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Va|es 24 de eue|o de 2012 /uo 8
N
391
2-3 / El desarrollo
desde los derechos
humanos.
ELIZABETH SALMN Y RENATA BREGAGLIO
4-5 / Un derecho
para la inclusin y el
desarrollo en el Per.
HORACIO GAGO PRIAL
6-7 / Derecho
y desarrollo en
sociedades complejas.
CELSO FERNANDES
8 / Bolsa Familia,
una aplicacin del
derecho al desarrollo.
DIOGO R. COUTINHO
JUSTICIA,
SOCIEDAD Y
DERECHO
2
Suplemento de
anlisis legal
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TENDENCIAS
MARTES 24 DE ENERO DE 2012
El desarrollo desde
los derechos humanos
Elizabeth
SALMN
Directora del Instituto de
Democracia y Derechos
Humanos. Ponticia
Universidad Catlica del Per
Renata
BREGAGLIO
Profesora del Departamento
de Derecho. Ponticia
Universidad Catlica del Per

Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: mavalos@editoraperu.com.pe
Director (e): Jorge Sandoval Crdova | Editor (e): Mara valos Cisneros | Jefe de diseo: Julio Rivadeneyra Usurn |
Diagramacin: Giovanna Caro Acevedo
jurdica
Jurdica es una publicacin de
2008 Todos los derechos reservados
E
l derecho al desarrollo no se en-
cuentra recogido como tal en nin-
guno de los tratados de derechos
humanos. Ms bien ha emergido en las l-
timas dcadas del aporte de instrumentos y
resoluciones de organismos internacionales.
En 1968, la Proclamacin de Tehern resal-
t la estrecha relacin que existe entre la
realizacin de los derechos humanos y el
desarrollo econmico. Asimismo, uno de los
primeros documentos que, aunque de ma-
nera incipiente, plante la idea del derecho
al desarrollo fue la Resolucin 1161 (XII) de
la Asamblea General de Naciones Unidas, la
cual seal que un desarrollo econmico y
social equilibrado e integrado contribuira a
fomentar y mantener la paz y la seguridad,
el progreso social y un mejor nivel de vida,
esbozando el derecho al desarrollo como
medio para alcanzar una serie de metas re-
lacionadas con el bienestar de la sociedad.
Aos ms tarde, en 1986, el Grupo de Traba-
jo sobre el Derecho al Desarrollo aprobara
la Declaracin sobre el Derecho al Desarro-
llo. Si bien este es, sin duda, el instrumento
de referencia en torno al derecho al desarro-
llo, su redaccin es un tanto vaga, por lo que
para comprender cabalmente este concepto
se debe recurrir necesariamente a ideas pos-
teriores.
De acuerdo con el prembulo de esta
declaracin, el desarrollo se congura como
derecho humano inalienable, entendindolo
como el proceso global econmico, social,
cultural y poltico, que tiende al mejoramien-
to constante del bienestar de toda la pobla-
cin y de todos los individuos sobre la base
de su participacin activa, libre y signicati-
va en el desarrollo y en la distribucin justa
de los benecios que de l se derivan. Tam-
bin el artculo 1 de la Declaracin lo pos-
tula como un derecho humano inalienable
en virtud del cual todo ser humano y todos
los pueblos estn facultados para participar
en un desarrollo econmico, social, cultural
y poltico, en el que puedan realizarse ple-
namente todos los derechos humanos y li-
bertades fundamentales, a contribuir a ese
desarrollo, y a disfrutar de l.
Segn Arjun Sengupta, experto inde-
pendiente sobre el derecho al desarrollo,
son tres los principios bsicos que pueden
extraerse de este panorama: a) se trata de
un derecho humano inalienable; b) de un
proceso particular de desarrollo econmico,
social, cultural y poltico en el que puedan
realizarse plenamente todos los derechos
humanos; y c) de un derecho por el cual
todo ser humano y todos los pueblos estn
facultados para participar en ese proceso
particular de desarrollo.([1])
En cuanto a los titulares, el artculo 2
de la Declaracin establece que el ser hu-
mano es el sujeto central del desarrollo y
debe ser no solo beneciario, sino tambin
participante activo. Es ms, se propugna una
responsabilidad compartida con los estados,
que son los que tendrn el derecho y el de-
ber de crear las condiciones de realizacin
de este derecho y formular polticas de de-
sarrollo nacional adecuadas con el n de
mejorar el bienestar de la poblacin.
Lo ms novedoso y especco de este
derecho es que lo dene como un proceso
particular de desarrollo que busca la realiza-
cin plena de todos los derechos humanos.
Esta perspectiva ciertamente plantea un
cambio en la visin que hasta entonces se
tena del desarrollo, entendido como un de-
sarrollo econmico, cuyo objetivo era bsi-
camente el incremento de la produccin de
bienes y servicios, y con el que se esperaba,
como objetivo secundario, el logro de todos
los dems objetivos del desarrollo social y
Tal vez sea adecuado disear algn
mecanismo para supervisar a los estados y los
organismos de la comunidad internacional
con el objeto de asegurar que cumplan con su
obligacin de realizar el derecho al desarrollo.
