DIREITO ALTERNATIVO

Jos de Oliveira Ascenso

1. O uso alternativo do Direito

I Surge hoje no Brasil uma corrente metodolgica aguerrida que se agrupa sob a etiqueta do Direito Alternativo. Para a compreendermos comeamos por referir a uma orientao antecedente, de origem europia, em que aquela manifestamente se inspirou. Nalguns meios europeus, que ideologicamente se fundavam em pressupostos marxistas, desenvolveu-se a doutrina do uso alternativo do Direito. So particularmente conhecidos juristas italianos, como Barcellona, e juristas espanhis em tempo mais recente. O Direito oficial representaria expresso da classe dominante. O uso alternativo consistiria num modo de prosseguir a luta de classes, no pela revoluo nem sequer pela negao da legalidade, mas pela explorao de todas as potencialidades abertas pela ordem jurdica vigente. Aproveitar-se-iam as lacunas, contradies e imprecises do prprio sistema positivo para extrair solues mais favorveis aos explorados. Assim se ampliaria sucessivamente o espao democrtico.

II Estas orientaes traduzem uma preocupao pela Justia das solues, e portanto a colocao em primeiro plano do contedo das ordenaes jurdicas e no j dos aspectos formais. Expurgando aquilo que nestas orientaes representa ideologia em estado bruto, elas objetivam a reao contra a situao das sociedades industrializadas que nos rodeiam, em que as foras econmicas dominam os meios de comunicao, os meios de comunicao formam a opinio pblica e a opinio pblica assim formada escolhe os titulares convenientes dos rgos do poder. O Direito da emanado um Direito parcial, e portanto injusto. Estas escolas representam juridicamente uma afirmao da Justia perante uma ordem social e jurdica que em muitos pontos a contraria.

Perante a ordem jurdica, h assim que perguntar: at que ponto a injustia do contedo pode ser motivo para o entendimento e a aplicao a fazer do direito posto? Tomamos posio no que respeita violao dos princpios fundamentais de convivncia; bem como afirmamos que estes so o contedo precpuo de toda ordem positiva. Acentuamos que o Direito uma ordem da sociedade, o que fundamental para possibilitar um entendimento integrado das leis. Para alm disso, porm, resta ainda um vasto campo na apreciao do material legislado. Mas esse material no est fora do mtodo jurdico. Pelo contrrio, justamente o objeto da determinao do contedo das normas e da soluo dos casos. Por isso, o contributo destas doutrinas dever ser apreciado nos captulos sobre hermenutica e sobre aplicao do Direito. Ento haver que fazer a anlise do significado que poder ter a injustia da soluo. No por um ponto de vista de luta de classes mas justamente pelo ponto de vista da Justia. Ter em todo caso que se proceder integrao da situao na ordem jurdica total. E hoje em dia muito importante a ordem constitucional, que consagra princpios, como a igualdade, que so freqentemente decisivos para a soluo dos casos. Para isso o trabalho sistemtico dentro da ordem jurdica vigente fundamental. Com isto reencontramos a realidade do sistema1. O sistema contm princpios e clusulas gerais que nos permitem enquadrar as situaes e obter quase sempre um resultado justo.

III A este propsito, h uma observao que nos parece de grande alcance. O voluntarismo, imperante no sculo XVIII, trouxe consigo o desinteresse pelo contedo das normas e situaes jurdicas. Mas a formalizao que trouxe apresenta hoje pontos de rotura. A retomada da valia autnoma dos contedos est em progresso nas ordens jurdicas. As preocupaes que fundaram a escola do uso alternativo do Direito deveriam encarreirar-se para o aprofundamento das vias que vo sendo abertas, por vezes com uma
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Cfr o nosso Introduo Cincia do Direito, 3. ed., Renovar (Rio de Janeiro), 2004, n. 274.

amplitude muito superior quela que primeira vista se suporia, nomeadamente na ordem jurdica brasileira.

2. O Direito Alternativo

I - No Brasil desenvolveu-se uma corrente mais radical. No se fala de uso alternativo do Direito, mas de Direito Alternativo2. difcil indicar sequer os parmetros desta doutrina, tantos so os entendimentos e to frgil a estruturao jurdica. Para nos entendermos, devemos proceder antes de mais a um saneamento terminlogico. Podemos classificar os entendimentos de Direito Alternativo em restrito, mdio e lato: 1) Alternativa ao Direito 2) Direito Alternativo em sentido restrito 3) Uso alternativo do Direito

No entendimento restrito, antes se falaria efetivamente em alternativa ao Direito, pois se assenta num repdio in totum da ordem positiva formal por esta ser emanao da classe exploradora. O entendimento mdio aquele que ser especificamente considerado, por ser o que anima a generalidade dos aderentes desta orientao.

