplicao desta Lei atender-se- s finalidades de estimular a criao artstica e a diversidade cultural e garantir a liberdade de expresso e o acesso cultura, educao, informao e ao conhecimento, harmonizando-se os interesses dos titulares de direitos autorais e os da sociedade.
o o
Todo o dizer do art. 1o. depois de "orienta-se...", assim como o art. 3-A como um todo, representa um acrscimo atual redao da Lei 9.610/98, e ser o objeto desta seo.
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A ordem jurdica um sistema.57 Sistema, por sua vez, caracterizado como um conjunto de elementos em interao, formando uma unidade, isto , um todo que delimitvel de seu entorno. Se a ordem jurdica um sistema e se o sistema ordem jurdica composto por direitos (elementos), ento cada um dos direitos que compem a ordem jurdica, i.e., cada direito-elemento do sistema ordem jurdica, est necessariamente em interao com os outros direitos que, conjuntamente, do forma de unidade ordem jurdica.58 Esta primeira observao se volta a certos comentrios expressos na dilatada fase de discusso do Anteprojeto, em especial de representantes de criadores, de que a mutao proposta seria desnecessria, ou mesmo restringiria o presente escopo dos direitos dos autores. Quanto questo da desnecessidade, parece-nos importante lembrar que uma das funes republicanas do texto legal ensinar o direito ao cidado de que lhe sujeito e senhor, sem obscuridades ou arcanos. A sensao de que o texto legal vigente mais favorvel do que a alterao proposta, por no explicitar o sistema de cidadania em que o direito autoral se insere, prova exatamente a necessidade desta explicitao. Tal sensao de que o direito patrimonial de autor no precise estar em interao com os outros direitos garantidos na unidade do sistema denominado de ordem jurdica pressupe estar considerando o direito patrimonial do autor como absoluto e incondicional. A noo de um direito patrimonial de autor absoluto e incondicional, i.e. de um direito no sujeito a adequao em relao aos outros direitos que conjuntamente do corpo a ordem jurdica, ou ainda um direito supra-jurdico, um direito sagrado nos termos da Declarao dos Direitos dos Homens e dos
A norma jurdica parte de uma ordem geral e se encontra em estreita ligao interna e externa com diversas outras proposies legais. Vide a lio sobre teoria do direito de RTHERS, Bernd, Rechtstehorie, 2. Edio. Mnchen: CH Beck, 2005. 58 Transcrevendo a lio de OLIVEIRA ASCENSO, Jos de: Introduo Cincia do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, pg, 219): A noo de sistema ocupa hoje de novo um lugar central no Direito, e consequentemente na Cincia do Direito. As solues jurdicas no so arbitrrias nem desconexas. Integram-se num conjunto, de que participam. O significado de cada elemento s estabelecido por essa integrao no todo. (...) (grifo nosso)
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Cidados na verso de 178959, tem sua origem na estrutura do pensamento jusnaturalista.60 No mbito histrico-poltico ela vem vinculada ao movimento que levou Revoluo Francesa, quando se aspirou superar atravs de ideais liberais o sistema poltico mercantilista.61 O radicalismo na compreenso do direito de propriedade como um fenmeno supra legal fracassou na prtica da vida social. Direitos patrimoniais incondicionais levam a um processo social autofgico. As sociedades ocidentais modernas h muito se afastaram da noo de direito patrimonial natural, absoluto, incondicional e, especialmente, sagrado. Pelo contrrio, o entendimento de adequao (harmonizao) dos direitos entre si corrente no cotidiano das sociedades ocidentais.62 Assim, por exemplo, o proprietrio da fbrica no pode poluir as guas do rio que corre no seu terreno; o dono de uma casa em rea residencial no pode valer-se de seu imvel para abrir uma oficina mecnica; a liberdade de expresso de um no justifica ataques desonrosos a terceiro; o direito de patente no pode ser empregado alm de seus limites de exclusivo contra a concorrncia de imitao, isto , de forma a impedir a concorrncia de superao inovadora etc. O pensamento jurdico-filosfico, em resposta aos conflitos sociais que foram surgindo atrelados ao processo de industrializao, crescimento das cidades, formao da classe operria foi, ento, se afastando da noo de direitos absolutos e incondicionais63 e caminhando rumo ao mote do equilbrio.
Assim o art. 17 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789: Como a propriedade um direito inviolvel e sagrado, ningum dela pode ser privado, a no ser quando a necessidade pblica legalmente comprovada o exigir e sob condio de justa e prvia indenizao. Vide aqui, por exemplo, o pensamento de Frdrique Bastiat. 60 Sobre o jusnaturalismo e a propriedade intelectual vide GRAU-KUNTZ; Karin. Jusnaturalismo e Propriedade Intelectual, in Revista da ABPI Nr. 100, pgs 7-13. 61 De acordo com o pensamento jusnaturalista o direito de propriedade seria um direito dotado de primazia frente a ordem jurdica, posto que natural; vide GRAU-KUNTZ, Direito de Autor Um Ensaio Histrico, Revista Da EMARF n 13. 62 Nesse sentido causa espanto ainda ver o adjetivo sagrado sendo usado em relao ao direito do autor, ou ainda ver sendo afirmado que pases que lograram atingir um nvel educacional e econmico alto no se preocupariam em equilibrar os interesses individuais do autor com os interesses da coletividade. No que toca essa ltima afirmao recomenda-se a consulta ao livro Propriedade Intelectual na Construo dos Tribunais Constitucionais, (BORGES BARBOSA, Denis; GRAU-KUNTZ, Karin; NUNES BARBOSA, Ana Beatriz. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009), onde vm reproduzidos teores de diversos acrdos evidentemente pautados pela procura do equilbrio proferidos por Tribunais Constitucionais estrangeiros de pases que merecem o qualitativo de desenvolvidos. 63 Ainda a lio de OLIVEIRA ASCENSO, Jos de, ,( Jos: Introduo Cincia do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, pg, 220 s.) sobre o dinamismo que caracteriza o sistema ordem jurdica e que
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Se a ordem brasileira ou de qualquer outro pas civilizado garantisse direitos patrimoniais absolutos e incondicionados, ento o proprietrio da fbrica poderia poluir as guas do rio; as regras de zoneamento nas cidades seriam letra morta; as pessoas poderiam denegrir seus prximos sem temer conseqncia alguma; o direito de patente justificaria uma posio de monoplio no que toca a concorrncia de superao inovadora etc. No mesmo sentido, um direito patrimonial de autor absoluto e incondicional criaria a figura de autores super poderosos, cujos interesses no precisariam ser compostos e adequados com os interesses dos outros membros do corpo social. Surpreendem, assim, as reaes negativas quanto redao dos artigos 1 e 3-A do Anteprojeto de Lei proposto pelo Ministrio da Cultura, quando neles se postula a relao harmnica do direito de autor com os outros direitos garantidos no bojo da ordem jurdica brasileira. Equilbrio sinnimo de estabilidade social. A noo de um direito do criador como sendo capaz de transcender o equilbrio e harmonia anti-social e ruinoso para os prprios criadores. A Lei de Direito de Autor em vigor no Brasil contm srias imperfeies.64 O Anteprojeto de Lei, ao procurar sanar essas imperfeies estabelecendo equilbrio, no est retirando a fora e a importncia dos direitos dos autores. Pelo contrrio, com a tnica do documento na procura de uma eficiente composio dos interesses dos autores interesses individuais com os interesses coletivos, o que se procura proteger o instituto do direito de autor. Essa preocupao est passando despercebida queles que no so capazes de ver o resultado positivo do equilbrio.65 Mopes talvez porque viciados pela idia de um direito natural de autor sagrado e absoluto, cuja
explica as transformaes no mbito da filosofia do Direito: (...) Acentuaremos o carter dinmico do sistema. Nenhum sistema pode estar acabado; e os equilbrios alcanados so constantemente transcendidos, porque a vida muda e muda o direito que lhe corresponde. O sistema jurdico assim um sistema sempre em aperfeioamento, recompondo-se das quebras e tendendo para um nvel superior de justia. (...) 64 Algumas delas sero analisadas nos itensa seguir. 65 Harmonizao, equilbrio, adequao, compromisso etc. so procedimentos que sempre apresentaro dois saldos, um positivo e um negativo. A grande utilidade desses procedimentos, portanto, nunca ser encontrada no saldo negativo ou no positivo, mas no equilbrio! , assim, impossvel ignorar a impresso de que os argumentos daqueles que se prendem apenas ao saldo negativo do processo no so produtos de reflexo feita com a profundidade e o embasamento devidos.
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proteo ilimitada e incondicional seria obrigao cega de um Estado que s existiria para proteger e garantir interesses individuais (esse tipo de Estado no capaz de garantir coexistncia social harmnica) no tem conscincia de estarem agindo como o ganancioso rei Midas, como conta a anedota nas palavras de Ovdio, no livro XI do Metamorfoses. Ovdio66 narra que Silenos, o mestre adorado do deus do vinho Baco, andara bebendo e embriagado fora encontrado por camponeses que o levaram presena do Rei Midas. Esse, reconhecendo-o, tratou-o com as honras devidas durante dez dias e dez noites. No dcimo primeiro dia levou-o de volta a Baco que, cheio de alegria com a volta do mestre, ofereceu a Midas um presente de gratido. Midas, ganancioso como s, disse: Faa que tudo que meu corpo tocar se transforme em ouro brilhante! O poderoso e sbio Baco, apesar de reconhecer que a escolha do Rei Midas seria motivo de arrependimento, consentiu em realizar o pedido. E assim, agraciado com o dom do toque de ouro, Midas se apressou a testar o presente tocando um carvalho, uma pedra, um ramo seco e uma ma, transformando-os em ouro brilhante. Fascinado pela beleza do metal precioso Midas retornou sua casa e ordenou aos criados que servissem uma opulenta refeio. Faminto Midas estendeu a mo ao po e viu este endurecer em um pedao de metal amarelo. Horrorizado viu que a carne, assim que tocava seus dentes, se transformava em sua boca tomando consistncia dura. O suco das uvas fermentadas diludo em gua desceu-lhe pela garganta em forma de ouro lquido. Faminto e com a garganta em chamas de tanta sede a riqueza do ouro perdeu o sentido para Midas. Desesperado ergueu os braos para os cus e implorou aos deuses que o libertassem do toque do ouro, agora no mais dom, mas sim maldio. O benevolente deus Baco, consciente do verdadeiro arrependimento de Midas, aconselhou-o a mergulhar nas guas do rio Pactolo, onde sua culpa e castigo foram lavados de seu corpo. E assim o Rei Midas se libertou do infeliz toque do ouro e as areias do rio se tornaram douradas.
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NASO, Publius Ovidius (Ovdio), Metamorfoses, Editora Martin Claret, 2003.
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A defesa de um direito absoluto e incondicional do autor, imune ao equilbrio necessrio com outros direitos, ou ainda, a defesa de um direito supralegal de autor, se revela encantada pela possibilidade do toque do ouro. E a magia do brilho do ouro cega, fazendo passar despercebido que o acesso cultura, educao, informao e ao conhecimento so os alimentos e a bebida que mantm vivo e saudvel o processo dinmico almejado pela instituio jurdica da proteo patrimonial do direito de autor.67 O desejo de equilbrio manifestado no Anteprojeto de Lei apresentado pelo Ministrio da Cultura nada mais do que preocupao em manter o criador seguro e protegido contra o efeito do toque do ouro, ou seja, que o seu direito no acabe sucumbindo como vtima de si mesmo. Alcanado o equilbrio, os ganhadores sero todos aqueles que compem a sociedade brasileira, o que inclui tambm os autores, posto estes no formarem uma categoria destacada do corpo social brasileiro. A verdade que quanto mais for desenvolvida culturalmente a sociedade brasileira, maior ser o estmulo ao consumo de bens intelectuais e, consequentemente, maior o incentivo econmico para sua produo. Por fim, a meno explcita pela procura de equilbrio expressas nas letras dos artigos 1 e 3 A, que do ponto de vista de tcnica jurdica exemplar, imprescindvel como definio de padro estrutural do Anteprojeto. Ela nada tem de suprflua. O intrprete que, consciente da preocupao com o equilbrio, segue analisando o documento chegar a resultados socialmente suportveis o que, por sua vez, refletir no bom funcionamento do aparato jurdico de composio de conflitos. Da adequao do rol de usos livres do Anteprojeto de Lei com as disposies da Conveno de Berna Equilbrio internacional Diante de crticas no sentido de que o rol de usos livres proposto no Anteprojeto de Lei apresentado pelo Ministrio da Cultura no estaria de acordo
A cegueira causada pela febre do toque de ouro to aguda que parece esquecida na argumentao de alguns que a criao cultural exige das partes (autor e sociedade) o envolvimento em processo constante marcado pelo dar e receber, isto , um processo de interao entre autor e sociedade e sociedade e autor.
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com as disposies da Conveno de Berna, procede-se a seguir com algumas consideraes. Com relao aos usos livres do direito de autor, assim dispe a Conveno mencionada: - Art 2 bis 1) Os pases da Unio reservam-se a faculdade de excluir, nas legislaes nacionais, parcial ou totalmente, da proteo prevista no artigo anterior os discursos polticos e os discursos pronunciados nos debates judicirios. 2) Os pases da Unio reservam-se igualmente a faculdade de estabelecer nas suas leis internas as condies em que as conferncias, alocues, sermes e outras obras da mesma natureza, pronunciadas em pblico, podero ser reproduzidas pela imprensa, transmitidas pelo rdio, pelo telgrafo para o pblico e constituir objeto de comunicaes pblicas mencionadas no artigo 11 bis 1, da presente Conveno, quando tal utilizao justificada pela finalidade da informao a ser atingida. 3) Todavia, o autor tem o direito exclusivo de reunir em coleo as suas obras mencionadas nos pargrafos anteriores. - Art. 9 (2) s legislaes dos pases da Unio reserva-se a faculdade de permitir a reproduo das referidas obras [obras literrias e artsticas] em certos casos especiais, contanto que tal reproduo no afete a explorao normal da obra e nem cause prejuzo injustificado aos interesses legtimos do autor. - Art. 10 (1) So lcitas as citaes tiradas de uma obra j licitamente tornada acessvel ao pblico, com a condio de que sejam conformes aos bons usos e na medida justificada pela finalidade a ser atingida, inclusive as citaes de artigos de jornais e colees peridicas sob forma de resumos de imprensa. - Art 10 (2) Os pases da Unio reservam-se a faculdade de regular, nas suas leis nacionais e nos acordos particulares j celebrados ou a celebrar entre
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si, as condies em que podem ser utilizadas licitamente, na medida justificada pelo fim a atingir, obras literrias ou artsticas a ttulo de ilustrao do ensino em publicaes, emisses radiofnicas ou gravaes sonoras ou visuais, sob a condio de que tal utilizao seja conforme aos bons usos. - Art 10
bis
(1) Os pases da Unio reservam-se a faculdade de regular
nas suas leis internas as condies em que se pode proceder reproduo na imprensa, ou radiodifuso ou transmisso por fio ao pblico, dos artigos de atualidade, de discusso econmica, poltica, religiosa, publicados em jornais ou revistas peridicas, ou das obras radiofnicas do mesmo carter, nos casos em que a reproduo, a radiodifuso ou a referida transmisso no sejam expressamente reservadas. Entretanto, a fonte deve sempre ser claramente indicada; a sano desta obrigao determinada pela legislao do pas em que a proteo reclamada. Art 10
bis
(2) Os pases da Unio reservam-se igualmente a faculdade de
regular nas suas legislaes as condies nas quais, por ocasio de relatos de acontecimentos da atualidade por meio de fotografia, cinematografia ou transmisso por fio ao pblico, as obras literrias ou artsticas, vistas ou ouvidas no decurso do acontecimento podem, na medida justificada pela finalidade de informao a atingir, ser reproduzidas e tornadas acessveis ao pblico. A leitura do Art. 2 bis no deixa margens para dvidas. A inteno aqui ao tratar das obras orais servir liberdade de informao. 68 Do contedo do dispositivo Art. 9 (2) transcrito retira-se a possibilidade de reproduo das obras literrias e artsticas em certos casos especiais, isto , em casos em que a reproduo no afete a explorao normal da obra e nem cause prejuzo injustificado aos interesses legtimos do autor.69
Massouy, Guide - the Berne Convention, WIPO, 1978, p. 24-25. Para a leitura desse dispositivo luz do TRIPs, vide Panel Report, United StatesSection 110(5) of the U.S. Copyright Act, WT/DS160/R (June 15, 2000).
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Explorao normal a explorao econmica costumeira.70 Prejuzo injustificado, por sua vez, aquele cujo resultado v alm dos limites do equilbrio de interesses, isto , que onere o autor frente aos interesses da coletividade alm dos limites do razovel e proporcional.71 Reprodues que no sejam capazes de causar um estorvo explorao econmica costumeira da obra intelectual e que no ultrapassem os limites de uma situao equilibrada so permitidas.72 No art. 10 (1) vem regulado o direito de citao. Este expresso de uma adequao (harmonizao) dos interesses do autor com os interesses da coletividade. O autor que porventura fosse autorizado a decidir de forma absoluta sobre a utilizao de sua obra, impedindo que esta viesse a servir como ponto de partida para manifestaes crticas, base bibliogrfica de estudos e pesquisas etc. teria em suas mos um poder desequilibrado em relao aos interesses e necessidades da coletiva. Esse poder se traduziria em um estorvo ao desenvolvimento cultural socialmente desejado. Por essa razo, o contedo das faculdades garantidas pelo direito de autor encontra aqui, nos interesses da coletividade vinculados citao, o desenho de seus limites.73
