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ANALISIS DE LA LEY GENERAL DE TELECOMUNICACIONES, TECNOLOGAS DE INFORMACIN Y COMUNICACIN (LEY N 164) Marco Antonio Garca Claros Hasta el 8 de agosto

de 2011, fecha de promulgacin de la Ley N 164, estuvo vigente la Ley N 1632 de Telecomunicaciones de 5 de julio de 1995 que regulaba los servicios pblicos y las actividades de telecomunicaciones. De acuerdo a la Ley abrogada que tuvo una vigencia de un poco ms de diecisis aos, los operadores prestaban los servicios de acuerdo a contratos de concesin suscritos con la Superintendencia de Telecomunicaciones, para la operacin de Redes Pblicas de Telecomunicaciones y la provisin de servicios de telecomunicaciones al pblico, por un plazo mximo de cuarenta aos, de acuerdo a lo establecido por el artculo 134 de la anterior Constitucin Poltica del Estado. El rgano regulador del sector de telecomunicaciones fue creado por la Ley N 1600 de 28 de octubre de 1994 y su disolucin fue dispuesta mediante Decreto Supremo N 071 sustituyndola por la institucin pblica denominada Autoridad de Fiscalizacin y Control Social de Telecomunicaciones. Adems, la Superintendencia de Telecomunicaciones otorgaba licencias para las actividades de telecomunicaciones que hagan uso de frecuencias electromagnticas, con un plazo mximo de veinte aos. Las Licencias para Redes Pblicas eran otorgadas mediante el procedimiento de licitacin pblica, y las Licencias para Redes Privadas a solicitud de parte, previo informe tcnico legal favorable de la Superintendencia de Telecomunicaciones. La operacin o uso de redes privadas que se extendieran fuera del predio del propietario, as como la provisin de servicios de valor agregado, requeran realizar el registro correspondiente, que deba actualizarse cada cinco aos.

Cuando se incumplan las obligaciones estipuladas contractualmente o incurra en las causales establecidas en la Ley de Telecomunicaciones, se declaraba la caducidad de la concesin o se dispona la revocatoria de la licencia, o la cancelacin del registro. Los precios y tarifas de los servicios identificados por la Superintendencia de Telecomunicaciones como no competitivos se establecan libremente, no debiendo exceder el tope de precios establecido para una determinada canasta de servicios. Mediante ley se estableca la metodologa para la fijacin del tope de precios, basndose en el costo de prestacin del servicio se incluyendo ajustes peridicos por inflacin y mejoras de productividad en las telecomunicaciones. La ley dispona que las actividades regulatorias de la Superintendencia de Telecomunicaciones, as como la alcuota parte que correspondiera a la Superintendencia General del Sistema de Regulacin Sectorial, fueran cubiertas mediante tasas de regulacin, cuyos montos y formas de pago se establecan en reglamento. La justificacin para que se costee el funcionamiento de las Superintendencias Sectoriales y General con las llamadas tasas de regulacin era la independencia tcnica y funcional que tena este organismo regulador, como garanta de imparcialidad para los operadores y usuarios. Efectivamente, la Ley N 1600 del Sistema de Regulacin Sectorial (SIRESE) determinaba que la Superintendencia General y las Superintendencias Sectoriales eran rganos autrquicos, como personas jurdicas de derecho pblico, con jurisdiccin nacional, autonoma de gestin tcnica, administrativa y econmica.1 Sus actividades eran financiadas mediante tasas y otros recursos establecidos en las normas legales sectoriales respectivas.2 La promulgacin de la Nueva Constitucin Poltica del Estado en fecha 7 de febrero de 2009 como Ley fundamental del nuevo Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, descentralizado y con autonomas, marca un nuevo rumbo en la
Artculo 2.- Ley Sirese Artculo 3.- Ley Sirese. Hemos comentado que la Ley de Telecomunicaciones fijaba las tasas de regulacin para financiar el funcionamiento del rgano regulador sectorial y de la Superintendencia General del SIRESE.
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prestacin de los servicios de telecomunicaciones, pues dispone que toda persona tiene derecho al acceso universal y equitativo a los servicios bsicos de agua potable, electricidad, gas domiciliario, postal y telecomunicaciones3. Tambin que es responsabilidad del Estado, en todos sus niveles de gobierno, la provisin de los servicios a travs de entidades pblicas, mixtas, cooperativas o comunitarias. En los servicios de electricidad, gas domiciliario y telecomunicaciones dispone que estos se podrn prestar mediante contratos con la empresa privada4. entidades pblicas, mixtas, cooperativas o comunitarias. La disposicin transitoria octava de la Constitucin Poltica del Estado dispuso que en el plazo de un ao desde la eleccin del rgano Ejecutivo y del rgano legislativo, las concesiones de telecomunicaciones, entre otras, deban adecuarse al nuevo ordenamiento jurdico. Asimismo, que la migracin de las concesiones a un nuevo rgimen jurdico en ningn caso supona desconocimiento de derechos adquiridos. En fecha 6 de diciembre de 2010, se dict el Decreto Supremo N 0726, con el De acuerdo al texto constitucional, los servicios postales deberan ser prestados nicamente a travs de

fundamento que la normativa sectorial que regulaba las concesiones, a la entrada en vigencia de la nueva Constitucin Poltica del Estado, no se adecuaba al texto constitucional, resultando inaplicable, dispuso que las concesiones, entre otras, las de telecomunicaciones, otorgadas con anterioridad al 6 de diciembre de 2010, a partir de la aprobacin de dicho Decreto Supremo, se adecuan al ordenamiento constitucional vigente (sic), transformndose automticamente en Autorizaciones Transitorias Especiales, en tanto se realice su migracin de acuerdo a la normativa sectorial a emitirse. En la parte considerativa no se fundamenta en qu no se adeca la normativa sectorial a la Constitucin Poltica del Estado, y en ella, en lugar de referirse a derecho adquirido sealado en la CPE, dispone que la adecuacin y migracin al ordenamiento jurdico constitucional, debe hacrselo reconociendo derechos preconstituidos. Qu
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CPE, Art. 20, pargrafo I CPE, Art. 20, pargrafo II

debe entenderse por derechos adquiridos y qu por derechos preconstituidos? Los derechos adquiridos son aquellos que han entrado a nuestro dominio, hacen parte de l y de los cuales ya no pueden privarnos sino en la forma establecida en la Ley. Lo que quiere decir, que la ley que se dicte posteriormente no debera desnaturalizar, impedir o restringir el derecho adquirido. En el sector de telecomunicaciones, los derechos adquiridos por los concesionarios y/o licenciatarios no pueden ser desconocidos, tal como declara el texto constitucional. Consideramos que la transformacin automtica de una concesin a una Autorizacin Transitoria Especial no cumple con lo dispuesto con la disposicin transitoria octava de la Constitucin Poltica del Estado, pues sta desconoce los derechos adquiridos por los operadores, por ejemplo en el plazo de vigencia de su concesin y/o licencia. Si el trmino derecho adquirido ya tiene dificultades en su interpretacin y aplicacin, no entendemos porque en el Decreto Supremo comentado no fueron consecuentes con su utilizacin introduciendo un trmino no consignado en la CPE que es el de derecho preconstituido, que tiene una connotacin diferente. Con ese prembulo, iniciaremos el anlisis de la Ley N 164 promulgada el 8 de agosto de 2011 denominada Ley General de Telecomunicaciones, Tecnologas de Informacin y Comunicacin. De acuerdo a lo sealado en el artculo 1 de la Ley, es tambin objeto de la misma el sistema postal. ESPECTRO RADIOELCTRICO Y ONDA ELECTROMAGNTICA El numeral 1 del artculo 2 de la Ley N 0164 establece el siguiente objetivo: Garantizar la distribucin equitativa y el uso eficiente del recurso natural y limitado del espectro radioelctrico. El pargrafo I del artculo 3 de la Ley dispone El espectro electromagntico es un recurso natural, de carcter estratgico, limitado y de inters pblico, del cual es parte el espectro radioelctrico, por lo que en todo momento el pueblo boliviano mantendr la propiedad y el dominio sobre el mismo y el Estado lo administrar en su nivel central.