3
Suplemento de
anlisis legal
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MARTES 24 DE ENERO DE 2012
TENDENCIAS
[1] E/CN.4/2001/WG.18/2, de 2 de
enero de 2001, pargrafo 4.
[2] E/CN.4/2002/WG.18/2, de 20 de
diciembre de 2001, pargrafo 7.
[3] E/CN.4/Sub.2/2005/20 del 6 de
julio de 2005, pargrafo 27.
[4] E/CN.4/2002/WG.18/2, de 20 de
diciembre de 2001, pargrafo 16.
[5] E/CN.4/2001/WG.18/2, de 2 de
enero de 2001, pargrafo 19.
[6] E/CN.4/1999/WG.18/2, de 27
de julio de 1999, pargrafos 67 y
siguientes.
humano. Asimismo, deja de lado la perspec-
tiva del derecho al desarrollo como derecho
sntesis de todos los derechos civiles,
polticos, econmicos, sociales y culturales
existentes en tratados internacionales, por
lo cual, el derecho al desarrollo, y la tesis
de que como tal, el derecho al desarrollo no
aportara nada nuevo.
BIENESTAR GENERAL
Consecuentemente, el desarrollo como
derecho humano apuesta por ser un proce-
so que incluya no solo el desarrollo o cre-
cimiento econmico, sino algo ms amplio,
llamado bienestar general, concepto nti-
mamente relacionado con el de equidad y
justicia. El derecho al desarrollo, por tan-
to, incorpora tanto el enfoque basado en el
desarrollo humano como el enfoque basado
en los derechos humanos. De acuerdo
con Sengupta, mientras que el en-
foque basado en el desarrollo
humano tiene por objeto la
realizacin de las libertades de la persona al
hacer del fomento de sus capacidades el ob-
jetivo de las polticas de desarrollo, el enfo-
que basado en los derechos humanos tiene
presente principalmente cmo se logran
los efectos de los mecanismos sociales, si los
Estados partes u otros titulares de obligacio-
nes las han cumplido y si los procedimientos
seguidos son coherentes con el enfoque del
desarrollo basado en los derechos. ([2])
Creemos que este enfoque resulta de
fundamental trascendencia para abordar
las polticas de lucha contra la pobreza. Bajo
esta mirada, la pobreza deja de ser un fe-
nmeno econmico (ausencia de recursos),
para pasar a ser un fenmeno multidimen-
sional. As lo ha sealado el Grupo de Exper-
tos ad hoc de Naciones Unidas al decir que
existe cierto consenso sobre el concepto de
extrema pobreza, entendido como una
negacin de los derechos fundamentales
de la persona humana [que] impide la rea-
lizacin efectiva de los derechos humanos.
([3]) Desde este enfoque, la pobreza aparece
como la ausencia o negacin del desarrollo
humano, en la medida en que ste es un de-
sarrollo que otorga prioridad a los pobres,
ampliando sus opciones y oportunidades. Se
entiende a la pobreza ya no en trminos de
pobreza en los ingresos, sino de pobreza
humana, relacionada con la falta de capa-
cidades bsicas (nutricin, salud, educacin,
etctera). Esta fue tambin la postura adop-
tada por Amartya Sen, quien considera que
la pobreza, antes que una situacin de bajos
ingresos, debe ser vista como una privacin
de las capacidades bsicas, aunque recono-
ciendo que es la falta de ingresos una de las
principales causas de la pobreza.
El desarrollo como derecho es un proce-
so dinmico en el que los elementos que lo
constituyen son interdependientes. No es un
concepto global o la suma de un conjunto de
derechos, sino que el resultado del proceso
de desarrollo es de por s un derecho huma-
no que entraa obligaciones. Sin embargo, el
derecho a ese proceso es distinto del derecho
al resultado. A esto se reere Sengupta con
el trmino metaderecho. El metaderecho
a algo (x) se puede denir como el derecho
a unas polticas p(x) que persigan genuina-
mente el objetivo de hacer que el derecho
a x sea realizable. Aun cuando el derecho a
x quede sin satisfacer o no pueda realizarse
de inmediato, el metaderecho a x podr ser
un derecho plenamente vlido en tanto que
puedan especicarse claramente todas las
obligaciones conexas a p (x).[4]
MECANISMO DE EXIGIBILIDAD
Una crtica que se opone al desarrollo
como derecho humano es la ausencia de
mecanismos de exigibilidad. No obstante,
si bien la falta de un mecanismo de control
constituye una desventaja, la no existencia
de ste no priva a los derechos humanos de
su naturaleza. Tal vez sea adecuado dise-
ar algn mecanismo para supervisar a los
estados y los organismos de la comunidad
internacional con el objeto de asegurar que
cumplan con su obligacin de realizar el de-
recho al desarrollo, pero ello no deber ser
ciertamente condicin para aceptar la exis-
tencia del derecho humano al desarrollo.
