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Tipicidade material, aborto e anencefalia.

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Resumo: Se expem os limites da questo jurdica do aborto do anencfalo. Apresenta-se uma sntese do problema submetido apreciao do STF. So feitas consideraes comparativas entre as causas de justificao do aborto, procurando demonstrar sua pertinncia nos casos de anencefalia. Em seguida, se debate a questo mdica da anencefalia, traando um paralelo com a questo do transplante de rgos. A seguir, se trabalha o conceito jurdico penal de vida e sua proteo pela norma, dentro da perspectiva de tipicidade material. Finalmente, se ataca a questo da atipicidade da interrupo da gestao do feto anencfalo com base no contedo material do tipo penal de aborto. Palavras-chave Aborto Anencefalia Direito penal Causas de justificao tipicidade material. Resmen: Se expone los lmites de la cuestin jurdica del aborto del anencfalo. Se presenta una sntesis del problema sometido a juicio del STF. Se trazan consideraciones comparatibas entre las causas de justificacin del aborto, procurando demostrar su pertinencia en los casos de anencefalia. Seguidamente, se debate la cuestin mdica de la anencefalia, trazando un paralelo con la cuestin del trasplante de rganos. Seguidamente, se trabaja el concepto jurdico-penal de vida y su proteccin por la norma, dentro de la perspectiva de tipicidad material. Finalmente, se ataca la cuestin de la falta de tipicidad de la interrupcin de la gestacin del feto anencfalo com base en el contenido material del tipo penal de aborto. Palabras-clave Aborto Anencefalia Derecho penal Causas de justificacin tipicidad material.

Introduo. 1. O problema. 2 A punibilidade do aborto como produto de uma orientao social. 3. O aborto e as hipteses de justificao. 4. A questo mdica. 5. O conceito jurdico de morte e por excluso, de vida. 6. A vida como bem jurdico-penalmente relevante. 7. A dimenso material da tipicidade. 8. A ausncia do bem jurdico protegido, e logo, da tipicidade material, na interrupo da gestao do anencfalo. Concluses. Referncias Bibliogrficas.

O autor doutorando em Problemas Actuales del Derecho penal, pela Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla; Mestre em Cincia Jurdica pela Univali - Universidade do Vale do Itaja, Especialista em Direito penal econmico e Europeu pela Universidade de Coimbra, Promotor de Justia no Estado do Paran e Professor de Direito penal da Universidade Estadual de Ponta Grossa.
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Introduo.