UNCTAD-ICTSD. Resource Book on TRIPS and Development. New York: Cambridge University Press, 2005, p. 192, referindo-se a uma deciso da OMC: "With regard to the second step of the test, the WTO panel held that normal includes both an empirical and a normative component. Thus, the evaluation of an exception under this second step requires an analysis of the way a work is in fact exploited as well as whether the nature of the exploitation is permissible or desirable. The panel held that, while not every commercial use of a work is necessarily in conflict with a normal exploitation; such a conflict will arise if uses of the work pursuant to the exception or limitation enter into competition with the ways that right holders normally extract economic value from that right. 71 Idem, p. 193. "As to the meaning of interests, the above panel determined that both economic and noneconomic advantage or detriment are covered. With regard to legitimate the panel noted that this means an interest authorized by law in the legal positivist sense, as well as a normative concern for protecting those interests that are justifiable in light of the objectives that motivate copyright protection. This suggests that there could be some public policy interests that potentially might weigh in the analysis of what constitutes a legitimate interest of the right holder. For example, the free speech objectives that underlie copyright in many countries might suggest that a right holder who wants to use copyright to suppress the communication of certain works may not be exercising the right in a legitimate way. In other words, such an author may not have a legitimate right to suppress the communication of his works. Likewise, it could be argued that a right holder who wishes to prevent the free distribution of copies of his work for non-commercial purposes lacks any legitimacy in doing so. While in the case of non-commercial use, the right holder does not run the risk of important economic losses, she/he would at the same time prevent the implementation of a policy that offers a promising potential for the development of a knowledge-based society in less advanced countries. Finally, with regard to the term prejudice the panel held that an exception or limitation that has the potential to cause an unreasonable loss of income to the copyright owner is unreasonable and rises to the level of prejudice against the author". 72 Quanto reproduo privada da obra vide infra, nmero 4. 73 Como nota Massouy, op. cit., p. 58-59. Este dispositivo tem um balanceamento especfico, o que faz entender que a citao, como elemento essencial da construo do conhecimento, est isento da regra dos trs passos do art. 9(2). Os requisitos aqui so que a citao seja compatvel com o que se normalmente pratica e justificada por seu propsito.
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Tambm no art. 10 (2) nos defrontamos com mais uma lio de adequao de interesses. O bem coletivo que surge como um contrapeso aos interesses individuais do autor a educao. A redao da norma ampla. Os norteadores da harmonizao entre os interesses em questo so fornecidos pela medida justificada pelo fim que se procura atingir e a compatibilidade com o que se normalmente pratica (fair practice, ou uso regular).74 No que toca ao uso regular, importante notar que esses so produtos culturais, i.e. que so resultado de convices sociais que variam de sociedade para sociedade. No h, assim, um padro universal de medida de determinao do que ser ou no ser abarcado pelo conceito de uso regular. Um pas que tenha por meta social fornecer educao formal gratuita provavelmente ter um entendimento diferente dos bons usos do que aquele corrente em um pas que deixa nas mos da iniciativa privada a obrigao de educao formal. Seguindo a mesma linha do raciocnio da necessidade de equilbrio entre os interesses privados do autor e os interesses coletivos a Conveno de Berna tambm prev a adequao dos interesses individuais do autor com o interesse coletivo de informao (incisos do art. 10 bis). Alm desses usos livres transcritos, cabe ainda destacar que, como ensina v. LEWINSKI,75 no mbito da Conveno de Berna tambm so reconhecidas usos livres no escritos, convencionados tacitamente, conhecidas como implied exceptions, que permitem aos Estados acordantes determinarem usos livres de material protegido pelo direito de autor em relao apresentao, transmisso, gravao e explorao cinematogrfica de obras em hipteses que envolvam um valor econmico qualificado como insignificante ou inexistente. Seguindo a lio de v. LEWINSKI, esses casos foram considerados pelos delegados que participaram da Conferncia de Reviso da Conveno de Berna, reunio que deu origem ao documento cujo Brasil signatrio, como to comuns e variados, de forma que no seria possvel list-los no texto da
Como nota Massouy, pop. cit. p. 60, Berna no limita esse uso educacional a quaisquer pequenos trechos, nem se limita a obras literrias. De novo, esse uso livre que seja compatvel com o que se normalmente pratica e justificada por seu propsito. 75 V. LEWINSKI, Silke, in Handbuch des Urheberechts (Org. LOEWENHEIM), Mnchen, C.H. Beck: 2003, pg. 900.
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Conveno sistematizando-os sob um conceito gramatical genrico. Dessa forma os delegados acordaram durante as negociaes no sentido de que esses tipos de usos livres poderiam continuar previstos nas leis nacionais sem que isso significasse afronta aos direitos convencionais. Exemplos circunscritos nessas hipteses seriam as apresentaes musicais durante missas, o concerto de banda militar, a apresentao de msica em evento sem fins lucrativos ou no mbito de comemoraes de um feriado etc. A tnica de justificativa desse tipo desse uso livre tcito o valor econmico insignificante da utilizao da obra76 o que, por sua vez, deixa mais uma vez evidente o entendimento de que o vnculo da proteo do direito patrimonial de autor, como j bem diz o qualificativo patrimonial, est vinculado explorao econmica da obra (e nunca em relao utilizao privada da obra, vide infra). Da anlise das disposies da Conveno de Berna retiramos que a proteo patrimonial internacional garantida ao autor foi desenhada em considerao com a interao dos interesses individuais do autor com uma srie de interesses coletivos, como o interesse educao, ao acesso a informao etc. Tambm a Conveno de Berna se preocupou com o equilbrio. O rol de usos livres do direito patrimonial de autor no Anteprojeto de Lei ou, em outras palavras, a linha do desenho do direito patrimonial do autor no documento proposto pelo Ministrio da Cultura, no vai, em linhas gerais, alm da linha delimitadora proposta internacionalmente pela Conveno de Berna. No se h assim de falar em inadequao do Anteprojeto com as normas convencionais. 1. Direito de autor e Concorrncia Tambm surpreendentes so as crticas no sentido de que o texto do Anteprojeto de Lei apresentado pelo Ministrio da Cultura no deveria
a chamada doutrina das "excees menores", consagrada pelo caso United StatesSection 110(5) of the U.S. Copyright Act,
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determinar ser necessrio procurar uma relao de equilbrio entre Direito de Autor e Direito Concorrencial e da Livre Iniciativa, uma vez que entre aquele e esses no haveria relao jurdica qualquer. O direito garantido aos autores no art. 5 XXVII da Constituio brasileira um direito de natureza patrimonial, o que, por sua vez, pressupe necessariamente que seu objeto a obra seja dotada de valor econmico. No h direito patrimonial sem objeto dotado de valor econmico como, tambm, no h objeto dotado de valor econmico sem mercado. O exclusivo patrimonial exercido pelo autor quando ele, convencido de haver procura no mercado, oferece a obra ao consumidor mediante o pagamento de um preo. Nesse momento, quando a obra explorada economicamente, quer dizer, quando oferecida ao mercado por um preo, ela nada mais do que mercadoria. Quem paga pela utilizao da obra consumidor. Quem atua no mercado agente econmico. E, obviamente, uma vez que o ordenamento jurdico brasileiro no garante ao autor um salvo conduto de atuao no mercado autores no fazem parte de uma categoria especial de agentes econmicos deve ele, a exemplo do que vale a qualquer um que atue no mercado, respeito s regras que pautam as relaes econmicas, i.e. aquelas de natureza concorrencial, de proteo ao consumidor etc. De outro lado, nas hipteses em que a obra incorporada num objeto de circulao e consumo, como um disco ou DVD, o direito autoral - especialmente naquilo que o direito atual e mesmo o do Anteprojeto aceita o uso de meios de controle digital ao acesso obra (os chamados DRM, previstos no art. 107 da lei vigente) - o Direito do Consumidor na sua manifestao do respectivo Cdigo uma conteno necessria ao abuso de restries, que podem coibir at mesmo o que uso livre. Quem tenta impedir que o pblico faa os usos livres da obra, atravs de mecanismos tecnolgicos, infringe os direitos que a Constituio assegura a todos consumidores. As crticas proferidas em relao procura do equilbrio entre o Direito de Autor e os direitos econmicos no Anteprojeto de Lei partem de premissa equivocada, posto que tm por fundamento a falta de utilidade prtica da obra
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a obra satisfaz necessidades estticas, ou intelectuais,77 o que a faz diferente de um eletrodomstico, por exemplo. Porm, a natureza da motivao que leva o consumidor a procurar o bem no mercado seja ela utilitria ou esttica/intelectual em nada atinge o fato dele ter de pagar por ela o que, por sua vez, corresponde compensao econmica (vantagem patrimonial) do autor. Em midos, para que reste bem esclarecido, da mesma forma que o consumidor s poder aproveitar a utilidade do aparelho eletrodomstico se pagar o preo exigido por ele no mercado, o consumidor somente poder desfrutar do contedo intelectual da obra literria ou o contedo esttico de uma pintura na parede de sua sala se pagar o preo exigido pelo livro ou pelo quadro; aqui a essncia do direito exclusivo patrimonial garantido ao autor. Sem o mercado o autor, bem como o fabricante do eletrodomstico, no ter chance alguma de retorno econmico. A natureza da motivao que leva as pessoas a desejarem o acesso s obras intelectuais em nada atinge o fato do acesso desejado ser alcanado no mercado. E os acontecimentos no mercado esto sujeitos obedincia de regras. O que surpreende no raciocnio acima exposto nem tanto o equvoco na premissa do raciocnio a motivao do consumidor e a falta de utilidade prtica da obra intelectual no lhes roubam o carter de bem intelectual, i.e. mercadoria mas antes a falta de conscincia das consequncias que vm atreladas ao raciocnio: ao negar o carter de bem intelectual obra tira-se do direito de autor seu valor econmico (patrimonial). Rouba-se do autor o seu po! 2. Direito de Autor na Constituio: sobre a utilizao pblica e privada O direito de autor brasileiro no garante ao autor o controle exclusivo de atos de natureza privada.
O afirmado no se deixa aplicar aos programas de computares, bases de dados etc., o que ressalta a artificialidade de garantir proteo autoral a esse tipo de obras.
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Para
provar
afirmado
determina-se
contedo
da
garantia
constitucional o que, por sua vez, reporta determinao da natureza da exclusividade contida nos atos de utilizar, publicar e reproduzir. O Art 5, XXVII da Constituio brasileira assim dispe: aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar - Utilizao: direito de utilizao exclusiva da obra a que se refere o inciso constitucional limitado sua utilizao patrimonial (econmica). Em outras palavras, o dispositivo constitucional garante ao autor apenas um direito exclusivo de controle de utilizao patrimonial da obra. A utilizao privada da obra no est contida na garantia constitucional do exclusivo. As razes que levam a essa concluso so encontradas e facilmente explicadas pela prpria natureza dos bens intelectuais que, ao contrrio do que ocorre no que toca utilizao de bens materiais, pressupe necessariamente a adeso da obra intelectual ao patrimnio cultural pessoal daqueles que dela tomem
conhecimento. Conforme JOHANN GOTTLIEB FICHTE78, partindo da anlise da utilizao da obra literria, comea explicando o acima afirmado lembrando que geralmente no se compra um livro para, com suas pginas impressas, decorar paredes, mas antes para tirar um proveito intelectual dele. A compreenso do processo de aproveitamento intelectual da obra (utilizao pessoal da obra) pede, no raciocnio do filsofo, distinguir entre dois conceitos, quais sejam o de contedo material (idia) e o de forma de expresso do contedo. A forma de expresso do contedo o objeto de proteo do direito de autor, enquanto que o contedo material (idia) no protegido pelo direito de
FICHTE, Johann Gottlieb. Beweis der Unrechtmigkeit des Bchernachdruck. 1791, publicado pela primeira vez em 1793.
78
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autor. Tanto o contedo material do livro de nossa ilustrao, como a forma de expresso do contedo, s podem vir tona atravs do ato da leitura. Ao proceder leitura de uma obra literria o leitor reflete sobre o seu contedo material, incorporando-o, assim, s suas prprias idias. Ao adquirir o suporte fsico que contm o contedo e a forma de expresso do contedo, ento, o comprador adquire necessariamente a possibilidade de incorporar a idia do autor s suas prprias idias. Aqui a essncia do aproveitamento intelectual. O exposto permite, por um lado, no que toca s obras do esprito, compreender a razo do direito de autor no proteger o contedo material daquelas, mas antes apenas a forma de expresso do contedo. Por outro lado, e aqui o ponto que mais nos interessa no momento, ainda esclarece porque a utilizao privada da obra intelectual jamais poder estar sujeita a um direito exclusivo de autor, posto que a garantia desse direito exclusivo exigiria que aquele que tem contato com a obra no a incorporasse ao seu patrimnio intelectual. Isto posto, o dispositivo constitucional no pode estar se referindo a um direito exclusivo de autor sobre a utilizao da obra para alm dos limites do mbito patrimonial. Esse tipo de direito exclusivo impossvel. Publicao: A expresso publicao adotada no dispositivo
constitucional corresponde, seguindo a lio de OLIVEIRA ASCENSO, ao ato de divulgao.79 Ela caracteriza, ainda na lio do professor lusitano, juntamente com o ato de reproduo, categorias da utilizao.80 Uma vez que s protegida constitucionalmente a utilizao pblica da obra, i.e. a utilizao comercial (patrimonial), tambm o ato de publicao s poder ser vinculado a uma
79 80
OLIVEIRA ASCENSO, Jos de. Direito Autoral. 2 edio. Renovar: 1997. Pg. 119.
OLIVEIRA ASCENSO, Jos de Direito Intelectual, Exclusivo e Liberdade, in Revista da ABPI n 59 Jul/Ago 2002 pp. 40 e ss: O sentido das regras constitucionais brasileiras claramente o de estabelecer liberdades, e no de estabelecer exclusivos. (...) No s utilizao termo por demais genrico, como publicao e reproduo se sobrepem em grande parte. O ncleo estar na referncia utilizao. Mas no teria sentido que a lei estivesse garantindo a utilizao privada. Direito utilizao privada todos temos. O que est em causa a utilizao pblica, que fica condicionada autorizao do autor.
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prerrogativa de natureza patrimonial. E assim acontece, de fato, na legislao infraconstitucional. Divulgar tornar pblico. Aparentemente, seguindo OLIVEIRA
ASCENSO, o direito de divulgao (publicao) poderia parecer ser um direito pessoal (direito moral do autor). Mas no assim. Prova disso a forma como o direito de publicar previsto na Lei de Direito de Autor, podendo ser efetivamente transferido a algum, ou seja, no sendo dotado de inalienabilidade autnoma que caracteriza os direitos morais. Ademais, a divulgao reveste ainda a forma de algumas formas de explorao previstas na legislao autoral. O direito de publicao, resta evidente, prerrogativa patrimonial do autor. - Reproduo: O ato de reproduo, por sua vez, diz respeito produo de cpias da obra. Tambm ele categoria de utilizao que, por sua vez, como vimos supra, limitada ao aproveitamento pblico (comercial, ou ainda patrimonial) da obra pelo autor. O que se afirma resta evidente com a proposio de uma suposio e a anlise de suas consequncias jurdicas: se o legislador constitucional estiver garantindo ao autor um direito de controle de produo de cpias para alm do mbito patrimonial, i.e. para alm do controle de cpias realizadas por terceiros com a inteno de explorao econmica, ento ele estaria dando ao autor carta branca para invadir e controlar o mbito privado de todos aqueles que tivessem acesso a exemplares de sua obra. Uma garantia de controle desse porte incluiria o direito de controlar, por exemplo, a correspondncia ou o dirio da adolescente que ousasse reproduzir sem a autorizao do poeta seus versos. Da mesma forma o autor teria o direito de controlar o rapaz que gravasse em sua garagem o som do seu violo ao tocar uma msica, obra intelectual de um terceiro.81
Quanto ao qualitativo pblico e privado, a lio de MORAES, Walter Moraes: Posio Sistemtica do Direito dos Artistas Intrpretes e Executantes, Empresa Grfica da Revista dos Tribunais S/A, 1973, pginas 91/92: "... como pblica deve entender-se a circunstncia em que se realiza o ato de interpretao ou execuo, ou seja, o prprio desempenho artstico. Execuo pblica a que se desempenha em pblico; e esta seria a circunstncia que d origem a todos os direitos do artista sobre a sua execuo, nos termos da Lei. Qual a situao de fato que se pode considerar pblica? No se trata de um critrio local; execuo pblica no a ocorrida em lugar pblico necessariamente, pois o artista pode executar para o pblico a partir de um ambiente privado, como um estdio de radiodifuso ou uma residncia particular; pode, por outro lado, atuar em lugar pblico uma execuo no pblica, como a pessoa que canta ou declama num parque ou numa praia para um crculo privado. Tampouco se trata de um critrio numrico ou quantitativo; pblica no necessariamente a execuo dirigida a uma multido de pessoas, porque o artista que
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O absurdo dos exemplos acima oferecidos salta aos olhos. A norma constitucional que garantisse ao autor o controle do uso privado de sua obra estaria concomitantemente garantindo a ele um direito de controle que pressuporia, necessariamente, uma violao de intimidade e da vida privada de terceiros. Esse tipo de autorizao seria digna de ser adicionada representao da anti-utopia daquele conhecido romance de George Orwell. Note-se, ainda, que a Lei de Direitos de Autor em vigor, bem como o texto do Anteprojeto de Lei apresentado pelo Ministrio da Cultura, clara na determinao de pertencerem ao autor os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou. No h garantia algum ao autor de prerrogativas de controle da utilizao privada de sua obra.82 Por fim, destaca-se que, uma vez que a reproduo privada no afeta a explorao econmica da obra, e uma vez que a reproduo privada da obra no causa prejuzo algum aos interesses legtimos do autor, j que apenas legtimos os interesses de natureza patrimonial e pessoal (direito moral), posto que s esses interesses so legalmente protegidos, no se h de falar em violao das disposies da Conveno de Berna.83 Insistindo no exposto, agora em outras palavras, o controle da reproduo privada foge ao mbito do direito exclusivo garantido ao autor. O direito exclusivo reconhecido ao autor constitucionalmente, uma vez que direito patrimonial, limita-se prerrogativa de controle de cpias realizadas com fins econmicos.