Por otro lado, en relacin con el argu-
mento de que el derecho al desarrollo no es
tal, dado que no existe un instrumento con-
vencional que lo reconozca, Sengupta ha se-
alado que el consenso sobre el derecho al
desarrollo como derecho humano se obtuvo
nalmente en la Conferencia Mundial de
Derechos Humanos de 1993, a la que asis-
tieron casi todos los Estados miembros.[5]
En este sentido, la Declaracin y el Progra-
ma de Accin de Viena rearmaron el dere-
cho al desarrollo como derecho universal e
inalienable y como parte integrante de los
derechos humanos fundamentales, aa-
diendo que el carcter universal de esos
derechos y libertades no admite duda.
Finalmente, respecto a la vaguedad
del contenido, an subsisten ciertos incon-
venientes derivados de esta forma de com-
prender el derecho al desarrollo. Uno de ellos
es el hecho de que para dar cumplimiento a
este derecho ser necesaria la utilizacin de
recursos econmicos, razn por la que se ha
planteado que el proceso a travs del cual
se realiza debe ser gradual, acompaado
por el crecimiento de la economa nacional
e internacional. Debe tenerse en cuenta que
si bien un aumento de la renta por habitante
o el empleo no lleva automticamente a un
mayor nivel de los otros elementos (salud,
nutricin, longevidad o educacin), un ma-
yor nivel de renta por habitante o de empleo
s facilita la mejora de los otros elementos,
si se adoptan las medidas adecuadas. Se po-
dr entonces considerar a ciertos derechos
como indicadores mnimos del derecho al
desarrollo, que sern el derecho a la alimen-
tacin, el derecho a la atencin primaria de
salud, y el derecho a la enseanza primaria.
([6]) Estos indicadores guardan relacin con
el concepto de desarrollo humano y con
los Objetivos del Desarrollo del Milenio.
Su reconocimiento, sin embargo, no
deja de ser polmico. No obstante, ya sea
que se lo reconozca como un derecho au-
tnomo o como el proceso de satisfaccin
de todos los derechos, el debate contri-
buye a poner en agenda la idea de que
el desarrollo de una sociedad pasa por el
reconocimiento, respeto y garanta de una
serie de condiciones mnimas de existen-
cia: los derechos humanos.
Horacio
GAGO PRIAL

Doctor en derecho y profesor
de la PUCP de la maestra
en Poltica Juridiccional y de Derechos
Humanos
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Suplemento de
anlisis legal
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MARTES 24 DE ENERO DE 2012
Un derecho para la inclusin y
U
na de las buenas cosas que tra-
jo la crtica al neoliberalismo de
los aos noventa fue concebir
el desarrollo como un proceso referido
no slo al crecimiento econmico sino al
bienestar general del pas, en particular al
de la persona humana, clula de cualquier
sociedad. El ndice de desarrollo humano
de las Naciones Unidas utiliza variables
emparentadas tanto con el crecimiento
econmico como con la salud, la educa-
cin, la alimentacin, el medioambiente y
los derechos humanos.
En 1998, Amartya Sen gana el premio
Nobel de Economa y as universaliza su
concepto de desarrollo como libertad po-
sitiva efectiva, "capaz, actuante" y con-
sigue que el subsecuente enfoque de las
capacidades pase a ser la pauta de toda
poltica de combate a la pobreza y de bs-
queda del desarrollo. El desarrollo es un
proceso de ampliacin de libertades con-
cretas en su entender. Martha Nussbaum
incrementa esta visin al poco tiempo con
su "concepcin plena del ser humano y
de sus funcionamientos concretos." Se
trata de una idea de desarrollo como li-
bertad concreta de las personas de carne
y hueso, para ser capaz de ejercer liber-
tades efectivas y palpables, no tericas o
abstractas.
El Derecho y Desarrollo (D&D) aporta
un enfoque que, a diferencia del positivis-
mo y la dogmtica, tiene una orientacin
concreta con implicancias directas y ade-
ms una vocacin tica palpable: combatir
la exclusin y su consecuencia fundamen-
tal, la pobreza. El D&D viene a sacudir al
derecho del marasmo de los positivismos
en el siglo XX (y que los neopositivismos
del siglo XXI no prometen revertir). Con
varias dcadas en universidades del antes
primer mundo, en el Per esta disciplina
tiene reciente presencia, aparece en la
dcada de 2000 como curso en la Ponti-
cia Universidad Catlica del Per (PUCP)
a nivel de pre y posgrado, pero lo hace
en un momento especialmente adecuado.
Hoy como nunca se percibe un desper-
tar de la conciencia sobre la necesidad
de equilibrar instituciones estatales y no
estatales (es decir, reglas de juego, ergo
derecho), con libertades econmicas, po-
lticas y civiles.
