Breves Anotaes sobre a Emenda 45/04

1- Introduo: Finalmente a to propalada Reforma do Poder Judicirio veio a lume, trazendo, ao menos conceitualmente, mudanas significativas no panorama constitucional desde que se constitua o Poder responsvel pela pacificao de tenses sociais e jurdicas. inegvel que alguns pontos da Emenda Constitucional n 45, promulgada no dia oito de dezembro de 2004, ainda vo merecer cuidados do legislador infraconstitucional, posto que carecem de regulamentao. Desnecessrio dizer que o prazo de 180 (cento e oitenta) dias - previsto no artigo 7 - no ser, como de praxe, obedecido, restando-nos apenas torcer para que tais leis sejam elaboradas um dia. Torna-se, por outro lado, inaceitvel que no Brasil do Sculo XXI o legislador continue mais preocupado em reformar a Constituio do que em regulamentar os seus dispositivos, alguns, inclusive, revogados sem nunca terem surtido efeito prtico, posto que desprovidos de eficcia devido ausncia de normas regulamentadoras. Assim sendo, resolvi tecer alguns comentrios sobre a Emenda 45/04 e o que penso ser seu reflexo nas prximas provas de concursos das reas fiscal e jurdica. 2- Princpio da Supremacia Constitucional

Por esse princpio a Constituio est no pice do ordenamento jurdico nacional e nenhuma norma jurdica pode contrari-la, material ou formalmente, sob pena de advir uma inconstitucionalidade. Coube Emenda Constitucional n 45/04 a tarefa de relativizar este princpio. At ento as normas de estatura constitucional estavam necessria e topograficamente inseridas dentro do texto constitucional, pouco importando se eram permanentes ou transitrias, originrias ou derivadas. Agora, graas ao novo 3 do artigo 5 da Constituio da Repblica, os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos gozam de hierarquia constitucional tambm, desde que aprovados com o rito legislativo rgido, semelhante ao utilizado para aprovao de emendas constitucionais.

Na prtica, os decretos legislativos que tratam deste tema e que tramitarem com esse procedimento diferenciado tero status de normas constitucionais derivadas. Destarte, a hierarquia das normas no sistema jurdico nacional sofre significativa alterao. Assim, se uma lei ordinria ofender um desses decretos legislativos constitucionais, opera-se um conflito de inconstitucionalidade (e no de ilegalidade), passvel de ser dirimido pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado, como veremos na Unidade VII desta obra. Portanto, modifica-se o posicionamento jurisprudencial do STF que at ento no admitia a possibilidade de um tratado internacional rivalizar em hierarquia com norma constitucional. Pelo menos neste caso especfico tais tratados e convenes passam a integrar o seleto grupo de normas constitucionais derivadas do nosso ordenamento jurdico.

3- Alteraes do Artigo 5 da Constituio da Repblica Foram inseridos os seguintes dispositivos:

LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao;

Sempre foi corrente na doutrina que uma emenda constitucional poderia ampliar o rol de direitos individuais do artigo 5 e, aps mais dezesseis anos de promulgao da Carta, a Emenda n 45/04 finalmente alterou este dispositivo constitucional acrescentando este novo inciso e mais dois pargrafos que sero objetos de nossos comentrios logo a seguir. Eis que surge com a projeo constitucional devida o Princpio da Durao Razovel do Processo que, se inobservado, constituir verdadeira negativa de acesso jurisdio, implicando em ofensa ao inciso XXXV do mesmo artigo. Segundo a boa doutrina, o direito denominada ordem jurdica justa, a includa a celeridade do processo, a tnica da processualstica moderna. No abalizado entendimento de Leonardo Greco, o devido processo legal deve ser o justo processo legal, sendo imperativo que a tutela jurisdicional se no imediata, pelo menos seja rpida. Diante de ameaa ou vilipndio a direito a resposta do Estado que se pretende