interpreta para uma multido de convivas no realiza com isso uma execuo pblica. pblica a execuo, diz Ernst Mller, "quando o crculo de ouvintes no determinado individualmente"; so pblicas, prossegue, antes de tudo, as execues em praas pblicas, em locais de diverso aos quais qualquer um pode ter acesso. (Ernst Mller, Das Deutsche Urheber und Verlagsrecht, 27, pg. 99) ... Cuidando, pois, de superar o defeito conceitual de Mller, dizemos simplesmente que pblica a execuo acessvel a qualquer pessoa.Pela letra da Lei, s sua execuo pblica tem direito o artista. A execuo privada, portanto, bem como as suas implicaes gerais, escapam esfera legalmente demarcada para o exerccio dos direitos do executante." Alis, at onde se tem conhecimento, nunca vimos nos pases ocidentais uma legislao de direito de autor que garantisse a esse a prerrogativa de controle da intimidade alheia, elemento essencial para a garantia de um direito exclusivo que transbordasse os limites da natureza patrimonial. 83 Reportando a lio de OLIVEIRA ASCENSO, Jos de, ob.cit., pg. 161. (...) O exclusivo do autor no colide com a faculdade genrica de uso privado por qualquer um. O que significa que a esfera do uso privado est fora do crculo reservado ao autor. A reviso de Estocolmo da Conveno de Berna, ao introduzir o direito de reproduo, admitiu tambm restries, desde que no atinjam a explorao normal da obra nem causem prejuzo injustificado aos interesses legtimos do autor. Mas no abrange o uso privado, pois s atinge as formas de limitao do exclusivo de explorao econmica. (grifo nosso).
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Isto posto e esclarecido simples compreender caractersticas diversas das relaes entre a) titulares de direito de autor e cpia privada, b) titulares de direito de autor e produtores de aparelhos de reprografia e c) produtores de aparelhos de reprografia e pessoas privadas. No que toca relao entre o titular do direito de autor e cpia privada a questo j foi analisada: os titulares no tm prerrogativa alguma de controle de cpias privadas. Em referncia relao entre titulares de direito de autor e produtores de aparelhos de reprografia esses devem queles uma compensao remuneratria, uma vez que assentam e exploram atravs de suas atividades econmicas os direitos exclusivos de autor. Por fim, a relao entre os produtores de aparelhos de reprografia e aqueles que adquirem suas mquinas uma relao tpica entre agentes econmicos e consumidor, i.e. ela em nada afeta relaes de direito de autor. Na mesma linha da relao entre produtor de aparelhos de reprografia e consumidor deve ser compreendida a relao do prestador de servios de reprografia e o consumidor. Esse ltimo pode, legalmente, lanar mo dos servios daquele (servios de cpia), e aquele pode, legalmente, prestar servios para o consumidor, desde que a reproduo desejada seja feita com objetivo privado. A relao que legitima uma remunerao compensatria aquela entre prestador de servios de cpias e autor.84 As propostas e manifestaes que clamam pela limitao ou proibio de cpias privadas, ou que pretendem que estas sejam pagas em relao ao mbito privado da obra, indicam grande dificuldade de compreenso do instituto do direito de autor e de identificao da natureza das relaes entre titular de direito de autor, produtor de aparelhos de reprografia e consumidor. No que toca questo da reprografia quem deve ao autor uma remunerao compensatria so os produtores de aparelhos de reprografia e aqueles que prestam servios
O Anteprojeto de Lei apresentado pelo Ministrio da Cultura prev a remunerao compensatria nesse caso. Note-se que a implementao desse dispositivo, se incorporado em dispositivo legal resultante do Anteprojeto, deve atentar para a dimenso em que o repasse dessa remunerao vir a transformar o pblico em contribuinte de fato desse nus, em tudo que isso importa em conteno do direito ao uso livre.
84
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de reprografia85, e no aquele que no mbito de suas atividades privadas faz uso do bem de consumo (os aparelho de reprografia) que licitamente adquiriu. Aqueles que clamam por remunerao compensatria por cpia privada esto reclamando por um direito de remunerao em cima de um direito que no tem e nunca tiveram. Quem deve remunerao compensatria quem explora comercialmente os direitos de autor e no aquele que faz uso privado da obra. b) Uma vez que o direito garantido ao autor no dispositivo constitucional acima transcrito de natureza puramente patrimonial, ento qualquer negativa do uso privado da obra por terceiro no bojo da lei ordinria inconstitucional. Mais especificamente, o dispositivo na Lei de Direito de Autor em vigor, que limita a cpia privada a pequenos trechos da obra, bem como o dispositivo no corpo do Anteprojeto de Lei que limita a reproduo privada a um exemplar, extrapolam grotescamente os limites do direito constitucionalmente garantido. Recomenda-se, assim, com veemncia, que no se inclua qualquer vedao s cpias privadas no corpo do Anteprojeto de Lei, sob pena caso a disposio seja mantida no texto de Lei reformada de ser objeto de posterior Ao de Inconstitucionalidade. Uma adequao gramatical do dispositivo ao mbito de garantia de controle exclusivo patrimonial do autor poderia ser encontrada em uma regra que determinasse quantitativamente a partir de que momento se estaria deixando o mbito do privado e se aproximando de reprodues que poderiam presumir objetivos econmicos. Note-se, porm, que para sanar o risco de
inconstitucionalidade da regra este limite quantitativo dever necessariamente ser definido mediante critrios razoveis e proporcionais (aqui se trata de composio de liberdades individuais), quer dizer, estar adequado realidade tecnolgica. Deve-se levar em considerao a variedade de suportes capazes de reproduo acessveis a um consumidor mdio. Essa determinao ser varivel dependendo de uma srie de fatores que envolvam casos concretos. Nesse sentido o ideal seria deixar que o judicirio se ocupe da fixao da quantidade de
85
Vide artigo 88 do Anteprojeto
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cpias que determinariam o limite entre o ato de cpia privada (no abarcada pelo direito de autor) e o ato de reproduo comercial, cujo controle exclusividade do autor. c) Como visto supra, os crculos de poder e de proibio garantidos no atingem as utilizaes privadas, mas antes apenas as pblicas (natureza comercial, ou patrimonial). Vamos, pois, reexaminar os dispositivos da Lei de Direitos Autorais, vista da discriminao entre pblico e privado, considerando pblico o que ocorre no seio da empresa, j que sua atividade se dirige ao mercado, que pblico. No art. 29, a reproduo parcial ou integral (I) s pode ser considerada ilcita quando se tratar de multiplicao (para fins de comrcio), o que equivale edio (II). A adaptao e outras transformaes (III), a traduo (IV) e a incluso em fonograma ou audiovisual (V) no ilcita se realizada no mbito da vida privada, no recesso familiar. Todos os atos de execuo relacionados nas letras a) a g) do inc. VIII so excludos do crculo de proibio, de acordo com interpretao sistemtica em consonncia com o art. 68 e seus . Se o emprego de meios tecnolgicos de informao (letras h e i do inc. VIII) se realiza entre particulares, no ambiente privado, tambm no ocorre infrao. O mesmo vale para a letra j) do mesmo inciso: a exposio de obras de artes plsticas e figurativas no ambiente privado livre. Da mesma forma, a incluso em base de dados, o armazenamento em computador, a microfilmagem e as demais formas de arquivamento so livres para os particulares, pois a regra tem de ser a mesma que se aplica s obras de artes plsticas e figurativas (nem se diga que a reproduo de obra de arte plstica depende de autorizao do autor, de acordo com os arts. 77 e 78, pois vale o mesmo discrmen entre pblico e privado que o digam os estudantes de arte que copiam as pinturas exibidas em Firenze, meticulosamente, para uso privado). Assim, o art. 30 e seu 1 so abundantes, se no de carter meramente didtico, ao esclarecer que o titular dos direitos autorais poder colocar
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disposio do pblico a obra (caput), bem como aquele devidamente autorizado pelo titular ( 1). O crculo de proibio esclarecido nos arts. 102 e segs., relativos s sanes civis s violaes de direitos autorais. O art. 102 confere ao titular o direito de apreender os exemplares reproduzidos ou suspender sua divulgao. O art. 104 estabelece a responsabilidade solidria para aquele que distribuir... obra ou fonograma reproduzido com fraude, com a finalidade de vender, etc... (a reproduo privada no feita com a finalidade de vender, obter ganho, vantagem, proveito, lucro direto ou indireto, para si ou para outrem). No mesmo sentido deve ser interpretado o art. 105, que cuida da suspenso da transmisso, da retransmisso e da comunicao ao pblico de obras, interpretaes e fonogramas. 4. Licena no voluntria a) O licenciamento no voluntrio impe ao autor o dever de contratar o que, por sua vez, implica necessariamente no respeito ao seu direito de receber compensao econmica justa pela explorao de sua obra intelectual. Licena no voluntria, ento, no pode ser confundida com desapropriao. Pelo contrrio, ela apenas obriga o autor, tendo em vista interesses coletivos justificveis, a contratar. Nessa linha os dispositivos previstos no Anteprojeto de Lei apresentado pelo Ministrio da Cultura.86 Em sua essncia a licena no voluntria um mecanismo de correo contra o mau uso do direito de autor.87 Como j visto acima, o legislador no reconhece ao autor um direito absoluto, que paira sobre todos os outros
Vide art. 52- B, 2 Todas as hipteses de licenas no voluntrias previstas neste artigo estaro sujeitas ao pagamento de remunerao ao autor ou titular da obra, arbitrada pelo Poder Pblico em procedimento regular que atenda os imperativos do devido processo legal, na forma do regulamento, e segundo termos e condies que assegurem adequadamente os interesses morais e patrimoniais que esta Lei tutela, ponderando-se o interesse pblico em questo. 87 O mecanismo da licena compulsria vem previsto em leis estrangeiras, uso nos EUA e nos pases da Unio Europia, quer dizer, no causa comoes nos pases mencionados.
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interesses individuais de terceiros e sobre os interesses coletivos.88 O direito de autor reconhecido dentro do sistema da ordem jurdica e, assim, deve estar em adequao e interao com aos outros direitos hierarquicamente semelhantes que, em conjunto, do corpo ao sistema legal. No plano internacional nada obsta contra a previso de licena no voluntria. Pelo contrrio, o mecanismo comum em outras reas do direito sobre bens intelectuais.89 Como um corretivo contra o mau uso do direito garantido ao autor cabe, ento, inquirir o que caracteriza o mau uso. Para tanto devemos perguntar qual a finalidade que o legislador brasileiro persegue ao garantir ao autor proteo pessoal (moral) e patrimonial.90 A proteo pessoal est vinculada a interesses pessoais (ou morais) do autor. Uma vez que a licena no voluntria refere-se obrigao de contratar, quer dizer, a uma liberdade econmica, a finalidade perseguida na garantia dos direitos de natureza patrimonial que nos interessa aqui. Com a garantia de faculdades patrimoniais garante-se ao autor a possibilidade de ir ao mercado e, em posio exclusiva, tentar buscar vantagem econmica em contrapartida ao seu esforo criativo.91 O exclusivo de explorao
O direito de acesso informao aparece desde logo no art. 5, cujo inciso XIV garante a todos o acesso informao, e, tambm, no XXIII que subordina a propriedade sua funo social. Bem assim os arts. 215 e 219, que se referem, respectivamente, ao acesso s fontes da cultura nacional e ao desenvolvimento cultural. desnecessrio lembrar que sem acesso a informao no h desenvolvimento. Nesse sentido devem ser autorizados a pedir licena compulsria tanto os entes pblicos como os privados. 89 A licena no voluntria um mecanismo importante no direito de patente. Sua importncia e funcionalidade desponta evidente no seguinte episdio histrico: como j dito supra, a garantia do direito de propriedade ao titulares de bens intelectuais foi uma conquista revolucionria, i.e. um meio de combater a interveno estatal do sistema mercantilista nos negcios jurdicos que tinham por objeto bens intelectuais. O mote do pensamento liberal era: Quem proprietrio livre para dispor de seu bem da maneira que mais lhe aprouver. Na prtica, porm, logo ficou evidente que esse direito de propriedade sem limites criava situaes que depunham contra o prprio objetivo que levara sua garantia, qual seja o de garantir a liberdade econmica. Frente ao uso abusivo do direito de propriedade sobre as invenes, muitos economistas na Alemanha nos tempos de Bismarck viam no direito de patente um risco liberdade de determinao econmica (um direito to fundamental no estado liberal quanto o de propriedade), o que caracteriza um verdadeiro paradoxo, quando se tem em vista o papel ideolgico da garantia da propriedade intelectual. Em consequncia disso Bismarck suspendeu em 1868 o direito de patente, alegando que ele seria antieconmico. A deciso foi criticada e em 1873 o sistema de patente voltou a valer na Alemanha, mas agora contendo um corretivo importante, qual seja o instituto da licena no voluntria. No Brasil h separao entre religio e direito, ou seja, diferentemente de algumas sociedades islmicas, leis religiosas ou opinies de lderes religiosos no tem fora de lei. Nesse sentido um eventual carter sagrado que se possa pretender ao direito de autor no poder ser considerado na determinao da finalidade da garantia legal da proteo. 91 Note-se que os titulares de direitos de autor no tm garantia nenhuma de vantagens patrimoniais. Essaa vantagens quem dar, ou no, o mercado. O autor de uma obra literria de baixa qualidade
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econmica incorpora, ento, um incentivo aos autores a criarem e a colocarem disposio da sociedade suas obras, o que, por sua vez, culmina no enriquecimento cultural da sociedade. Aqui desponta clara a instrumentalidade da garantia do exclusivo patrimonial. O reconhecimento das faculdades patrimoniais no persegue ento um fim em si mesmo, mas antes est vinculado a um mecanismo de incentivo para a consecuo de um fim maior, qual seja o enriquecimento cultural da sociedade. Alm disso, no se pode perder de vista a importncia do bem intelectual na economia moderna. O capitalista nos dias de hoje no mais necessariamente o dono do capital, mas antes o dono do contedo intelectual. Assim sendo, a garantia da exclusividade de explorao patrimonial ao autor no serve apenas como instrumento de incentivo de enriquecimento cultural, mas tambm de gerador de desenvolvimento econmico. Por no servir a um fim em si mesmo, isto , por no ser garantido no bojo do ordenamento jurdico com a finalidade nica e imediata de satisfazer necessidades patrimoniais de seu titular, abusa-se do direito de autor quando dele se faz uso em contrariedade com seu fim imediato, qual seja o desenvolvimento cultural e econmico nacional. Insistindo, o legislador brasileiro no garante ao autor um direito cuja finalidade simplesmente se esgota na vantagem patrimonial de seu titular e no controle absoluto da obra. A vantagem patrimonial sem dvida desejada, mas desejada dentro de um quadro de incentivo ao desenvolvimento cultural e econmico. Quando o titular do direito de autor faz uso de seu direito de forma a estorvar a consecuo dos fins que justificam a proteo garantida caber a imposio de contratar (licena no voluntria). O instrumento previsto no Anteprojeto de Lei proposto pelo Ministrio da Cultura um corretivo necessrio e equilibrado, posto que, por uma, corrige a situao abusiva enquanto que, por outra, satisfaz o direito de remunerao do
provavelmente no ser compensado pelo seu esforo criativo, posto que obras de baixa qualidade geralmente no encontram leitores interessados nelas (no h demanda por obras ruins no mercado, logo no se paga por elas e, por consequncia disso o bolso do titular dos direitos de autor permanecer vazio).
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autor, o fator elementar no raciocnio calcado na idia de incentivo a produo cultural. Esse raciocnio em nada se contrape lgica jurdica do ordenamento brasileiro ou a dos textos dos documentos internacionais vinculativos no Brasil. Os limites que justificam a aplicao de licena no voluntria encontram-se no bom uso do direito, isto , do uso em consonncia com os fins da proteo, que necessrio insistir no se esgotam na possibilidade de enriquecimento (vantagem econmica) dos titulares de direito patrimoniais. Os casos listados no Anteprojeto esto em plena conformidade com esse raciocnio. b) Por fim cabe ainda esclarecer que o mecanismo da licena no voluntria em nada afeta os direitos morais do autor. Nos termos da lei de direito de autor em vigor so direitos morais do autor: (i) (ii) o direito de reivindicar a paternidade da obra, o de ter sue nome pseudnimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilizao de sua obra; (iii) (iv) o de conservar a obra indita; o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificaes ou prtica de atos que, de qualquer forma, possam prejudic-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputao ou honra; (v) (vi) o de modificar a obra, antes ou depois de utilizada; o de retirar de circulao a obra ou de suspender qualquer forma de utilizao j autorizada, quando a circulao ou utilizao implicarem afronta sua reputao e imagem; (vii) o de ter acesso a exemplar nico e raro da obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem, para o fim de, por meio de processo fotogrfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua memria, de forma que cause o menor
inconveniente possvel a seu detentor, que, em todo caso, ser indenizado de qualquer dano ou prejuzo que lhe seja causado.
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Como fcil verificar, o direito do autor de decidir como e quando vai explor-la economicamente no direito moral do autor. Na verdade esse direito, um direito que no absoluto, tem natureza patrimonial. E, uma vez que o direito patrimonial do autor garantido com o fim precpuo de fomentar o desenvolvimento cultural e econmico nacional (a vantagem patrimonial do autor , sem dvida, importantssima nesse mecanismo, mas sua garantia no , como j explicado, a tnica exclusiva da garantia do direito) o titular do direito de autor poder sim, se no fizer uso do direito que a ordem jurdica lhe garante em consonncia com sua finalidade, ser obrigado a contratar. Aqui no se deixa antever inconstitucionalidade alguma.
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CAPTULO 14 NOTAS
SOBRE OS SISTEMAS DE
DIREITO
DE
AUTOR
BRASILEIRO E ALEMO,
TENDO EM CONSIDERAO A PERSPECTIVA DE REFORMA DAS LEGISLAES VIGENTES E A PROCURA DE EQUILBRIO DE INTERESSES
Gert Wrtenberger Karin Grau-Kuntz