El nuestro es un pas con exclusiones
materializadas en una masiva escasez de
oportunidades concretas de carcter legal,
econmico, laboral. Los problemas de las
personas excluidas no son aislados ni ex-
cepcionales, sino masivos y generales. Y al
ser masicado el problema, su solucin tam-
bin debe ser masiva. La largusima lista de
esfuerzos intiles o inecaces por combatir
la exclusin ha errado en esto: asignaron
mecanismos individuales a problemas que
no son aislados, sino mayoritarios.
SOLUCIONES CONFIABLES
El derecho debe saber aportar solucio-
nes conables para todos los actores, los
incluidos y los excluidos, de modo masivo.
Si las escrituras individuales y el Poder Ju-
dicial no lo son, entonces debe saber pro-
poner otras. Los formularios simplicados
y un uso intenso de principios de simpli-
cacin administrativa, como la presuncin
de veracidad y el control ex post, adems
de la habilitacin de un sistema que ven-
tile los eventuales conictos sorteando
(que no eliminando) el laberinto judicial
con base en jueces administrativos, fun-
cionaron muy bien para formalizar ms de
un milln de familias.
Pero no siempre es as. En Argentina,
la ley Pierri, hermoso documento legisla-
tivo con vocacin regularizadora de pre-
dios, no funcion ni funcionar porque no
se sostiene en fundamentos de masica-
cin. En Brasil, la institucin de la Usuca-
pin inserta en el Estatuto de la Ciudad,
del que tan orgullosos se sienten muchos
juristas de ese pas, tampoco fue una so-
lucin eciente ni lo ser por lo mismo: no
sustentarse en una idea masicadora de
soluciones, sino en procedimientos tedio-
sos ante el laberntico aparato judicial. En
nuestro propio pas, la Ley 27157 de 1999
fue un desastroso intento de regularizar
predios privados, cuyo alcance efectivo no
lleg ni al 0.5% del universo precarizado.
Tanta retrica jurdica y derecho intil que
podra haberse ahorrado con un paradig-
ma simplicador y masicador.
Antes que calcar realidades de otros
pases o repetir experiencias anteriores de
cuando la sociedad peruana era menos
compleja, o su demografa muy distinta o
el ujo de informacin mucho ms lento,
para construir estos mecanismos de ma-
sicacin el derecho debe saber aproxi-
marse a la sociedad real para sistematizar
sus racionalidades jurdicas y medir el po-
tencial obligacional que ah reposa. No se
trata de intentar una alquimia oculta, sino
de poner en prctica una metodologa in-
ductiva intensa que repose en trabajo de
campo directo evaluando comportamien-
tos jurdicos, tramas relacionales, regula-
ridades y mecanismos de armonizacin
dentro de los rdenes espontneos de los
que est llena la realidad.
Es un buen momento para ese cambio
de paradigmas. Despus del descalabro del
positivismo y de la teora pura, el derecho
ha dado un giro copernicano y ha vuelto
a concebirse como un sistema integral de
instrumentos orientados a la justicia con-
creta. Derecho no solo es un conjunto de
leyes, sentencias, costumbres, doctrina y
principios, sino tambin una red gigantes-
ca de expresiones y relaciones vinculantes,
formales e informales establecidas por
personas fsicas y morales, comunidades
humanas grandes y pequeas. El derecho
estatuido ms el derecho vivo de la reali-
dad forman parte del concepto general del
derecho. Esta precisin es de vital impor-
El Derecho y Desarrollo aporta un enfoque
que a diferencia del positivismo y la
dogmtica tiene una orientacin concreta con
implicancias directas y adems una vocacin
tica palpable: combatir la exclusin y su
consecuencia fundamental, la pobreza.
El papel del Derecho y Des
jurdicamente el combate a
problemas que son eso, ma
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TENDENCIAS
y el desarrollo en el Per
tancia en una realidad como la peruana
donde el Estado no legisla con prontitud,
ecacia ni legitimidad.
ENORME DEUDA DE LOS JURISTAS
Si el desarrollo es como lo piensa Sen,
un proceso de expansin de libertades
concretas, entonces el derecho debe saber
producir un sistema legal orientado a fa-
cilitar esa ampliacin, a empoderar masi-
va y ecientemente. En sociedades como
la nuestra, fragmentada, sin conexiones
formales, institucionalmente dbil, con
un Estado lerdo y corrupto, pero a la vez
creativa, emprendedora, laboriosa, los ju-
ristas tienen una enorme deuda: entender
la accin e interaccin de los agentes den-
tro de la dimensin de lo normativo y de
lo obligacional. Ese no es papel de econo-
mistas, o socilogos o urbanistas. Estudiar
los rasgos jurdicos de los grupos sociales,
los lazos obligacionales, el mundo relacio-
nal vinculante, es papel de juristas.
