ABORTO

Nota: la exposicin ser basada totalmente en los siguientes libros: DELITOS CONTRA LA VIDA tomo IV del Dr. Jorge Zavala Baquerizo. MANUAL DE DERECHO PENAL, Dr. Alfonso Zambrano Pasquel.

REFLEXIONES PREVIAS: 1.- CIFRA NEGRA. - Es el delito que menos presencia en las estadsticas judiciales y por ende en las penitenciarias. - En realidad es un delito que va en aumento con el paso de los aos pero que nadie se atreve a denunciarlo. 2.- DELITO CONTRA LA VIDA: Nuestro Cdigo Penal incluye el delito de Aborto en el Ttulo VI reservado a los Delitos contra las Personas y dentro del Captulo I que describe los delitos Contra la Vida. Se ha observado por ciertos autores que el sistema adoptado por nuestro Cdigo para tratar el Aborto es contradictorio, o por lo menos errado, lo que obliga a una reflexin. El Aborto no es un delito Contra Las Personas porque el Embrin o Feto no son personas en el sentido biolgico y jurdico de la expresin. El cdigo no hace diferencia entre feto o embrin tomando ambos trminos como feto. La diferencia en materia biolgica sera que el embrin es desde la concepcin hasta los 3 meses posteriores; y el feto es desde los 3 meses posteriores hasta antes de la expulsin del vientre materno. Volviendo al tema el Feto constituye una expectativa de persona o SPE PERSONAE y no confundirlo como una esperanza de vida, ya que el feto tiene vida. Pero el Aborto si es un delito contra la vida. De lo expuesto es fcil concluir, entonces, que no siendo el Aborto un Delito Contra la Persona si es un Delito contra la Vida, de ello es recomendable por la Ctedra que el Epgrafe del Ttulo VI debera ser Delito Contra la Vida y La Integridad Fsica pues de esa manera se comprendera lo que realmente tipifica este Ttulo. 3.- EVOLUCIN HISTRICA: En nuestro pas, desde el Cdigo Penal de 1837 hasta el actual, el Aborto se ha considerado como un delito que lleva enlazado fuertes penas. Es en el Cdigo Penal de 1938 donde recin se introduce el Aborto Eugensico y el Teraputico y desde entonces se ha mantenido vigente.

NATURALEZA JURDICA: 1.- OBJETO: - En cuanto al Objeto Jurdico, es la VIDA, esto es, que el bien jurdico que se lesiona en el Aborto es la Vida, no para la persona, sino para el Feto que constituye una esperanza de Persona. - El Objeto Material de la conducta abortiva es el FETO no la madre gestanteporque es la Vida del Feto la que el Estado protege, no la vida de la persona materna. Art. 45 y Art 363 N.6 de la Constitucin de la Repblica. Tener en cuenta para anlisis posteriores 2.- CARACTERSTICAS DEL TIPO ABORTO: - POR EL RESULTADO: es un delito material, esto es, se consuma en el momento en que se produce el resultado previsto por la ley. - SEGN LA CONDUCTA DEL AGENTE: es un delito de accin porque para que se realice el delito de aborto es necesaria la produccin de actos materiales y corporales, es decir, un hacer. En nuestra legislacin no existe la Comisin por Omisin. - POR SU ESTRUCTURA: es un delito simple, que no requiere, como en el caso de los delitos complejos o de los compuestos, la presencia de dos o ms hechos para su consumacin. - POR SU DURACIN: es un delito instantneo, pues el autor, una vez ejecutada la maniobra abortiva idnea, no tiene poder para hacerlo cesar, o para prolongarlo, ejecutndose el acto en un solo instante. - POR SU ELEMENTO INTERNO: es un delito doloso, pues nuestra legislacin no admite el Aborto Culposo y, lo ms prev el Aborto Preterintencional que, como se sabe, nuestro Cdigo Penal lo considera como una clase de delito doloso.