La definicin del artculo 6 se suma a la confusin 5. Espectro radioelctrico. Es el conjunto de frecuencias del espectro electromagntico usadas para los servicios de radiodifusin, de telecomunicaciones y tecnologas de informacin y comunicacin. El numeral 2 del pargrafo I del artculo 7 de la Ley N 164 dispone la siguiente atribucin del Ministerio a cargo del sector de telecomunicaciones: Formular, aprobar y ejecutar las polticas rectoras del sector de telecomunicaciones y tecnologas de informacin y comunicacin, del espectro radioelctrico y del servicio postal, as como, la normativa, reglamentacin y planes necesarios en todo el pas. Y, cual es parte de qu? electromagntico, o al revs? Esta confusin nos es aclarada por el artculo 2 de la Decisin N 676/2002/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de marzo de 2002 sobre un marco regulador de la poltica del espectro radioelctrico en la Comunidad Europea (Decisin espectro radioelctrico) que tiene la siguiente definicin: A efectos de la presente Decisin, se entender por espectro radioelctrico las ondas radioelctricas en las frecuencias comprendidas entre 9 kHz y 3000 GHz; las ondas radioelctricas son ondas electromagnticas propagadas por el espacio sin gua artificial. La Unin Internacional de Telecomunicaciones UIT define el espectro radioelctrico como "el conjunto de ondas electromagnticas, cuya frecuencia se fija convencionalmente por debajo de 3000 GHz. que se propagan por el espacio sin gua artificial". Una definicin que nos da certeza es la que nos proporciona David Couso Saiz El espectro radioelctrico es un recurso natural limitado compuesto por el conjunto de ondas electromagnticas que se propagan por el espacio sin necesidad de gua artificial y utilizado para la prestacin de servicios de telecomunicaciones, radiodifusin sonora y televisin, seguridad, defensa, emergencias, transporte e investigacin cientfica, as como para un elevado nmero de aplicaciones industriales y domsticas. Es, por El espectro radioelctrico es parte del espectro

consiguiente, uno de los elementos sobre los que se basa el sector de la informacin y las comunicaciones para su desarrollo y, ms all de ste, para el acceso y la adopcin de los ciudadanos de la misma sociedad de la informacin5. Entonces, el espectro radioelctrico es el todo, del cual forma parte el espectro electromagntico. Esta confusin ser trasladada a la Ley N 164 General de Telecomunicaciones, Tecnologas de Informacin y Comunicacin.

CONVERGENCIA TECNOLGICA En el artculo Principales asuntos en la regulacin de las TIC extractado de la pgina web wikitel tenemos el siguiente comentario: El elemento central de la regulacin en el mundo moderno es el fenmeno de convergencia de servicios. Todos los reguladores tratan sobre la gestin del espectro, la competencia de infraestructuras y la regulacin de los contenidos. Hay que tener en cuenta que en la actualidad los servicios de Televisin, radio y telecomunicaciones se pueden entregar por medio de una misma red IP, empleando un mismo espectro radio. Desde el punto de vista del usuario, el nacimiento de los servicios triple-play y quadruple-play suponen que los usuarios tienen una sola factura con un suministrador de servicios de naturaleza amplia: tanto telecomunicaciones como difusin y contenidos. Y la idea todava no resuelta por la Ley N 164 sobre convergencia en la regulacin de medios y contenidos: La convergencia tambin se suele encontrar vinculada con una convergencia de tcnicas regulatorias o incluso de reguladores. En el pasado, la regulacin de las telecomunicaciones era bien diferente de la difusin; esta ltima se centraba en normas sobre contenidos y la de telecomunicaciones en cuestiones relativas al acceso. Hoy en da, el contenido y el acceso son cuestiones inseparables y la regulacin se hace eco de ello. En muchos pases hay reguladores "convergentes" que se ocupan de las telecomunicaciones y de la difusin.
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Noticias jurdicas. Septiembre 2007

En el numeral 3 del artculo 2 de la Ley N 164 se establece como objetivo el de garantizar el desarrollo y la convergencia de redes de telecomunicaciones y tecnologas de informacin y comunicacin. El numeral 4. del pargrafo II del artculo 6 de la Ley define Convergencia tecnolgica de la siguiente manera: Desarrollo tecnolgico que tiende a aglutinar varios o todos los servicios de telecomunicaciones y tecnologas de informacin y comunicacin a travs de un solo medio, equipo o instrumento de recepcin y, en su caso de transmisin. En mayo de 2011 el Ministerio de Obras Pblicas, Servicios y Vivienda, haba diagnosticado6 para el sector de telecomunicaciones que las normas eran desactualizadas y que faltaba una normativa para la convergencia tecnolgica y de servicios, debiendo considerarse al internet como un servicio bsico y no un servicio de valor agregado. Pareciera que ese diagnstico no fue llevado a la prctica pues, en una presentacin de la Fundacin Milenio7 se manifiesta que la ley deja interrogantes en temas de regulacin y licencias transectoriales, convergencia tecnolgica y burocrtica a partir de un abordaje digital y generacin de tecnologas. A partir de la distribucin de frecuencia del 33% para el Estado, 33% para uso comercial, 17% para uso comunitario y 17% para pueblos indgenas originario campesinos, este documento seala que sta distribucin es concebida desde una perspectiva analgica, postergando la convergencia tecnolgica desde lo digital. Concluye, sealando que el mapa burocrtico que ofrece la Ley, no responde a las caractersticas actuales de las telecomunicaciones/TIC. Asimismo que la convergencia tecnolgica y el orden digital obligan a disear modelos burocrticos, tambin transectoriales, convergentes y digitales, por lo que la Ley no est a la vanguardia y se queda anquilosada en el Siglo XX. Digamos que el punto de partida para promulgar una nueva ley de telecomunicaciones debi darse como una respuesta proactiva frente a los complejos desafos de la

Ministerio de Obras Pblicas, Servicios y Vivienda.- Viceministerio de Telecomunicaciones.- Presentacin Sector de Telecomunicaciones/TIC.- mayo de 2011 7 Fundacin Milenio.- Pablo Andrs Rivero M. Presentacin Ley de Telecomunicaciones.- Alcance, lmites, preocupaciones y propuestas a la normativa, con nfasis en Internet
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convergencia tecnolgica relacionados con8: 1) clasificacin de los servicios.

La

tradicional clasificacin de los servicios ya no se adecua a los nuevos servicios convergentes; la clasificacin de los servicios para la convergencia debera considerar una definicin amplia, flexible y genrica de los servicios, la categorizacin mnima debe responder a la necesidad del ttulo habilitante y ejercicio de la regulacin, no debe ser una barrera para la entrada en operacin 2) ttulos habilitantes. La rigidez de la clasificacin de los servicios deviene en una barrera a menudo infranqueable en el otorgamiento de un ttulo habilitante. Los especialistas recomiendan otorgar un ttulo habilitante o genrico, que disminuya las barreras institucionales de entrada a los mercados. En el rgimen de licencias pro-convergencia (ttulos habilitantes) recomiendan se considere a) Avanzar hacia un rgimen de registro en reemplazo de las licencias, en particular cuando no haya requerimientos sobre bienes escasos. b) Avanzar en el otorgamiento de la licencia nica. c) Revisar la relacin entre clasificacin de servicios y licencias, para que no se creen barreras artificiales de entrada o asimetras como consecuencia de la regulacin. d) Reservar el rgimen de licencias para enfrentar efectivamente fallas de mercado que no pueden ser resueltas slo por la legislacin de competencia. (Galperin, Cabello, 2008, 11); 3) radioespectro. Se refiere a la asignacin del radioespectro, considerando que se trata de un recurso limitado, Se debe asegurar que no existan interferencias perjudiciales. Sobre ese punto, se debe considerar el valor econmico del espectro, as como las reglas respecto a su uso, acumulacin o reventa. La atribucin y asignacin de espectro radioelctrico en un entorno de convergencia debera considerar los siguientes puntos: a) Independizar la asignacin del derecho de uso del espectro del otorgamiento de licencias. b) Introducir cada vez ms espectro de uso libre sujeto a normas tcnicas y de interoperabilidad mnimas. c) Creacin de mecanismos rpidos para la atribucin y asignacin de espectro. d) La implementacin de mercados secundarios y la utilizacin de precios para la correcta asignacin de los recursos, evitando el no uso del espectro. e) Analizar

Vamos a realizar un resumen del trabajo de investigacin ya mencionado de Naciones Unidas/CEPAL suscrito por Hernn Galperin y Sebastin M. Cabello
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la factibilidad de uso compartido de espectro no utilizado. (Galperin, Cabello, 2008, 12), interconexin. RECURSOS NATURALES El pargrafo I del artculo 348 de la Constitucin Poltica del Estado declar como recurso natural al espectro electromagntico. Adicionalmente, el pargrafo II del mencionado artculo declara que los recursos naturales son de carcter estratgico y de inters pblico para el desarrollo del pas. El pargrafo I del artculo 349 dispone que Los recursos naturales son de propiedad y dominio directo, indivisible e imprescriptible del pueblo boliviano, y corresponder al Estado su administracin en funcin del inters colectivo. Francesco Zaratti en un artculo titulado Los RRNN en la nueva CPE9 deca lo siguiente: En medio de mucha retrica, contradicciones, ambigedades y repeticiones de conceptos y normas, cabe destacar algunos artculos de mayor relevancia contenidos en los Captulos Primero (Medioambiente) y Segundo (Recursos Naturales). En lo que se sigue, el lector debera tener a la mano el texto de la NCPE. Art. 348: se ha hecho notar, en vano, que la definicin de RRNN es demasiado imprecisa y ambigua para aplicar a cada uno de sus integrantes las normas que se dictan a continuacin. Por ejemplo el aire sin duda est bajo la soberana del Estado en cuando a la aeronavegacin, pero de ah a ser un recurso natural, siendo que no se puede cuantificar ni delimitar dentro el territorio nacional, hay mucho trecho. Lo propio se ha analizado con respecto al espectro electromagntico, que no es un recurso natural, aunque su uso, para las telecomunicaciones, por ejemplo, debera ser regulado por el Estado. Para colmo, el inciso II define que todos los RRNN son estratgicos. El numeral 13 del artculo 6 de la Ley define al Recurso rbita Espectro-ROE como un recurso natural, lo cual tampoco resulta ser evidente.

