SEORES MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

CSAR ANTONIO RICAURTE PREZ, por los derechos que represento en la Fundacin Andina para la Observacin y Estudio de Medios FUNDAMEDIOS, ESTEBAN PREZ MEDINA y MARA VERNICA CHIRIBOGA ARTETA, por nuestros propios y personales derechos, en la accin pblica de inconstitucionalidad presentada contra el artculo 230 del Cdigo Penal, ante ustedes respetuosamente comparecemos y presentamos el siguiente alegato:

I. ALEGACIN
Nos ratificamos en los argumentos presentados en nuestra demanda en cuanto sostenemos que el artculo 230 del Cdigo Penal y las dems normas conexas deben ser declarados inconstitucionales. Estas normas son expresamente contrarias a la Constitucin en sus artculos 66 numeral 6 y 76 numeral 6, as como a instrumentos internacionales ratificados por el Ecuador. La misma Constitucin en su artculo 424 sostiene que las normas e instrumentos internacionales, cuando son ms favorables a la proteccin y garanta de los derechos, prevalecen sobre la constitucin. El derecho a la libertad de expresin no es absoluto, est sujeto a responsabilidad ulterior. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica 1, ha establecido con claridad los lmites que este derecho puede tener y cundo se podra justificar esta responsabilidad ulterior: 1. La sancin debe estar sealada en la ley, 2. Debe precautelarse un derecho, la seguridad nacional o el orden pblico. Pero exclusivamente, como en esta sentencia se establece, el uso del Derecho penal, nicamente se justificara cuando exista una necesidad social imperiosa. Por lo tanto, de acuerdo a la sentencia citada, se debe demostrar que la medida no solamente es til sino necesaria para la mayor vigencia de los derechos. El derecho de la sociedad a la libre circulacin de informacin es ms relevante que alegar el honor de una persona para utilizar el derecho penal como respuesta a una supuesta a la violacin al derecho al honor y el buen nombre, ya que se convierte en una forma de disuadir a la libre circulacin de ideas y opiniones cuando se trata de temas de inters pblico. Debe recordarse que el derecho al honor nicamente tiene una dimensin individual, en tanto el derecho a la informacin y expresin tiene una dimensin social, que se refiere al derecho de los ciudadanos a estar debidamente informados en temas de inters pblico. En nuestra legislacin, adems de los tipos penales como el desacato, se usa el delito de injurias para la proteccin de funcionarios pblicos. El artculo 230 adems de poner lmites abusivos a la

1 Corte Interamericana de Derecho Humanos, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, prrafo 120 y 122

libertad de expresin y de informacin, es contrario al principio constitucional de igualdad y no discriminacin, como lo ha reconocido la propia Presidencia de la Asamblea Nacional a fojas 39 de este proceso. La Corte Interamericana, en el caso Canese vs. Paraguay, reconoce que las opiniones concernientes a funcionarios pblicos deben gozar de un margen de apertura mucho ms amplio:
Es as que tratndose de funcionarios pblicos, de personas que ejercen funciones de una naturaleza pblica y de polticos, se debe aplicar un umbral diferente de proteccin, el cual no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el carcter de inters pblico que conllevan las actividades o actuaciones de una persona determinada.2

Es porque sus actuaciones son de inters pblico que es contrario a los derechos utilizar el derecho penal sea por delito de desacato, sea por cualquier otra figura como la injuria, ya que no guarda el principio de proporcionalidad. El orden pblico democrtico necesita un libre debate de opiniones, donde los ciudadanos puedan ejercer su derecho a la libre expresin, criticar y escrutar tanto a los funcionarios como a las instituciones.3 La Corte Interamericana ha dicho al respecto:
() en los casos en los que la sancin penal que se persigue se dirige a cuestiones de inters pblico o a expresiones polticas () se vulnera el derecho consagrado en el artculo 13 de la Convencin, porque no existe un inters social imperativo que justifique la sancin penal o porque la restriccin es desproporcionada o constituye una restriccin indirecta.()4