ESTRUCTURA JURDICA DEL TIPO BASE:

Una apreciacin conceptual muy precisa y cientfica posible es la que define el Dr. Jorge Zavala B. en su libro Delito Contra las Personas tomo IV, sobre el Aborto: De Lege Lata se puede decir, que el Aborto es la conducta dirigida intencionalmente a matar el Feto, cualquiera que sea la fecha de gestacin del mismo, sin importar la expulsin, ya que es una consecuencia de la finalidad que se sanciona. De esta manera precisa tanto el dolo en la conducta, con el fin de la misma. En el Art. 441 del Cdigo Penal: el que por alimentos, bebidas, medicamentos, violencias o cualquier otro medio hubiere, intencionalmente hecho abortar a una mujer que no ha consentido en ello De acuerdo con el artculo citado podemos inferir que los elementos materiales u objetivos del Aborto son: Embarazo, Feto Vivo antes y Muerte del Feto despus del ilcito, y Maniobras Abortivas idneas. Los elementos subjetivos estn dados por el Dolo y por la Falta de Consentimiento de la Mujer.

1.- ELEMENTOS MATERIALES: - EMBARAZO: El primer pre-supuesto para la comisin del delito en estudio es que la mujer se encuentre Embarazada. Slo se podr hablar de embarazo desde el momento de la concepcin hasta el momento de la expulsin del recin nacido. En consecuencia, toda maniobra intencional dirigida a interrumpir el embarazo con el fin de matar al feto, constituye el delito de Aborto. Puede darse del caso de que la madre y o un tercero tenga la creencia de que la mujer est en gestacin, y se proceda a dar muerte a un feto inexistente, en esta situacin no cabe el delito de Aborto, a lo sumo el del lesiones. De ello se infiere que adems de la conviccin de la madre y o el tercero de si la mujer est en gestacin, es imprescindible que objetivamente est embarazada. A la ley penal no importa los medios usados para que la madre quede en gestacin. En los casos de Embarazo extra-uterino, ectpico o tubrico, la actuacin para eliminar esas malformaciones no puede considerarse jurdicamente un aborto, pues se trata de la expulsin de fenmenos patolgicos, que fatalmente, no llegarn a conformar una persona. - FETO COMO VIVO Y ANTES DE LA COMISIN DEL ILCITO: El feto es el sujeto pasivo del delito. Contra esta apreciacin afirman que solo las personas pueden ser titulares de derechos. En oposicin y defensa, lo que el Estado protege es la vida del que esta por nacer, y si se reconoce la existencia de tal bien jurdico en el feto, es indudable que en el caso del aborto es el titular y el ofendido. Art. 45 y Art 363 N.6 de la Constitucin de la

Repblica. De Acuerdo a este razonamiento, para que exista el delito de aborto es necesario que exista el feto vivo, y que al momento de las maniobras abortivas de le de muerte, producto de estas maniobras. Puede la madre ser sujeto pasivo? El Dr. Zavala afirma: es sujeto pasivo el feto en tanto afecta su vida; pero secundariamente tambin lo es la madre en tanto se viola su derecho a la maternidad, y se lesiona su cuerpo, sea cualquiera la accin material que sobre el mismo se desencadene. - FETO MUERTO POSTERIOR A LA COMISIN DEL ILCITO: para constituirse el delito de Aborto requiere que con la intencin de aplicar obras abortivas, el feto muera, sino ocurre sera una tentativa, sin importar la expulsin o no expulsin del feto.
- MANIOBRAS ABORTIVAS IDNEAS: El autor debe acomodar la cadena causal, esto es, dirigirla en forma tal que los medios abortivos logren consumar el resultado previsto y representado. Si ejecutada la conducta, sta logra el resultado tpico, se dice que esa conducta ha sido idnea, en caso contrario ser tentativa. Los medios abortivos propuestos por la ctedra sin detrimento de que se puede considerar otros adicionales idneos a los propuesto, son:

FSICOS.- cuando se administran sustancias que tengan el poder de dar muerte al feto. O cuando se refiere a alimentos o bebidas mezcladas con sustancias minerales o vegetales abortivas. MORALES.- la prctica de actos que pueden provocar un efecto squico sobre la mujer embarazada que es lo que llama medios morales y que quedan comprendidos en los actos de amenaza, o de intimidacin que deben tener dos caractersticas principales: el ser intencionales y el ser idneos. MECNICOS.- Pueden ser golpes en el vientre, perforacin del tero y dems actos de apremio fsico. NOTA: tambin podra darse el caso en que al momento de la comisin se empleen dos o tres de los medios abortivos mencionados al mismo tiempo. La violencia o amenazas pueden darse antes o al momento de aplicarse las maniobras abortivas. Es decir que queda la posibilidad de que el aborto consentido pueda convertirse en no consentido.

2.- ELEMENTOS SUBJETIVOS: - EL DOLO: el Dr. Alfonso Zambrano Pasquel en su libro Manual de Derecho Penal define al dolo como: el conocimiento de los elementos objetivos del tipo, y la concrecin, o al menos la aceptacin de que se produzca el resultado como consecuencia de la actividad voluntaria. Nuestro Cdigo Penal en el Art. 441 caracteriza al dolo con el adverbio intencionalmente esto es con la voluntad dirigida a un fin concreto, en el caso del Aborto es dar muerte al Feto. Esta expresin erradica definitivamente toda posibilidad de que la figura del delito que se examina pueda cometerse por culpa, es decir, que el uso de los medios abortivos tienen la finalidad de hacer abortar a la mujer que no ha consentido en su aborto. Puede darse el caso de que conozca que la mujer est embarazada y emplee medios abortivos sin intencin de dar muerte al feto y produzca el resultado. En este caso existe culpa pero no el delito. - FALTA DE CONSENTIMIENTO: la regla general, pues es que todo aborto se presume practicado sin consentimiento de la mujer; y lo que se debe probar es lo contrario, es decir, el consentimiento. El Estado parte de la presuncin Iuris Tantum, de que la mujer acepta su maternidad sin observacin alguna por ser un hecho natural que se encuentra nsito en la personalidad femenina. Dicho de otra manera, el Estado considera que lo normal es que la mujer desee ser madre; lo anormal es que no lo desee. Por ello es que el tipo bsico queda encerrado en el Aborto sin Consentimiento de la Mujer. El consentimiento puede ser expreso, y este puede ser oral o escrito. Para probarse la existencia del Consentimiento debe este estar materializado, objetivizado o exteriorizado notoriamente, es decir que la madre deber realizar actos que muestren su consentimiento a que se le practique el aborto.

ABORTO TERAPUTICO Y EUGENSICO

El Art. 447 se refiere a lo que doctrinalmente se conoce con el nombre de Aborto teraputico y Aborto eugensico, diciendo: El aborto practicado por un mdico, con el consentimiento de la mujer o de su marido o familiares ntimos, cuando ella no estuviere en posibilidad de prestarlo, no ser punible: 1.- Si se ha hecho para evitar un peligro para la vida o la salud de la madre, y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; y, 2.- Si el embarazo proviene de una violacin o estupro cometido en una mujer idiota o demente. En este caso, para el aborto se requerir el consentimiento del representante legal de la mujer. Dos presupuesto de carcter general exige el primer inciso del Art. 447 que estudiamos para la procedibilidad de la causa de justificacin del Aborto: a) Ante todo debe ser practicado por un mdico, esto es, que si el aborto es causado por un estudiante de medicina, o un enfermo, o una obstetriz, o una curandera, el aborto provocado por cualquiera de dichas personas constituye un delito. De lo expuesto circunscribe al mximo al sujeto activo de la conducta abortiva tendente a salvar la vida de la mujer, lo cual parece un poco exagerado, pues tambin podra prestar ese servicio el estudiante de medicina y la obstetriz que cursan los ltimos aos. Y este caso se da muy seguido en la zona rural donde en su mayora residen estos. b) Otro pre-supuesto de carcter general exigido para la procedibilidad de la justificacin del aborto es, el dado por el consentimiento, esto es, que la nica persona que puede autorizar la prctica del aborto es la mujer embarazada en el caso de aborto teraputico y el representante legal en el caso de aborto eugensico. ABORTO TERAPUTICO: Adems de los presupuestos generales contemplados en el primer inciso del artculo que estudiamos, cuando la ley penal se refiere concretamente al llamado aborto teraputico en el numeral 1, exige dos presupuestos ms, a saber: 1.- Que la finalidad del aborto sea para salvar la vida o la salud de la madre, ya que se ha verificado un real e irreparable peligro inminente para la misma. 2.- Que el aborto sea el nico medio para dicha salvacin. ABORTO EUGENSICO:

Para que el mdico proceda al aborto en el caso que estamos examinando, la ley penal exige como presupuesto a la prctica abortiva que se obtenga el consentimiento del representante legal, si lo tiene. Pero si se trata de una mujer abandonada, sin familiar alguno que la ampare o la proteja y a quien la sociedad no mira con simpata, no habr mdico alguna que se preste para tal procedimiento.

TENTATIVA
El tipo bsico es el aborto no consentido el cual admite la tentativa por mandato expreso de la ley penal contemplado en el Art. 441, esto es, que las acciones tendentes a provocar el aborto en una mujer embarazada, que no ha consentido en su aborto, por cualquiera de los medios previstos legalmente, que no logran matar al feto, son sancionados como TENTATIVA. La tentativa es posible en todos los casos (incluyendo el autoaborto ya sea por deshonra o no), salvo dos hiptesis que por su naturaleza rechazan la tentativa: 1. El aborto Preterintencional, ya que la conducta del autor no estuvo dirigida a causar el aborto sino violentar a la mujer. 2. El aborto seguido de la muerte de la mujer, porque como se ha explicado se trata de un delito complejo, si es que las maniobras abortivas no logran la destruccin del feto, pero causan la muerte de la madre, carece de importancia jurdica el hecho de que no se hubiera consumado el aborto, ya que el resultado muerte comprende toda la conducta como delito consumado.

AUTORA Y PARTICIPACIN
Sabemos que el aborto es un delito de sujeto indiferente, es decir, que puede ser cometido por cualquier persona, inclusive por la misma gestante. Para tratar el tema debemos tener en cuenta los siguientes pre-supuestos: 1. En cuanto al tipo base comprendido en el Art. 441 queda claro que la autora se reduce a la persona que, sin consentimiento de la embarazada, procede a efectuar el aborto, cualquiera que sea el medio utilizado para dicho fin. Lo dicho no significa que no puedan actuar coautores, o cmplices primarios con actos sin los cuales no se hubiera podido consumar el delito. 2. Cuando el delito es cometido en la persona de la mujer que consiente en su aborto, existen dos sujetos principales como AUTORES: el que causa el aborto y la mujer que consiente y permite el aborto. Sin embargo no son

coautores de una misma infraccin, sino que cada cual es autor de una figura de delito independiente. En el primer caso la autora consiste en hacer aborta a una mujer que consiente en ello; en el segundo caso la conducta consiste en consentir y permitir que se la haga abortar. 3. En cuanto a la conducta de los profesionales a los que se refiere el Art. 446, es evidente que la intervencin de los mismos puede ser tanto en el aborto sin consentimiento, como en el aborto con consentimiento de la mujer encinta. Lo que agrava la pena es la titularidad profesional o de su oficio que exhibe el agente, el cual interviene ya como autor, ya como cmplice. 4. En cuanto al aborto seguido de muerte de la mujer, autor es el que hubiera procedido a las acciones abortivas, cualquiera que stas hubieran sido, sin perjuicio de que pudieran haber actuado dos o ms autores, o stos son cmplices secundarios, todos los cuales reciben la pena prevista en el Art. 445.