Para a histria do movimento, cfr. Ldio Rosa de Andrade, Introduo ao Direito Alternativo Brasileiro.Vejam-se as obras de Amilton Bueno de Carvalho, Edmundo de Arruda Jnior, Cludio Souto, A. C. Wolkmer, Joo Maurcio Adeodato, Rui Porta Nova, Salo de Carvalho e outras, citadas na bibliografia final do nosso citado O Direito.

No sentido lato invoca-se por vezes o Direito Alternativo para integrar posies que representam ainda, afinal, o uso alternativo do Direito3. A posio-padro, que a posio mdia, parte da afirmao que, perante a ordem dominante, o jurista no neutro. A lei deve ser rejeitada quando conduzir a um resultado desfavorvel s classes dominadas4 (e sustentada no caso contrrio). Admite-se assim a deciso contra legem. Foi muito acentuada a referncia Justia. Buscou-se apoio na frase de Couture, de que em caso de conflito entre a lei e a Justia deve prevalecer a Justia5. Fala-se tambm de um jusnaturalismo de caminhada, que traduz as preocupaes substancialistas desta orientao.

II Tambm aqui, devemos afastar posies de ideologia em estado bruto, que nada servem uma teoria do Direito e tm contrariado a aceitao da doutrina. H falta de fundamentao dogmtica destas orientaes, que dificulta grandemente a sua compreenso. Apesar dos protestos, tal como vem normalmente desenhada uma porta aberta para a arbitrariedade. Tudo depender de sorte ou de azar de ir para s mos de um juiz alternativo e da maneira como ele concebe as relaes de classe. Como natural, essa pecha no se encontra nos melhores juristas que tm versado o tema, como Cludio Souto e Joo Maurcio Adeodato.

Num novo entendimento, diferente de qualquer destes, fala-se em Direito Alternativo para qualificar as solues jurdicas que so impostas por circunstncias excepcionais. Cfr. em Portugal Paulo Otero, Lies, I, 2. tomo, 15, mas para designar a bidimensionalidade do Direito, pois se impe o afastamento da legalidade normal perante circunstncias extraordinrias. Distingue uma legalidade alternativa incorporada, quando o prprio sistema d abertura a essa interveno (seja o caso do estado de necessidade, de que j falmos), e a no incorporada, que seria a que particularmente interessaria. A salvaguarda de valores, bens e interesses de toda a comunidade, perante situaes de excepo a que a lei no ocorre, permitiria o afastamento da legalidade normal. O A. tem razo, contra uma hipcrita afirmao da legalidade. J diziam os romanos, salus populi suprema lex est. Porm, nada tem que ver com o nosso tema, no obstante a identidade de terminologia, pois est em causa apenas a reao perante circunstncias, e no o juzo sobre a ordem positiva normalmente vigente. 4 Com a possvel ressalva, que no aparece expressa, de que assim no acontecer se tal acarretar um mal maior. 5 Infelizmente, esta frase no acompanhada da necessria fundamentao.

III Assim, Cludio Souto6 constri o Direito Alternativo como Direito desviante da legalidade estatal, em nome de uma idia social de Justia. Fala ainda em direito grupal efetivamente existente e eficaz, mas combate afinal esta perspectiva porque a ser assim esse direito seria to formal quanto o estatista. O autor assenta sobretudo na injustia manifesta, que levaria o intrprete a atuar praeter legem e em casos excepcionais contra legem. Torna-se assim essencial determinar a noo de Justia que permitir este controle. O autor identifica praticamente Direito e Justia, integrando-os: Direito a idia de Justia informada cientficoempiricamente; e a Justia seria o sentimento de agradabilidade do homem normal, que teria por trs de si o impulso de conservao, o impulso de ser7. O autor tambm desenvolve frmulas gerais (2.3), que fazem lembrar a estrutura do imperativo categrico de Kant e so, tal como este, formais.