democrtico deve ser pronta e eficaz. Ressalte-se que, aqui, a eficcia se relaciona intimamente com a presteza. Caso contrrio qualquer soluo se torna injusta, porque tardia. Surge da, no entendimento de Cristina Gutirrez, o dever judicial de adequao do procedimento pretenso deduzida em juzo. Torna-se evidente que inmeras providncias nas leis processuais devem ser tomadas para que este principio se institucionalize de fato e de direito em nosso ordenamento jurdico. Assim, por exemplo, deve ser ampliado o sistema de fungibilidade dos recursos, bem como evitar a extino do processo, favorecendo-se a converso do mandado de segurana em ao de rito sumrio, desde que no traga nenhum prejuzo para defesa, evitando-se, assim, a extino do feito sem anlise de mrito, o que implicaria em novo ajuizamento, com o natural recolhimento de novas custas e taxa judiciria, entre outras providncias. Percebe-se a inteno do legislador constituinte em economizar o jurisdicionado. No apenas na economia processual, atravs da simplificao dos ritos e rituais, dando relevncia oralidade, mas, tambm, economia financeira otimizando gastos e realocando recursos. Isso sem falar na economia de tempo, visto que parece improvvel que diante de tanta tecnologia os processos e as audincias ainda apresentem atos e prticas do sculo XIX. Abre-se espao para o processo virtual, mais barato e rpido para todos, inclusive para o Estado. Audincias atravs de videoconferncias, peties entregues via internet, interrogatrios de rus presos sem necessidade de deslocamento, economia de dezenas de milhares de folhas de papel, que certamente contar com a gratido da me natureza. Outrossim, para que tudo isso se concretize, interesses devem ser contrariados, castas desfeitas e privilgios perdidos.
3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.

A partir de oito de dezembro de 2004, data da promulgao da Emenda 45, inaugura-se uma nova postura constitucional em nosso pas. Novas perspectivas surgem desenhando um horizonte onde se divisar a convivncia de normas constitucionais com normas supraconstitucionais em toda a Amrica Latina, abrindo espao para que, nos moldes do modelo europeu, irrompa uma Confederao Latina de Naes, com uma Constituio a

unificar todos os pases da Amrica do Sul e, qui, da Amrica Central. Tudo conspirando para a concretizao da norma programtica constante do pargrafo nico do artigo 4 da Constituio Brasileira. inegvel que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal ainda no sinaliza favoravelmente a tal pretenso. Todavia, tambm impostergvel que, devido ao fenmeno da globalizao, o mundo em muito breve estar dividido em sete ou oito confederaes ou comunidades, exigindo para tanto o surgimento de instrumentos constitucionais que estejam preparados para essa nova ordem mundial. Cremos que o primeiro passo, ainda que tmido, foi dado. Em breve seremos forados a reconhecer a necessidade de uma jurisdio constitucional internacional. Por ora relativiza-se o at ento rigoroso Princpio da Supremacia da Constituio, admitindo-se que alguns decretos legislativos, com tramitao diferenciada, tenham hierarquia constitucional, prevalecendo, outrossim, sobre quaisquer leis que pretendam reduzirlhes o alcance. Petrificam-se, ainda mais, os tratados e convenes internacionais acerca dos direitos humanos, sendo certo que, nestes casos, o Supremo Tribunal Federal deve reconhecer que eles sero mais do que leis ordinrias e menos do que normas constitucionais originrias. Mais do que leis ordinrias porque so normas constitucionais. Menos do que normas constitucionais originrias porque se submetem ao controle de constitucionalidade como ocorre com as emendas constitucionais. Questo interessante, envolvendo a teoria da recepo, seria a de indagar o que ocorrer com os tratados e convenes sobre direitos humanos que tenham sido ratificados pelo Brasil antes de oito de dezembro de 2004. Cremos que tais tratados e convenes preexistentes, ainda que no tenham seguido o rito diferenciado para sua converso em decreto legislativo, restaram recepcionados e gozam desde a promulgao da Emenda n 45/04 do status de emendas constitucionais. Isso porque no se admitir inconstitucionalidade formal superveniente, o que, por si s, justificaria sua recepo desta forma, desde que o seu contedo material seja referente a direitos humanos. Restam, pois, tais tratados e convenes preexistentes recepcionados como emendas constitucionais. Prevalecendo esse entendimento, aponta-se uma questo assaz complexa. A Clusula Stima do Pacto de So Jos da Costa Rica (Conveno Americana de Direitos Humanos, ratificada pelo Brasil em 25/09/1992) admite apenas um caso de priso civil, o do inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia, no contemplando, portanto, a priso do depositrio infiel. Restar agora ao Supremo 4

Tribunal Federal dirimir a questo quando a ocasio se mostrar propcia. Afinal o que dever prevalecer daqui por diante? A norma posterior mais benfica do Tratado que contempla apenas um caso de priso civil ou a mais antiga e prejudicial (posto que impe maiores restries liberdade de locomoo) que consta do artigo 5, LXVII, que apresenta duas possibilidades de priso civil? Tudo indica que teremos o primeiro caso no Brasil onde um tratado revogar uma norma constitucional. Quem viver, ver. Outra questo interessantssima, envolvendo a hierarquia das normas, seria a relativa a um conflito entre uma norma infraconstitucional qualquer e um decreto legislativo conversor de um tratado internacional dentro destes parmetros. Quer nos parecer que o conflito a instalado seria o de inconstitucionalidade, devendo o decreto legislativo (anterior ou posterior lei, tanto faz) prevalecer sobre a norma infraconstitucional, surgindo, assim, um novo prisma de parametricidade nos conflitos de inconstitucionalidade.
4 O Brasil se submete jurisdio do Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso.