Cuando los socilogos han querido
hacer el papel de juristas se han dado
sonoros fracasos, el ltimo en Pisco tras
el terremoto de 2007. Su anlisis nunca
alcanz a ser un instrumento til para
lo esencial: cmo redenir posesiones y
ttulos. Lo mismo ocurri con la legisla-
cin ideada en los aos noventa por ar-
quitectos para abordar el problema y las
soluciones a los tugurios en los barrios
histricos. Fueron propuestas exentas de
personas y comunidades sociales, como si
los espacios estuvieran vacos.
En resumen, el papel del D&D en el
Per es instrumentar jurdicamente el com-
bate a la exclusin y masificar soluciones
a problemas que son eso, mayoritarios y
masivos. Eso supone aportar en la construc-
cin de un sistema de leyes conectado con
las necesidades de empoderamiento de las
personas (que de otras formas ellas mismas
han conseguido, aunque limitadamente, de
modo espontneo) y hacer que la ley juegue
a favor de las necesidades de masificacin y
democratizacin de los beneficios y protec-
ciones propios de economas y sociedades
modernas. Esto supone de modo imprescin-
dible pugnar por leyes no solo formalmente
correctas, sino legitimas, entroncadas y fun-
cionales con las expresiones informales del
derecho.
REALIDADES
SOCIALES
El derecho eulouces debe ser
un sistema que la poltica utilice
para masicar inclusiones, lo que
supone identicar y sistematizar
las esencias jurdicas dentro de las
realidades sociales en los bolsones
de exclusin.
^lgo que, por ejeuplo, Coopri
hizo en parte y por un breve periodo
entre 1996 y 1998 para afrontar la
informalidad predial, al igual que el
PNUD de 2005 a 2007 en el Rmac,
para resolver el problema de los
tugurios.
La auseucia de propiedad eecliva
de millones de posesionarios
ejemplica la exclusin masicada
en el pas. El 98% de los ttulos
de propiedad de los inmuebles
ubicados en nuevos barrios (o
anteriores asentamientos humanos)
se encuentra precarizado y no
cuenta con declaratorias de fbrica.
Lo uisuo puede decirse del
problema de los tugurios donde
1.5 millones de familias viven
dcadas en espacios infrahumanos
y abandonados, sin que exista
propiedad activa ni efectiva,
inviabilizando todo proyecto de
renovacin (la Ley 29415 vino a
resolver este problema).
Jaubiu del derecho iuulil que
expulsa y desincentiva al 97%
de los hombres de negocio en
el pas quienes realizan su vida
econmica en soledad y fuera del
sistema legal societario. O el de los
mercados informales donde cientos
de miles de comerciantes carecen
de seguridades ni facilidades
legales ni logsticas mnimas. O el
de las urbanizaciones populares en
suelo periurbano, donde el suelo
tampoco resulta claramente de
nadie (haciendas antiguas, chacras
o cooperativas desaparecidas; es
decir, nadie).
Los juristas tienen
una enorme deuda:
entender la accin
e interaccin de los
agentes dentro de
la dimensin de lo
normativo y de lo
obligacional.
sarrollo en el Per es instrumentar
a la exclusin y masicar soluciones a
yoritarios y masivos.
6
Suplemento de
anlisis legal
TENDENCIAS
MARTES 24 DE ENERO DE 2012
Celso
FERNANDES C.
Doctor en Derecho. Profesor
de las Facultades de Derecho
de La Universidad de So Paulo y de La
Ponticia Universidad Catlica de So
Paulo, Brasil.
Derecho y desarrollo
en sociedades complejas
E
l mundo insiste en contrariar ex-
pectativas en los ltimos aos.
As como el "norte" del planeta,
supuestamente el modelo central, moder-
no y desarrollado, parece haber perdido la
brjula tras las crisis del 2008 al 2011, el
"Sur"(Amrica Latina, BRICs, y frica, las
referencias antes perifricas, atrasadas y
subdesarrolladas) vienen dando muestras
continuas de avances econmicos consis-
tentes. Una inimaginable sorpresa hace
diez o quince aos. Cul es el futuro de los
pases en desarrollo? La vieja y depreciada
semntica de "Tercer Mundo" estara por
ser sustituida por la poco modesta y hasta
a veces presumida denominacin de pases
"emergentes"? Nos lleg el turno? Hacia
dnde vamos? Qu papel tuvo y tendr el
Derecho en esta aceleracin de este esfuer-
zo desarrollista?
Aos atrs los pases subdesarrollados
se empeaban en descubrir el camino del
xito. Para unos solo el mercado regenera-
ra todos los males de su atraso. Para otros,
por el contrario, solamente una fuerte vo-
luntad poltica, revolucionaria o reformista,
cambiara las cosas y revertira el cuadro de
parlisis. "Estado desarrollista", "reformas
estructurales, "Asamblea Constituyente",
"Estado burocrtico autoritario" o "neoli-
beralismo" fueron algunos de los conceptos
utilizados para debatir, describir y forjar el
porvenir de las economas menos robustas.