3. Apreciao

I O avano do Direito s pode resultar da construo de uma ordem racionalmente captvel, que tenha capacidade de abranger todos os fenmenos de modo objetivamente comprovvel. A desagregao da unidade da ordem jurdica pela afirmao de um Direito Alternativo, como realidade oposta, verifica-se nos pases onde subsistem ordens tribais margem do poder poltico estatal estabelecido. No corresponde, se no em franjas mnimas, a uma sociedade como a brasileira. O Direito Alternativo tambm no exprime a pluralidade de ordenamentos jurdicos, que fenmeno diverso. S nos poderamos resignar a admiti-lo se os instrumentos comuns fossem impotentes para resolver os problemas, muito reais alis, que esto na origem desta escola. No cremos que seja o caso. De fato, o recurso ao Direito Alternativo tem um preo muito elevado, na quebra da unidade do sistema e na criao da loteria judiciria. Cada juiz tem em si a

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Tempo do Direito Alternativo, 5.2. Ob. cit. 1.3 e 4.3, com alguma variao na expresso e na idia.

totalidade da jurisdio. No tem o poder de decidir por suas luzes do destino dos outros: nenhum de ns lho concedeu. S pode decidir segundo o Direito. Formulaes como a de Cludio Souto procuram resolver justamente este problema, colocando no centro o juiz, como aplicador do Direito. H porm um elemento na construo deste autor que, a nosso parecer, torna inaceitvel a sua posio: a construo da Justia assente sobre um sentimento de agradabilidade 8. impossvel deixar tudo dependente de um sentimento de cada juiz, por mais que o autor procure escorar este sentimento em impulsos vitais. A variao dos sentimentos no tem limites. S racionalmente conseguiremos bases mais estveis. H assim que levar o mais longe possvel a construo do sistema, em vez de renunciar a ele. Doutra maneira ficaramos sem norte, porque a deciso alternativa se confundiria com a arbitrariedade. Seria como instaurar agora a lei da selva, rejeitando o esforo de tantos sculos de aperfeioamento da ordem objetiva. II Mas ser possvel, com os instrumentos atuais, e mesmo

independentemente do to necessrio aperfeioamento da ordem legislativa, resolver de algum modo os problemas de excluso de categorias sociais e de distoro do ordenamento jurdico que esto na gnese social desta doutrina? No se resolve na totalidade. Mas no se pode pedir interpretao e aplicao do Direito o que s na totalidade do sistema poder ter soluo. Porm, h espao para avanar na construo de um sistema jurdico capaz de dar resposta a muitas situaes. Muitos dos casos que tm sido apresentados podem resolver-se se o sistema for manejado por juristas capazes. O positivismo ainda imperante, que curiosamente coexiste com uma prtica freqentemente ilegalista, dever ceder espao a uma orientao substancial, tal como a que se defendeu. Retomamos aqui a posio expressa a propsito do uso alternativo do Direito. No reduzimos os temas um ao outro: admitimos solues contra legem desde que fundadas na ordem natural. Mas tudo se tem de encontrar dentro do sistema, e no como alternativa ao nico Direito existente.

Esta posio do autor bem consciente. Afirma que a segurana est tambm, e basicamente, no sentir (2.3). Por outro lado, afirma adiante que a fonte do Direito pode ser meramente mental (5.3).

O jogo dos princpios jurdicos pode-nos levar muito longe na maleabilizao do sistema. A boa-f, os bons costumes, o abuso do direito, a alterao das circunstncias, a condenao de clusulas abusivas e vrios outros so instrumentos de que os juristas dispem j. Precisam de ter formao adequada para os saberem aplicar. Os princpios constitucionais, trabalhados com a preciso cientfica que exclui o arbtrio , tm um grande impacto perante situaes de injustia social. Os direitos humanos, nomeadamente na sua manifestao positiva atravs dos direitos da personalidade e dos direitos fundamentais, so outra fonte de largo potencial. E, visto que fundados na natureza do homem, impem-se por si, independentemente de lei positiva que os contemple, e no obstante lei positiva que os contrarie.
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III - Tem sido particularmente notvel, nestes ltimos tempos, o avano alcanado no domnio do controle pelo sistema do contedo das leis e dos negcios jurdicos. Por oposio ao voluntarismo, atrs assinalado, foi-se desenvolvendo em vrios aspectos o retorno ao primeiro plano da valorao pelo contedo das solues. E se no Direito Internacional Pblico pouco se avanou alm do pacta sunt servanda10, j no espao pblico a afirmao dos direitos do homem, no obstante todas as distores, traduz na realidade uma demarcao de limites ao arbtrio da maioria no poder. Tambm no campo das instituies privadas numerosas clusulas de salvaguarda, que se vo acumulando, representam afinal uma limitao soberania da autonomia da vontade, obtida graas crtica do contedo. Assim se passa com as clusulas abusivas h pouco referidas. E se bem que se procure torn-las aceitveis atravs de uma roupagem voluntarista11, na realidade o que j se verifica uma bitola estritamente objetiva, em que o que se afasta a desproporo ou desequilbrio entre as partes que fira manifestamente a Justia.