A internacionalizao da jurisdio penal antes de ser uma realidade uma necessidade imperativa para o combate criminalidade internacional que desconhece fronteiras. Com o advento do Pacto de Roma de 1998, surge o Tribunal Penal Internacional (TPI), instalado em 2004, com composio paritria: treze juzes e treze juzas de diversas nacionalidades. O TPI um Tribunal permanente com competncia para investigar, processar e julgar indivduos acusados das mais graves violaes do direito internacional humanitrio. Desde os chamados crimes de guerra, passando pelos crimes contra a humanidade e o genocdio. Diferente da Corte Internacional de Justia, cuja jurisdio restrita a alguns Estados, e dos Tribunais da Iugoslvia e Ruanda, que foram criados para situaes especficas, o TPI permanente e preexistente ao fato que originou a investigao e o processo. 4- Do Conselho Nacional do Ministrio Pblico O controle externo do Judicirio no se limita criao do Conselho Nacional de Justia, mas tambm avana atravs do Ministrio Pblico, no integrante do Poder

Judicirio, sim do Poder Executivo, mas funo essencial Justia. O objetivo cercar de cuidados todos os mbitos da Justia. O Conselho nacional do Ministrio Pblico no se afigura como um espelho do Conselho Nacional de Justia aplicado ao Ministrio Pblico. Definitivamente no; mais do que isso, um verdadeiro controle, uma corregedoria externa do MP e da Administrao Pblica, podendo aplicar sanes aos membros e serventurios, como ser abordado mais adiante. A to afamada independncia funcional MP encontra-se, a partir da emenda 45/04, tolhida. A instituio que se auto-denominava de quarto Poder ter de curvar-se a um Conselho externo, composto no apenas de membros do MP, como tambm por juzes, advogados e cidados. Sua formao de 14 membros, sendo a presidncia do representante maior da Instituio, o Procurador-Geral da Repblica. O PGR nomeado pelo Presidente da Repblica, aps aprovao do nome pelo Senado Federal. Nesta primeira considerao j possvel vislumbrar a influncia poltica sob a qual estar submetida a nova organizao. O Ministrio Pblico da Unio compreende o Ministrio Pblico Federal, o Ministrio Pblico do Trabalho, o Ministrio Pblico Militar e o Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios. A cada um deles garantida uma cadeira no Conselho. A escolha ser feita por cada um dos Ministrios Pblicos. Os Estados no estaro todos representados no Conselho. Sero apenas trs membros escolhidos dentre os Ministrios Pblicos Estaduais e o novo texto constitucional no faz qualquer referncia a serem de Estados diversos ou haver algum rodzio na representao. Destarte, poder-se- admitir que os trs integrantes do Conselho sejam oriundos do MP do Estado de So Paulo, ou que durante vrios mandatos consecutivos, o MP da Bahia, por exemplo, no tenha qualquer representao. Tambm haver juzes na composio, sem qualquer distino entre juzes federais ou estaduais, de tribunais ou juzos singulares. Da advocacia, dois sero escolhidos pelo Conselho Federal da OAB. A parte mais democrtica deste dispositivo encontra-se na previso de duas vagas no Conselho reservadas para cidados, porm, de notvel saber jurdico e reputao ilibada. Questo importante acerca da possibilidade deste cidado de notrio saber jurdico e reputao ilibada ser um magistrado, um membro do MP ou mesmo um advogado, ou da necessidade de no ser abrangido por qualquer uma das vagas j citadas, como um 6