El columnista en el referendo. El trabajo de columnistas.net. Enero 2009. Centro de Estudios de la Realidad Econmica y Social. Cochabamba. Edicin digital
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El clasificar en la CPE el espectro electromagntico como recurso natural y estratgico, determinando una forma especfica de su otorgamiento, no es posible conciliarlas con la convergencia tecnolgica, y consecuentemente el acceso universal. TITULOS HABILITANTES Para una mejor comprensin del significado que le otorgamos en ste trabajo a los ttulos habilitantes acudimos a la definicin contenida en la Decisin 462 Normas que Regulan el Proceso de Integracin y Liberalizacin del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones en la Comunidad Andina de 25 de mayo de 1999 que dice: Acto administrativo por medio del cual la Autoridad Nacional Competente de un Pas Miembro faculta a un proveedor para el suministro de servicios de telecomunicaciones o para la instalacin y operacin de redes. Como hemos manifestado, el anterior rgimen regulatorio contemplaba las figuras de las concesiones, licencias y registros como ttulos habilitantes para la prestacin de servicios de telecomunicaciones. La Constitucin Poltica del Estado dispone que la empresa privada puede prestar los servicios bsicos de telecomunicaciones mediante contratos.10 comunitarias para realizar dicha prestacin de servicios. En el artculo 6 de la Ley N 164, se define las autorizaciones como el mecanismo de habilitacin para la prestacin de servicios de telecomunicaciones, con el siguiente texto: 3. Autorizacin. Es el acto administrativo que habilita al operador o proveedor para operacin de redes, la prestacin de servicios y el uso de frecuencias electromagnticas, cuando cumple los requisitos establecidos y responde a los planes aprobados por el Ministerio del sector. Sin embargo, inconsecuente con dicha definicin, ms adelante se hace referencia a licencias de radiodifusin o licencia para hacer uso de frecuencias del espectro
La Federacin de Cooperativas de Telecomunicaciones de Bolivia considera que la participacin de la empresa privada es por excepcin .
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No identifica el ttulo

habilitante que se debe otorgar a las entidades pblicas, mixtas, cooperativas o

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radioelctrico. En ese nimo de embrollar an ms, se aade el pargrafo I del artculo 25 que dice: El Estado a travs de la Autoridad de Regulacin y Fiscalizacin de Telecomunicaciones y Transportes otorgar autorizaciones para la operacin de redes y provisin de servicios mediante licencias y contratos en los trminos de la presente Ley. Resulta incomprensible que los legisladores se hayan tomado la molestia de definir el ttulo habilitante (autorizacin) para que, de una manera grotesca, como se ha transcrito precedentemente, sta sea ignorada. Por qu los legisladores no definieron autorizacin con la amplitud que se le da? O, por qu no definieron licencia? y porque se considera que el servicio postal puede ser conferido mediante licencia al privado, contradiciendo la CPE? Y como remate, lo dispuesto en el artculo 26 de la Ley: (DEL CONTRATO). I. Para la provisin de servicios y operacin de redes de telecomunicaciones y tecnologas de informacin y comunicacin los operadores o proveedores requieren de licencia nica o licencia de radiodifusin y debern suscribir un contrato con la Autoridad de Regulacin y Fiscalizacin de Telecomunicaciones y Transportes, de acuerdo a los trminos sealados en la presente Ley. Debe quedar claro que estos contratos deben ser aprobados por la Asamblea Legislativa Plurinacional de acuerdo a lo previsto en el pargrafo I del artculo 158, pues se tratan de contratos referidos a un recurso natural como es el espectro electromagntico y adems, declarado como estratgico. Este engorroso procedimiento, no toma en cuenta la opinin de especialistas11, que recomiendan, tomando en consideracin el proceso de convergencia entre los sectores de telecomunicaciones, informtica y radiodifusin, el diseo de un marco normativo que responda a este desafo, y respecto a los ttulos habilitantes, que estos permitan franquear las barreras burocrticas. Seguramente, los asamblestas de la frustrada Asamblea Constituyente no se imaginaron que a la vuelta de la esquina los cerrojos constitucionales para una preponderancia estatal en actividades econmicas y en la
Por ejemplo, la investigacin realizada a requerimiento de la Divisin de Desarrollo Productivo y Empresarial de la Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe, CEPAL/Unin Europea Convergencia tecnolgica y armonizacin regulatoria: el caso argentino . Naciones Unidas, abril 2008
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prestacin de servicios bsicos, iba a requerir aperturas maosas con las leyes de desarrollo como es el caso de la Ley N 0164. SUPRESION DE LAS CONCESIONES Por un desconocimiento de la materia, y por una aprensin que se arrastra desde la Guerra por el Agua en Cochabamba, en forma injustificada se ha venido rechazando esta figura como si fuera parte del proceso de capitalizacin, cuando ms bien se trata de una figura tpica del derecho administrativo. Jorge E. Calafell en un artculo inserto en el Anuario de la UNAM titulado Teora General de la Concesin expone de manera puntual e indiscutible lo siguiente: La concesin administrativa es el medio ms eficaz, dentro de nuestro Estado moderno, para entregar a los particulares ciertas actividades o la explotacin de los recursos federales, que la administracin pblica no est en condiciones de desarrollar ya sea por incosteabilidad econmica, por impedimentos organizacionales o por inconveniencia poltica. La concesin es una figura generadora de empleos y, por ende, estimula el fomento de la riqueza nacional, al mismo tiempo que refleja una actitud econmicamente sana, ya que el Estado podr dirigir sus recursos econmicos hacia proyectos o planes prioritarios y dejar a los particulares que cubran con su propio esfuerzo ciertas reas de servicios o de explotacin de riquezas nacionales. Segn este publicista, si el Estado se encuentra en una economa liberal o de mercado se tendr en cuenta la teora de la concesin como contrato y la teora de la concesin como acto unilateral en una economa estatizante o socialista. En todo caso, se trata de darle seguridad jurdica a quien vaya a desarrollar inversiones, y pretenda su recuperacin en un plazo determinado. actuales ser mejor apreciado que una licencia. CADUCIDAD O REVOCATORIA DE LAS AUTORIZACIONES? La figura de la concesin ciertamente otorga seguridad jurdica al operador privado, que en las circunstancias

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Si bien se contempla el trmino de caducidad en el numeral 6 del artculo 14, artculo 42, en el pargrafo IV del artculo 94, en el pargrafo II del Artculo 100, de la Ley, sta sancin no corresponde aplicarla pues el operador funciona sujeto a una licencia (en realidad autorizacin) y sta corresponde ser revocada o en su caso resuelto el contrato, cuando exista causales sealadas por ley (no por Decreto Supremo). Esta figura ha sido indebidamente incorporada, como parte de las inconsistencias de la ley en anlisis. ORGANISMO REGULADOR Y FISCALIZADOR La Ley N 164 no crea un organismo regulador, dando por sobreentendida su existencia. Asumimos que ste organismo es el creado por el Decreto Supremo N 071 de 9 de abril de 2009.12 En efecto, en la disposicin transitoria novena se dispone que La Autoridad de Fiscalizacin y Control Social de Telecomunicaciones y Transportes ATT se denominar en adelante Autoridad de Regulacin y Fiscalizacin de Telecomunicaciones y Transportes ATT y asumir las atribuciones, competencias, derechos y obligaciones en materia de telecomunicaciones y tecnologas de la informacin y comunicacin, transportes y del servicio postal, bajo tuicin del Ministerio de Obras Pblicas, Servicios y Vivienda.13 Consideramos que la fortaleza institucional de un rgano regulador proviene de su creacin mediante Ley, y no a travs de un Decreto Supremo, como es el caso, lo cual debilita significativamente su accionar y pone en duda su imparcialidad. Las caractersticas de las agencias, comisiones o entes reguladores, en criterio de Enrique Saravia14, con el que coincidimos son las de independencia, transparencia, rendicin de cuentas, responsabilidad, competencia definida, autonoma financiera,
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El Decreto Supremo N 071 de 9 de abril de 2009 cre la Autoridad de Fiscalizacin y Control Social de Telecomunicaciones, abrogando la Ley N 1600 y la parte pertinente de la Ley N 1632 de Telecomunicaciones. El hecho de abrogar una Ley por un Decreto Supremo es absolutamente cuestionable. 13 Recordemos que el Decreto Supremo N 29894 de 7 de febrero de 2009 que aprueba la Organizacin del rgano Ejecutivo , es inconstitucional, pues ningn rgano del Estado puede determinar por s y para s su organizacin que necesariamente debe realizarse mediante Ley. Este D.S. atribuye al Ministerio de Obras Pblicas, Servicios y Vivienda el sector de telecomunicaciones y el sector de transportes. 14 Regulacin en Argentina y Brasil. Anlisis comparativo de los modelos institucionales. Publicado en la Revista del CLAD Reforma y Democracia. No. 30. (Oct. 2004). Caracas.