Esa retrica hace tiempo que pas de moda.
Nadie cree ms que el Estado por s solo o
el mercado, en razn de una mstica y fuerza
autopropulsora, produzcan desarrollo. Me-
nos an que la mera planicacin pueda
generar los factores necesarios para la mo-
dernizacin.
Varios son los ingredientes para que el
mito del desarrollo haya cado en descr-
dito. Primero, dadas las condiciones de la
sociedad contempornea, parece muy difcil
identicar nes ambiciosos plausibles de
ser alcanzados. Las expresiones "desarrollo
sostenible" y "economa verde" poco di-
cen por s mismas sobre los riesgos y efectos
perversos del proceso de desarrollo. Qu
signica la planicacin en una era de incer-
tidumbres?, qu datos y elementos deben
ser aislados para llevar adelante una plani-
cacin econmica exitosa?
La clave para entender el descrdito
del mito del desarrollo es aceptar que
existen severas limitaciones para enfren-
tar, o tan solo conceptualizar, situaciones
complejas. Sistemas complejos como la
sociedad contempornea y sus subsiste-
mas especializados: economa, poltica y
derecho, por ejemplo, estn en constan-
te y mudable interaccin. Esos sistemas
complejos implican multiplicidad de ele-
mentos, interdependencia entre ellos y
nalmente una inevitable diversidad. La
sumatoria de multiplicidad, interdepen-
dencia y diversidad construye y constituye
la complejidad. La multiplicacin de las
posibilidades de escogimiento crece sin
lmites y los procesos se tornan arduos, se
requiere de criterios simplicadores y fr-
mulas aleatorias de seleccin y decisin.
Todo queda expuesto a las contingencias
del proceso decisorio.
El acoplamiento entre derecho y desarrollo supone una tcnica
especial de produccin de consensos y de pacicacin de la opinin
pblica. Recurrir a principios, intereses y valores imbricados en los
dos mbitos apenas refuerza la ilusin de que el derecho sea, por s
mismo, capaz de promover el desarrollo.
7
Suplemento de
anlisis legal
TENDENCIAS
MARTES 24 DE ENERO DE 2012
Dicultades de interpretacin, ausen-
cia de rutinas, imprevisibilidad de resulta-
dos y consecuencias involuntarias emergen
por todos lados. Se hace imposible que los
responsables por las decisiones alcancen
a controlar los sistemas complejos en su
totalidad. Prever el futuro en esas circuns-
tancias es un juego arriesgadsimo.
En ese contexto, la mitigacin de ries-
gos depender de saber identicar los lmi-
tes operativos de los sistemas. Las mejores
decisiones siempre van a acarrear costos y
concesiones donde la abilidad pueda al-
canzarse construyendo un mecanismo de
administracin de los errores, ms que uno
de solucin de ellos. Un mecanismo que
conviva con la diversidad y variacin en vez
de buscar verdades absolutas o soluciones
incuestionables. Se debe aceptar una me-
nor dependencia de centros tradicionales
de poltica o de derecho y una mayor vi-
sin sobre rutas de escape para los mode-
los clsicos de democracia representativa y
normativismo jurdico (M. Ferrarese, 2010)
.
REDISTRIBUCIN Y
RECONOCIMIENTO
Qu certezas puede aportar el Dere-
cho en ese difcil proceso decisorio? Solo
con nimo de edulcorar discursos o con
mucha ingenuidad intelectual alguien po-
dra armar que un solo factor (el derecho
o la poltica o la educacin o la economa)
desencadenara una sistemtica relacin
causa efecto positiva (G. Corsi y R. De Gior-
gi, 1998). El Derecho no controla ni coordi-
na el desarrollo de los otros factores o sub-
sistemas de comunicacin. En situaciones
de elevada complejidad, de ninguna forma
es cierto que mayor educacin redunde en
menor desempleo o que mayor ayuda a las
familias pobres genere ms seguridad.
"Redistribucin" y "reconocimiento"
son bellas palabras. Seducen a los intelec-
tuales desarrollistas de todos los colores
polticos. Supuestamente son expresiones
que combinan la aspereza de los sistemas
con la dimensin simblica de una idea
de desarrollo emancipador. E incluso pue-
de decirse que el Derecho en cierto modo
puede promover las dos cosas. Pero nada
asegura previamente que la redistribucin
no termine en nuevas formas de concen-
tracin de poder o de riqueza, muy al con-
trario de las buenas intenciones de los re-
formadores sociales. Quin garantiza que
una redistribucin igualitaria de la riqueza
no se desdoblar en diferentes modalida-
el Derecho o la poltica las relaciones cau-
sales del desarrollo no es tan posible (J.E.
Fara, 2008).
Del futuro poco se sabe en la vspera.