funcionrio pblico, ou professor universitrio. A soluo ser oferecida a partir das primeiras nomeaes, onde poderemos resolver esta ligeira controvrsia. Ratificando o texto constitucional, esses cidados sero escolhidos, um pela Cmara dos Deputados, outro pelo Senado Federal. Haver, ainda, um Corregedor Nacional do Ministrio Pblico, escolhido por votao dentre os membros do conselho, sendo vedada a sua reconduo. Sua funo mais especfica encontra-se diretamente relacionada aos membros e servios auxiliares, no especificamente atividade da instituio do Ministrio Pblico. Dentre as atribuies previstas para este novo rgo, est a fiscalizao da atuao do Ministrio Pblico, inclusive podendo expedir atos regulamentares, isto , legislando atipicamente. Esta fiscalizao compreende, inclusive a reviso de atos j praticados, podendo, at mesmo desconstitu-los. Se por um lado o texto da Carta Magna busca fortalecer a autonomia do Ministrio Pblico, por outro, com esta norma, retira-a. A fora desse dispositivo no se encontra na intimidao do membro do MP de cometer atos ilcitos, ou mesmo que no correspondam aos princpios do caput do artigo 37 da CF, mas sim inibi-los de muitas vezes tomar atitudes absolutamente legais, porm contrrios poltica, ou a interesses escusos. Processos disciplinares passaro a correr no Conselho, que funcionar tambm como instncia revisora dos processos decididos dentro do respectivo Ministrio Pblico. Esta norma tiras a credibilidade das decises tomadas na instituio e coloca o Conselho como rgo muito superior, acima do bem e do mal, como se os conselheiros fossem verdadeiros inquisidores da Idade Mdia. Como se no bastasse o controle exercido perante a prpria instituio, como forma de evitar um possvel corporativismo dentro da mesma, o Conselho ser dotado de poderes perante os servios auxiliares, isto , perante os servidores que j encontram-se subordinados corregedoria da instituio para a qual trabalham, e tambm ao Estado ou prpria Unio, quando servidores federais. Dentre as sanes que podem ser aplicadas tanto aos membros do MP quanto aos seus servidores encontram-se a remoo, disponibilidade, aposentadoria proporcional e outras sanes disciplinares, como a repreenso, a suspenso e at demisso. Podemos concluir, ento, que este novo Conselho que se reveste da aparncia de guardio da legalidade, mais parece um opressor das prprias funes do Ministrio Pblico, acenando aos seus membros com a remoo e a disponibilidade queles que no cumprirem suas determinaes. O plano que o Ministrio Pblico buscava de 7

alcanar o patamar de Quarto Poder encontra-se tolhido em sua autonomia, pois sujeito superviso constante. No cabe na espcie a aplicao do Princpio da Simetria Constitucional, j que as atribuies do Conselho atingem os membros dos ministrios pblicos estaduais. Desta forma, no nos parece aceitvel que as Cartas estaduais possam criar rgos simtricos no seu texto. Para que no haja prvio julgamento, deve-se perceber, ainda, o Conselho Nacional do Ministrio Pblico, como uma manifestao da democracia que busca, em verdade, evitar a corrupo e a inrcia diante de suas funes prprias. Isto o que ns cidados esperamos dessa nova ordem na Justia. 5- Controle Externo do Poder Judicirio 5.1 Introduo inegvel que a Constituio de 1988 fortaleceu sobremaneira o Poder Judicirio, como comum em tempos de democracia plena. Para se ter uma idia do que isso significa, basta pesquisar um pouco as decises judiciais dos ltimos anos e logo perceberemos que o Judicirio tem se imiscudo em questes de mrito e justeza do ato administrativo, por exemplo, rompendo a tradicional barreira catedrtica que limitava a sua ao anlise de forma deixando o contedo discricionrio do ato por conta e risco do administrador pblico. Esse alargamento do controle judicial sobre os atos de gesto pblica tem causado grande desconforto ao Poder Executivo e, de certo modo, ao Poder Legislativo. Sobejos so os exemplos espalhados na jurisprudncia, sobretudo nas instncias monocrticas. Tanto que a reao no tardou e veio atravs da Emenda n 45/04, muito propriamente denominada de Reforma do Judicirio. Passamos anlise de alguns aspectos atinentes ao novo sistema de controle externo do Poder Judicirio. A idia no nova, at porque outros mecanismos de controle j existiam, tais como: a) a escolha dos membros dos tribunais sofre influncia externa, por parte do Legislativo, Executivo, OAB, Ministrio Pblico e das influncias da sociedade e da imprensa; b) os ministros do STF so julgados pelo Senado nos crimes de responsabilidade;