Em recente deciso sob forma cautelar, o Ministro Marco Aurlio de Melo admitiu a realizao de interrupo de gestao de anencfalo1, o que gerou intensa polmica em todo o pas, movimentando distintos setores da sociedade, trazendo baila, muito alm de toda a questo jurdica, implicaes morais, sociolgicas e de diversas outras ordens. O panorama de intenso debate e os pontos de vista conflitivos, amplamente cobertos pela mdia tornaram a questo penal apenas um detalhe, submersa em meio a um emaranhado de argumentos de outras ordens, perturbando uma apreciao tcnica e adequada da matria. claro que o nvel de comoo que provoca a realidade da interrupo de uma gestao pe em cheque a capacidade de ordenarmos o raciocnio. nesse sentido, de ordem de pensamento, que se pensa contribuir com estas linhas. A pretenso de fazer um recorte do tema e situar adequadamente a matria penal dentro do mbito que lhe compete, que no mais do que a representao da ultima ratio de controle social. Quer dizer,
O ministro Marco Aurlio, do Supremo Tribunal Federal, na argio formulada pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na sade, de descumprimento de preceitos fundamentais da dignidade da pessoa humana, da legalidade, em seu conceito maior, da liberdade e autonomia da vontade e do direito sade consagrados pela Constituio Federal de 1988, concedeu liminar, ad referendum do Tribunal Pleno, para sobrestar os processos e decises no transitadas em julgado e para reconhecer o Direito Constitucional da gestante de se submeter operao teraputica de parto de fetos anenceflicos, a partir de laudo mdico atestando a deformidade, a anomalia que atingiu o feto e o risco de manter-se com plena eficcia o ambiente de desencontros em pronunciamentos judiciais at aqui notados (Medida cautelar em argio de descumprimento de preceito fundamental n 54 8, Dirio da Justia, Seo 1, n 147, de 2 de agosto de 2004, pp. 64/65). FRANCO, Alberto Silva. Um Bom Comeo. In Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, Ano 12, n 143, Outubro/2004, So Paulo: IBCCrim, 2004, p. 2. Na ao a Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade, invocando o art. 1 da Lei 9.882 de 1999, props a argio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF n 54-DF), indicando como preceitos fundamentais descumpridos o artigo 1, III (dignidade da pessoa humana), o artigo 5, II (principio da legalidade, liberdade e autonomia da vontade), e os artigos 6 e 196 (direito sade), todos da Constituio Federal, e, como ato do poder pblico causador da leso, os arts. 124, 126, caput, e 128 I e II, do Cdigo Penal. In VELLOSO, Carlos. O aborto do feto anencfalo. Folha de So Paulo. Ed. do
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necessrio ressaltar, antes de tudo, que o Direito penal s se ocupa dos ataques mais graves aos bens jurdicos mais importantes para o desenvolvimento social do indivduo (princpio de interveno mnima). partindo dessa premissa que pretendemos analisar a situao posta. Convm notar, pois, que no se prope o abandono completo da interveno jurdica, muito menos da interveno do Estado por meios extrajurdicos na questo do aborto. O que se quer aqui , simplesmente, interromper estes caminhos de discusso e seguir apenas a vertente penal, de modo a vislumbrar at que ponto ela ocupa, ou deve ocupar, algum lugar nessa discusso. Assim, no mbito penal convm demarcar duas premissas bsicas que, a priori parecem estar orientadas ao problema. A primeira refere-se aflio psicolgica a que a gestante que constata que gera um anencfalo acometida, a qual parece ser permanente e crescente na medida em que se aproxima o traumtico final de gestao. Isso implica em uma aflio de ordem moral comparvel ou at superior a outras causas de justificao albergadas pela legislao brasileira. Insta que se trate ento, da possibilidade de reconhecimento de uma causa de justificao, ainda que supralegal. A segunda refere-se adoo, prpria de um regime democrtico, de um Direito penal mnimo, que obriga a pensar na proteo seletiva de bens jurdicos. necessrio cogitar se a vedao da interrupo da gestao de um anencfalo efetivamente constitui uma ofensa grave a um bem jurdico importante para o desenvolvimento de um indivduo na sociedade e, por via de conseqncia, se existe, neste caso, tipicidade material.

1. O problema.

dia 04 de novembro de 2004, p. A3.

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A Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade protocolou junto ao Supremo Tribunal Federal a ADPF (Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental) n 54, pondo em tela de juzo a interrupo da gestao de feto anencfalo. Pretendia, a referida ao, que o Tribunal Constitucional do pas reconhecesse expressamente o direito da mulher de interromper a gestao em situaes desta natureza, que se estendesse s hipteses de anencefalia do produto da concepo, as causas de justificao para o aborto especificadas no Cdigo penal2. O Min. Marco Aurlio Melo concedeu liminar no dia 1o de julho de 2004, entendendo que a permanncia do feto mostra-se potencialmente perigosa, podendo ocasionar danos sade e vida da gestante3. O Ministro reconheceu a lgica irrefutvel da concluso sobre a dor, a angstia e a frustrao experimentadas pela mulher grvida ao ver-se compelida a carregar no ventre, durante nove meses, um feto que sabe, com plenitude de certeza, no sobreviver4. No dia 20 de outubro prximo passado, o Plenrio do STF reuniu-se e cassou a liminar, por maioria. que estava em suspenso o julgamento do mrito (em virtude de vista dos autos ao Min. Carlos Ayres Britto) para a discusso da adequao do meio escolhido ADPF para o objetivo buscado. Entendeu-se ento, que no era o caso de manter-se a liminar com efeitos ex nunc se ainda estava pendente discusso sobre a prpria legitimidade do veculo processual escolhido para a demanda. Por trs da discusso tcnica processual, late uma questo muito mais importante: os aspectos morais e jurdicos implicados na causa e que, certamente, ainda que no enfrentados neste momento pelo STF, j despertaram a ateno de diversos segmentos de nossa sociedade.
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VELLOSO, Carlos. O aborto do feto anencfalo. Folha de So Paulo. Ed. do dia 04 de novembro de 2004, p. A3. 3 MELLO, Marco Aurlio Mendes de Farias. A dor a mais. Folha de So Paulo. Ed. do dia 29 de outubro de 2004, p. A3. 4 MELLO, Marco Aurlio Mendes de Farias. A dor a mais. Folha de So Paulo. Ed. do dia 29 de outubro de 2004, p. A3.