En la edad media se usaba con acierto la
palabra en plural: futuros, con una conno-
tacin de espacios de lo desconocido, lo
imprevisible y lo contingente, exposicin
al riesgo de no saber lo que vendr. No
existen estrategias de desarrollo, frmulas
jurdicas o recetas econmicas causales,
esquemticas o reduccionistas capaces
de calcular el futuro ni controlar la contin-
gencia. El acoplamiento entre Derecho y
desarrollo supone una tcnica especial de
produccin de consensos y de pacicacin
de la opinin pblica. Recurrir a principios,
intereses y valores imbricados en los dos
mbitos apenas refuerza la ilusin de que
el Derecho sea, por s mismo, capaz de pro-
mover el desarrollo.
Como sera de hermoso el Derecho
dotado de semejantes poderes! Sera fcil
conseguir el desarrollo. Lamentablemente,
el futuro es complejo y riesgoso y no cabe
el lujo de las simplicaciones. A los juristas
en general, y a los de nuestros pases emer-
gentes en particular, recomindese cautela
en la observacin del desarrollo.
Qu estara al alcance del Derecho,
entonces? Ah donde se dieran efectos
indeseados, reconocimientos frustrados o
redistribucin perversa, el Derecho pue-
de tener un papel fundamental. Pero con
mucha cautela. En la sociedad moderna el
desarrollo es sinnimo de inclusin, pero si
el resultado del proceso es arriesgado, todo
puede terminar en nuevas exclusiones, tal
como ocurri en 2011 en varias capitales
del mundo donde se protest activamente
contra el sistema.
La tentacin cotidiana es que la poltica
o el Derecho reaccionen ah cuando surgen
los problemas. Se llama "politizacin del
Derecho" o "juridificacin de la economa y
de la poltica". En nombre de la inclusin se
invoca el irrespeto a los lmites de los siste-
mas. Es decir se acta en sentido opuesto al
desarrollo, el mismo que significa respeto a
la diversidad y consenso sobre los lmites de
los sistemas. En esas circunstancias, el De-
recho debe ofrecer prestaciones jurdicas sin
transformarse en apndice del mercado ni
del Estado. Por eso es tan importante un sis-
tema de garantas para la inclusin y el de-
sarrollo. En conclusin, la gran contribucin
del Derecho para el desarrollo reside en sa-
ber resistir las presiones que procuran con-
fundirlo con la poltica y la economa.
des de reproduccin desigual de los bienes
distribuidos, y consecuentemente en nue-
vas asimetras de riqueza?
Tampoco es verdad que el "reconoci-
miento" signique invariablemente la pro-
mocin de un crculo virtuoso productor de
ms reconocimiento. Puede ser lo contrario:
el reconocimiento tambin puede generar
(y de hecho as ocurre) formas de irrespe-
to imprevistas. Reconocer un derecho, por
ejemplo el derecho de acceso a la escuela,
puede redundar en privacin y degrada-
cin en el interior de la propia escuela. Son
paradojas del desarrollo que el Derecho no
puede evitar por ms generosas que sean
las polticas de redistribucin y reconoci-
miento (N. Fraser y A. Honneth, 2003) .
Los momentos favorables que se vie-
nen viviendo en pases de Amrica Latina
como Brasil y Per, crean la ilusin de un
desarrollo ingeniosamente diseado por
polticas pblicas y dispositivos jurdicos.
Pero no debemos olvidar que somos so-
ciedades complejas. Y en ellas se van a
reproducir, crear o amplicar diferencias de
modo incontrolable. As ocurre, tanto en
el centro como en la periferia. No existe
empeo redistributivo o de reconocimien-
to capaz de producir solamente identidad.
Estos elementos tambin crean diferencias.
"Clase" y "cultura" se presentan como
formas parciales o hipersimplicadoras de
las estructuras y operaciones que subyacen
al desarrollo, el cual es una resultante de
horizontes siempre abiertos y mudables
de posibilidades. Intentar controlar desde
En la sociedad moderna el desarrollo es
sinnimo de inclusin, pero si el resultado del
proceso es arriesgado, todo puede terminar en
nuevas exclusiones, tal como ocurri el 2011 en
varias capitales del mundo donde se protest
activamente contra el sistema.
Suplemento de
anlisis legal
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TENDENCIAS
MARTES 24 DE ENERO DE 2012
8
Diogo
R. COUTINHO
Profesor de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Sao
Paulo, investigador del Centro Brasilero
de Anlisis y Planeamiento.
Programa Bolsa Familia
y el derecho al desarrollo
E
n este artculo se hace un recuen-
to del camino hacia el desarrollo
que atraviesa el Brasil y de cmo
el programa social Bolsa Familia (PBF),
dedicado al combate a la pobreza, se ha
convertido en pieza fundamental de esa
estrategia, con el nimo de aportar ideas
para el caso peruano, teniendo en cuenta
la cantidad y calidad de semejanzas entre
ambas naciones.