Sumrio: 1 - Sobre as reformas das leis de direito de autor brasileira e alem; 2 - Sistemtica de construo e interpretao do Direito de Autor: uma comparao entre o direito brasileiro e alemo 3 - Das chamadas limitaes do Direito de Autor 4 Remunerao compensatria 5 - Sobre o usurio da obra ou ainda sobre a crise do direito de autor.
1. alem I.
Sobre as reformas das leis de direito de autor brasileira e
Em 2007, foi iniciado no Brasil o Frum Nacional de Direitos de Autor.
O objetivo desse Frum foi a promoo de debates com os mais diversos setores ligados ao direito de autor. Como resultado de discusses durante eventos e reunies,92 o Ministrio da Cultura apresentou, em junho do corrente ano, um Anteprojeto de Lei para Reforma da Lei de Direitos de Autor. Em 14 de junho, por sua vez, iniciou-se a fase de Consulta Pblica ao Anteprojeto de Lei elaborado pelo Ministrio da Cultura. O texto legal proposto foi apresentado no portal eletrnico daquele Ministrio e, nesse mesmo espao virtual, foi aberta a possibilidade de manifestao de todos os interessados na reforma do direito de autor brasileiro. Encerrada a fase de Consulta Pblica em 31 de agosto prximo, o governo brasileiro ir, aps ter procedido a uma anlise das manifestaes
De acordo com o Ministrio da Cultura foram realizadas mais de 80 reunies, ebm como oito seminrios em trs diferentes regies do Brasil. Vide a esse respeito: http://www.cultura.gov.br/consultadireitoautoral/wp-content/uploads/2010/07/cartilha-direito-autoral.pdf.
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individuais recolhidas durante o perodo de consulta, preparar um Projeto de Lei a ser apresentando, ento, ao Congresso Nacional. O caminho de produo legislativa escolhido pelo Ministrio da Cultura, um caminho fomentador do debate aberto e transparente, merece elogio. De um lado porque, tendo em conta aquela mxima que diz que aquele que determina os temas a serem discutidos tambm aquele que decide sobre o resultado da discusso, o governo brasileiro no poder ser acusado de no ter considerado, ou de ter evitado, discusses em torno de determinados aspectos do direito de autor que se possam julgar essenciais. Por outro lado, o processo de Consulta Pblica vem fornecendo uma radiografia da interao do cidado brasileiro com o direito de autor.93 O direito de autor hoje presente no cotidiano dos usurios da Internet e dos consumidores de aparelhos capazes de reproduzirem ou armazenarem contedos intelectuais protegidos. No entanto, fica evidente nos resultados da Consulta Pblica que, apesar desse contato dirio, h dificuldades de compreenso da estrutura do Direito de Autor. Aqui um paradoxo da sociedade de informao: o contato com o direito de autor constante, mas poucos so aqueles que, de fato, sabem o que direito de autor. Se, de um lado, o processo de debate aberto e democrtico coloca temas ligados proteo garantida pelo direito de autor na pauta do dia um fato dotado de valor educativo imensurvel decepciona constatar, de outro lado, que a falta de informao em relao quilo que compe o contedo do direito de autor est fazendo passar despercebida a linha equilibrada adotada como escopo para a elaborao do Anteprojeto de Lei.94
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Vide os resultados ainda no definitivos da fase de Consulta Pblica no site do Ministrio da Cultura http://www.cultura.gov.br/consultadireitoautoral/consulta/. 94 No mbito das contribuies feitas durante o processo de Consulta Pblica, bem como em artigos e entrevistas de jornais, encontramos manifestaes surpreendentes. Entre elas afirma-se que o direito de autor seria um direito sagrado, ou que entre direito de autor e direito concorrencial e/ou direito de consumidor no haveria qualquer nexo. No que tange primeira manifestao, j falamos em outra ocasio que no Brasil h separao entre religio e direito, ou seja, diferentemente de algumas sociedades islmicas, leis religiosas ou opinies de lderes religiosos no tm fora de lei. Nesse sentido, um eventual carter sagrado que se possa pretender ao direito de autor no poder ser considerado na determinao da finalidade da garantia legal da proteo. No que toca presumida falta de nexo entre direito de autor e direito da concorrncia e/ou direito do consumidor, evidencia-se uma dificuldade latente de compreenso das prerrogativas patrimoniais do autor. As faculdades patrimoniais do direito de autor garantem ao criador da obra a possibilidade exclusiva de tirar proveito econmico de sua criao. O aproveitamento econmico,
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A grande preocupao das legislaes autorais modernas nas chamadas sociedades de informao tem sido com o equilbrio entre interesses.95 Isso porque qualquer proteo jurdica que queira ser eficaz pressupe identificao social dos destinatrios da norma com o seu contedo. Identificao social dos destinatrios com a norma pressupe, por sua vez, que o ncleo do direito espelhe equilbrio na composio dos interesses envolvidos. Entretanto, tendo em vista as dificuldades do cidado brasileiro em relao boa compreenso do contedo do direito de autor, fica tambm patente a dificuldade de avaliao objetiva dos esforos que permeiam o Anteprojeto no sentido de um desenho harmnico do contedo do direito, que, assim construdo, ter grandes chances de alcanar identificao social.96 Aqui parece estar passando despercebida aos olhos dos brasileiros uma chance valiosa. II - Levando em considerao os tratados firmados internacionalmente97 e a necessidade de harmonizao dos direitos de autor nacionais com as determinaes da Diretiva de 2001 sobre a sociedade de informao,98 o legislador alemo procedeu em 2003 a uma primeira reforma, neste sculo, da
porm, s pode acontecer no mercado, e no fora dele. Como o autor poderia explorar economicamente sua criao sem atuar no mercado? Por sua vez, quem atua no mercado est necessariamente sujeito a agir em adequao s regras que regulam o mercado e a concorrncia, o que inclui tambm o direito do consumidor. O autor que no queira se sujeitar s normas de concorrncia deve, ento, evitar ir ao mercado. Porm, deixando de ir ao mercado, seus direitos exclusivos patrimoniais nada mais sero do que direitos com valor econmico meramente potencial. 95 A comparao com o direito de autor alemo, a que se procede a seguir, servir de exemplo do afirmado. 96 Aquilo que se denomina de crise do direito de autor manifestao da falta de identificao dos destinatrios do direito de autor em relao ao seu contedo. Em mido, as pretenses patrimoniais garantidas ao autor se caracterizam pela expectativa de que terceiros se abstenham de determinados atos (e, por essa razo, esses terceiros so aqui chamados de destinatrios do direito). No havendo identificao por parte dos destinatrios em relao ao contedo do direito, ou ainda no reconhecendo o destinatrio o contedo do direito do autor, ento ele no tender a se abster de determinadas aes que so garantidas exclusivamente ao autor. Se no h identificao com o contedo da lei, o titular do direito ter grandes dificuldades em fazer valer as prerrogativas de absteno que lhes so garantidas pela lei. Para ilustrar, basta lembrar que o ambulante vende CDs piratas nas ruas do centro do Rio de Janeiro sem causar comoes nos transeuntes. Mas o que aconteceria se, em vez de expor aqueles suportes falsificados na sua banquinha, o ambulante expusesse armas de fogo? fcil imaginar a reao dos passantes. Quanto questo da identificao dos destinatrios com o contedo da norma, vide a lio de RTHERS, Bernd: Rechtstheorie, 2 edio, Mnchen: C.H. Beck, 2005, pg. 237: O direito posto pelo Estado somente gerar efeitos completos e duradouros quando aceito pelo povo. A acceptio legis um importante critrio do Direito. Quando uma norma posta pelo Estado recusada de forma determinada por grande parte do povo, porque ela percebida por ele [povo] como uma injustia por parte do Estado, ou seja, quando o seu reconhecimento for recusado pela maioria, ento surge uma contradio entre Direito e o convencimento jurdico da comunidade jurdica. As normas estatais podero, ento, estar sujeitas a imposio por meio do poder de sano do Estado, a obedincia a elas pode ser forada. Mas seu reconhecimento resta colocado em dvida de forma contnua. Para elas [esse tipo de norma no reconhecida, mas imposta pelo poder de sano do Estado] vale a experincia geral das ditaduras: com baionetas [nas mos] pode-se fazer muito, mas nada duradouro. Vide ainda o infra item V da presente exposio. 97 Tratados WCT e WPPT - OMPI. 98 Directiva 2001/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de maio de 2001, relativa harmonizao de certos aspectos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade da informao.
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Lei de Direitos de Autor alem. Em 2007, procedeu-se a uma segunda reforma da mesma lei e, por fim, em junho de 2010, foram iniciados os trabalhos referentes a uma terceira reforma do texto legal com um discurso da Ministra da Justia alem, Sabine Leutheusser-Schnarrenberger. As razes que ensejam essa terceira reforma na Lei de Direitos de Autor reportam a consideraes feitas no Parlamento alemo, no sentido de que o regulamento atual do direito de autor no estaria sendo suficiente para satisfazer os objetivos nacionais de fomento da cincia e da educao. De forma bastante sucinta, os pontos principais do discurso da Ministra da Justia: - o discurso foi calcado na importncia econmica do direito de autor. A garantia efetiva deste direito imprescindvel para todo um setor econmico que tem como fundamento de suas atividades a explorao de contedos intelectuais; - compreendendo a estrutura do mercado sob uma perspectiva liberal, a Ministra da Justia alem destacou a idia de autodeterminao econmica do autor. Alm disso, lembrou com nfase que no tarefa do legislador dirigir as relaes de concorrncia, ou seja, agentes de mercado que insistam em no adaptar seus modelos de explorao de obras intelectuais realidade tecnolgica, isto , aqueles que persistem na explorao de modelos de negcio obsoletos no devero contar com proteo autoral. Ainda seguindo com o raciocnio de natureza poltico-econmica liberal, a Ministra tambm frisou que s sociedades de gesto coletiva no sero garantidas quaisquer prerrogativas monopolistas em relao s suas atividades de gesto de direitos; - no que toca preocupao prtica com a proteo do investimento da indstria de direitos de autor, a Ministra da Justia rejeitou em seu discurso modelos de controle de utilizao de obras baseados em bloqueios da Internet. O modelo que o direito alemo seguir ser baseado em avisos legais e notificaes.
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No discurso, sente-se a falta das consideraes que deram ensejo a uma terceira reforma da Lei de Direitos de Autor alem, quais sejam, quelas referentes ao desejo de fomento da cincia e da educao. A grande preocupao no discurso foi, sem sombra de dvida, com o papel econmico do direito de autor.99 Aps a realizao de quatro reunies nos prximos meses, cujos temas foram predeterminados100 e quando sero consideradas propostas de crculos ligados ao direito de autor, ser apresentado um Projeto de Lei ao Parlamento.
2. Sistemtica de construo e interpretao do Direito de Autor: uma comparao entre o direito brasileiro e alemo 1. O Anteprojeto brasileiro de reforma da Lei de Direitos de Autor
acrescenta nos primeiros artigos do seu texto parmetros de construo e interpretao do Direito de Autor.101 Esse tipo de sistemtica adoo de parmetros de construo e interpretao do direito no corpo legal no adotado pelo Direito de Autor alemo. Mas o problema que envolve a interpretao e a construo do direito de autor e, especialmente, a questo referente necessria composio entre os interesses individuais do titular do direito de autor e o seu significado social e econmico, foi tema de inmeros acrdos proferidos pela Corte Constitucional alem.
E aqui desponta evidente uma contradio na compreenso do direito de autor nos pases em anlise: enquanto no Brasil especialistas em direito de autor querem negar a ele qualquer funo econmicoconcorrencial, na Alemanha a grande preocupao indica no sentido de garantia da eficincia do instituto jurdico como medida poltico-econmica. 100 O fato de o prprio Governo ter determinado as pautas de discusso no mbito da terceira reforma da Lei de Direitos de Autor tem sido motivo de duras crticas. A primeira reunio, que aconteceu no dia 28 de junho de 2010, teve por tema a criao de uma proteo especial voltada a proteger o investimento de editoras. A segunda reunio, que aconteceu no dia 13 de julho de 2010, tratou do tema Open Access. Esto programadas para os dias 27 de setembro e 13 de outubro duas reunies, a primeira sobre a gesto coletiva de direitos de autor e a segunda sobre obras rfs. 101 o Art. 1 Esta Lei regula os direitos autorais, entendendo-se sob esta denominao os direitos de autor e os que lhes so conexos, e orienta-se pelo equilbrio entre os ditames constitucionais de proteo aos direitos autorais e de garantia ao pleno exerccio dos direitos culturais e dos demais direitos fundamentais e pela promoo do desenvolvimento nacional. o Art. 3 -A Na interpretao e aplicao desta Lei atender-se- s finalidades de estimular a criao artstica e a diversidade cultural e garantir a liberdade de expresso e o acesso cultura, educao, informao e ao conhecimento, harmonizando-se os interesses dos titulares de direitos autorais e os da sociedade.
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No que se refere ao Brasil, a situao que se coloca distinta. Alm de a Lei de Direito de Autor em vigor no ter se ocupado em determinar parmetros de construo e interpretao, o Supremo Tribunal Federal, at onde se tem conhecimento, apenas se manifestou timidamente sobre a questo da necessria composio entre interesses individuais e sociais vinculados ao Direito de Autor.102 A tcnica de interpretao jurdica assente determina que a adequao social dos direitos patrimoniais exclusivos garantidos ao autor sirva como lastro de interpretao e determinao dos contornos do direito garantido. Uma vez que, no entanto, no se encontra na legislao brasileira, seja em nvel constitucional ou em nvel infraconstitucional, padres oficiais de construo e interpretao, e na falta de pauta interpretativa determinada no mbito da corte constitucional, alguns defendem a natureza absoluta das prerrogativas patrimoniais do autor; estes ainda tacham como intervencionismo ou at mesmo ditadura menes quanto necessidade de adequao do direito de autor a outros direitos.103 II. No Brasil o direito exclusivo de explorao econmica garantido ao
autor no expressamente caracterizado como propriedade.104 Tambm assim na Alemanha. Em nenhum texto legal alemo vem garantida expressamente ao autor proteo patrimonial na forma de um direito
Ns analisamos cerca oitenta acrdos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal no perodo de 1954 at os dias de hoje. 103 Vide os resultados ainda no definitivos da fase de Consulta Pblica no site do Ministrio da Cultura http://www.cultura.gov.br/consultadireitoautoral/consulta/. 104 A Constituio brasileira no garante ao autor um direito de propriedade, mas antes um direito de utilizao, publicao e reproduo exclusivo de suas obras. O art. 23 da Lei n 9.610/98 em vigor determina, por sua vez, caber ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literria, artstica ou cientfica. O reconhecimento do jus utendi, jus fruendi e jus disponendi nesse artigo e a equiparao do direito patrimonial do autor a bens mveis (Art. 3 da Lei 9.610/98) inspiram parte da doutrina brasileira a descobrir nesses dispositivos o tratamento das prerrogativas patrimoniais do autor como propriedade (assim Hammes, Elemento Bsicos, 228). Fato que, enquanto o legislador constitucional brasileiro garante ao inventor expressamente um direito de propriedade, ele optou, no que toca garantia do direito de autor, a no se manifestar nesse sentido. As razes desse tratamento podem ser encontradas na histria da proteo autoral no Brasil, mais especificamente na redao do antigo Art. 667 do Cdigo Civil de 1916. Esse dispositivo garantia, por um lado, um direito de propriedade ao autor, enquanto, por outro lado, permitia a cesso do direito de paternidade. Essa norma foi alvo de cidas crticas, o que explica o cuidado dos legisladores subsequentes a no caracterizarem as faculdades patrimoniais garantidas aos autores como uma propriedade. Vide nesse sentido GRAU-KUNTZ, Karin: Urheberrecht in den Lndern des Mercosul, Dissertao.
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de propriedade. A caracterizao das prerrogativas patrimoniais do autor como propriedade , porm, naquele pas, resultado de construo jurisprudencial. De acordo com a Corte Constitucional alem (BVerfG), os direitos patrimoniais do autor caracterizam propriedade em sentido constitucional, em virtude de cumprirem com a funo tpica da instituio propriedade.105 As normas relativas s faculdades patrimoniais reconhecem ao titular do direito de autor direitos exclusivos de utilizao e disposio de sua obra para que, dessa forma, o autor possa, ele mesmo e de forma independente, determinar como agir economicamente. Esse tipo de prerrogativa coincide em suas caractersticas com aquelas contidas no direito de propriedade previsto no Art. 14 da Lei Fundamental alem: a propriedade garantida para que cada indivduo tenha a possibilidade (pelo menos em tese) de determinao prpria dos aspectos patrimoniais de sua existncia. A determinao desse ncleo a explorao patrimonial da obra prerrogativa exclusiva do autor, para que assim ele possa determinar livremente os aspectos patrimoniais de sua existncia no significa, porm, que ao autor seja garantida com exclusividade toda e qualquer forma possvel de explorao econmica de sua obra. A limitao da propriedade garantida ao autor expressa e vinculativa na jurisprudncia da Corte Constitucional alem.106 E ela se justifica, uma vez que a ordem jurdica no protege apenas interesses individuais do autor, mas antes e tambm uma srie de interesses coletivos. O contedo do direito patrimonial do autor, que tem no seu ncleo a idia de autodeterminao econmica da pessoa do autor, ento determinado no direito alemo em considerao aos parmetros de proteo fornecidos por uma srie de outros direitos sociais tambm protegidos pela ordem jurdica. Da anlise da jurisprudncia proferida no mbito constitucional
retiramos:107
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Vide infra, no Anexo trechos de uma srie de acrdos proferidos pela Corte Constiucional alem (BverfG). 106 Vide anexo infra. 107 Vide anexo infra.
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a) o ncleo das prerrogativas patrimoniais do direito de autor a autodeterminao econmica do autor; b) os contornos dos direitos que emanam do ncleo da proteo patrimonial so traados em considerao ao bem-estar social; c) ao interesse individual do autor no reconhecida primazia hierrquica sobre o interesse da coletividade; d) o bem comum no apenas a razo do desenho do direito patrimonial de autor adequado aos interesses da coletividade, mas tambm o parmetro para a determinao dos contornos do contedo do direito patrimonial do autor, i.e., os contornos impostos s prerrogativas patrimoniais exclusivas do autor no podem ir alm daquilo que se exige para o fomento do bem-estar social; e) o legislador infraconstitucional est obrigado a considerar, no ato de produo legislativa, tanto os interesses patrimoniais individuais do autor, como tambm os interesses da coletividade. As leis devem ser elaboradas tendo como pauta a proporcionalidade nas prerrogativas garantidas e a igualdade de tratamento dos interesses envolvidos; f) ao legislador e ao juiz cabe a tarefa de concretizar as normas de acordo com as pautas da proporcionalidade e da igualdade. Resta, ento, evidente que a construo do contedo do direito de autor na Alemanha procedida pelo mtodo da composio de interesses. Nesse pas, no h como querer sustentar a primazia de direito de autor sobre interesses sociais ligados a cultura, educao, informao etc. Tambm no h como sustentar numa viso altamente individualista que ao Estado caberia proporcionar a satisfao dos interesses coletivos, enquanto o autor mereceria proteo privilegiada, como se ele no fizesse parte do todo social. III. A anlise da aplicao do mtodo de composio de interesses
para a determinao do contedo do direito de autor alemo serve aqui especialmente como um meio de desmistificao dos riscos desse mtodo jurdico. Contradizendo manifestaes temerosas no mbito da Consulta Pblica