c) os atos e contas do Poder Judicirio so fiscalizados pelos Tribunais de Contas; d) os atos processuais so fiscalizados pelas partes e pelo Ministrio Pblico; e) a exigncia de fundamentao das decises tambm assegura controle das mesmas pela sociedade; f) os atos do Judicirio tambm esto sujeitos ao direito de ao e s aes constitucionais tais como o mandado de segurana e, em especial, a ao popular, etc. Embora o Judicirio v julgar estas causas, a submisso dele mesmo ao julgamento uma forma de controle, permitindo-se ainda maior publicidade aos atos atacados, podendo o sistema de recursos levar a causa at o Supremo Tribunal Federal, diminuindo quase a zero a possibilidade de decises corporativas; Ressalte-se, ainda que o controle recproco entre os poderes decorrncia da prpria Carta (art. 2 e 60, 4, III), chamando-se de sistema de freios e contrapesos (checks anda balances).

5.2 Do Conselho Nacional de Justia O Conselho Nacional de Justia (CNJ) integra a estrutura do Poder Judicirio, conforme determina o artigo 92, I-A da Constituio. Sua natureza jurdica, portanto, de rgo judicial com sede na Capital Federal. A questo que se coloca a respeito de ser o Conselho dotado ou no de jurisdio por demais controversa. Se por um lado no parece ter sido essa a vontade do legislador constituinte, por outro, como explicar a existncia de um rgo judicial desprovido de jurisdio?! No obstante, prefervel, por cautela, entender que o rgo tem atribuies e no competncias, at porque a natureza jurdica de suas decises administrativa, limitando-se a sanes de ordem disciplinar. O CNJ composto por quinze membros, dos quais nove integram o Judicirio e seis sero recrutados entre representantes do Ministrio Pblico, da Ordem dos Advogados do Brasil e da sociedade civil. Estes ltimos indicados pelo Senado Federal e pela Cmara dos Deputados. O representante do Supremo Tribunal Federal exercer a presidncia do Conselho. Todos os membros sero nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.

Para dar mais transparncia s decises do CNJ, o Procurador Geral da Repblica e o Presidente do Conselho Federal da OAB vo oficiar junto ao rgo, funcionando como uma espcie de custos legis dentro das atribuies do Conselho. As aes contra o Conselho Nacional de Justia sero julgadas pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos do artigo 102, I, r da Constituio. J ao Senado Federal compete julgar os membros do Conselho Nacional de Justia nos crimes de responsabilidade. 5.3 As Atribuies do Conselho Nacional de Justia O CNJ tem como funo primordial o planejamento e a padronizao das atividades do Poder Judicirio. Sua atuao ter carter dplice, ora funcionando preventivamente como, por exemplo, quando zelar pela autonomia do Poder Judicirio; ora repressivamente quando, por exemplo, conhecer das reclamaes contra membros ou rgos do Poder Judicirio, inclusive contra seus servios auxiliares, serventias e rgos prestadores de servios notoriais e de registro que atuem por delegao do poder pblico ou oficializados, sem prejuzo da competncia disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoo, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsdios ou proventos proporcionais ao tempo de servio e aplicar outras sanes administrativas, assegurada ampla defesa. Quer nos parecer desnecessria a criao, em nvel estadual, de qualquer rgo de controle externo do Poder Judicirio. At porque a interpretao do artigo 103 B, 7 da CR, parece deixar clara a competncia da Unio para, inclusive (e no s), criar ouvidorias de justia no Distrito Federal e nos Territrios Federais (se um dia forem criados). Portanto, parece improvvel a aplicao do Princpio da Simetria Constitucional na espcie. Outro argumento que favorece essa tese o fato de que integram o CNJ um desembargador de Tribunal de Justia e um juiz estadual, ambos indicados pelo Supremo Tribunal Federal. 5.4 Fim do Recesso Forense e Distribuio Imediata dos Processos Outras medidas de menor impacto, mas extremamente teis, foram tomadas pela Reforma do Judicirio, buscando acelerar o fim dos litgios e promover a celeridade processual apregoada agora como garantia individual petrificada. 10