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capacidad gerencial y excelencia tcnica. Considera que la independencia, tambin denominada autonoma, es primordial en los ambientes regulatorios, porque ella implica la necesaria objetividad y neutralidad de la autoridad reguladora frente a los diversos intereses que ella debe regular, mediar y arbitrar. Respecto a la transparencia, Saravia manifiesta que sta caracterstica consiste en la publicidad de las decisiones regulatorias en todas sus etapas, incorporando mecanismos de audiencia y consulta pblica. En Argentina y Brasil, pases que son analizados en su artculo, seala que las autoridades de regulacin han utilizado de forma bastante eficaz las posibilidades que brinda la informtica, tales como sitios interactivos de Internet, como buenos ejemplos de e-government. En cuanto a la competencia del rgano regulador, sus atribuciones y campo de actuacin deben estar perfectamente definidos y aadiramos, por ley, y no por simple decreto supremo. En cuanto a la autonoma financiera y gerencial. La autonoma en este campo es decisiva para asegurar, entre otros aspectos, la independencia de la agencia. En efecto, si ella es dependiente de las transferencias del gobierno central, su posibilidad de actuacin objetiva y neutra se ver dificultada. Tambin, hace referencia a que el rgano regulador llmese agencia, comisin o ente regulador debe disponer libremente, de acuerdo al ordenamiento jurdico, de los recursos humanos, fsicos y financieros. Tanto en Argentina como en Brasil, las autoridades de regulacin disponen de recursos propios derivados de tasas de regulacin y fiscalizacin cobradas a los operadores y usuarios. En materia de autonoma gerencial, cuatro de las agencias federales brasileas (ANEEL, ANA, ANVISA y ANS) tienen la obligacin legal de negociar contratos de gestin con el gobierno central. Estos contratos determinan los objetivos y metas de actuacin de las agencias, y su control administrativo es ejercido sobre los resultados alcanzados. Finalmente, en cuanto a la excelencia tcnica, las autoridades de regulacin son organismos especializados en razn de su competencia tcnica. Los organismos reguladores, para garantizar la credibilidad ante los regulados y la comunidad, deben disponer de cuadros tcnicos de alta calificacin profesional, que deben dominar los mecanismos de funcionamiento del sector, entender cabalmente las formas de actuacin del mercado, conocer profundamente las formas de proteccin de los
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derechos del usuario y dominar el instrumental administrativo que les permita disear y utilizar modelos de regulacin y fiscalizacin. Hasta ah la descripcin de las caractersticas de los rganos reguladores de dos de nuestros vecinos. Cules eran las caractersticas del rgano regulador de telecomunicaciones en nuestro pas hasta el 9 de abril de 2009? La Ley N 1600 de 28 de octubre de 1994 que cre el Sistema de Regulacin Sectorial (SIRESE) dispona que este formaba parte del Poder Ejecutivo, estando regido por la Superintendencia General y las Superintendencias Sectoriales. El Superintendente General que diriga y representaba a la Superintendencia General del SIRESE era designado por el Presidente de la Repblica, de terna propuesta por dos tercios de los miembros presentes de la Cmara de Senadores, teniendo un perodo de funciones de siete aos, no pudiendo ser reelegido sino pasado un tiempo igual al que hubiese ejercido. Los Superintendentes Sectoriales. Entre sus funciones estaba las de conocer y resolver, de manera fundamentada, los recursos jerrquicos contra las resoluciones de los Superintendentes Sectoriales. Cada Superintendencia Sectorial estaba dirigida y representada por un Superintendente Sectorial, designado por el Presidente de la Repblica, de las ternas propuestas por dos tercios de votos de los miembros presentes de la Cmara de Senadores. ejercido su mandato. de diciembre de 2000. Esta forma de designacin, que pasaba por la Cmara de Senadores y requera que los candidatos cumplan los requisitos exigidos, garantizaba la independencia del organismo regulador. Las Superintendencias General y Sectoriales, incluyendo la de Telecomunicaciones, gozaron de autonoma administrativa, tcnica y econmica. El personal con el que
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El periodo de funciones era de

cinco aos, no pudiendo ser reelegido sino pasado un tiempo igual al que hubiese Se dispuso que los primeros Superintendentes Sectoriales duraran en su cargo diez aos, siendo sustituido uno de ellos por sorteo, a partir del 31

contaba era altamente calificado, permanentemente capacitado y bien remunerado. Durante el tiempo de su existencia, su funcionamiento fue adecuado, gozando de credibilidad entre los operadores y los usuarios. Lamentablemente, toda la experiencia acumulada durante los ms de diecisis aos de existencia fue desechada, sustituyndola por una regulacin que funciona con los esquemas existentes antes de 1994, cuando funcionaba la Direccin Nacional de Telecomunicaciones, como unidad dependiente del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones. Por otro lado, para la ex Superintendencia de Telecomunicaciones, el contar con personal profesional altamente calificado requera que ste sea bien remunerado. Con la decisin de que nadie en el sector pblico puede ganar ms que el Presidente del Estado Plurinacional, medida demaggica de efectos perversos, se produjo una dispora de los profesionales en el organismo regulador en general. En consecuencia, el organismo de regulacin y fiscalizacin confirmado por la Ley N 164 ha dejado de ser una entidad con autonoma administrativa, tcnica y econmica, pasando a ser un apndice ministerial, ms an si la Ley no define su naturaleza jurdica, manteniendo la extravagancia aprobada mediante Decreto Supremo N 071.15 Recordemos que el Decreto Supremo N 0071 de 9 de abril de 2009, al amparo de los fundamentos extravagantes del Decreto Supremo N 29894 de 7 de febrero de 2009 que determina la estructura organizativa del rgano Ejecutivo del recin estrenado Estado Plurinacional, cre las Autoridades de Fiscalizacin y Control Social en los sectores de Transportes y Telecomunicaciones, Agua Potable y Saneamiento Bsico, Electricidad, Bosques y Tierra, Pensiones y Empresas, estableciendo su estructura organizativa, definiendo competencias y atribuciones, declarando extintas las superintendencias generales y sectoriales. Lamentablemente dichas disposiciones son cuestionables como pasamos a demostrar:

El artculo 5 del Decreto Supremo N 0071 de 9 de abril de 2009 hace referencia a la naturaleza institucional de las Autoridades de Fiscalizacin y Control Social sealando que son instituciones pblicas tcnicas y operativas, con personalidad jurdica y patrimonio propio, independencia administrativa, financiera, legal y tcnica, supeditadas al Ministro cabeza de sector.

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1.

El rgano Ejecutivo no puede otorgarse asimismo sus atribuciones. Estas deben ser dadas mediante Ley conforme lo disponen los artculos 7, 8, I, III, 175, I de la Constitucin Poltica del Estado. La consideracin de que podran autoatribuirse su estructura organizativa, definiendo las atribuciones de los Ministros y Funciones de los Viceministros y otros servidores pblicos resulta ser una incorrecta y soberbia pretensin.

2.

Debido a la jerarqua normativa, un Decreto Supremo no puede abrogar o derogar una Ley, que requiere una norma de igual jerarqua. El Decreto Supremo N 0071 al abrogar la Ley N 1600 infiri un gravsimo dao no slo al principio de legalidad que sustenta un Estado de Derecho, sino a la institucionalidad regulatoria, construida por ms de diecisis aos, en un esfuerzo del pas, que no ha sido debidamente apreciado por el oscurantismo oficialista.