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brasileira, a preocupao com a composio entre interesses individuais do autor e os interesses coletivos em nada estorvou a produo intelectual na Alemanha, ou ainda retrocedeu o desenvolvimento econmico do pas. Nesse sentido, a argumentao crtica que vem sendo feita no Brasil em relao introduo de parmetros de interpretao e construo no Anteprojeto de Reforma da Lei de Direitos de Autor a evidncia mxima da premente necessidade de adoo desses parmetros. Por fim, resta ainda notar que a Corte Constitucional alem bem esclarecida quanto funo econmica da vertente patrimonial do direito de autor. No Brasil, no obstante o fato de os autores do Anteprojeto de Reforma da Lei de Direitos de Autor tambm terem esse aspecto bem esclarecido, o resultado da Consulta Pblica vem demonstrando, como j mencionado, dificuldades de compreenso do tema por parte dos cidados brasileiros e at mesmo de especialistas na matria.108 Nesse sentido, porque o direito de autor tem em sua raiz a pessoa do autor, h quem queira negar a ele qualquer carter econmico e, assim, negar que seu exerccio devesse ser adequado s regras de funcionamento do mercado (direito da concorrncia, direitos de proteo ao consumidor etc.). Porm, entendida a vertente patrimonial do direito de autor como uma prerrogativa voltada a possibilitar ao autor sua autodeterminao patrimonial, desponta evidente a natureza econmica desse direito. Em mido, para que reste realmente esclarecido, o valor jurdico da individualidade do autor na raiz da vertente patrimonial faz que ele, o autor, desponte como o titular de direitos de atuao econmica exclusiva (explorao econmica da obra). A atuao econmica exclusiva, ou ainda a explorao econmica da obra, porm, no ocorre no mbito individual do autor, mas fora dele, no mercado. Enquanto a obra permanecer no mbito individual do autor, ou seja, enquanto ela no for posta no mercado, seu valor econmico ser apenas potencial.
108
Vide os resultados ainda no definitivos da fase de Consulta Pblica no site do Ministrio da Cultura http://www.cultura.gov.br/consultadireitoautoral/consulta/.
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3. I.
Das chamadas limitaes do Direito de Autor109 A considerao dos resultados fornecidos at a data de hoje no
mbito da Consulta Pblica no Brasil deixa evidente que o n grdio nas crticas tecidas em relao s inovaes propostas no texto do Anteprojeto de Lei encontra-se no mtodo adotado de composio de interesses. Mesmo deixando de lado o radicalismo de algumas manifestaes, que parecem ter sido proferidas em um cenrio legal tpico do momento histrico da Revoluo Francesa, fica patente o tradicionalismo na compreenso do direito de autor no Brasil. E esses traos tradicionalistas, como de se presumir, tambm esto presentes na Lei de Direito de Autor brasileira em vigor (Lei n 9.610/98). Um exemplo, aqui, a disposio do art. 46, II, onde vem determinado apenas serem permitidas as reprodues, em um s exemplar e de pequenos trechos de obras, desde que para uso privado do copista e desde que feita por ele prprio e sem intuito de lucro. Nesse dispositivo, o interesse legtimo do usurio da obra sofre com a prevalncia do interesse individual do autor. Ademais, por pressupor uma intromisso na esfera privada do usurio (s assim o autor poderia exercer suas prerrogativas de controle vinculadas expectativa de absteno em relao ao usurio), a norma viciada de ilegalidade. No texto do Anteprojeto de Reforma da Lei de Direitos de Autor, o Ministrio da Cultura inovou, ampliando a autorizao de cpia a um exemplar da obra. Mas tambm essa nova redao do artigo no supre a deficincia no equilbrio dos interesses e a ilegalidade normativa. Cpia privada no objeto de controle do direito de autor. O parmetro para a determinao do nmero de cpias a partir do qual o uso privado no poderia mais ser caracterizado como tal, deve ser retirado do objetivo da reproduo, i.e., da utilizao privada voltada satisfao de necessidades pessoais. A cpia limitada a um exemplar no ,
Note-se que o direito aquilo que ele contm e nesse sentido no correto falar em limitaes de um direito. Assim, a propriedade pode ser limitada, o direito de propriedade no; no mesmo sentido as prerrogativas econmicas exclusivas do autor, mas no o direito patrimonial de autor.
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em diversos casos, suficiente para satisfazer as necessidades pessoais vinculadas utilizao privada. Mas, apesar da patente insuficincia na busca de equilbrio na composio de interesses no texto do Anteprojeto de Reforma da Lei de Direitos de Autor, tambm essa nova redao tem sido objeto de amplas crticas. Isso porque no Brasil persiste o entendimento equivocado de que o direito de autor garantiria ao seu titular uma prerrogativa de controle de atos privados. O direito de autor, nunca demais insistir, no garante ao seu titular prerrogativas de controle da esfera privada do usurio da obra. A esfera privada do usurio protegida constitucionalmente. O direito patrimonial de autor, como bem diz a palavra patrimonial, apenas (e sem que a palavra apenas queira significar menor valor) garante a possibilidade de exigir absteno de atos de utilizao econmica da obra por terceiros. II. No que tange reproduo privada de obras na Alemanha, a regra
prevista no 53 da Lei de Direitos de Autor determina ser livre a utilizao de obras intelectuais para fins privados e sem fins comerciais.110 Por excluso, afirma-se ento que ao titular do direito de autor garantido um direito exclusivo de explorao econmica da obra, e no pretenso de controle sobre o uso privado da obra. Esse tipo de pretenso, se reconhecida, significaria uma intromisso na esfera privada do usurio, o que seria ilegal frente ao direito alemo. Utilizao privada, para o direito alemo, aquela que ocorre no mbito privado e para satisfao de necessidades pessoais. mbito privado, por sua vez, abarca uma utilizao direta pelo adquirente do suporte que incorpora a obra, ou por pessoas ligadas a ele por um vnculo pessoal, i. ., sua famlia ou crculo de amigos. Se o uso da obra servir de forma direta ou indireta para fins comerciais, ento no se tratar mais de uso privado.111
Para todo esse captulo vide, entre muitos outros, LWENHEIM (Org.), Handbuch des Urheberrechts. Mnchen: C.H. Beck, 2003. 111 Note-se, porm, que o consumo de msicas em uma festa de casamento fechada, por exemplo, realizada no espao de um restaurante, no gera, frente ao direito alemo, obrigao alguma de pagamento de direitos de autor. A razo simples: a relao comercial s est caracterizada entre aquele que aluga o espao do restaurante e aquele que oferece o espao em aluguel. A essncia do negcio, ou seja, o ato
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As reprodues privadas, como uma categoria de utilizao privada, so livres na Alemanha. A lei, naquele mesmo 53, refere-se a algumas reprodues, isto , usa a palavra reproduo no plural e a vincula ao vocbulo algumas. No h assim limitao legal quanto ao nmero de cpias permitidas. Na linha de no incidncia do direito de autor aos atos de natureza privada, a reproduo poder ocorrer em qualquer tipo de suporte, podendo at mesmo ser levada a cabo por terceiros. A lei alem tambm no exige que a reproduo seja feita a partir de um suporte prprio; o que ela exige que o copista tenha tido acesso a esse suporte de forma legtima. III. Duas so as excees regra de liberdade de reproduo para fins
privados. A primeira diz respeito cpia de partituras, ao passo que a segunda refere-se a cpia integral de livros. No primeiro caso, o legislador alemo determinou que a cpia no autorizada de edio de partituras s seria permitida se feita mo, pelo prprio copista. A preocupao que deu ensejo a essa exceo encontramos na manifestao expressa do legislador em garantir aos compositores, e especialmente aos editores de partituras, uma proteo especial. Ocorre que, com o desenvolvimento e expanso dos servios de fotocpia nos anos 70 do sculo passado, tornou-se usual a reproduo de partituras que, por sua vez, eram distribudas aos membros de coros ou orquestras. As editoras de partituras, que naquela poca no contavam com as facilidades grficas que hoje faz parte do nosso cotidiano, chocadas com a possibilidade de cpia e risco de perda da chance de amortizao do investimento realizado na produo da edio musical, reclamaram por uma proteo especial, ao que o legislador alemo respondeu excepcionando na reforma da lei autoral de 1985 a regra de liberdade de cpia. Tambm a exceo voltada proibio de cpias integrais de livros e revistas foi introduzida na legislao autoral alem por meio da reforma de 1985. Na mesma linha da exceo prevista s partituras, o dispositivo referente
que dar origem a uma compensao econmica o colocar a disposio o espao para a realizao da festa. O que ocorrer posteriormente, dentro desse espao, no parte do contrato e, portanto, cai no mbito da esfera privada dos noivos. Vide OGH, Acrdo de 27.1.1998, 4 Ob 347/97.
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proibio de cpias integrais de livros e peridico expressou uma preocupao especial com os interesses de editoras, no caso especialmente de editoras de obras de contedo cientfico, frente ao desenvolvimento da tecnologia de fotocpia. Essas excees s encontraram espao na Lei de Direitos de Autor alemo em razo do momento histrico em que foram produzidas. Nos anos 80 do sculo passado, a tecnologia de reproduo ainda engatinhava, de forma que o recurso de consagrar uma proteo especial ao modelo de negcio das editoras atravs do direito de autor tambm pode ser considerado excepcional e assim ser tratado com alguma condescendncia. Mas mesmo esse fato no permite que se ignore no ser possvel, seja do ponto de vista legal, como tambm do ftico, controlar a esfera privada do usurio. Se nos dias de hoje o legislador alemo decidisse excepcionar da regra de liberdade de reproduo privada todos os interesses individuais
prejudicados pelo desenvolvimento dos aparelhos de reproduo, ou dos suportes de armazenamento de obras intelectuais, ento veramos no direito alemo uma inverso de valores: a exceo acabaria por ser a cpia privada livre. Alm disso, veramos um forte protecionismo do Estado em relao indstria de direito de autor, que estaria protegendo modelos de negcios contra os efeitos do desenvolvimento tecnolgico e, concomitantemente, apresentando a conta dessa medida ao usurio. Recordando a linha de argumentao adotada pela Ministra da Justia alem no discurso acima analisado, e lembrando que um dos temas das reunies convocadas toca exatamente aos interesses do setor editorial, no parece ser necessrio grande talento visionrio para arriscar afirmar que os dias de existncia dessas regras de exceo da liberdade de cpia privada esto contados. IV. Alm da regra sobre a liberdade de reproduo privada, a
preocupao do legislador alemo com uma composio de interesses equilibrada encontra ainda manifestao naquele mesmo 53 da Lei de Direitos de Autor, nos chamados outros usos prprios. Considerando o interesse da
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coletividade em ter livre acesso s informaes, e levando em conta que a reproduo de obras intelectuais se faz necessria para que se alcance esse fim, o legislador alemo determinou expressamente outras formas livres de reproduo de obras intelectuais. A base jurdica que legitima a liberdade de reproduo nesses casos a funo social da propriedade e a determinao de que o autor est obrigado a permitir que terceiros utilizem sua obra em certas condies, em virtude de no haverem autores destacados de um contexto cultural comum a todo o grupo social, o que, por sua vez, faz pressupor que toda e qualquer criao intelectual tenha sempre por fundamento outras criaes intelectuais anteriores. Nessas regras, h o reconhecimento da criao intelectual como parte de um processo que exige sempre um dar e um receber.112 O conceito legal de usos prprios caracteriza uma categoria, da qual o uso privado faz parte como subcategoria. Enquanto somente s pessoas naturais reconhecida a possibilidade de utilizao privada de uma obra intelectual, e enquanto essa utilizao s pode ocorrer sem que com ela se pretenda alcanar direta ou indiretamente fins econmicos, o conceito de uso prprio abarca a utilizao de obras intelectuais no mbito privado, quando voltadas consecuo de determinados fins econmicos, bem com a utilizao da obra por pessoas jurdicas. Nesse sentido, permitida a reproduo nos casos apresentados a seguir. a) em alguns exemplares, voltada satisfao de fins cientficos, se e quando essa reproduo for necessria para a consecuo da finalidade cientfica e se com ela no se visar vantagem econmica. A preocupao do legislador nesse dispositivo foi satisfazer o interesse coletivo de fomento do desenvolvimento cientfico, bem como evitar que o direito
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Vide LWENHEIM, Ulrich 31, Einzelflle des Urheberrechtsschranken, in LWENHEIM (Org.), Handbuch des Urheberrechts. Mnchen: C.H. Beck, 2003, p. 423.
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individual garantido ao autor venha estorvar o exerccio de atividade cientfica de, por exemplo, instituies de pesquisas. De acordo com essa regra, pessoas jurdicas que atuem na rea cientfica gozam de liberdade de reproduo de obras intelectuais, desde que tais reprodues sejam necessrias para cumprir com a finalidade de pesquisa e estudo cientfico, e desde que no sirvam a satisfazer objetivo econmico. Ao autor, como ser visto no item seguinte IV, garantido um direito de remunerao compensatria. Esse direito, porm, no se origina do ato de reproduo, mas antes do emprego de aparelhos voltados para esse fim. A remunerao, nesse caso, no devida pelo usurio, mas pelo produtor e /ou comerciante daqueles aparelhos. b) em alguns exemplares, voltada integrao dos exemplares em arquivo prprio da instituio que reproduz. Ao determinar essa possibilidade de reproduo de obras intelectuais, o legislador pretendeu facilitar o armazenamento de cpias de obras, seja para fins de conservao, seja para fins de otimizao de espao. A condio, aqui, que o arquivo mantido pela instituio reprodutora seja voltado a atender interesses pblicos, ou seja, que a utilizao do arquivo no esteja vinculada a fins econmicos. Ademais, a reproduo deve ser necessria para atender a finalidade de arquivamento, e ainda necessrio que a cpia seja feita a partir de obra prpria, isto , da obra j anteriormente integrada ao acervo da instituio em questo. As bibliotecas podem ento reproduzir as obras que j estejam incorporadas ao acervo para fins de arquivamento. A reproduo, porm, s permitida em suporte de papel ou em outro tipo de suporte vinculado a processo fotomecnico, como microfilme, por exemplo. A possibilidade de armazenamento digital no est prevista na lei.
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Tambm aqui o autor contar com uma remunerao que, como ser visto no item infra IV, no devida pelo ato de reproduo, mas antes em razo da existncia de aparelhos no mercado voltados para esse fim. c) em alguns exemplares, de obras sobre temas cotidianos transmitidas por meio de radiodifuso, voltadas satisfao de fins informativo. Enquanto o 49 da Lei de Direitos de Autor alem permite de forma ampla a reproduo de notcias de contudo dirio, o 53, (2) Nr. 3, por sua vez, determina ser livre a reproduo de notcias atuais, originariamente transmitidas por radiodifuso, para fins de sua divulgao nos limites da estrutura de uma empresa ou de um rgo pblico. Como nos itens anteriores, no que diz respeito remunerao compensatria, reporta-se ao item infra IV. d) Em alguns exemplares, de pequenas partes de obras j publicadas, ou de contribuies independentes publicadas em jornais ou revistas. Enquanto o 53 (1) determina ser livre a reproduo privada que no tenha por fim a consecuo direta ou indireta de objetivos econmicos, o 53 (2) determina tambm ser livre a reproduo de pequenas partes de obras publicadas, independentemente do objetivo que com ela se persiga. Isso significa que a reproduo de pequenas partes de obras no mbito do exerccio profissional tambm livre. Esse dispositivo o resultado da preocupao do legislador alemo em equilibrar o direito patrimonial do autor com o interesse de bom exercco de atividade profissional. Sujeitar o usurio a uma restrio ampla de cpias o obrigaria a ter de adquirir todos os exemplares de obra que viesse a necessitar para exercer sua atividade profissional, o que significaria um nus desequilibrado a ser pago pelo usurio de obras intelectuais. Uma vez que o comrcio de aparelhos capazes de reproduzir obras, bem como o de suportes de armazenamento, est sujeito ao recolhimento de uma contribuio remunerativa, o titular dos direitos de autor receber tambm, nesse
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caso, uma remunerao vinculada ao processo de reproduo. Vide item IV infra. e) em alguns exemplares, de obra esgotada h mais de dois anos. Toda obra intelectual tem em sua base a produo cultural do grupo social a que pertence o autor. O autor ento desenvolve o seu trabalho intelectual a partir de um patrimnio cultural que no lhe exclusivo, mas antes comum a todos os membros de sua comunidade cultural. A expresso pessoal do autor, por sua vez, adicionada base do patrimnio cultural comum, e assim a obra passa a ser caracterizada como a produo intelectual de um autor especfico. Por sua vez, ao ser levada ao pblico, tambm essa nova obra ser incorporada ao patrimnio cultural, enriquecendo-o. E os autores de geraes subsequentes, ento, contaro com o patrimnio intelectual enriquecido como a matria-prima, que lhes possibilitar desenvolverem novas obras intelectuais. Nesse sentido, entre autor e patrimnio cultural h uma relao de simbiose. Tendo essa relao em vista, o legislador alemo determina que a obra esgotada, e consequentemente no explorada h mais de dois anos, livre para ser reproduzida. Tambm aqui se reporta leitura do item IV infra. Note-se ainda que a essncia desse dispositivo bastante semelhante quela do art. 52 B, I, do Anteprojeto de Reforma da Lei de Direito de Autor brasileiro. Naquele documento, a previso de concesso de licena no voluntria da obra que, j dada ao conhecimento do pblico h mais de cinco anos, no estiver mais disponvel para comercializao em quantidade suficiente para satisfazer as necessidades gerais do pblico. Por trs desse dispositivo tambm encontramos a relao de simbiose entre autor e patrimnio cultural. f) a reproduo de pequenas partes de uma obra, ou a reproduo integral de obras de dimenso limitada, ou ainda a reproduo de contribuies isoladas de jornais ou revistas j publicadas ou j dadas ao conhecimento do pblico, quando estas forem utilizadas:
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- durante aulas em escolas, em rgos educativos de formao profissional sem fins comerciais, e desde que em nmero adequado quantidade de alunos; - em exames pblicos, ou provas de escolas, universidades, ou instituies de formao profissional sem fins lucrativos, desde que limitada ao nmero dos alunos. A reproduo das obras didticas, aquelas elaboradas com a finalidade pedaggica precpua, depende de autorizao do autor. Essa norma tem em conta o fato de a produo de cpias de partes de obras intelectuais fazer parte do mtodo de ensino moderno. Permitir ao autor controlar esse tipo de reproduo significaria garantir a ele um direito que, por fim, exigiria uma alterao do mtodo de ensino, o que resultaria em uma situao altamente desequilibrada, em que os direitos individuais estariam prevalecendo sobre interesses de natureza educativa. Note-se que o legislador alemo no garante liberdade de cpia s instituies de ensino que perseguem fins lucrativos o que exceo naquele pas, por ser o ensino pblico. Ademais, os livros didticos, ou seja, aqueles elaborados sob medida para serem utilizados como material didtico de acompanhamento de aulas, no esto abarcados pela norma. V. Alm dos casos acima transcritos, o direito de autor alemo ainda
conhece uma srie de outras limitaes que, em ateno aos limites deste ensaio, no podero ser objeto de estudo. Nossa inteno, porm, ao propormos o estudo dos casos de uso prprio, foi cumprida: a preocupao do legislador alemo na determinao de um contedo equilibrado do direito de autor resta aqui evidente. Ao contrrio do que vem sendo afirmado no mbito da Consulta Pblica brasileira, no verdade que os pases mais desenvolvidos economicamente no demonstrem preocupao com os interesses sociais. Muito pelo contrrio, espera-se demonstrado que a tendncia na Alemanha, um pas que pode ser