Como exemplarmente faz Castanheira Neves, a propsito do princpio da igualdade. Acompanhado por uma afirmao balofa de direitos humanos que esconde mal a realidade de um puro direito de ingerncia de quem tem a fora. 11 Cfr. o nosso Clusulas contratuais gerais, clusulas abusivas e boa f, in ROA, ano 60, II, Abr/00, 573595; e in separata RF, vol. 352, 103-114.
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4. Concluso

I Chegamos por isso concluso de que estas situaes no devem ser colocadas de fora do sistema jurdico. Pelo contrrio, mediante o sistema jurdico que devem receber a soluo possvel; pois doutro modo a cura seria mais grave que a doena. Isto significa que, tal como em relao ao uso alternativo do Direito, nos captulos da Interpretao e da Aplicao que devemos buscar a resposta da ordem jurdica aos problemas que ficam enunciados12. Essa resposta surge j em dois institutos em que o Direito brasileiro tem solues prprias, afastando-se nomeadamente do Direito portugus: a interpretao corretiva e a interpretao ab-rogante valorativa.

II Interpretao corretiva Pode o intrprete chegar concluso que a lei foi corretamente interpretada mas conduz a resultados anmalos, que o legislador certamente no teria querido sancionar, se lhe tivessem ocorrido no momento da elaborao da lei. Somos de parecer que o intrprete deve ento, na ordem jurdica brasileira, afastar aquela derivao anmala da regra. A isso leva a prevalncia do bem comum, imposta pelo art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. O mbito da norma deve ser restringido, para excluir aquela categoria de casos em que se produziriam aqueles resultados desastrosos. Repare-se que ento se est ainda dentro da interpretao: pergunta-se qual o sentido da lei. No se trata de recusar a aplicao da norma num caso concreto, por efeito dos resultados que derivariam dessa aplicao, mas ainda da fixao do verdadeiro sentido da norma jurdica. Procedendo assim, o intrprete no afasta a norma, como seria a soluo fcil mas injustificada do Direito Alternativo. O intrprete fixa o verdadeiro sentido desta, que mais restrito que o que aparentava. E deste modo, encontra dentro do prprio sistema, os

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Cfr. as posies que adoptamos no nosso O Direito cit. sobre a interpretao corretiva e sobre a interpretao ab-rogante valorativa, n.os 240 e 242 IV, respetivamente.

instrumentos bastantes para excluir as conseqncias injustas que poderiam resultar daquela incidncia das disposies vigentes 13.

III A interpretao ab-rogante valorativa A concluso semelhante devemos chegar em caso de interpretao ab-rogante valorativa. O pressuposto desta a existncia, no seio do ordenamento jurdico, de regras que exprimem valoraes contraditrias. Por exemplo, pode concluir-se que uma regra, vigente em certo setor, contraria um princpio fundamental da ordem jurdica. Salvo se o princpio for de nvel hierrquico superior (por exemplo, se for um princpio constitucional) o intrprete no est autorizado a rever as valoraes do legislador e, em conseqncia, a pr em causa a regra que lhe parece de menor mbito valorativo, ou at a afastar a aplicao de ambas as regras. Mas no Direito brasileiro h um desvio a esta orientao geral. De novo a prevalncia da considerao do bem comum permite uma interveno mais adiantada do intrprete. E assim, se aquela contradio provocar situaes de incongruncia que no so tolerveis e pem em risco a paz social e o sentido de Justia, o intrprete poder afastar a regra anmala, quando no houver motivos para supor que o legislador a quis mesmo tendo presente esse carter de anomalia; noutros casos, poder considerar que as duas regras se neutralizam mutuamente, e que em seu lugar surge uma lacuna, a preencher segundo os mtodos comuns de integrao, perante a gravidade do conflito que se verifica.

IV Estes dois exemplos mostram que o sistema, se atuado por juristas de boa formao tcnica e com sentido dos valores fundamentais da ordem jurdica, nos pode conduzir muito longe na eliminao de aspectos chocantes do direito constitudo. A soluo no est por isso na rejeio do sistema, como pretenderia o Direito Alternativo, mas na racionalizao e aperfeioamento incessante deste. No contra o sistema, mas dentro do sistema, que os reais problemas que impressionaram os adeptos do Direito Alternativo sero, na medida do possvel, resolvidos.

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Cfr. o nosso O Direito cit., n. 240.