La Ley N 0164 no crea de manera expresa el organismo de regulacin y fiscalizacin de Telecomunicaciones y Transportes dando por sobreentendido que ste ya se encuentra creado, limitndose a cambiar su denominacin, por tanto no define su naturaleza jurdica. Hay que tambin sobreentender que se trata de una institucin pblica, bajo tuicin del Ministerio de Obras Pblicas, Vivienda y Servicios16. Entonces, ste organismo no cuenta con autonoma de gestin administrativa, tcnica y econmica, lo que no garantiza seguridad jurdica y certidumbre legal a los operadores y una adecuada defensa de los intereses de los usuarios.17 RECURSOS EN LA VIA ADMINISTRATIVA - CUL ES LA VA JURISDICCIONAL CORRESPONDIENTE?
El artculo 5 del D.S. N 971 de 9 de abril de 2009 declara que las Autoridades de Fiscalizacin y Control Social son instituciones pblicas tcnicas y operativas, con personalidad jurdica y patrimonio propio, independencia administrativa, financiera, legal y tcnica, supeditadas al Ministerio cabeza de sector. 17 En pronunciamiento pblico de 15 de junio de 2011, la Asociacin Mundial de Radios Comunitarias Bolivia, Educacin Radiofnica de Bolivia (ERBOL) y la Asociacin Provincial de Radios Comunitarias (APRAC) solicitaba pblicamente a la Asamblea Legislativa Plurinacional lo siguiente: 2. Participacin social en la designacin de la autoridad de telecomunicaciones.- Preservar la independencia de esta autoridad es esencial para evitar cualquier intento de cualquier gobierno de imponer mecanismos de control indirecto sobre los medios de comunicacin desde esa instancia; en ese sentido, solicitamos como organizaciones sociales sin fines de lucro, junto a otras, participar en la nominacin de esta autoridad para cristalizar, de este modo, el control social establecido en la Constitucin .
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El pargrafo II del artculo 41 dispone que La Resolucin no ser efectiva en tanto estn pendientes recursos administrativos de revocatoria y jerrquicos y la va jurisdiccional correspondiente. El Tribunal Supremo de Justicia ya no tiene competencia para lo contencioso administrativo, al haber sido eliminada tanto en la Constitucin Poltica del Estado como en la Ley del rgano Judicial donde no se incluye una sala administrativa en el Tribunal Supremo de Justicia y una sala especializada en los tribunales departamentales en materia administrativa. La CPE le asigna al Tribunal Agrario Ambiental competencia para conocer y resolver en nica instancia los procesos contenciosoautorizaciones, administrativos otorgacin, que resulten y de los contratos, de negociaciones, derechos de distribucin redistribucin

aprovechamiento de los recursos naturales renovables, y de los dems actos y resoluciones administrativas18. Sin embargo, los requisitos para los magistrados del Tribunal Agroambiental no contemplan ningn conocimiento en materia administrativa, sino en materia agraria, forestal, de aguas, ambiental, de recursos naturales renovables o biodiversidad, lo que no garantiza a quienes acudan a esta va que estos magistrados realicen una adecuada labor jurisdiccional en materias ajenas a su experiencia profesional. En manos de quienes estamos depositando la justicia? Pero adems dicha disposicin va en contrasentido con lo sealado por el artculo 59 de la Ley N 2341 de Procedimiento Administrativo de 23 de abril de 2002, que dispone en su pargrafo I que La interposicin de cualquier recurso no suspender la ejecucin del acto impugnado, y el pargrafo II en sentido que el rgano administrativo competente para resolver el Recurso, podr suspender la ejecucin del acto recurrido, de oficio o a solicitud del recurrente, por razones de inters pblico o para evitar grave perjuicio al solicitante. comentarios) En cambio, la Ley N 164 dispone la resolucin NO ser efectiva en tanto estn pendientes recursos administrativos de revocatoria etc (sin

PRECIOS Y TARIFAS
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CPE, Art. 189, I, 3

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La Ley N 164 no determina la autoridad competente para aprobar el rgimen tarifario considerando que la regulacin tiene otra finalidad, referida a la verificacin del cumplimiento de lo aprobado por otra instancia. TASA DE FISCALIZACIN Y REGULACIN La Ley N 0164 dispone que las actividades de fiscalizacin y regulacin de la Autoridad de Regulacin y Fiscalizacin de Telecomunicaciones y Transporte sean cubiertos mediante la tasa de fiscalizacin y regulacin, cuyos montos y formas de pago seran establecidos por reglamento. 19 Por otro lado, el artculo 66, numeral 3 dispone que Los operadores y proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones y tecnologas de informacin y comunicacin con excepcin de los proveedores de servicios de radiodifusin, aportarn obligatoriamente del uno hasta el dos por ciento de sus ingresos brutos emergentes de la provisin de los servicios prestados. La forma de clculo del porcentaje deber considerar el monto de los ingresos de los operadores y proveedores, de acuerdo a reglamento. Esta obligacin reemplazar las metas de expansin en el rea rural del servicio local, de larga distancia nacional e internacional y de telefona pblica. El rgimen tarifario se refleja en el siguiente cuadro comparativo:

Artculo 63. (TASA DE FISCALIZACIN Y REGULACIN). I. Las actividades de fiscalizacin y regulacin de la Autoridad de Regulacin y Fiscalizacin de Telecomunicaciones y Transportes, as como la alcuota parte que corresponda a las actividades de formulacin de normas y regulacin del sector de telecomunicaciones y tecnologas de informacin y comunicacin, sern cubiertas mediante la tasa de fiscalizacin y regulacin. Los montos y formas de pago de estas tasas sern establecidos mediante reglamento, en funcin a lo siguiente: 1. Para titulares de licencias, que no sean operadores o proveedores de servicios o no presten servicios de valor agregado, el uno por ciento anual del valor estimado de mercado de los equipos utilizados que no son de propiedad de un tercero. Se excluye a la actividad de radioaficionados de la aplicacin de esta tasa. 2. Para operadores o proveedores que presten servicios o servicios de valor agregado, el uno por ciento de sus ingresos brutos de operacin del ao anterior, obtenidos por la prestacin del servicio. 3. Para los servicios de radiodifusin televisiva o distribucin de seales, el uno por ciento de los ingresos brutos de operacin del ao anterior. 4. Para los servicios de radiodifusin sonora, el medio por ciento de los ingresos brutos de operacin del ao anterior. 5. Los servicios de radiodifusin provistos por los sectores social comunitario y los pueblos y naciones indgena originario campesinos, y comunidades interculturales y afrobolivianas fuera del rea rural, el medio por ciento de sus ingresos brutos.

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Ley 1632
Titulares de licencias y/o registros, que no sean Proveedores de Servicios o no presten Servicios de Valor Agregado Hasta el 1% anual del valor estimado de mercado de los equipos utilizados que no son de propiedad de un Concesionario

Ley 0164
Titulares de licencias, que no sean operadores o proveedores de servicios o no presten servicios de valor agregado, Operadores o proveedores que presten servicios o servicios de valor agregado, Servicios de radiodifusin televisiva o distribucin de seales, 1% anual del valor estimado de mercado de los equipos utilizados que no son de propiedad de un tercero. Se excluye a la actividad de radioaficionados 1% de sus ingresos brutos de operacin del ao anterior, obtenidos por la prestacin del servicio. 1% de los ingresos brutos de operacin del ao anterior.

Titulares de concesiones, licencias y/o registros, que sean Proveedores de Servicios o presten Servicios de Valor Agregado: Servicios de Radiodifusin o Difusin de Seales:

Hasta el 1% de sus ingresos brutos de operacin del ao anterior

Hasta el 0.5% de los ingresos brutos de operacin de los titulares, deduciendo las comisiones pagadas a las agencias de publicidad por dichos ingresos y los impuestos indirectos de ley

Servicios de radiodifusin sonora, Servicios de radiodifusin provistos por los sectores social comunitario y los pueblos y naciones indgena originario campesinos, y comunidades interculturales y afrobolivianas fuera del rea rural,

0,5% de los ingresos brutos de operacin del ao anterior. 0,5% de sus ingresos brutos

TASAS DE REGULACIN Del cuadro anterior se puede apreciar que si bien se mantienen los porcentajes de las tasas aprobadas mediante Ley N 1632, se incrementa la tasa para los servicios de radiodifusin o difusin de seales del 0,5% al 1%. Asimismo, se gravan los servicios de radiodifusin sonora en el 0,5%. DERECHOS