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qualificado como desenvolvido, indica que, quanto maior a importncia econmica dos direitos patrimoniais de autor, maior a tendncia de equilibrar socialmente esse direito econmico individual. O que se afirma fica ainda evidente, por exemplo, na discusso sobre a forma de interpretao daquilo que se convencionou denominar limitaes de direitos de autor no direito alemo. comum aos manuais tradicionais do direito de autor, elaborados originariamente nos anos 80 e 90 do sculo passado, a defesa de uma interpretao restritiva delas.113 A tendncia dos trabalhos acadmicos contemporneos, contudo, indica em outra direo. Autores modernos, como METZGER,114 por exemplo, lembram que a Corte Constitucional alem no trata os direitos fundamentais sob uma perspectiva de uma relao linear de regraexceo; ademais, em nenhum de seus acrdos aquela Corte formulou uma pauta de interpretao das normas infraconstitucionais de direito de autor. Assim, tambm no que toca interpretao das limitaes do direito de autor, a considerao do interesse da coletividade, expresso no primado da funo social da propriedade, coloca-se imprescindvel. A regra ento que as limitaes sejam interpretadas de forma equilibrada, e no de forma restrita. VI. Por fim, ainda no mbito da terceira reforma da Lei de Direitos de
Autor alem, nota-se uma srie de exigncias por parte dos setores interessados no sentido de correes do texto legal.115 As bibliotecas e instituies de pesquisa cientfica, por exemplo, vm reclamando a extenso dos direitos de reproduo, especialmente no sentido de permisso de arquivamento em forma digital.
Vide, por exemplo, GTTING, Horst-Peter. 30 bersicht zu Urheberrechtsschranken, in LWENHEIM (Org.), Handbuch des Urheberrechts. Mnchen: C.H.Beck 2003 pg. 412. 114 METZGER, Axel. Urheberrechtsschranken in der Wissensgesellschaft: Fair Use oder enge Einzeltatbestnde?, in LEISTNER, Mattthias (Org.). Europische Perspektiven des Geistigen Eigentums, Tbingen 2010, pg. 16 s. 115 Vide o documento preparado pela aliana de institutos cientficos, como a Max-Planck-Gesellschaft, a Alexander von Humbold-Stiftung entre outras no endereo: http://www.allianzinitiative.de/fileadmin/user_upload/Home/Desiderate_fuer_Dritten_Korb_UrhG.pdf
113
251
Outra proposta que merece destaque a introduo de um segundo direito de publicao no que se refere a obras cientficas. Nesse sentido, seria garantido ao autor de obra cientfica, depois de transcorrido um prazo adequado para que o editor da primeira publicao possa amortizar o investimento, a possibilidade de publicar o seu trabalho cientfico uma segunda vez. Esse direito, que no caracterizaria uma imposio ao autor de um trabalho cientfico, garantiria a ele maior liberdade de deciso sobre o grau de divulgao de suas teses cientficas, e a coletividade aproveitaria com a melhora no acesso aos resultados de trabalhos cientficos.
4.
Remunerao compensatria
A regra de remunerao compensatria um instrumento de composio de interesses tpico da sociedade de informao. Se, por um lado, ela garante ao autor uma remunerao pelas reprodues do contedo intelectual protegido, por outro lado exige essa remunerao daqueles que exercem atividade econmica vinculada mesmo que indiretamente explorao do contedo protegido. O direito de autor alemo determina, no 54 da Lei de Direitos de Autor, que os produtores, comerciantes e importadores de aparelhos de reproduo e de suportes de armazenamento esto obrigados a prestarem ao autor uma remunerao compensatria. Note-se que o direito de remunerao compensatria do titular das faculdades patrimoniais do direito de autor no devido por aquele que reproduz ou armazena o contedo intelectual protegido, mas antes por aqueles que produzem e comercializam aparelhos capazes de reproduzirem obras
intelectuais, ou que produzam e comercializem suportes adequados ao armazenamento de contedo intelectual protegido. O Anteprojeto de Reforma da Lei de Direitos de Autor brasileiro no prev norma que determine a obrigao de pagamento de remunerao compensatria
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pela produo e comercializao de aparelhos de reproduo e suportes de armazenamento de contedo intelectual. A nica inovao nesse sentido foi feita com a introduo de um dispositivo que, da forma como proposto, pede reviso que determina remunerao compensatria devida pela prestao de servio de fotocpia.
5. autor I.
Sobre o usurio da obra ou ainda sobre a crise do direito de
No discurso proferido em Berlim, a Ministra da Justia alem
criticou a opinio dos chamados digital natives, no sentido de que as fraquezas da aplicao do direito de autor na Internet deixaria pressupor a falta de validade desse direito. A Ministra da Justia retrucou esclarecendo que o fato de uma violao jurdica ser frequente no justifica poder caracterizar o direito como irrelevante. Essa afirmao, porm, refere-se apenas ao aspecto vinculado legalidade do direito. Ela no permite que se ignore que a constncia e a insistncia de violao do direito de autor um forte indcio de seu baixo grau de legitimidade social. A teoria jurdica identifica trs formas distintas de validade:116 a) a validade jurdica (validade do dever-ser); b) a validade ftica (a validade do ser); c) a validade moral (a validade em razo do reconhecimento social da norma por seus destinatrios). Essas trs categorias de validade interagem entre si. Assim, por exemplo, a validade jurdica no ser efetiva quando a norma no for cumprida pelos destinatrios, ou, ainda, faltando validade moral, a validade jurdica ser colocada em risco.
116
Vide RTHERS, Bernd, op.cit., p. 231 ss.
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Somente a interao harmnica entre as trs categorias de validade capaz de levar formao de conscincia jurdica, visto que somente por meio dessa interao a obedincia devida no mbito de validade jurdica se transformar em convencimento jurdico (validade moral). A interao harmnica das categorias de validade depende, por sua vez, da determinao de um contedo equilibrado do direito. No se pode negar que o direito de autor moderno sofre de latente disfuno em sua estrutura de validade. Uma grande parte dos usurios de contedos intelectuais, i.e., uma grande parte dos destinatrios das pretenses de absteno contidas nas prerrogativas patrimoniais do autor, no se identifica com o contedo do direito, negando a ele validade moral, colocando em risco sua validade ftica e, assim, estorvando sua validade jurdica. O ponto de vista defendido por aqueles que se autodenominam digital natives, ponto de vista que de to rico em fora argumentativa ganhou at mesmo meno explcita no discurso da Ministra da Justia alem, prova dessa disfuno. Nesse quadro de crise, aqueles incumbidos com a responsabilidade de reformar o direito de autor vigente esto diante de uma tarefa muito delicada. Por um lado, eles devem garantir a proteo autoral, de forma que ela continue viabilizando o funcionamento de todo um setor econmico
importantssimo na economia moderna. inegvel que sob essa perspectiva econmica o direito de autor cumpre com o papel de instrumento de proteo de investimento. Por outro, eles devem ter em mente que a extenso do direito de autor como uma medida de proteo de modelos tradicionais de explorao econmica de bens intelectuais significaria um intervencionismo indesejado no modelo de economia de mercado. Nesse modelo, concorrncia e superao de modelos econmicos tradicionais traduzem o motor do desenvolvimento econmico e, por conseguinte, do fomento do bem-estar social. A indstria de explorao de contedos intelectuais precisa ento adaptar-se s
transformaes tecnolgicas.
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Alm desses aspectos econmicos, os responsveis por reformas no direito de autor no podem perder de vista que a deciso poltica de garantia de proteo patrimonial exclusiva ao autor exige, ainda e concomitantemente, a considerao de uma srie de direitos coletivos protegidos pelo ordenamento jurdico. O contedo do direito de autor maculado pelo desequilbrio na composio entre os interesses individuais e coletivos semente de instabilidade social. Ademais, fundamental a considerao dos interesses dos usurios das obras intelectuais. O progresso tecnolgico abriu um leque de novas possibilidades de utilizao desses contedos e, ao mesmo tempo, transformou o comportamento de seus usurios. O consumo de produtos cujas funes e utilidades esto acopladas utilizao de bens intelectuais no apenas comum, mas tambm estimulado como um fator imprescindvel de
funcionamento da estrutura econmica do mercado. A economia moderna funciona ento ao toque de desenvolvimento tecnolgico rasante, de inovao e superao em um curto espao de tempo de toda uma gerao de produtos. Em outras palavras, quanto mais descartveis as tecnologias, maior o fluxo de consumo no mercado e, consequentemente, maior a circulao de capital e o estmulo de desenvolvimento de novas tecnologias. Do consumidor espera-se, por sua vez, que esteja disposto a consumir seguindo o ritmo da superao tecnolgica rasante. A atratividade desse tipo de consumo encontrada nas possibilidades cada vez mais sofisticadas e qualitativas de utilizao de contedo de obras intelectuais. No entanto, esperase que o consumidor agora tambm chamado de usurio de obras intelectuais restrinja-se nessa utilizao. Em outras palavras, o mercado acena com uma mo com uma grande variedade de produtos que prometem utilizao de contedos intelectuais; com a outra mo, porm, o direito de autor breca o consumidor na utilizao das possibilidades prometidas pelos produtos oferecidos no mercado. No necessrio conhecimento profundo em economia, psicologia de consumo ou direito de autor para intuir que esse tipo de modelo est fadado ao fracasso retumbante. Aqui basta o recurso ao bom senso.
255
O fato de o direito de autor ter a pessoa do autor na raiz das prerrogativas garantidas por lei dificulta sobremaneira a compreenso desse instituto jurdico. Muitos so aqueles com dificuldades em entender que, apesar de a garantia jurdica de faculdades patrimoniais reportar pessoa do autor, essas faculdades s podero cumprir com seu destino econmico quando destacadas da pessoa do autor e oferecidas ao mercado. A falta de compreenso desse aspecto tem sido fatal, j que a tendncia, especialmente no Brasil, de esquecer que o usurio da obra intelectual o destinatrio das pretenses de absteno vinculadas garantia exclusivas patrimoniais do autor, ou seja, que ele o grande responsvel por emprestar legitimidade ao direito de autor. Por mais que soe dolorido aos ouvidos dos titulares dos direitos de autor, a verdade que, enquanto o direito de autor no ganhar junto aos destinatrios forma de convencimento jurdico, ele s poder ser imposto pela lei das baionetas, e controle desse tipo, alm de praticamente impossvel no meio virtual, est fadado a somente funcionar enquanto as baionetas estiverem em riste. Relaxe-se o brao, e o direito deixar de ser respeitado. Assim, o titular de direitos de autor que sonhe ver os passantes chocados com o ambulante que expe em sua banca CDs e DVDs piratas, da mesma forma que os passantes hoje se chocariam com o ambulante que expusesse venda armas de fogo, deveria estar empunhando a bandeira do equilbrio de interesses e estar desfilando com ela em praa pblica.
ANEXO - Jurisprudncia da Corte Constitucional alem Corte Constitucional alem, acrdo proferido no caso Kirchenmusik (BverfG 49, 392 ss, de 25.10.1978, Kirchenmusik)
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I. 1. (...) 2. Parmetro de exame para essa regra de carter patrimonial a garantia do Art. 14, (1) da Lei Fundamental. O Tribunal Constitucional decidiu, no acrdo BVErfG 31 229, [238 ff.] = NJW 1971, 2163 que, do ponto de vista patrimonial, a obra criada pelo autor e o trabalho intelectual nela incorporado propriedade no sentido do Art. 14 (1) da Lei Fundamental. Da garantia constitucional nasce a pretenso do autor de explorao econmica dessa propriedade intelectual. No apenas os direitos patrimoniais regulados individualmente na Lei de Direito de Autor so protegidos constitucionalmente, mas tambm o direito potencial de disposio e explorao. Dentro dos limites de sua tarefa reguladora pautada pelo Art. 14 (2) da Lei Fundamental, o legislador basicamente obrigado a garantir o resultado patrimonial da criao intelectual ao autor e garantir a ele a liberdade de dispor dele [do resultado patrimonial] da forma que melhor lhe aprouver. Porm, ele est especialmente obrigado a, no que diz respeito s peculiaridades do contedo do direito de autor, definir parmetros apropriados que assegurem a utilizao correspondente natureza e ao significado social do direito e a sua justa explorao.
Corte Constitucional alem (BverfG, 77, 263, de 4.11.87) (...) III Com relao ordenao constitucional do Direito de Autor em vinculao com o Art. 14 (1) sentena 1 da Lei Fundamental o Tribunal Constitucional manifestou-se basicamente em seu acrdo de 7 de julho de 1971 (BVerfGE 31, 229; 31, 248; 31, 255 e 31, 270). Parte-se [no acrdo] do princpio de que o Direito de Autor propriedade no sentido do Art. 14, (1) da Lei Fundamental e que os direitos patrimoniais do autor da mesma forma como ocorre com a propriedade sobre bens materiais necessitam ser conformados pela ordem
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jurdica. O legislador deve, no exerccio da tarefa de determinao do contedo e das limitaos da propriedade (Art. 14, (1), sentena 2 da Lei Fundamental), levar em considerao o cerne da proteo constitucional do Direito de Autor. Assim, caracterstica do Direito de Autor como propriedade no sentido da Lei Fundamental a ordenao categorial dos resultados patrimoniais do esforo criativo pelo caminho de normatizao [de natureza] de direito privado, e pelo reconhecimento ao autor de liberdade de deles dispor [do resultado do esforo criativo] ao seu bel prazer. Essa ordenao categorial da faceta patrimonial do Direito de Autor no significa, porm, que qualquer possibilidade de explorao seria garantida constitucionalmente (vgl. BVerfGE 31, 229 [240 s.]). Na deciso tomada em acordncia com o antigo texto legal do 27 da Lei de Direitos Autorais (UrhG) foi expressado que o legislador, com o reconhecimento do direito de distribuio no 15 (1), Nr. 2 e 17 da Lei de Direitos de Autor (UrhG), satisfez suficientemente as exigncias do Art. 14 da Lei Fundamental manifestadas na possibilidade de explorao econmica adequada da obra. No pode ser razo de objeo o fato dele [o legislador] ter partido do princpio de que, de acordo com 17 (2) da Lei de Direitos Autorais (UrhG), o direito de distribuio se esgota com a alienao do suporte material da obra. Da garantia constitucional do Direito de Autor no podem ser retiradas pretenses de que o autor, depois da exausto do direito de distribuio, seja mais uma vez remunerado, quando um exemplar da obra adquirido licitamente venha a ser emprestado ou alugado. Se apesar disso o legislador reconheceu uma pretenso nesse sentido, ento ele tambm est autorizado a limitar essa nova pretenso de remunerao aos casos de aluguel com fins econmicos. Mesmo se o condicionamento do aluguel para fins comerciais no fosse objetivo ou aleatrio o autor no teria nenhum direito fundamental garantido constitucionalmente de receber por todo e qualquer aluguel uma remunerao. O legislador pode, sem violar a Constituio, deixar de levar em considerao a regra do 27 (1) da Lei de Direitos Autorais (UrhG) e reestabelecer o estado antigo, ou seja, o de livre permisso de aluguel de exemplares de obra sem a autorizao do autor (vgl. BVerfGE 31, 248 [252 f.]) (...)
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Corte Constitucional alem BverfG 1 BvR 587/88 No que diz respeito ao direito de autor, o Tribunal Constitucional decidiu (....) que so caractersticas constitutivas do direito de autor como propriedade no sentido constitucional a garantia bsica de que o resultado da atividade criativa seja garantido ao autor por meio de normas de carter privado e a liberdade para que ele possa dispor desses resultados da forma que mais lhe aprouver. Isso no significa, porm, que qualquer possibilidade de explorao seja garantida constitucionalmente. Em particular competncia do legislador, nos limites do contedo do Art. 14 (1), sentena 2 da Lei Fundamental, definir parmetros objetivos que garantam o aproveitamento e explorao adequada correspondente a natureza e ao significado social do direito (vide BVerfGE 31, 229 240 s.).
Corte Constitucional alem, acrdo proferido no caso Germania 3 - (BVerfG, 1 BvR 825/98 vom 29.6.2000) () B, I, b) O Art. 5, (3) sentena 1 da Lei Fundamental garante de forma ampla a liberdade de ao no mbito artstico; so protegidos o mbito das obras e o mbito de eficcia [da proteo]. Sentido e funo desse direito fundamental , assim, garantir especialmente o livre desenvolvimento do processo de criao artstica sem intervenes do poder pblico (vide BVerfGE 30, 173 <190>). Com isso a proteo garantida atravs da liberdade artstica no ser por isso eliminada, mesmo quando se trate da apresentao de um tema poltico (vide BVerfGE 67, 213 <227 s>). A liberdade artstica , na verdade, incondicional, porm no ilimitada. As limitaes so retiradas dos direitos fundamentais de outros sujeitos de direito (por exemplo direitos de personalidade de acordo com o Art. 2 (1) em conexo
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com o Art. 1 (1) da Lei Fundamental: BVerfGE 30, 173 <193>; 67, 213 <228>),mas tambm de outros valores jurdicos que gozam de hierarquia constitucional (por exemplo proteo de menores: BVerfGE 83, 130 <139>). Uma limitao deste tipo tambm pode advir da proteo da propriedade do Art. 14 (1) da Lei Fundamental, que abarca a proteo da propriedade intelectual e especialmente aqui do direito autoral. Porm, tambm a propriedade no protegida de forma ilimitada, mas antes ela ordena, no mbito do direito de autor, a garantia fundamental da parte patrimonial desse direito ao autor. Isso no quer significar que qualquer possibilidade de explorao possvel seja assegurada constitucionalmente, mas antes que o legislador deve, nos limites do direito de autor, encontrar parmetros objetivos para as limitaes (basicamente BVerfGE 31, 229 <240 s.>). Esses parmetros surgem, por exemplo, das excees dos 45 ss. da Lei de Direito de Autor (UrhG), cuja validade no discutida no caso em questo. Quando colidem vrias posies protegidas por direitos fundamentais inicialmente tarefa do juiz, em acordncia com a aplicao das regras competentes de direito simples, concretizar os limites do mbito protegido pelo direito fundamental de uma parte frente a outra (comparar com BVerfGE 30, 173 <197>). c) (...) Deve-se fundamentalmente observar que, com sua publicao, a obra no est mais a disposio apenas do autor. Pelo contrrio, ela entra, em acordncia com a norma, no mbito social e pode, com isso, se transformar em um fator independente, um fator determinante do quadro cultural e intelectual de seu tempo. Com o tempo ela se desprende de sua disponibilidade privada e se torna bem coletivo intelectual e cultural (BVerfGE 79, 29 <42>). Essa , por um lado, a justificativa inerente da limitao temporal da proteo autoral, por outro lado essa circunstncia tambm leva a concluso de que quanto mais uma obra cumprir com o seu papel social desejado, maior ser seu potencial de servir como ponto de partida para uma confrontao artstica.
260
Essa vinculao social da arte , assim, ao mesmo tempo uma condio de efeito e uma razo para que, em determinada medida, o artista tenha de suportar intervenes em seus direitos de autor por parte de outros artistas como parte de uma sociedade que se confronta (interage) com a obra artstica. As limitaes do direito de autor ( 45 ss, Lei de Direito de Autor - UrhG) servem para a determinao da extenso do mbito permitido dessas intervenes que, por um lado, devem ser interpretadas sob a tica da liberdade artstica e, (por outro lado), devem alcanar um equilbrio entre os diferentes interesses tambm constitucionais protegidos. O interesse do titular do direito de autor, de no ver sua obra explorada sem a sua autorizao para fins comerciais de terceiros, confrontado com o interesse protegidos pela liberdade artstica de outros artistas, sem que com isso, e por meio de um dilogo artstico e processo criativo em relao a obras j existentes, possa surgir o risco de violaes de natureza financeira ou de contedo. Quando, como no caso em questo ocorre, partindo-se da considerao da liberdade de expanso artstica [knstlerischen Entfaltungsfreiheit], uma pequena interveno nos direitos de autor que no comporta em si um risco de desvantagem economica perceptvel (por exemplo reduo de vendas vgl. hierzu BGH, GRUR 1959, S. 197 <200>), ento os interesses de explorao do titular do direito de autor devem ceder frente aos interesses de aproveitamento (da obra) para possibilitar a discusso artstica.
261
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CAPTULO 15 BREVE ANLISE DO PROJETO DE NOVA LEI DE DIREITO AUTORAL E SUGESTES