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Ocorre que nosso Estado, ainda que laico, abriga uma vasta gama da populao vinculada aos dogmas religiosos, em especial os do catolicismo. A interrupo da gestao tratada pela religio catlica de forma bastante rgida. A expresso legislativa relacionada ao aborto evidente fruto desta influncia. Por esta razo, veio tona, a reboque da discusso proposta ao STF, toda a questo relacionada ao aborto. Porm, esta avalanche de conceitos e perspectivas relacionadas com o tema parece ter feito com que se perdesse o referencial central da questo, ou seja, se o Direito penal deve ou no regular a matria relacionada com a interrupo da gestao de um anencfalo. Uma correta viso da matria deve retornar ao marco terico apropriado para a discusso, pois, conforme comenta Silva Franco, num Estado Democrtico de Direito, de carter laico, com compromissos assumidos com a dignidade da pessoa humana e com o pluralismo moral e cultural, no h razo justificadora para confundir questes jurdicas com questes morais5. O que se prope neste breve ensaio filtrar um pouco as questes tangenciais relacionadas com o tema, de modo a deixar livre o caminho para a avaliao penal.

2. A punibilidade do aborto como produto de uma orientao social. O primeiro ponto a tratar a busca das fontes da punibilidade do aborto. Sabe-se que a prtica abortiva era comum entre os povos antigos. Noticia Nlson Hungria6 que inclusive entre os hebreus, no foi seno muito
FRANCO, Alberto Silva. Um Bom Comeo. In Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, Ano 12, n 143, Outubro/2004, So Paulo: IBCCrim, 2004, p. 2.
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HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. Vol. V. Rio de Janeiro: Forense, 1958. p. 269.

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depois da lei mosaica que se considerou ilcita, em si mesma, a interrupo da gravidez. At ento s era punido o aborto ocasionado, ainda que involuntariamente, mediante violncia. Os Gregos tampouco puniam esta prtica. Enquanto Licurgo e Slon a proibiram, e Hipcrates, no seu famoso juramento declarava: a nenhuma mulher darei substncia abortiva [...] Aristteles e Plato foram predecessores de Malthus: o primeiro aconselhava o aborto (desde que o feto ainda no tivesse adquirido alma) para manter o equilbrio entre a populao e os meios de subsistncia, e o segundo preconizava o aborto em relao a toda mulher que concebesse depois dos quarentas anos7. Nem mesmo o Direito Romano8, de incio, estabelecia qualquer punio para o aborto. S posteriormente a abactio partus foi considerada uma leso ao direito do marido prole9. Finalmente, com o advento do cristianismo

HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. Vol. V. Rio de Janeiro: Forense, 1958. pp 269-270. Dissemos, pois, que os filhos devem nascer de pais na flor da idade. verdade. Porventura no te parece tambm que o tempo mdio da flor da idade de vinte anos para a mulher, e de trinta para o homem? - E quais so os anos para cada um? perguntou. A mulher dar filhos cidade comeando aos vinte anos at aos quarenta; o homem, depois de ter ultrapassado a meta mais fogosa de sua vida, a partir de ento pode gerar filhos cidade at aos cinqenta e cinco anos. Portanto, se algum mais velho do que estes, ou mais novo, se atirar obra comum da gerao, diremos que a sua falta no pia nem justa, por ter dado cidade um filho que, ainda que passe despercebido, nascer sem ter sido gerado sob a proteo dos sacrifcios e das preces que recitam em cada casamento as sacerdotisas e sacerdotes e a cidade inteira, para que de pais bons nasam filhos melhores, e, de pais teis, filhos ainda mais teis. Em vez disso, ter nascido guarda das trevas e da terrvel incontinncia. PLATO, A Repblica. So Paulo: Martin Claret, 2003, pp. 155-156. 8 O aborto nem sempre foi punido, pois antigamente era indiferente ao direito, sendo considerado o feto simples anexo ocasional do organismo materno, cujo destino a mulher podia livremente decidir. Nos primeiros tempos de Roma o aborto no era punido. Depois, sendo levado em considerao o direito de paternidade em sua defesa, comeou a incriminao do aborto, justamente pela frustrao da esperana do pai quanto sua descendncia. NOGUEIRA, Paulo Lcio. Em defesa da vida. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 10. Em Roma, no cuidavam do aborto as XII Tbuas e as leis da Repblica. Considerava-se o produto da concepo como parte do corpo da gestante, e no como um ser autnomo. Ensinava a escola estica que partus antequam edatur mulieris pars est ve viscerum, de modo que a mulher que abortava nada mais fazia do que dispor de seu prprio corpo, no exerccio de irrecusvel jus in se ipsa. Tornou-se o aborto, por isso mesmo, comunssimo. HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. Vol. V. Rio de Janeiro: Forense, 1958. p. 270.
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HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. Vol. V. Rio de Janeiro: Forense, 1958. p. 271.