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Este es un concepto inexistente en el Cdigo Tributario, y en la experiencia administrativa y jurisdiccional. El Cdigo Federal de la Federacin de Mxico los define en su artculo 2 de la siguiente manera: son las contribuciones establecidas en Ley por el uso o aprovechamiento de los bienes del dominio pblico de la Nacin, as como por recibir servicios que presta el Estado en sus funciones de derecho pblico, excepto cuando se presten por organismos descentralizados. Tambin son derechos las contribuciones a cargo de los organismos pblicos descentralizados por prestar servicios exclusivos del Estado. Sobre el tema impositivo, en la Constitucin anterior, el numeral 2 del artculo 59 otorgaba al Poder Legislativo atribucin para, a iniciativa del Poder Ejecutivo, imponer contribuciones de cualquier clase o naturaleza, suprimir las existentes y determinar su carcter nacional, departamental o universitario. El trmino empleado por la actual CPE, de impuestos, no tiene el carcter genrico de tributo. Con tales antecedentes, la Asamblea Legislativa Plurinacional no tiene atribuciones para aprobar el cobro de derechos. El numeral 23 del pargrafo I del artculo 158 de la Constitucin Poltica del Estado le da atribuciones para crear o modificar nicamente impuestos de competencia del nivel central del Estado. Tampoco la Asamblea tiene atribuciones para aprobar derechos o contribuciones para el aprovechamiento del espectro electro magntico considerado como recurso natural, y menos para el espectro radioelctrico, considerado como un recurso natural estratgico de propiedad y dominio directo, indivisible e imprescriptible del pueblo boliviano y administrado por el Estado en funcin del inters colectivo. APORTE OBLIGATORIO, ES DERECHO O TASA O QUE ES? El artculo 62 de la Ley N 164 se refiere a los pagos por asignacin y uso del espectro radioelctrico (no espectro electromagntico). Dispone que los operadores y proveedores que cuenten con licencias, deben pagar por la asignacin de frecuencias y por uso de frecuencias del espectro radioelctrico, que son independientes de la tasa

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de fiscalizacin y regulacin, que debemos asumir que se trata de los derechos de asignacin de frecuencia y uso. El pargrafo I, numeral 3 del artculo 66 de la Ley N 164 dispone que los operadores y proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones y tecnologas de informacin y comunicacin con excepcin de los proveedores de servicios de radiodifusin, aportarn obligatoriamente del uno hasta el dos por ciento de sus ingresos brutos emergentes de la provisin de los servicios prestados. La forma de clculo del porcentaje deber considerar el monto de los ingresos de los operadores y proveedores, de acuerdo a reglamento. Se debe sobreentender que este porcentaje (1 a 2%) corresponde a los derechos por asignacin de frecuencia y por uso de frecuencias? La Asamblea Legislativa Plurinacional no tiene facultad para aprobar tasas ni los operadores y proveedores tienen la obligacin de pagarlas. En efecto, si revisamos la atribucin 23 del artculo 158 de la Constitucin Poltica del Estado, la Asamblea Legislativa Plurinacional A iniciativa del rgano Ejecutivo, crear o modificar impuestos de competencia del nivel central del Estado. No habla de tributos que es la denominacin genrica que incluye a impuestos, tasas y contribuciones, de donde se deduce que la Asamblea Legislativa Plurinacional no tiene atribuciones para aprobar tasas ni derechos. Considerando que el espectro electromagntico es un recurso natural estratgico, los operadores estn obligados a pagar impuestos y regalas, como dispone el pargrafo IV del artculo 351 de la CPE20. Pero adems, considerando que las alcuotas deben ser aplicadas a los ingresos netos y no se trata de montos fijos, no son tasas sino ms bien impuestos, remitindonos a
CPE Artculo 351 IV. Las empresas privadas, bolivianas o extranjeras, pagarn impuestos y regalas cuando intervengan en la explotacin de los recursos naturales, y los cobros a que den lugar no sern reembolsables. Las regalas por el aprovechamiento de los recursos naturales son un derecho y una compensacin por su explotacin, y se regularn por la Constitucin y la ley .
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las definiciones establecidas para impuestos y tasas contenida en el Cdigo Tributario promulgado mediante Ley N 2492 de 2 de agosto de 2003. En consecuencia la creacin de derechos y tasas es inconstitucional21. Los gastos de funcionamiento de la Autoridad de Regulacin y Fiscalizacin deben ser cubiertos, como los de cualquier otra institucin pblica, por los recursos contemplados en su presupuesto, y no a travs de la recaudacin de tasas pagadas por los operadores.22 En aos anteriores, se cuestionaba la imparcialidad de las Superintendencias General y Sectoriales debido a estas tasas que pagaban los operadores, manifestando que las remuneraciones de aquellos era pagada por las contribuciones de estos, lo que los converta en jueces y partes. Estos detractores actualmente en la posicin de oficialismo, se aprovechan de lo que anteriormente era inapropiado e ilegal. Ahora parece hasta maoso que se mantenga, inconstitucionalmente, el cobro de tasas, y peor an para cubrir los gastos de funcionamiento de una entidad que no tiene independencia tcnica y funcional.23 La nica justificacin para el cobro de tasas de regulacin era que con esta contribucin se garantizaba el funcionamiento de una
CODIGO TRIBUTARIO.- ARTCULO 11 (Tasa). I. Las tasas son tributos cuyo hecho imponible consiste en la prestacin de servicios o la realizacin de actividades sujetas a normas de Derecho Pblico individualizadas en el sujeto pasivo, cuando concurran las dos (2) siguientes circunstancias: 1. Que dichos servicios y actividades sean de solicitud o recepcin obligatoria por los administrados. 2. Que para los mismos, est establecida su reserva a favor del sector pblico por referirse a la manifestacin del ejercicio de autoridad.
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III. La recaudacin por el cobro de tasas no debe tener un destino ajeno al servicio o actividad que constituye la causa de la obligacin. 22 La atribucin 19 del artculo 298 de la CPE dispone que es de competencia privativa del nivel nacional la creacin de impuestos nacionales, tasas y contribuciones especiales de dominio tributario . Sin embargo, entre las atribuciones de la Asamblea Legislativa Plurinacional sealadas en el artculo 158 de la CPE no tiene competencias para aprobar el cobro de tasas. De esa manera, existe contradiccin entre este artculo y el artculo 298, numeral 19 de la CPE. Ello se debe a que la CPE no incluye el trmino de tributos que es la denominacin genrica que incluye a los impuestos, las tasas y contribuciones especiales. Por supuesto que tampoco no hay una atribucin que se refiera a la aprobacin de derechos , que es un concepto no contemplado en el pargrafo II del artculo 9 del Cdigo Tributario: ARTCULO 9 II. Los tributos se clasifican en: impuestos, tasas, contribuciones especiales. Para mayor abundamiento, nos remitimos a la Poltica Fiscal contemplada en la CPE que establece que la administracin econmica y financiera del Estado y de todas las entidades pblicas se rige por su presupuesto.
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entidad independiente e imparcial, con personal idneo, con dominio de las materias sometidas a su conocimiento. Esta contribucin se ha incrementado, como lo hizo notar la Federacin de Cooperativas de Telecomunicaciones de Bolivia. SERVICIOS BSICOS Y SERVICIOS PBLICOS En la CPE se ha introducido el trmino de servicio bsico para hacer referencia a lo que en el derecho administrativo se conoce tradicionalmente como servicio pblico. Pero adems de dicha utilizacin administrativa incorrecta e inadecuada, que puede dar lugar a confusin, en el propio texto constitucional se contina haciendo referencia a servicio pblico, para designar a prestaciones que tienen por objeto la satisfaccin de necesidades bsicas de la poblacin. Si bien, de manera preponderante se llama servicios bsicos, como por ejemplo el pargrafo I del artculo 20 de la CPE en los que se establece de manera puntual que estos son el agua potable, alcantarillado, electricidad, gas domiciliario, postal y telecomunicaciones24, se utiliza tambin inadecuadamente el trmino de servicio pblico, en lugar de decir que se trata de funcin pblica o cargo pblico25, segn corresponda.