DO GEDAI / UFSC
Gonzaga Adolfo
Sumrio: 1. Sucinta introduo, com nfase no esprito que norteia o projeto; 2. Breve anlise das principais alteraes sugeridas pelo GEDAI/UFSC
1. Sucinta introduo, com nfase no esprito que norteia o projeto Ab initio, antes de encetar o enfrentamento pontual de alguns aspectos especficos que constam no Anteprojeto de nova Lei Autoral do Ministrio da Cultura (MinC), ora em discusso, necessrio acentuar que louvvel a tentativa governamental de se criar uma legislao autoralista mais moderna, flexvel e adaptada nova realidade do mundo da tecnologia. Outro aspecto e o principal que merece ser enfatizado neste intrito, a viso e a disposio de construo de um texto legislativo que no seja um porto isolado das demais reas do ordenamento jurdico, como muitas vezes se constatava, como se o Direito Autoral (ou, em ltima anlise, alguma rea do Direito ou do conhecimento em qualquer domnio) pudesse ser um sistema autorreprodutivo, que no se comunica com as demais instncias de formao e construo de interpretao. Nesta linha de mira, o primeiro artigo do Projeto j sinaliza que esta nova Lei ser orienta pelo equilbrio entre os ditames constitucionais de proteo aos direitos autorais e da garantia do pleno exerccio (ficaria melhor exerccio pleno?) dos direitos culturais e dos demais direitos fundamentais e pela promoo do desenvolvimento nacional. Em outros instantes do texto, se avista a adequao do diploma autoral com outras reas do Direito, como exemplificadamente quando se verifica a
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funo social do contrato, ou sua resoluo por onerosidade excessiva, institutos que constam no Digesto Civil, mas que evidentemente podem e devem aparecer na Lei Autoral. De fato, como j tive oportunidade de salientar em vrios textos, principalmente a partir de minha tese de doutoramento (Obras Privadas, benefcios coletivos: a dimenso pblica do Direito Autoral na Sociedade da Informao, 2006, publicada em 2008 como livro com reviso e acrscimos por Srgio Fabris Editor), o modelo autoral atual, em que pese fruto de uma lei que pode ser considerada recente (pois com pouco mais de doze anos), ainda se mostra excessivamente vinculado ao padro assentado no sculo XIX, derivado do texto da Conveno de Berna. Salutar, pois, neste seu grande esprito norteador e principal suporte bsico, o Projeto aqui comentado.
2.
Breve
anlise
das
principais
alteraes
sugeridas
pelo
GEDAI/UFSC O trabalho realizado pelo Grupo de Estudos em Direito Autoral e Informao (GEDAI) da Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC), muito tem contribudo nos ltimos tempos para o aperfeioamento e melhor anlise do Direito Autoral de nosso pas e alm fronteiras, fruto da dedicao incansvel de todos os seus membros, principalmente a partir da liderana firme e muito bem focada do professor Marcos Wachowicz, que indiscutivelmente um dos mais efetivos nomes da teorizao e concretizao prtica de um novo Direito Autoral em nosso pas na ltima dcada. Registre-se, assim, vestibularmente, os votos de exaltao acadmica belssima iniciativa desse coletivo, e ainda ideia de ampliar a discusso a outros especialistas na matria, como o caso do signatrio.
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A seguir, far-se- uma anlise de cada uma de suas sugestes, muitas das quais que pela pontualidade que trazem em si mesmas e nas suas justificativas, somente podero receber anotao de concordncia. 2.1. Insero de educacionais no artigo 1: O direito educao sabidamente um dos direitos fundamentais consagrados na Carta Poltica do pas, e que muitas vezes sonegado em sua forma plena por direitos autorais, muitos dos quais interesses empresariais poderosssimos que se anunciam como estes fossem. Muito oportuna a sugesto do GEDAI, que acompanho. 2.2. Alterao do pargrafo nico do artigo 1 do Projeto de nova Lei Autoral, inserindo ali a funo social da propriedade: o Projeto, mesmo saudavelmente se referindo a princpios e normas, mormente aqueles, no faz (como a maioria avassaladora de nossos doutrinadores) a necessria e indispensvel distino entre normas, princpios e regras, bem delimitando-os, certamente quando se refere a normas querendo dizer regras, j que estas efetivamente so positivadas, ou em consagrada viso as normas so o gnero, compostas pelos tipos princpio e regras. De qualquer sorte em nenhuma delas encontraro suporte para fundamentar proposio de tutela dos Direitos Autorais como direito de propriedade. Filia-se o autor destas breves linhas (como a grande maioria, para no dizer todos) os comentadores convidados a fazer parte desta obra, viso do professor Jos de Oliveira Ascenso, de que os Direitos Autorais se configuram em direitos exclusivos de publicao e explorao econmica por determinado perodo tutelado pelo Estado. Quer isso dizer que propriedade no so, mesmo para aqueles que possam ser filiados a correntes mais conservadores de interpretao, pois a a Constituio Federal de 1988 somente se refere a propriedade de marcas em seu texto, no que pertine aos Direitos Intelectuais (artigo 5, incisos XXVII a XXIX).
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Se assim for necessrio e indispensvel, ento que se adote a mesma viso do autoralista portugus, apara se referir funo social do Direito, o que seria uma soluo plausvel. Discordo, desta forma e com estas observaes, da sugesto do GEDAI/UFSC. 2.3. Alterao do caput do artigo 4, e insero do artigo 4-A e pargrafos 1 e 2: de se concordar plenamente com a insero no caput do artigo 4 da expresso visando ao atendimento de sua finalidade, logo aps o texto sugerido pelo MinC, que na verdade reproduz a previso atual. Da mesma forma no artigo 4-A e nos dois pargrafos propostos, que adquam o Direito Autoral a princpios consignados na parte atinente aos Contratos do Cdigo Civil vigente, especialmente necessria boa-f objetiva antes, durante e aps a consecuo contratual, ainda ali prevendo outros institutos trazidos pelo Digesto Civil, como a resoluo por onerosidade excessiva, e a anulao de contrato formulado em estado de perigo pelo autor. Saudvel e somente possvel de concordncia, ento, dita sugesto, somente discordando este analista da tcnica de redao como inicialmente artigo 4-A, indiscutivelmente sendo mais adequado que se construam trs pargrafos. 2.4. Substituio da expresso alcance por conhecimento, no inciso VI do artigo 5: Manifesto concordncia com a proposio, por seus prprios mritos e argumentos. Efetivamente a expresso proposta mais ampla e melhor adequada que a anterior. 2.5. Proposta de ampliao do conceito de obra em coautoria na alnea a do inciso VIII do artigo 5: concordo com a proposta de incluso de obra colaborativa no disposio aqui em comento. No posso concordar, entretanto, com a adoo que de resto se v na alnea b deste mesmo inciso, de possibilidade de tutela de obra annima. Se um dos objetivos do projeto, alis seu cerne magnificamente pensado, como ficou dito na introduo desta anlise, era a adequao da legislao autoral Carta Magna, esta veda expressamente
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o anonimato, no sendo crvel que uma lei infraconstitucional proteja o que o ordenamento constitucional probe, logo inexistindo desde 05 de outubro de 1988 proteo s obras annimas em nosso pas, para todos os fins. Concordo parcialmente, por estes motivos, com a alterao recomendada. 2.6. Proposta de insero do inciso XVI no artigo 5 do Projeto de Lei Autoral: de fato tem razo o GEDAI ao sustentar que necessrio acrescentar o conceito de cesso de direitos nos conceitos bsicos que introduzem a previso legislativa autoral deste artigo 5. Concordo parcialmente, j que o mais adequado seria se constasse expressamente que trata-se da transferncia de direitos patrimoniais, sendo indispensvel a meu ver a consignao desta expresso aps direitos no texto sugerido. 2.7. Proposta de insero do inciso XVII no artigo 5: concordo plenamente com a proposta, por seus prprios argumentos e mritos sustentados na justificativa. 2.8. Proposta de insero do inciso XVIII no artigo 5: realmente
oportuna e indispensvel a previso do conceito de transformao criativa neste artigo 5. Concordo plenamente, por seus prprios argumentos. 2.9. Alterao do previsto no artigo 6, caput, do Projeto: a previso de ressalva ao que dispem os editais de concursos pblicos que redundem em obras desta natureza salutar. Do mesmo modo a troca da expresso domnio por titularidade, como proposto. Alis, veja-se que alm de propriedade, como antes mencionado e criticado, o texto agora fala em domnio. 2.10. Proposta de deslocamento do artigo 6-A e seus pargrafos para o artigo 4 do Projeto de Lei Autoral: concordo plenamente com a proposta, por suas razes e seus prprios mritos. 2.11. Proposta de supresso da expresso intangvel no caput do artigo 7 do Projeto de Lei Autoral: penso, data venia, que h um excesso nesta proposta de alterao. Sabidamente ao se referir expresso intangvel em sede de Direitos Autorais, se est falando de obras cujos substratos materiais de
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fixao no so essencialmente materiais, como aqueles do meio digital. No vejo razo para tal dispositivo, discordando, no mrito, da proposta do GEDAI/UFSC. 2.12. Insero de obras elaboradas com a tcnica de grafite no rol exemplificativo de obras protegidas do artigo 7: mesmo sendo notrio que a previso legislativa dos incisos do artigo 7 da atual Lei Autoral e mesmo assim do Projeto proposto no numerus clausus, mas meramente exemplificativa, sugiro a incluso de obras feitas pelo processo de grafite em inciso prprio. Demanda judicial da dcada de 1990 em nosso pas ps em confronto grafiteiro do Bairro de Perdizes em So Paulo com empresa que produz e vende cadernos acadmicos (cadernos de aula), tendo utilizado sem meno de autoria e sem autorizao fotografia de obra deste naipe elaborada por jovem em parede de prdio. A previso somente soma ao tratar-se de uma linha mais produtiva dos autores em geral, mormente daqueles que sobrevivem de suas criaes artsticas. 2.13. Insero de peties judiciais no rol dos atos oficiais no protegidos do inciso IV do artigo 8: no posso concordar com esta ideia. A petio em processos judiciais pode ser obra literria de titularidade do Advogado seu autor. Aqui h uma confuso que muitos (inclusive a referida jurisprudncia pacfica da justificativa) fazem, pois o que oficial e assim pblico o acesso aos autos, por qualquer forma, inclusive fotocpia, para exerccio pleno do direito ao contraditrio e a ampla defesa. Discordo, desta forma, da proposta. 2.14. Readequao do texto do inciso VIII do artigo 8, relativo a normas tcnicas: concordo com a proposta, por seus prprios e bem lanados fundamentos. 2.15. No caput do artigo 11 do projeto sob mira, observao deste avaliador, indispensvel a adequao da nomenclatura aos modernos meios regulatrios em sede legislativa, j que o vigente Cdigo Civil se refere pessoa natural em vez de pessoa fsica, nomenclatura assim superada, devendo aparecer desta forma ali.
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2.16. A insero da orientao acadmica em qualquer esfera de ensino como atividade que no considerada coautoria, proposta no pargrafo 1 do artigo 15 proposta que de fato vem ao encontro de tema bastante polmico, mas equivocadamente interpretado por alguns, j que fato o orientador no participa nesta condio da feitura de trabalhos cientficos. Meritria, devendo ser mantida, a proposta do GEDAI/UFSC. 2.17. De igual sorte, concordo por seus prprios mritos com a alterao propostas no pargrafo 2 do artigo 15 do Projeto de Lei Autoral, pois efetivamente a forma verbal sugerida a melhor para dito dispositivo. 2.18. Da mesma forma o pargrafo 4 do artigo 17 encontra melhor tcnica redacional na forma proposta pelo GEDAI/UFSC, motivo de minha expressa concordncia, mais uma vez. 2.19. Como observao deste avaliador, mais uma vez tomo a iniciativa de discordar com dispositivo inserido no Projeto, mesmo sem a iniciativa pontual prpria do GEDAI: no h motivo claro de no artigo 19 remeter para regulamentao posterior de forma e condies do registro facultativo de obra autoral, como vem no pargrafo nico do artigo 19. Por que no regular desde j este tema? 2.20. De igual e mais uma vez este avaliador submete apreciao de todos sugesto que no foi construda pelo GEDAI/UFSC: no caput do artigo 22 do Projeto de Lei Autoral se labora com a discutida e to criticada expresso direitos morais de autor. Autores de nomeada, como Ascenso, a criticam, referindo expressamente este autor que foi mal traduzida da lngua francesa. Constata-se que a referida expresso serve para todos os tipos de confuso, como a que empresta interpretao anlise valorativa (moralidade), o que sabidamente no corresponde a realidade. Ento, se o momento histrico de construir uma diploma legal que seja considerado de vanguarda no mundo inteiro para seu tempo, pode ser a oportunidade tambm de se utilizar o termo mais adequado para se referir aos direitos autorais (prerrogativas) que no so patrimoniais, sugerindo eu como j fiz em outras vezes que a expresso escolhida e utilizada venha ser extrapatrimoniais.
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2.21. Concordo plenamente com a sugesto de alterao do pargrafo primeiro ao artigo 24 do Projeto, fixando o mesmo prazo de durao dos direitos patrimoniais aos direitos extrapatrimoniais de autor. Realmente j era tempo de superar dvidas lanadas na interpretao de vrios autoralistas, ao ponto de a legislao vigente, nos trs pargrafos do artigo 24, construir trs critrios distintos para a durao dos tipos de direitos extrapatrimoniais ali enunciados, como j tive oportunidade de sustentar (ADOLFO, 2008, op. cit.). Concordo plenamente, ento, com a proposta consignada. Ouso somente acrescentar que ao referir que compete ao Estado..., pode ser feita uma meno: nas suas esferas federal, estadual e municipal, e em nvel de atuao do Ministrio Pblico, o que ampliar sobremaneira a tutela e especialmente a defesa de autoria, integridade e demais direitos extrapatrimoniais de obras cadas em domnio pblico, quando cabvel. a sugesto. 2.22. Do mesmo modo, sugiro que se acrescente a expresso impenhorveis nas caractersticas dos direitos extrapatrimoniais do artigo 27 do Projeto de Lei Autoral. Ser um avano significativo.
2.23. H um equvoco conceitual no inciso IV do artigo 29 do Projeto de nova Lei Autoral, que reclama enfrentamento e correo: a traduo da obra para qualquer idioma no prescinde de autorizao do autor da obra traduzida. O que requer autorizao a publicao da traduo. Trata-se de equvoco que vem sendo reiterado nas consecutivas legislaes autorais ptrias. Eu posso traduzir qualquer obra, inclusive porque j no processo de leitura se faz uma traduo automtica (caso contrrio seria obrigado a ler na lngua original). A questo que se pe que se o objetivo geral da lei equilibrar interesses em jogo a facilitar de forma mais concreta e plena o direito educao e cultura, no tem sentido esta interpretao. 2.24. Concordo plenamente com a sugesto feita pelo GEDAI de substituio da expresso produtorpor titular, na feio sugerida ao artigo 31 do Projeto em jogo. Perfeitamente fundamentada.
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2.25. Mais uma vez ousa este professor fazer uma observao que no consta nos registros dos debates do GEDAI: o artigo 39 do Projeto de nova Lei Autoral, que repete dispositivos que apareceram nas ltimas codificaes autorais brasileiras, totalmente desnecessrio e sem sentido. Isso matria afeita ao Direito das Sucesses e no ao Direito Autoral. E configura-se como desnecessria repetio (para no dizer redundncia) legislativa, j que no se transmite ao cnjuge nenhum direito patrimonial que tenha anterior ao casamento, salvo pacto antenupcial em contrrio. o instante de corrigir este equvoco, extraindo este artigo do Projeto e posteriormente da nova Lei Autoral, definitivamente. 2.26. Como j se disse preteritamente, a meno a possibilidade de obras annimas deve ser extirpada do Projeto, pois a Lei Excelsa no permite o anonimato. Conseguintemente, deve ser revista a redao do caput do artigo 40 do Projeto. 2.27. Estou de acordo com a sugesto do GEDAI/UFSC nova redao sugerida ao artigo 41 da Lei Autoral, fixando-se prazo geral nele e nos trs artigos subseqentes de cinqenta (50) anos para a proteo dos Direitos Autorais, assim observando de modo adequado a Conveno de Berna e fixando prazo condizente com um proteo exequvel e que de certo modo possibilite o acesso vinte anos antes dos interessados s obras cadas em domnio pblico. O artigo, no obstante, ao remeter para a ordem sucessria da lei civil(leia-se Direito das Sucesses, principalmente no artigo 1829 do atual Digesto), nada refere com relao a possibilidade de transferncia ou no aos entes pblicos previstos (Municpios e Distrito Federal) como herana jacente, de obras de autores que hajam falecido sem deixar sucessores. Sugere-se aqui que o inciso I do artigo 45 da novel legislao seja completado com a seguinte expresso: no se aplicando aqui e para o fim de sucesso de Direitos Autorais as previses da lei prpria atinentes herana jacente e herana vacante. 2.28. O artigo 44-A, na forma construda, reclama maior aprofundamento e esclarecimentos, inclusive na forma de redao, j que no diz expressamente
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a extenso da expresso mbito da administrao pblica. A quais tipos e formas de obras est se referindo quando assim prescreve? 2.29. Concordo de forma plena com a sugesto de redao do inciso I do artigo 46 do Projeto na berlinda, pelas prprias e bem lanadas razes justificadoras de seus autores. 2.30. Nesta toada, somente posso aquiescer com a sugesto de redao do inciso III do mesmo artigo 46 do Projeto, pois efetivamente a palavra notcia pode receber melhor conotao no sentido que se lhe empresta ali como relato. Razoveis os argumentos expostos, devendo ser acatados. 2.31. Mesma sorte tem, na minha anlise, o disposto no inciso IV do artigo 46 sustentado pelo GEDAI/UFSC, que aprovo na sua essncia, pois bem pensado e fundamentado. 2.32. Concordo com a redao proposta ao inciso V deste mesmo artigo 46, no qual mais uma vez laborou com a perspiccia de sempre o GEDAI/UFSC, sendo absolutamente pertinentes suas razes e os argumentos justificadores. Anoto, para o fim de colaborar de forma efetiva e mais concreta possvel, se o objetivo ampliar o acesso ao conhecimento, educao e informao como objetivo geral que perpassa todo o texto legislativo, de se acrescentar que possam ser disponibilizadas inclusive capas (ilustraes na capa, ou a capa completa em sua forma esttica) e ndices de livros (sumrio), mormente por editoras e livrarias. Com isso, alm de se fazer notar uma prtica comercial que consuetudinria, se atentar para a facilitao do acesso s obras pelos interessados. 2.33. Concordo com a sugesto de supresso da palavra teatral e a insero da expresso qualquer outra forma de utilizao, feita pelo GEDAI/UFSC no inciso VI do artigo 46 do Projeto de Lei Autoral, pelos motivos bem consignados ali. 2.34. O mesmo diga-se com relao ao inciso VIII deste artigo 46, ao propor a utilizao da expresso partes de obras preexistentes, na medida
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justificada. Adoto a sugesto, na sua ntegra, pois bem fundamentada e pertinente. 2.35. O mesmo infelizmente no posso dizer da proposio atinente ao inciso XII do artigo 46 do Projeto de Lei Autoral brasileira, ao propor o GEDAI que se permita gravar aulas. Ora, alm de ser nova utilizao (o aluno matriculado e tem direito de assistir e anotar aulas, e no grava-las) envolve o Direito Autoral em outras esferas desnecessrias e conflitantes, como o Direito Educacional em sentido estrito (contratos com instituies de ensino, que no possibilitam gravar aulas) e direito de imagem dos professores, que alm do mais perderiam toda sua espontaneidade ao saber que suas aulas estaro sendo indistintamente gravadas. Ou seja, o espao da sala de aula como lcus privilegiado da informalidade e at da descontrao muitas vezes deve ser preservado, e a possibilidade ampla de gravao far com que as aulas sejam como so as palestras em eventos, onde se utiliza um linguajar mais formal, e se toma cuidado extremo com cada palavra pronunciada. At onde isso vai contribuir com um maior e mais eficaz acesso educao a pergunta que deve ser feita. 2.36. Manifesto opinio favorvel redao construda para o inciso XV deste mesmo artigo 46 da Lei Autoral, j que acertadamente pensada a fundamentada. 2.37. No posso conceder aval, entretanto, forma prescrita de redao do inciso XVI do artigo 46 do Projeto em enfoque. A expresso no interior de suas instalaes ou por meio de suas redes de informtica, ao contrrio da justificativa, deve ser melhor esclarecida, desde j votando este pesquisador que fique restrita ao mbito exclusivo daqueles acessos possibilitados no interior dos espaos fsicos das Bibliotecas, estritamente, e nada mais. Aqui, reitero aquela sugesto feita no item II.32, retro, quando se enfrentava o inciso V, no sentido que tambm neste particular e neste dispositivo possam ser disponibilizadas inclusive capas (ilustraes na capa, ou a capa completa em sua forma esttica) e ndices de livros (sumrio) nos locais de consultas de bibliotecas, para maior facilitao do acesso aos contedos das obras dos acervos.
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2.38. Expresso concordncia cabal com o texto do artigo 48 sugerido pelo GEDAI/UFSC, eis que apropriado e bem construdo. 2.39. Em idntico pensar, concordo com a sugesto de inciso VII do artigo 49, feita pelo GEDAI, perfeitamente crvel. 2.40. O disposto no pargrafo 2o do artigo 49, na proposio aqui sob crtica, merece aprovao pelo MinC e posteriormente pelo Poder Legislativo federal, j que est em consonncia com a principiologia geral da legislao em construo. 2.41. O pargrafo 2o do 52, entretanto, no tem a mesma sorte. A palavra compete ao MinC, como ali constou, absolutamente no condiz com o esprito da Lei Suprema quando esta efetivamente determina a todas as instncias, claro inclusive as administrativas como o caso, que dem o mais amplo e possvel direito de defesa e ao contraditrio, constituindo-se em verdadeira marca de um Estado de Direito plena e eficazmente democrtico. A expresso correta ento deve ser Dever o Ministrio da Cultura.... 2.42. Consigno concordncia com a redao sugerida pelo GEDAI ao pargrafo nico do artigo 56, restando cabvel o nmero de salvo prova em contrrio que se prope. 2.43. Na mesma trilha e com aceitvel sentido tambm o que se prope no artigo 60 do Projeto de nova Lei Autoral, nos estudos e sugestes arquitetados pelo GEDAI. Efetivamente a expresso prejudicarsoa melhor ali que embaraar. 2.44. O mesmo diga-se no que pertine ao artigo 67-A, com o qual manifesto concordncia. 2.45. O norte fixado ao se sugerir a supresso do artigo 67-B verdadeiro, e opino favoravelmente. 2.46. Aceitao plena neste instante registro da proposta de redao do pargrafo 4o do artigo 68, adequado ao fim que se prope.
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2.47. No tenho a mesma certeza no que tem a ver com a redao muito ampla do artigo 88-A sugerido pelo GEDAI. Parece-me, num primeiro instante, uma previso muito ampla e possivelmente descabidamente onerosa a disponibilizao de referidas listas. Deve-se ampliar esta discusso. 2.48. De bom alvitre o sugerido no inciso II deste artigo 88-A, desta feita manifestando este analista plena concordncia. 2.49. A harmonizao do prazo de 50 anos de proteo dos direitos conexos feita na proposta de artigo 96 consentnea regra geral do artigo 41, na proposta engendrada. Corretamente redigida. 2.50. Perfeitamente cabvel aquilo que se prope no pargrafo 4o do Projeto sob crivo. Deve prosperar. 2.51. Na mesma senda, manifesto opinio favorvel ao dispositivo do artigo 98 do GEDAI, muito bem pensado e articulado. 2.52. Concordo com o pargrafo 2o sugerido ao artigo 98, pelas razes bem lanadas, 2.53. Idntica sorte merece o pargrafo 3o, devendo ser aprovado como est. 2.54. Manifesto concordncia ao que prev o artigo 98-A, na forma pensada e consignada pelo GEDAI/UFSC. Merece evoluir. 2.55. O mesmo diga-se com relao ao artigo 98-B. Merece prosperar. 2.56. O artigo 98-C, na forma preconizada, deve ser aprovado. Assim voto. 2.57. O artigo 98-D est bem idealizado. Concordo com a redao e sua justificativa.
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2.58. Est correto o GEDAI ao propor nova redao ao artigo 101 do Projeto de nova Lei Autoral, sendo efetivamente no recomendvel que se consigne possibilidade de matria penal neste aspecto. Concordo! 2.59. De fato, como referido anteriormente, bem se labora na sugesto de pargrafo nico do artigo 103, possibilitando espao para se provar edio superior a 3.000 exemplares. Correta viso, que merece evoluir. 2.60. Corretssimo o artigo 104 sugerido, que prima pela proteo dos consumidores. Merece evoluo. 2.61. Raciocnio correto est consubstanciado na proposio de artigo 105, que segue na vertente de descriminalizao dos direitos que absolutamente pouco tem a ver com o Direito Penal, em poca de Direito Penal Mnimo e de penas alternativas. 2.62. O artigo 106, na forma levada consulta pelo GEDAI merece evoluir, sendo adequado ao fim a que se prope. 2.63. Para alm disso, como ltima anotao ao belssimo trabalho desenvolvido inicialmente pelo MinC em todas as consultas pblicas, congressos e demais debates que proporcionou por uma legislao autoral mais moderna, eficaz e democrtica, ampliado na viso de igual sorte do GEDAI/UFSC, na seqncia final destes considerandos, tenho dvidas com relao a eficcia da regra proposta no artigo 112 e seus pargrafos e alienas, sendo de duvidosa efetividade referida declarao de interesse. Me parece que uma previso efetiva e cogente de transio (a exemplo do artigo 2028 do Cdigo Civil) seja mais plena e concreta. So as observaes que tinha fazer, muito honrado com a possibilidade de contribuir com meu pas e com o acesso pleno dignidade humana transformadora e plena atravs de um Direito Autoral de nosso tempo, 21 anos aps ter dado os primeiros passos na matria, sob inspirao e incentivo do saudoso padre Bruno Jorge Hammes.
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Sobre os Autores
Alexandre R. Pesserl Advogado, possui graduao em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran -PUC-PR (2000) e mestrado em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC (2011). Tem experincia na rea de Direito, com nfase em Direito Constitucional, atuando principalmente nos seguintes temas: direito autoral, sociedade informacional, direito da informtica, direito da informao, acesso aberto, bibliotecas, repositrios e arquivos. Pesquisador do Grupo de Estudo em Direito Autoral e Informao (GEDAI) - CPGD/CCJ/UFSC. Christiano Lacorte Advogado, analista legislativo na Cmara dos Deputados, mestrando em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC 2010/2011). Bacharel em Cincias Jurdicas pelo Instituto de Educao Superior de Braslia (IESB - 2005) e bacharel em Cincias da Computao pela Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita Filho (Unesp - 1995). Ps-graduado (especializao) em Tecnologias da Informao pela Uneb/ITEI. Cursos de extenso em Direito da Tecnologia da Informao (FGV) e Direitos Autorais (FGV). Autor de artigos sobre Direito da Informtica, Direito Administrativo e Direitos Autorais. Pesquisador do Grupo de Estudo em Direito Autoral e Informao (GEDAI) - CPGD/CCJ/UFSC. Denis Borges Barbosa Advogado no Rio de Janeiro, autor ou co-autor de 36 livros e mais de duas centenas de artigos publicados no Brasil e no exterior, concentrando a maioria de sua produo doutrinria, desde a dcada de 1970, no campo da propriedae industrial. Bacharel e Doutor em Direito Internacional e da Integrao Econmica pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro, mestre pela Columbia Law School, de Nova York, e tambm mestre em direito empresarial pela Universidade Gama Filho. Sua atividade docente inclui os cursos de ps graduao lato sensu e stricto sensu da Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro, UERJ, INPI, Fundao Getulio Vargas do Rio e de So Paulo, Universidade Candido Mendes, UNICURITIBA e do Centro de Extenso Universitria de So Paulo. coordenador acadmico do Instituto Brasileiro da Propriedade Intelectual e pesquisador do Ncleo de Estudos em Propriedade Intelectual da UERJ, da Universidade Federal de Viosa e da Universidade Federal de Sergipe. Ex-Procurador Geral do INPI, Procurador do Municpio do Rio de Janeiro, aposentado, tem atuado como consultor do Governo Federal e de rgos internacionais, e foi assessor e delegado em conferncias diplomticas em matria de tecnologia e propriedade intelectual. Gert Wrtenberger Doutor em Direito pela Universidade de Marburg, Alemanha; advogado em Munique, Alemanha; coordenador internacional do IBPI - Instituto Brasileiro de Propriedade Intelectual. Guilherme Coutinho Advogado na rea de Direito Intelectual e Empresarial. Mestre em Direito na rea de Relaes Internacionais pela Universidade Federal de Santa Catarina. Pesquisador do GEDAI - Grupo de Estudos em Direito Autoral e Informao da UFSC.
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Jos de Oliveira Ascenso Professor Catedrtico da Universidade Clssica de Lisboa-Portugal. Presidente da Associao Portuguesa de Direito Intelectual APDI. Membro do Comite de Peritos sobre Direito de Autor da Comunidade Europia. Karin Grau-Kuntz Possui mestrado em Direito - Ludwig Maximilian Universitt (1996) e doutorado em Direito - Ludwig Maximilian Universitt (2005). Atualmente coordenadora acadmica e pesquisadora na Alemanha (Estudos Europeus) do Instituto Brasileiro de Propriedade Intelectual. Atua principalmente nas seguintes reas: propriedade intelectual, interface da propriedade intelectual com o direito antitruste, interface da propriedade intelectual com o direito constitucional, histria da propriedade intelectual. Luiz Gonzaga S. Adolfo Possui mestrado em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (2000) e doutorado em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (2006). Tem experincia de dezenove (19) anos em ensino superior, com atuao e experincia docente em pesquisa, extenso, prtica jurdica e ps-graduao (em nvel de Especializao e Mestrado). Membro da Associao Portuguesa de Direito Intelectual APDI, da Associao Brasileira de Direito Autoral ABDA, e da Comisso Especial de Propriedade Intelectual da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB/RS), que preside na gesto 2010/2012. Marcos Wachowicz Professor de Direito nos cursos de graduao-CCJ e Ps-graduao-CPGD da Universidade Federal de Santa Catarina-UFSC. Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paran-UFPR. Mestre em Direito pela Universidade Clssica de Lisboa - Portugal. Possui graduao em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran. o atual Coordenador-lider do Grupo de Estudos de Direito Autoral e Informao - GEDAI vinculado ao Programa de Ps-Graduao em Direito CPGD/UFSC/CNPq. Atualmente membro da Associao Portuguesa de Direito Intelectual - APDI e associado do Instituto Brasileiro de Propriedade Intelectual IBPI. Newton Silveira Possui mestrado em Direito pela Universidade de So Paulo (1980) e doutorado em Direito pela Universidade de So Paulo (1982). Atualmente professor doutor da Universidade de So Paulo. Tem experincia na rea de Direito, com nfase em Direito Comercial e Propriedade Intelectual. Rangel Trindade Mestrando em Direito, sub-rea Relaes Internacionais, pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Graduado em Direito pela UniRitter/RS. Atualmente pesquisador do Grupo de Estudos em Direito Autoral e Sociedade da Informao (GEDAI/UFSC/CNPq). Advogado em Direito Cvel e Intelectual, em Porto Alegre - RS
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O Grupo de Estudos de Direito Autoral e Informao GEDAI foi constitudo em maio de 2007, estando vinculado ao Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina (PPGD/UFSC), com sede est no Centro de Cincias Jurdicas CCJ - Campus Universitrio Trindade, tendo como finalidade principal o estudo da Propriedade Intelectual na Sociedade da Informao. O projeto de pesquisa que deu origem ao grupo est focado nos desafios da tutela dos Direitos Intelectuais. A divulgao da pesquisa se realiza atravs da publicao de contribuies dos integrantes do GEDAI em revistas especializadas e na elaborao de obras coletivas organizadas com tal finalidade. O GEDAI mensalmente divulga suas atividades de pesquisa por meio do Boletim do GEDAI que est disponvel no site
www.direitoautoral.ufsc.br
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Editora Fundao Boiteux Florianpolis - 2011
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A necessidade de reviso da Lei de Direito Autoral brasileira muito clara quando se percebe o desequilbrio em relao ao sentido pblico e privado, e tambm, quando se observam manifestaes positivas da sociedade civil brasileira com relao reforma da lei. O Grupo de Estudos de Direito Autoral e Informao GEDAI, vinculado ao Curso de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina, promoveu um ciclo de nove debates de junho de 2010 at julho de 2011, sob a coordenao cientfica do Prof. Dr. Marcos Wachowicz, para discusso do projeto de alterao da Lei de Direitos Autorais (LDA) promovido pelo Ministrio da Cultura (MinC) e pela Casa Civil da Presidncia da Repblica. A abordagem da primeira parte da presente obra sistmica, observando o texto da Lei 9.610/98, as propostas do MinC e as contribuies do GEDAI. A partir de tais registros, o GEDAI montou uma proposta para a alterao da Lei de Direitos Autorais, enviada Casa Civil da Presidncia da Repblica. A segunda parte da presente obra so pareceres dos professores Jos de Oliveira Ascenso, Newton Silveira, Denis Borges Barbosa, Karin Grau-Kuntz e Luiz Gonzaga S. Adolfo. Os Estudos e Pareceres agora publicados no se limitaram aos pontos de reforma propostos pelo MinC, mas uma leitura criteriosa da Lei, foram estudados tambm itens de importncia que no entraram na consulta pblica, tornando assim leitura obrigatria e indispensvel para o aprimoramento da legislao autoral no Brasil.