Insistimos que en la legislacin nacional hay varias normas contrarias a las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos, ya que permite a los funcionarios pblicos usar el derecho penal para enfrentar a opiniones contrarias o negativas, sea por alegar que se afecta la majestad del poder o el honor de la funcin o el funcionario. La existencia de delitos de opinin, o de figuras jurdicas que permiten penalizar a la opinin, ha sido observada como contraria a los derechos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en particular en el caso Verbitsky vs Argentina la Corte orden a ese pas derogar todas las leyes de desacato. La responsabilidad penal ulterior para responder eventuales violaciones al derecho al honor y buen nombre es contraria a los compromisos internacionales del Ecuador. No afirmamos que no existe posibilidad de responder a los abusos que se podran dar, sino que sta debera ser exclusivamente en el mbito civil, pero en el caso de los temas de inters pblico no es suficiente alegar que existe un dao o violacin a la honra y el honor, sino que debera demostrarse la existencia del elemento de la real malicia. Es decir, la responsabilidad existira cuando el que

2 Corte Interamericana de Derecho Humanos, Caso Canese vs. Paraguay, prrafo 103 3 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-5/85, prrafo 69 4 Corte Interamericana de Derecho Humanos, Caso Canese vs. Paraguay, prrafo 72.h

difundi esa informacin lo hizo a sabiendas de que es falsa o que actu con tal negligencia que jams se preocup prudentemente sobre si era o no falsa. Como puede verificarse en la parte pertinente de la sentencia Canese vs. Paraguay5, de la Corte Interamericana. La interpretacin que la Corte Interamericana de Derechos Humanos hace sobre los derechos consagrados en la Convencin, es vinculante para el Ecuador y se incorpora al llamado bloque de constitucionalidad. Esta Corte Constitucional se ha pronunciado en este sentido en varias ocasiones. Por ejemplo, al responder a la peticin del anlisis de constitucionalidad de los artculos 210 y 80 del Cdigo de Procedimiento Penal, ustedes dijeron:
Al respecto, es menester identificar en este sentido el desarrollo en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, para incorporar al bloque de constitucionalidad. [] En ese sentido, se permite incorporar a la Constitucin los desarrollos normativos o normas establecidas en el sistema universal o regional de proteccin de los derechos humanos, como es el caso de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.6

Por otro lado, en la sentencia del caso 0003-08-IS, esta Corte expresamente ha determinado que la jurisprudencia de la Corte Interamericana es vinculante7. En el caso 0022-09-CN, esta Corte utiliza los criterios de la Corte Interamericana para determinar el alcance de los derechos de la Convencin analizados. Ha utilizado jurisprudencias en casos contenciosos8 y Opiniones Consultivas.9 La misma Corte Constitucional ha determinado su obligacin de resolver sus nuevos casos de acuerdo a lo establecido en sus fallos anteriores. Como lo ha dicho claramente en la sentencia vinculante 001-10-PJO-CC dentro del caso 0999-09-JP cuando establecen:
La Constitucin vigente finalmente reconoce de manera expresa el principio stare decisis en el artculo 436 numerales 1 y 6 de la Carta Fundamental. El conocido principio stare decisis se ha entendido como aqul deber de las juezas y jueces de adherirse a lo decidido por ellos mismos en el pasado o por las juezas y jueces superiores de la misma jurisdiccin; o dicho en otras palabras, en virtud de este principio, el juez debe decidir de acuerdo a lo resuelto en el pasado y no contradecir lo decidido sin una razn poderosa debidamente fundamentada.

Por esto, si la Corte es consistente con sus decisiones previas, debe declarar que el uso del derecho penal y las sanciones civiles exageradas son desproporcionadas de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, parte del llamado bloque de constitucionalidad.

5 Corte Interamericana de Derecho Humanos, Caso Canese vs. Paraguay, prrafo 72.h 6 Corte Constitucional del Ecuador para el periodo de transicin, sentencia 0002-08-IS, pgina 9 7 Corte Constitucional del Ecuador para el periodo de transicin, sentencia 0003-08-IS, pgina 7 8 Corte Constitucional del Ecuador para el periodo de transicin, sentencia 0022-09-CN, pgina 12 y 15 9 Corte Constitucional del Ecuador para el periodo de transicin, sentencia 0004-10-EE