Tambin el pargrafo II del artculo 20 de la CPE que se refiere a la provisin de servicios bsicos a travs de entidades pblicas, mixtas, cooperativas o comunitarias, y empresa privada, cuya provisin debe responder a los criterios de universalidad, responsabilidad, accesibilidad, continuidad, calidad, eficiencia, eficacia, tarifas equitativas y cobertura necesaria, con participacin y control social. La referencia a servicios pblicos de salud en el pargrafo II del artculo 36 y pargrafo I del artculo 38 de la CPE. O la utilizacin slo del trmino servicios como en el numeral 2 del artculo 75. El pargrafo I del artculo 218 de la CPE, que hace referencia al Defensor del Pueblo: la funcin de la Defensora alcanzar a la actividad administrativa de todo el sector pblico y a la actividad de las instituciones privadas que presten servicios pblicos (?) El pargrafo III del artculo 241 que dispone. Ejercer control social a la calidad de los servicios pblicos . El artculo 335 que se refiere a las cooperativas de servicio pblico . El pargrafo II del artculo 375 que dispone que El Estado regular el manejo y gestin sustentable de los recursos hdricos y de las cuencas para riego, seguridad alimentaria y servicios bsicos, respetando los usos y costumbres de las comunidades : 25 Por ejemplo, el pargrafo II, numeral 5 del artculo 26 de la CPE: La fiscalizacin de los actos de la funcin pblica . El pargrafo II del artculo 150 de la CPE: los asamblestas no podrn desempear ninguna otra funcin pblica Los numerales 2 y 5 del artculo 235 de la CPE: Cumplir con sus responsabilidades, de acuerdo con los principios de la funcin pblica , Respetar y proteger los bienes del Estado, y abstenerse de utilizarlos para fines electorales u otros ajenos a la funcin pblica .
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El destacado publicista argentino Agustn Gordillo al hacer referencia al origen y evolucin del trmino servicio pblico, nos ilustra que sta apareci en Francia para caracterizar a una actividad de determinado tipo realizada por la administracin en forma directa, o indirectamente a travs de concesionarios, base de la construccin del viejo derecho administrativo. Nos previene que sta nocin fue perdiendo importancia hasta quedar restringida a mostrar un rgimen jurdico especial en determinado tipo de actividad; pero como este rgimen jurdico es contingente a polticas econmicas que han sido cambiantes en el siglo XX, y vuelven a ser cambiantes en la primera dcada del siglo XXI., la nocin tambin debe mutar, desaparecer o reaparecer segn como se presente ese rgimen jurdico en cada contexto econmico temporal26. Efectivamente, en procesos de nacionalizaciones, privatizaciones o capitalizaciones, esta nocin ha ido cambiando, aunque siempre ha mantenido sus caractersticas bsicas, no dependiendo por tanto de la naturaleza de la prestacin sino ms bien del ordenamiento jurdico que las sujeta al derecho pblico, entindase al derecho administrativo. El profesor Gordillo seala acertadamente que el nudo de la cuestin no es que se decida calificar como servicio pblico a una determinada actividad, siendo el verdadero debate el decidir qu tipo y cantidad de regulacin establece el orden jurdico, para qu tipo de actividad, en qu tiempo y lugar, en qu estadio tecnolgico. En consecuencia, por encima de calificar como servicio pblico o servicio bsico, se trata de establecer el tipo de regulacin que se va a aplicar sobre una determinada actividad. El profesor Gordillo seala que en la prctica es el monopolio o ausencia de

El artculo 236 de la CPE que se refiere a prohibiciones para el ejercicio de la funcin pblica . Pargrafo III: Nombrar en la funcin pblica a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad . La utilizacin incorrecta del servicio pblico en lugar de decir correctamente funcin pblica o cargo pblico la encontramos por ejemplo en: Art. 149 Para ser candidata o candidato a la Asamblea Legislativa Plurinacional se requerir cumplir con las condiciones generales de acceso al servicio pblico . , Pargrafo I del artculo 285 de la CPE Para ser candidata o candidato a un cargo electivo de los rganos ejecutivos de los gobiernos autnomos se requerir cumplir con las condiciones generales de acceso al servicio pblico . Pargrafo I del artculo 287 Las candidatas y los candidatos a los concejos y a las asambleas de los gobiernos autnomos debern cumplir con las condiciones generales de acceso al servicio pblico , GORDILLO, Agustn.- Tratado de Derecho Administrativo. El Servicio Pblico.- Tomo 2, Fundacin de Derecho Administrativo, 2000
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libre competencia lo que determina el rgimen especial, centrando la nocin jurdica de servicio pblico en torno a esta idea. Entonces, la tarifa como una contraprestacin justa para el operador y el usuario, la defensa del usuario, calidad en la prestacin de los servicios, el rgano de regulacin independiente, configuran alguna de las caractersticas de una actividad prestada bajo un rgimen de servicio pblico, entendido como el conjunto definido de servicios cuya prestacin se garantiza para todos los usuarios finales con independencia de su localizacin geogrfica, con una calidad determinada y a un precio asequible. Dentro de sta categora se incluyen los telfonos pblicos de pago, con accesibilidad para los usuarios con discapacidades, desde donde sea posible efectuar gratuitamente llamadas de emergencia, sin tener que utilizar ninguna forma de pago. Otras obligaciones se determinarn motivadas por razones de cohesin territorial, razones de extensin del uso de nuevos servicios y tecnologas, en especial a la sanidad, a la educacin, a la accin social y a la cultura, razones de facilitar las comunicaciones entre determinados colectivos que se encuentren en circunstancias especiales y estn insuficientemente atendidos27. En Espaa, se dispone que los operadores se sujeten al rgimen de obligaciones de servicio pblico y de carcter pblico en la explotacin de redes pblicas y en la prestacin de servicios de comunicaciones electrnicas, con respeto a los principios de igualdad, transparencia, no discriminacin, continuidad, adaptabilidad, disponibilidad y permanencia. El servicio universal forma parte de las categoras de obligaciones de servicio pblico. En la Ley N 0164, se hace una referencia genrica a servicios, sin calificarlos como bsicos o pblicos, por ejemplo en el pargrafo II del artculo 3: servicios de telecomunicaciones y tecnologas de informacin y comunicacin, as como del servicio postal, pargrafo I del artculo 4: servicios de telecomunicaciones y tecnologas de informacin y comunicacin, originadas, en trnsito o terminadas en el territorio, as
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Espaa, Ley 32/2003 de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones

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como del servicio postal; no obstante tambin se incluye el trmino servicio pblico, por ejemplo el numeral 25 del pargrafo II, del artculo 6 que trata de definiciones (servicio pblico de voz sobre internet), numeral 12 del pargrafo I del artculo 7 promover y coordinar la participacin de la sociedad civil organizada para el diseo de polticas pblicas y efectivizar el control social a la calidad de los servicios pblicos de telecomunicaciones y tecnologas de informacin y comunicacin, as como del servicio postal, y el trmino de servicios bsicos, como en el numeral 9, del pargrafo I del artculo 7 de la Ley. Cabe resaltar que se dedica un captulo, el novena a los Servicios Pblicos sobre Internet. El nomen juris del artculo 51 reitera ese trmino. El pargrafo II de dicho artculo seala que el servicio pblico sobre voz sobre internet, es entendido como el servicio que permite las comunicaciones que se realicen entre usuarias o usuarios de este servicio y usuarias o usuarios de la red pblica telefnica o de otra red de un operador o proveedor de servicio pblico del mismo tipo, o viceversa. Ser acertado deducir que la supresin del trmino de servicio pblico sustituyndolo por el de servicio bsico en la CPE fue el justificativo para eliminar del Tribunal Supremo de Justicia el contencioso administrativo? En las circunstancias actuales, parece aplicable el dicho popular piensa mal y acertars. Por qu en la Ley N 164 se hace referencia genrica a servicio, y ya no a servicio bsico, y se califica al servicio de voz sobre sobre internet como servicio pblico?

OMISION EN LA TIPIFICACIN DE LAS INFRACCIONES La Ley omite tipificar las acciones y omisiones de los proveedores y operadores de telecomunicaciones y del servicio postal y de los usuarios o terceros, los principios y garantas constitucionales que deben considerar las instancias administrativas que sustancian los procesos sancionatorios. Esta omisin puede dar lugar a arbitrariedad en la etapa de reglamentacin por el rgano Ejecutivo. Por seguridad jurdica hubiera sido adecuado incorporar en la ley los tipos infraccionales.
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VULNERACION AL DERECHO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS INTERCEPCIN DE LLAMADAS El artculo 25 de la CPE establece que toda persona tiene derecho a la inviolabilidad de su domicilio y al secreto de las comunicaciones privadas en todas sus formas, salvo autorizacin judicial. Dispone que son inviolables la correspondencia, los papeles privados y las manifestaciones privadas contenidas en cualquier soporte, stos no podrn ser incautados salvo en los casos determinados por la ley para la investigacin penal, en virtud de orden escrita y motivada de autoridad judicial competente. Establece que ni la autoridad pblica, ni persona u organismo alguno podr interceptar conversaciones o comunicaciones privadas mediante instalacin que las controle o centralice. El numeral 5 del artculo 5 de la Ley N 164 establece el principio de inviolabilidad, como uno de los principios que regir el sector de telecomunicaciones y tecnologas de informacin y comunicacin y del servicio postal, en sentido que las conversaciones o comunicaciones privadas efectuadas a travs del uso de telecomunicaciones y tecnologas de informacin y comunicacin, as como del servicio postal, son inviolables y secretas, no pudiendo ser interceptadas, interferidas, obstruidas, alteradas, desviadas, utilizadas, publicadas o divulgadas, salvo en los casos determinados por Ley. No obstante, el pargrafo I del artculo 111 de la Ley N 164 que dispone en casos de peligro para la seguridad del Estado, amenaza externa, conmocin interna o desastres, los operadores y proveedores de telecomunicaciones y tecnologas de informacin y comunicacin, estarn obligados a cooperar y poner a disposicin de las autoridades pblicas legitima y legalmente constituidas, de manera gratuita y oportuna, las redes y servicios, as como la emisin, transmisin y recepcin de las telecomunicaciones y tecnologas de informacin y comunicacin que les sean requeridas, que constituye una franca y descarada vulneracin de la disposicin constitucional que precautela el derecho a la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones privadas y el principio sealado, pues si las redes y servicios son puestos a disposicin de las autoridades
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legtima y legalmente constituidas, sin mediar una autorizacin judicial competente escrita y motivada, en los casos determinados por la ley para la investigacin penal, es fcil deducir que estarn tambin a su disposicin los contenidos que dichas redes y servicios soportan. AVANCES Destacamos como positivos los siguientes temas: 1. El artculo 24 de la Ley N 164 establece la obligatoriedad de incorporar la instalacin de fibra ptica o ductos y cmaras en los proyectos de infraestructura que brinden servicios de energa elctrica, hidrocarburos y transportes. Ms all de una coordinacin de la Autoridad de Regulacin y Fiscalizacin de Telecomunicaciones y Transportes con los sectores de energa elctrica, hidrocarburos y transportes, para el reconocimiento de las inversiones El proyectadas o ejecutadas, prevista en el pargrafo II del artculo comentado, estas deben ser consideradas en las leyes sectoriales correspondientes. reconocimiento de las inversiones est ms all de las buenas intenciones o de realizar una coordinacin, sino en el cumplimiento de reglas de juego claras mediante Ley. Algunos proyectos ejecutados o en ejecucin en el sector elctrico como las lneas de interconexin en alta tensin entre Caranavi-Trinidad y Punutuma-Tarija ya han incorporado fibra ptica, que adems de establecer una mejora sustancial en la etapa de operacin, permiten tambin mejorar las telecomunicaciones con las poblaciones intermedias por donde discurren las lneas y las ciudades capital de Trinidad y Tarija. 2. Si bien, no estamos de acuerdo en que en la Ley N 164 se hubiera incorporado el comercio electrnico, los contratos electrnicos, la firma digital que deberan tener un tratamiento en una ley especial, con un desarrollo ms exhaustivo, lo ponderamos como un primer acercamiento a esta compleja materia. En ese sentido, el otorgarle validez legal a los contratos electrnicos, es decir a las transacciones comerciales realizadas mediante documento digital, admitiendo