Los especialistas sealan que si alguien
se dedicara a estudiar los principales cam-
bios producidos en la sociedad brasilea
en la primera dcada del siglo XXI, habra
consenso en llamarla "la dcada de la re-
duccin de la desigualdad y de igualacin
de resultados". De hecho desde 2001 no
solo la pobreza sino la desigualdad de ren-
ta (medida por el coeciente Gini) han dis-
minuido de forma indita en Brasil. Entre
2001 y 2008, probablemente por primera
vez en la historia de uno de los pases ms
desiguales del mundo, los ricos perdieron y
los pobres ganaron. El coeciente Gini que
en 2001 era igual a 0.59 decreci constan-
temente llegando a 0.55 en 2008. En ese
perodo, la renta del 10% ms pobre de
brasileos creci seis veces ms rpido que
la renta del 10% ms rico.
Aumentos en el presupuesto para la
educacin, incrementos reales en el salario
mnimo, inversiones en capacitacin para
el trabajo, impulso de programas de mi-
crocrdito, mejoras en los mecanismos de
seguridad social y la combinacin de trans-
ferencias gubernamentales focalizadas
con programas universales, adems de es-
tabilidad macroeconmica, inacin baja,
expansin del mercado interno e insercin
competitiva efectiva seran atributos de un
nuevo padrn de desarrollo marcado por la
El PBF se debe a acuerdos institucionales
obligadamente articuladores, al uso de sanciones
que induzcan un mejor comportamiento y a
la utilizacin de mecanismos de coordinacin
basados en la performance de los agentes.
inclusin social simultnea al crecimiento.
El PBF sirve a ms de 12 millones de
familias, una inmensidad comparada con
cualquier otro pas de la regin, mantenien-
do un bajo costo (no llega ni al 0.35% del
PB brasileo). Se trata de una herramienta
muy eciente de lucha contra la pobreza
y reduccin de la desigualdad. Su xito se
basa en la ecacia de la focalizacin. El
80% de los recursos de Bolsa Familia lle-
gan al 23% ms pobre brasileo, lo que es
notable si se tiene en cuenta la amplitud
geogrca del pas, su complejidad ad-
ministrativa y el nmero de beneciarios.
Se trata de un sistema de transferencia
de renta condicionada (CCT por sus siglas
en ingls) que alcanza a las familias ms
pobres con rentas mensuales por persona
entre US$ 41 y US$ 82. Para ser parte del
sistema las personas deben cumplir deter-
minadas condicionalidades en las reas de
salud y educacin.
No obstante, los programas condicio-
nales como el PBF sean de factura latinoa-
mericana y vengan siendo adoptados por
varios pases en otros continentes, puede
decirse que el caso del Brasil posee carac-
tersticas que lo hacen peculiar. Su gran
escala, su mecanismo de gestin descen-
tralizada, la utilizacin de esquemas de es-
tmulo al desempeo administrativo de los
municipios envueltos en el sistema, su pa-
pel de poltica social integradora y el hecho
de poder ser descrito como un laboratorio
social natural de innovacin son esas seas
particulares.
APORTE LEGAL
En este contexto, qu aporta el de-
recho en el funcionamiento de ese meca-
nismo innovador que es el PBF?, pues su
operacin es descentralizada y compartida
a nivel vertical, es decir, entre el gobierno
federal, los gobiernos estaduales y los go-
biernos municipales, y tambin horizontal,
lo que involucra a rganos federales, mi-
nisterios y el Banco Federal. Por ejemplo,
el Ministerio de Educacin y el de Salud
son responsables por el acompaamiento
y scalizacin del cumplimiento de las con-
dicionalidades intrnsecas al PBF.
Concebido e inserto dentro de un
proceso de descentralizacin de las pol-
ticas sociales brasileas, el PBF se debe a
acuerdos institucionales obligadamente
articuladores, al uso de sanciones que in-
duzcan un mejor comportamiento y a la
utilizacin de mecanismos de coordinacin
basados en la performance de los agentes.
Como ejemplo vivo de la metamorfosis
de las polticas pblicas brasileas, el PBF
adopt esos componentes poco vistos en
el derecho pblico: descentralizacin, coor-
dinacin e induccin.
Por supuesto que el programa tam-
bin tiene fallas y enfrenta dilemas: carece
de puertas de salida relacionadas con la
inclusin productiva, la intersectorialidad
y la gestin articulada no siempre funcio-
na bien, no da respuestas a nuevos ciuda-
danos elegibles. Es preocupante que estos
problemas an no tengan una respuesta
jurdica. Pero sea como fuere el derecho
de las polticas pblicas encuentra en el
Programa Bolsa Familia un laboratorio
nico de estudios empricos y tericos que
merecen ser llevados adelante y perfeccio-
nados. Este estudio puede mejorar lo exis-
tente cuanto inspirar a otros programas
de combate a la pobreza en toda Amrica
Latina.