Uma delas o fim do recesso forense, tornando ininterrupta a tutela jurisdicional. Agora apenas o Poder Legislativo no trabalha ininterruptamente. A interpretao do artigo 93, XII no deixa margens para dvidas. Trata-se de dispositivo constitucional de eficcia absoluta e imediata, devendo ser cumprido sem delongas ou sofismas inaceitveis. Fica, portanto, extinto o recesso forense. Outra alterao muito bem-vinda veio com a redao do inciso XV, do mesmo artigo 93: a distribuio de processos ser imediata, em todos os graus de jurisdio. Tal medida, alm de combater a morosidade, vai favorecer a divulgao de estatsticas dando mais eficcia ao controle externo do Judicirio. 5.5 Federalizao dos Crimes Contra Direitos Humanos Acerca da competncia dos juzes federais, o artigo 109 da Constituio foi alterado sendo includos o inciso V-A e o pargrafo 5, atinentes federalizao dos crimes contra direitos humanos, sendo certo que tais crimes, como o de tortura e homicdio praticado por grupos de extermnio, podero ser julgados pela Justia Federal, desde que o Procurador Geral da Repblica manifeste interesse perante o Superior Tribunal de Justia. 5.6 Alteraes da Justia do Trabalho O Tribunal Superior do Trabalho ser composto de vinte e sete Ministros, escolhidos dentre os brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos, nomeados pelo Presidente da Repblica aps aprovao pela maioria absoluta do Senado Federal, sendo: - um quinto entre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministrio Pblico do Trabalho com mais de dez anos de efetivo exerccio, observado o artigo 94 da Constituio da Repblica; - os demais dentre juzes dos Tribunais Regionais do Trabalho, oriundos da magistratura de carreira, indicados pelo prprio Tribunal Superior. A lei dispor sobre a competncia do Tribunal Superior do Trabalho. Sendo certo que funcionaro junto ao Tribunal Superior do Trabalho a Escola de Formao e Aperfeioamento de Magistrados do Trabalho e o Conselho Superior de Justia do Trabalho (CSJT), a quem compete exercer, na forma da lei, a superviso 11

administrativa, oramentria, financeira e patrimonial da Justia do Trabalho de primeiro e segundo graus, como rgo especial do sistema, cujas decises tero efeitos vinculantes. Na verdade o CSJT exercer o controle externo da Justia do Trabalho nos moldes do Conselho Nacional de Justia (artigo 103-B da CR). A Constituio foi emendada trazendo inovaes relevantes para a Justia do Trabalho. So elas: a) Extino dos juzes classistas. A Emenda n 24/99 extinguiu a representao classista, com a eliminao dos ministros e juzes classistas temporrios, na composio do TST e dos TRTs, que, no entanto, tiveram assegurado o cumprimento de seus respectivos mandatos. b) Ampliao da competncia da Justia do Trabalho. A Emenda n 45/04 ampliou a competncia da Justia do Trabalho, ao modificar e ampliar o art. 114, criando, inclusive, novos pargrafos. Alm do que uma nova organizao e forma de composio foi elaborada para os Tribunais Regionais do Trabalho, conforme preceitua o artigo 115, alterado pela EC 45/04. 5.7 Da Smula Vinculante Smula, em sentido genrico, como define De Plcido e Silva, o que de modo abreviadssimo explica o teor, ou o contedo integral de alguma coisa. Assim, a smula de uma sentena, de um acrdo, o resumo, ou da prpria ementa da sentena ou do acrdo. J em sentido mais especfico, smula o resultado do julgamento tomado pelo voto da maioria absoluta dos membros de um tribunal, condensando em um enunciado o que se traduzir em um precedente, buscando a uniformizao da jurisprudncia do tribunal. A smula no se confunde com a lei. A lei ato que obriga, dotado de alto coeficiente de generalidade e abstrao. A smula, por sua vez, uma interpretao que o Poder Judicirio d lei quando da sua aplicao em casos concretos. A lei tem carter coercitivo. A smula apenas denota-lhe o alcance, dando um significado mais concreto abstrao legal. A lei legislativa porque, em regra, emana do Poder Legislativo. A