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que o imprio romano dobrou-se, por fora da influncia religiosa, a punir a prtica de aborto10. No perodo do direito cannico a matria mereceu intenso debate, ressuscitando a discusso sobre a sua punibilidade estar associada aquisio da alma por parte do recm-nato11. J nas primeiras codificaes como a Carolina, se cominava a morte pela espada a quem fizesse abortar alguma mulher e ordenava a morte por afogamento da mulher que em si mesma provocasse aborto12. Nota-se, pois, claramente a influncia da religio catlica na formulao da punibilidade do aborto. possvel contra-argumentar referindo que se trata de um comentrio sobre as origens da sociedade ocidental, poca em que a conscincia a respeito da preservao da vida em formao carecia muito do conhecimento cientfico. Porm, tampouco parece que as primeiras formulaes jurdicas do Direito penal brasileiro, j em uma poca muito mais prxima da nossa realidade, tenham determinado o perfil incriminador que hoje temos reservado para esta conduta.
Nogueira comenta que foi o Cristianismo que introduziu no conceito de aborto a idia da morte de um ser humano, punindo-o como homicdio; o problema discutido era o do momento em que a alma penetrava no organismo em formao, distinguindo-se o feto animado do inanimado para efeito de punio. NOGUEIRA, Paulo Lcio. Em defesa da vida. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 10. Foi, porm, com o cristianismo que se consolidou a reprovao social do aborto. Sob seu influxo, os imperadores Adriano, Constantino e Teodsio reformaram o antigo direito e assimilaram o aborto criminoso ao homicdio, sendo-lhe cominada at mesmo a pena do culeus. HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. Vol. V. Rio de Janeiro: Forense, 1958. pp 271-272. No comeo da Idade Mdia, os tologos disputaram em torno da incriminao do aborto. Santo Agostinho, com fundamento na doutrina de Aristteles, dizia que o aborto s era crime quando o feto j tivesse recebido alma, o que se julgava ocorrer 40 ou 80 dias aps a concepo, segundo se tratasse de varo ou de mulher. So Baslio, porm, firmando-se na verso da Vulgata, no admitia distino alguma: o aborto provocado era sempre criminoso. HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. Vol. V. Rio de Janeiro: Forense, 1958. pp 271-272. Quem, por meio de violncia, ou ministrando substncias ou beberagens, provocar uma mulher a abortar um feto vivo, se tal crime foi praticado dolosa e perseverantemente, ser decapitado como homicida; e a mulher que em si mesma provocar aborto, seja afogada, ou de outro modo punida com a morte. Se, porm, a criana cujo aborto foi provocado ainda no era viva, consulte-se o parecer dos entendidos em direito.
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Segundo refere Bitencourt, nosso Cdigo penal do Imprio (1830) previa a criminalizao apenas do aborto praticado por terceiro e no do autoaborto13. bem verdade que o aborto praticado por terceiro com o consentimento da gestante era punido, mas no a prtica pela prpria gestante, o que d um indicativo de uma propenso proteo do bem jurdico vida, sem desprezo completo da proposio de defesa dos interesses da prpria gestante. A punio do auto-aborto aparece por primeira vez no Cdigo Penal de 189014. O Cdigo Penal de 1940 - cuja parte especial vige at hoje estabelece, como causas de excluso da antijuridicidade, o aborto para salvar a vida da gestante (que pode ser considerado uma especialidade do estado de necessidade) e os casos onde a gravidez resultante de estupro. Esta ltima forma de excluso da antijuridicidade reveladora de uma evidncia: que o critrio moral permeia a seleo das condutas justificadas relacionadas especificamente ao tema.