Existen otros instrumentos internacionales y declaraciones que precautelan el derecho a la libertad de expresin. La Relatora para la Libertad de Expresin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en base a la jurisprudencia de la Corte, emiti el Comunicado de Prensa R104/11 con fecha 21 de septiembre del 2011 donde manifiesta su preocupacin ante recientes decisiones judiciales en el Ecuador. Seal que la CIDH con fundamento en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, ha establecido hace ms de una dcada que la utilizacin del derecho penal para sancionar expresiones sobre funcionarios pblicos vulnera el artculo 13 de la Convencin Americana. La eventual responsabilidad que la libertad de expresin acarrea debe ser siempre en el sentido civil, y las sanciones civiles en materia de libertad de expresin deben ser estrictamente proporcionadas, de manera que no causen un efecto inhibitorio. Finalmente, la Relatora Especial ha exhortado al Estado ecuatoriano a adecuar su marco jurdico y sus prcticas institucionales a los estndares interamericanos en materia de libertad de expresin. Hace 17 aos, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en su informe sobre la compatibilidad de las Leyes de Desacato y la Convencin Interamericana de Derechos Humanos (informe del ao 1994, captulo V), luego de un estudio sobre estas leyes, recomienda a los Estados miembros de la Organizacin de los Estados Americanos, en cuyos ordenamientos jurdicos existan estas leyes o leyes similares, derogarlas o reformarlas con el objeto de adecuarlas a los instrumentos internacionales. Respetando as las obligaciones que a travs de ellos han adquirido. La Declaracin de Chapultepec, adoptada por la Conferencia Hemisfrica sobre Libertad de Expresin en Mxico D.F, en el ao 1994, es un acuerdo para mantener buenas prcticas en cuanto a la garanta y respecto del derecho de libertad de expresin. El Ecuador se ha comprometido en 3 ocasiones distintas, en los aos 1999, 2003 y 2006, a observar estas polticas. Dentro de los principios de la declaracin est el de una prensa libre como condicin fundamental para que las sociedades resuelvan sus conflictos, promuevan el bienestar y protejan su libertad. No debe existir ninguna ley o acto de poder que coarte la libertad de expresin o de prensa, cualquiera sea el medio de comunicacin. Igualmente, en el numeral 10 de la misma se establece que ningn medio de comunicacin o periodista debe ser sancionado por difundir la verdad o formular crticas o denuncias contra el poder pblico. Estos instrumentos son vinculantes debido a la jerarqua que la misma Constitucin les ha otorgado en su artculo 426, al hablar de la aplicacin directa de instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, cuando stos sean ms favorables. Este artculo no hace ninguna distincin en cuanto al tipo de instrumento, por lo que, los anteriormente sealados vendran a ser,

de aplicacin directa y forman parte del bloque de constitucionalidad. En este mismo sentido el artculo 417 trata sobre la aplicacin directa de tratados y otros instrumentos ms favorables a los derechos humanos. Por ltimo, se debe anotar que, como se manifest en nuestra demanda, no slo se pide la derogacin del artculo 230 del Cdigo Penal, sino que por el principio iura novit curia, consagrado en el artculo 4, numeral 13 de la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, se pide la derogacin de toda norma que incurra en la misma violacin de los derechos y garantas de la Constitucin por la conexidad que tienen con el artculo impugnado. Queremos dejar sentado en esta audiencia cules son los artculos que deberan ser observados de inconstitucionales por esta Corte: los artculos 121, 128, 133, 135, 231, 232, 233, 234, 297, 493 del Cdigo Penal. En todos estos artculos nos encontramos ante el caso de usos del derecho penal para sancionar la libertad de expresin, que no cumplen los requisitos que la Corte Interamericana ha impuesto. Es decir, en todos ellos se incurre en una inconstitucionalidad al sancionar penalmente opiniones de inters pblico. En los casos de los artculos 128, 133, 231, 232, 233, 234 y 493 se hace parecer que el bien jurdico a proteger es la honra ajena, siendo estos casos, al igual que el del artculo 230, casos de la honra de funcionarios e instituciones pblicas. Como ya se ha expresado, los funcionarios pblicos deben ser escrutados por la ciudadana y el uso del derecho penal para mantener su honra es siempre exagerado. Para ello deben existir instancias civiles que sanciones opiniones slo en los casos en los que se pruebe la real malicia. En los artculos 121, 128, 133, 135, 234 y 297 se pretende proteger la seguridad nacional y el orden pblico. Sin embargo, la seguridad nacional no se ve afectada en ninguno de estos casos que penalizan la mera emisin de opiniones que no va acompaada de actos que lleven a fines de desorden y anarqua. Por otro lado, el orden pblico democrtico exige que haya amplitud en la crtica no slo de funcionarios pblicos, sino tambin al sistema y sus instituciones, pues es deber y derecho de la ciudadana el opinar abiertamente al respecto. En este sentido, debe haber crtica y opiniones las cuales deben poder ser emanadas inclusive en casos de profunda discrepancia con el sistema, sin importar su contenido y de la persona de la que vengan. Por ltimo, y como es claro, no hay una necesidad social imperiosa en ninguno de estos casos de usar el derecho penal, que aqu no cumple su funcin de ultima ratio. No hay evidencia de que la falta de su uso disminuira el ejercicio de los derechos de la ciudadana. As mismo, es responsabilidad de esta Corte, en uso de sus funciones constitucionales, observar los juicios que por delitos de injurias contenidos en los artculos 489 al 502 del Cdigo Penal, sigan los funcionarios pblicos en contra de particulares. El castigar penalmente la opinin de los