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adems como principio de prueba o indicios los documentos digitales carentes de firma digital, representa sin lugar a dudas un extraordinario avance. 3. De igual manera, representa ponderable que la Ley reconozca que el correo electrnico se encuentra dentro del alcance de inviolabilidad establecida en la CPE, cuya proteccin abarca su creacin, transmisin, recepcin y almacenamiento. En el mismo sentido, tambin corresponde ponderar que se

hubiera dispuesto que el correo electrnico laboral, referido a la cuenta de correo electrnico provista por el empleador a su dependiente, como medio institucional de comunicacin, en funcin de la relacin laboral, se entiende que la titularidad de la misma corresponde al empleador. Los empleadores debern insertar en los contratos de trabajo y en los reglamentos internos este aspecto, de manera que los trabajadores estn advertidos de sta situacin. Sin embargo, se debe estar alertas, para que esta aparente inviolabilidad pueda ser quebrantada por autorizacin judicial. 4. La promocin y priorizacin de la utilizacin del software libre y estndares abiertos en todos los rganos del Estado, resulta una interesante iniciativa, siempre y cuando sea desarrollada con criterios uniformes. Existen interesantes experiencias de este uso por ejemplo en la Empresa Nacional de ElectricidadENDE. 5. Anotamos como positivo que la Ley establezca que sea posible conservar los nmeros asignados por el operador inicial. Sin embargo, debi ser la propia ley la que lo disponga y no remitirla a una norma expresa, probablemente un Decreto Supremo para su implementacin y puesta en vigencia. El Decreto Supremo debi hacer reglamentar los procedimientos a cumplir por los usuarios para la conservacin de los nmeros asignados originalmente, sin costo alguno. ASPECTOS NEGATIVOS 1. La aplicacin del secuestro como medida precautoria, cautelar contemplada en el artculo 96 de la Ley N 164 puede dar lugar a medidas abusivas de la Autoridad de Regulacin y Fiscalizacin de Telecomunicaciones y Transportes. Esta debe
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ser una sancin aplicable a la conclusin de un proceso, de acuerdo al principio de procedimiento punitivo aplicable al procedimiento sancionador establecido en la Ley de Procedimiento Administrativo28. 2. Si bien ya fue comentada la disposicin relacionada a las obligaciones que tienen los operadores y proveedores de telecomunicaciones y tecnologas de informacin y comunicacin de cooperar y poner a disposicin de las autoridades pblicas legtima y legalmente constituidas, corresponde reiterar que este constituye en nuestro criterio, un aspecto negativo, a todas luces engaoso e inconstitucional. En el mismo sentido, la obligatoriedad para los operadores de radiodifusin de seales de audio y video (radio y televisin abierta), a realizar dos transmisiones en cadena al ao, de los mensajes oficiales del Presidente del Estado Plurinacional, conociendo que se trata ms bien de divulgacin de propaganda oficialista. Este punto concierne a los contenidos y no a los medios que es lo medular de la Ley N 164. OMISIONES 1. La Ley N 164 no incluye un captulo referido al uso de bienes de dominio pblico (calles, avenidas, plazas), a que la infraestructura de telecomunicaciones respete normas urbansticas y bienes que corresponden al patrimonio arquitectnico. 2. El tratamiento de las servidumbres requera incorporar en la Ley las experiencias sobre la materia sometidas a conocimiento de la Superintendencia de Telecomunicaciones, cuando se aplic esta disposicin al uso compartido de postes e instalaciones destinados al servicio pblico de distribucin de electricidad. Lamentablemente, se quiere partir de cero en un tema crtico y que afecta a otros sectores. 3. En el tratamiento de la convergencia tecnolgica, no se asimila experiencias como las de la Repblica Argentina donde el servicio de telecomunicaciones y tecnologas de comunicacin en algunas provincias est siendo prestado por

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Artculo 76 de la Ley N 2341 de Procedimiento Administrativo

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pequeas cooperativas elctricas en un uso sinrgico de sus instalaciones e infraestructura. 4. En la ocupacin de bienes de dominio privado, siempre que no existan otras alternativas econmicamente viables, se debi contemplar la figura de la expropiacin forzosa o la de servidumbre de paso, para la instalacin de infraestructura de redes pblicas de comunicaciones electrnicas. Si estas fueren en el rea urbana, en coordinacin con los municipios y el rea rural, con los organismos autnomos que corresponda. 5. No se incluyen previsiones sobre la proteccin de informacin mediante cifrados o algoritmos transmitida por redes de comunicaciones electrnicas, para garantizar la confidencialidad de las mismas, que bsicamente corresponde a las instituciones financieras que utilizan este sistema en la transmisin de datos sobre sus clientes y cajeros automticos. 6. En el mbito de aplicacin de la Ley se excluy, lo cual es lamentable, a las universidades pblicas, que deberan formar parte de la misma, cuando stas deben participar en la investigacin de nuevas tecnologas aplicables a las telecomunicaciones y que entiendo, constituirn la llamada la sociedad de los saberes y la informacin que seala la Ley, y tambin las Fuerzas Armadas de la Nacin y la Polica Nacional en lo que concierne al uso de los servicios de telecomunicaciones, con fines de defensa y seguridad interna. CONCLUSIONES En el anlisis de la Ley N 164, hemos advertido una serie de inconsistencias. La debilidad institucional derivada de la no aprobacin por ley de la autoridad de regulacin y fiscalizacin resulta particularmente crtica, afectando adems a la autonoma administrativa, tcnica y econmica, a la imparcialidad en la funcin regulatoria, en la sustanciacin de los recursos en la va administrativa. Nos parece grave para la seguridad jurdica que se hubiera atribuido por la CPE, la competencia de las demandas contencioso administrativas derivadas de los recursos naturales (y el espectro electromagntico lo es) se hubiera atribuido al Tribunal Agroambiental. La autonoma
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econmica de la Autoridad de Regulacin y Fiscalizacin de Telecomunicaciones y Transportes es afectada porque, en nuestro criterio, la Asamblea Legislativa Plurinacional no tiene atribuciones para aprobar tasas y derechos. Ello afectara ciertamente el desarrollo de la regulacin y fiscalizacin, y adems el financiamiento de proyectos de acceso universal a las telecomunicaciones, tecnologas de informacin y comunicacin. Lamentamos que stas inconsistencias y debilidades, no hubieran sido advertidas y corregidas oportunamente, seguramente debido a que no se consideraron las sugerencias y observaciones de los sectores afectados, ni se someti el proyecto a una exhaustiva discusin democrtica con la ciudadana, situacin que esperamos se enmiende en la discusin de futuros proyectos de ley en otras materias.

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