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smula judicial porque sempre emana do Poder Judicirio. A lei comporta vrias formas de interpretaes. A smula jamais comporta interpretao analgica. Pelo menos era assim... Agora j no sei bem. Com o advento do artigo 103-A, introduzido pela Emenda Constitucional n 45/04, se instala, em vrios aspectos, uma confuso conceitual entre lei e smula. Coisa prpria de sistema constitucional flexvel (tipo o saxo) e que aqui vai gerar uma verdadeira revoluo conceitual cuja dimenso, no momento, ainda no conseguimos nem alcanar. Quer parecer, s para comear, que agora o Supremo Tribunal Federal funcionar como legislador atpico positivo, posio da qual o Pretrio Excelso sempre declinou. Sem dvida, de todas as inovaes trazidas pela EC n 45/04, a smula vinculante a mais controversa e polmica. Eis que surge com o pretexto de combater a insegurana jurdica gerada pela controvrsia de decises entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica. Todavia, para isso, retira do ato de sentenciar toda a criatividade que deve revesti-lo, convertendo tribunais e juzes em meros repetidores das decises do Supremo. Desconhece que princpios gerais do direito, como a eqidade, devem ser considerados na hora de prolatar uma deciso judicial. Exige uma subservincia cega a interpretao de onze Ministros (nem isso, bastam oito!). As nuanas de outro caso concreto semelhante devem ser desconsideradas e o princpio da razoabilidade reduzido figura de retrica. A pretexto de desobstruir, engessa o Poder Judicirio. Ameaa aquele que ousar discordar do entendimento dos sumos sacerdotes do Direito, com o instituto da reclamao (pelo menos por enquanto ainda no se cogita de mand-los para a fogueira). Em suma: tolhe a criatividade para melhorar as estatsticas, como se o Direito fosse cincia exata. No se pode olvidar que juzes atuantes nas instncias inferiores so os primeiros a tomar conhecimento das mudanas sociais e tm melhores condies para conhecer os limites da denominada justa justia no contexto da comunidade na qual esto inseridos de forma inequivocamente mais prxima do que os juzes de segundo grau de jurisdio. Luiz Flvio Gomes denunciou a gravidade da adoo da smula vinculante, apontando a violao da separao dos poderes garantida como clusula ptrea. Tal violao decorre no momento em que a interpretao de um texto legal seja dotada de eficcia geral,

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abstrata e vinculante, caracterizando-se em verdadeira usurpao pelo Judicirio de atividade que tpica e essencial do Legislativo. Crmen Lcia Antunes alerta que o mais grave est no fato de o rgo a editar smulas vinculantes ser o Supremo Tribunal Federal, responsvel pelo julgamento de matrias constitucionais, ensejando desta forma a edio de smulas com fora de norma constitucional, acarretando, por conseguinte, que uma interpretao de norma aplicada a um caso concreto, ou seja, decorrente de atuao no mbito do controle difuso de constitucionalidade, converta-se em reforma constitucional, ante o efeito que passaro a ter os entendimentos da Suprema Corte, conferindo, assim, s decises de casos concretos efeitos erga omnes. A prevalecer tal entendimento, o Supremo Tribunal Federal ter, a partir da interpretao de oito dos seus Ministros, poder reformador, ensejando como possvel e provvel conseqncia at a impossibilidade de uma modificao atravs do processo legislativo infraconstitucional. Outro argumento contrrio smula vinculante consiste na violao do princpio do juiz natural. A respeito leciona Eugenio Ral Zaffaroni: um Judicirio verticalmente militarizado to aberrante e perigoso quanto um exrcito horizontalizado. Quer nos parecer que a smula impeditiva de recursos seria um caminho mais seguro para contornar a crise que se instalou no Poder Judicirio. A smula impeditiva de recursos seria formada nos moldes das smulas vinculantes e obstaria a admissibilidade de recurso movido contra deciso que a adotasse. As decises que contrariassem o entendimento majoritrio e sumulado, contudo, seriam passveis de impugnao recursal. Desta forma se estabeleceria um processo de filtragem, reduzindo-se significativamente o nmero de recursos meramente procrastinatrios. De certa forma a EC n 45/04 instituiu uma espcie de seleo dos recursos extraordinrios, dotando o Supremo Tribunal Federal de competncia para no conhecer recursos extraordinrios cujo contedo ou deciso no projetem alguma relevncia geral, inovando na interpretao constitucional. Repare que o qurum de dois teros (idntico ao da smula vinculante) deve ser observado para que o STF recuse sua anlise. 6 A Nova Legitimao Ativa na Ao Declaratria de Constitucionalidade