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MARCOS WACHOWICZ

Por que mudar a Lei de Direito Autoral?

POR QUE MUDAR A LEI DE DIREITO AUTORAL?

FLORIANPOLIS EDITORA FUNJAB

[RECURSO ELETRNICO - EBOOK - VERSO ELETRNICA REVISADA]

POR QUE MUDAR A LEI DE DIREITO AUTORAL?

FLORIANPOLIS EDITORA FUNJAB

Sobre os autores ..................................................................................................................... 277

ESTUDOS PARA REVISO DA LEI DE DIREITO AUTORAL

Por que mudar a Lei de Direito Autoral? Estudos e Pareceres

ESTUDOS PARA REVISO DA LEI AUTORAL

Por que mudar a Lei de Direito Autoral? Estudos e Pareceres

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Art. 4 Interpretam-se restritivamente os negcios jurdicos sobre os direitos autorais.

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CAPTULO 2 DAS OBRAS INTELECTUAIS 2.1. Das Obras Protegidas

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Art. 17. assegurada a proteo s participaes individuais em obras coletivas.

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3.2. Dos Direitos Morais do Autor

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Art. 27. Os direitos morais do autor so inalienveis e irrenunciveis.

Sugere a incluso do termo impenhorveis nas caractersticas dos direitos extrapatrimoniais.

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X - quaisquer outras modalidades de utilizao existentes ou que venham a ser inventadas.

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De igual modo o prazo aqui questionado no art. 43 da Lei 9.610.

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