ciudadanos sobre sus funciones, es desproporcional segn los mismos criterios ya observados y por ende es inconstitucional. La Corte Interamericana contempla la posibilidad de defender la honra de funcionarios pblicos a travs de sanciones civiles. Para ello pone como requisito la existencia del elemento de real malicia, como seala en la sentencia del caso Canese vs Paraguay y, como en su oportunidad, manifestamos en nuestra demanda. Es tambin opinin de la Relatora para la Libertad de Expresin de la Comisin Interamericana, en su comunicado de prensa R104/11 que:
El temor a la sancin civil, ante la pretensin [] de una reparacin civil sumamente elevada, puede ser a todas luces tan o ms intimidante e inhibidor para el ejercicio de la libertad de expresin que una sancin penal, en tanto tiene la potencialidad de comprometer la vida personal y familiar de quien denuncia a un funcionario pblico, con el resultado evidente y disvalioso de autocensura, tanto para el afectado como para otros potenciales crticos de la actuacin de un servidor pblico.

Por ello, es tambin obligacin de esta Corte Constitucional el observar los fallos en materia civil que versen sobre el ejercicio de la libertad de expresin, para que stos mantengan su debida proporcionalidad. Se pide, por ltimo, que la Corte Constitucional vigile el proceso legislativo que pueda traer reformas a la ley penal que, si bien no tipifiquen el desacato de forma expresa, tengan un fondo similar a lo que se impugna en esta demanda. Recordando que lo que es vulneratorio para los derechos humanos, no es una norma en especfico, sino el uso del derecho penal para castigar la opinin cuando versa sobre materias de inters pblico. Esto, en concordancia con el artculo 84 de la Constitucin del Ecuador, que manda a que la Asamblea Nacional adece la normativa en armona con la Constitucin, los tratados internacionales y los derechos humanos.

II. PETITORIO
Por todo lo sealado solicitamos a ustedes Magistrados de la Corte Constitucional: Se declare la inconstitucionalidad del artculo 230 del Cdigo Penal as como los artculos conexos 121, 128, 133, 135, 231, 232, 233, 234, 297, 493. Establecer que el uso del delito de injurias, contemplado en los artculos 489 a 502 del Cdigo Penal, para perseguir opiniones de inters pblico es contrario a la Constitucin y a las obligaciones internacionales.

Debe sealarse que las sanciones de carcter civil deben guardar proporcionalidad de manera que no se conviertan en vehculo de censura previa indirecta. Esta Corte debe considerar que es su obligacin, de acuerdo al artculo 5 de la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, modular los efectos de las sentencias en el tiempo, la materia y el espacio, para garantizar la vigencia de los derechos constitucionales y que, por lo tanto, cualquier reforma normativa futura no debe contener normas que castiguen el desacato o penalicen la opinin de acuerdo a los criterios antes expuestos, sea que se oculten detrs de normas como los delitos contra el honor y la buena reputacin; estos derechos siempre deben ser protegidos mediante responsabilidad civil y no penal.

Firmamos junto a nuestro abogado defensor.

CSAR ANTONIO RICAURTE PREZ

ESTEBAN PREZ MEDINA

MARA VERNICA CHIRIBOGA ARTETA

FARITH SIMON CAMPAA 4285 CAP