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A Emenda Constitucional n 45, de oito de dezembro de 2004, tratou de unificar a legitimao ativa da ao direta de inconstitucionalidade com a da ao declaratria de constitucionalidade. Desta forma, tudo o que foi dito sobre aquela se aplica tambm a essa daqui por diante. Restou revogado o artigo 103, no seu quarto pargrafo, sendo que a nova redao do seu caput preconiza que Podem propor ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade. Com isso ocorreu, igualmente, a revogao do o artigo 13 Lei n 9.868/99 em virtude de inconstitucionalidade material superveniente. A legitimao ativa continua pluralizada, contudo, bem mais abrangente nos moldes do que ocorre na ao direta de inconstitucionalidade, na ao de inconstitucionalidade por omisso e na argio de descumprimento de preceito fundamental. Insta observar que, alm da legitimao ativa, outras condies de procedibilidade devem restar satisfeitas para que o Supremo Tribunal Federal analise o pedido. Sobre isso o artigo 14 da Lei n 9.868/99 se pronuncia claramente. Podemos perceber trs crivos genricos sobre os quais o pedido ser submetido, alm de alguns crivos especficos de ordem formal. O primeiro diz respeito legitimao ativa para agir in concreto, conforme vimos acima. O segundo recai sobre o objeto que deve ser um ato normativo abstrato emanado do espao federativo da Unio e com data de promulgao posterior da Emenda Constitucional n 03/93 que, como sabemos, instituiu a ADC no sistema brasileiro de controle concentrado. Mas sobre o terceiro crivo que nos devemos, nesse passo da narrativa, deter: a demonstrao, por parte do agente provocador, da existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao da disposio objeto da ao declaratria. A respeito desse ltimo crivo de admissibilidade convm uma reflexo mais detalhada. Em primeiro lugar, o Supremo Tribunal Federal no admite o papel de mero consultor do Legislativo ou do Executivo, o que nos leva concluso de que dificilmente ser admitida uma ADC que tenha por objeto uma lei federal ainda em perodo de vacatio legis. fcil perceber a razo que move o Pretrio Excelso: O que se busca em uma ADC contrariar uma presuno genrica de constitucionalidade que reveste todo e qualquer ato normativo abstrato que emerge no ordenamento jurdico nacional. Portanto, a demonstrao de que essa presuno no se confirmou depende da demonstrao

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concreta da existncia de demandas judiciais que, justificadamente, suscitem dvidas razoveis sobre sua legitimidade. Assim sendo, em nome da segurana jurdica se impe sua anlise pelo Pretrio Excelso, procurando evitar que pronunciamentos contraditrios sobre a constitucionalidade ou no da norma impugnada criem um estado tal de incerteza que gere uma total inverso da ordem jurdica do pas. A propsito da natureza da controvrsia, assevera Ives Gandra: Embora as decises judiciais sejam provocadas ou mesmo estimuladas pelo debate doutrinrio, certo que simples controvrsia doutrinria no se afigura suficiente para objetivar o estado de incerteza apto a legitimar a propositura da ao, uma vez que por si s ela no obsta a plena aplicao da lei. (Controle Concentrado de Constitucionalidade, Ives Gandra e Gilmar Mendes, Editora Saraiva, 1 edio, p 265. Da mesma obra depreendemos o voto condutor do Ministro Moreira Alves na aludida ADC 01-DF: (...) tambm inteiramente improcedente a alegao de que essa ao converteria o Poder Judicirio em legislador, tomando-o como que rgo consultivo dos Poderes Executivo e Legislativo. Essa alegao no atenta para a circunstncia de que, visando a ao declaratria de constitucionalidade preservao da presuno de constitucionalidade do ato normativo, nsito a essa ao, para caracterizar-se o interesse objetivo de agir por parte dos legitimados para prop-la, que preexista controvrsia que ponha em risco essa presuno e, portanto, controvrsia judicial no exerccio do controle difuso de constitucionalidade, por ser esta que caracteriza inequivocamente esse risco. Dessa controvrsia, que dever ser demonstrada na inicial, afluem, inclusive, os argumentos pr e contra a constitucionalidade, ou no, do ato normativo em causa, possibilitando a esta Corte o conhecimento deles como tm sido eles apreciados judicialmente. Portanto, por meio dessa ao, o Supremo Tribunal Federal uniformizar o entendimento judicial sobre a constitucionalidade, ou no, de um ato normativo federal em face da Carta Magna, sem qualquer carter, pois, de rgo consultivo de outro Poder, e sem que, portanto, atue, de qualquer modo, como rgo de certa forma participante do processo 16

legislativo. No h, assim, evidentemente, qualquer violao ao princpio da separao de Poderes. Ressalte-se, ainda, que no existem mais diferenas entre a ao direta de inconstitucionalidade e a ao direta de constitucionalidade relativas a demonstrao de pertinncia temtica por parte do agente provocador, visto que, agora, tanto uma como outra modalidade de controle abstrato possuem os mesmos legitimados ativos, quer universais, quer especiais.

Sylvio Motta professor de Direito Constitucional, autor de diversas obras sobre o tema, consultor editorial da Elsevier/Campos, coordenador da Companhia dos Mdulos e presidente da Associao Nacional de Proteo e Amparo ao Concurso ANPAC.

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