3. O aborto e as hipteses de justificao. Antes de adentrar a discusso da questo, frise-se que se incursiona no tema das causas de justificao como mero exerccio argumentativo. Trata-se de oferecer uma tese alternativa, j que a existncia de uma justificao presume a existncia de um tipo penal, coisa que somente se est admitindo, de momento, como uma hiptese. de lembrar, porm, que a argio proposta ao Supremo Tribunal Federal tem por escopo justamente a distenso das hipteses de justificao para a conduta que realiza a interrupo
O Cdigo Criminal do Imprio de 1830 no criminalizava o aborto praticado pela prpria gestante. Punia somente o realizado por terceiro, com ou sem o consentimento da gestante. Criminalizava, na verdade, o aborto consentido e o aborto sofrido, mas no o auto-aborto. In BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 3a ed., v.2, So Paulo: Saraiva, 2003, p. 156.
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BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 3a ed., v.2, So Paulo: Saraiva, 2003, p. 156.

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da gestao, j admitida, por exemplo, em casos de gravidez resultante de estupro, de modo a alcanar os casos em que h diagnstico de anencefalia do feto. Salta aos olhos que a justificao do aborto em gravidez resultante de estupro visa uma preservao que no se relaciona em absoluto com o bem jurdico vida e nem obedece qualquer critrio mdico. Na verdade, trata-se da preservao da honra subjetiva da parturiente ou at mesmo de sua sanidade psicolgica mediante o sacrifcio de uma vida em gestao. Afirma Hungria, sobre o aborto sentimental, que nada justifica que se obrigue a mulher estuprada a aceitar uma maternidade odiosa, que d vida a um ser que lhe recordar perpetuamente o horrvel episdio da violncia sofrida15. O autor lembra a lio de Binding, segundo o qual seria profundamente inqua a terrvel exigncia do direito, de que a mulher suporte o fruto de sua involuntria desonra16. Entretanto, no se tem reconhecido, no mbito forense, como igual proteo da sanidade psicolgica da mulher a interrupo da gestao de um feto anencfalo, ainda que seja evidente o sofrimento que se impinge gestante pela determinao de que o parto deva chegar a termo. Na realidade, o fundamento pelo qual nosso Cdigo no abriga a possibilidade de excluso da antijuridicidade nas hipteses de anencefalia deriva simplesmente da poca de sua edio, quando a cincia mdica ainda no avanara a ponto de oferecer um diagnstico seguro sobre a inviabilidade fetal em casos de anencefalia. Basta ver os comentrios dos tratadistas da poca, quando cuidavam da questo do aborto relacionado com problemas clnicos do produto da concepo. Menciona Anbal Bruno:

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HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. Vol. V. Rio de Janeiro: Forense, 1958. p. 312.

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impossvel definir com segurana o que resultar do jogo entre os genes favorveis e desfavorveis provindos dos dois ncleos germinais e submetido por sua vez influncia das infinitas condies que iro cercar a evoluo do nvo (sic) ser e imprimirlhe a extrema complexidade da sua estrutura e do seu comportamento individual [...] Em verdade, estamos diante de um problema obscuro, sobre o qual a cincia da herana ainda no pde dizer a palavra decisiva. E nada mais contrrio aos princpios que regem o Direito do que pretender decidir sbre (sic) tais incertezas o destino de um ser humano.17 No mesmo sentido, Nlson Hungria: O Cdigo no incluiu entre os casos de aborto legal o chamado aborto eugensico, que, segundo o projeto dinamarqus de 1936, deve ser permitido quando existe perigo certo de que o filho, em razo de predisposio hereditria, padecer de enfermidade mental, imbecilidade ou outra grave perturbao psquica, epilepsia ou perigosa e incurvel enfermidade corporal. Andou acertadamente o nosso legislador em repelir a legitimidade do aborto eugensico, que no passa de uma das muitas trouvailles dessa pretensiosa charlatanice que d pelo nome de eugenia. Consiste esta num amontoado de hipteses e conjeturas, sem nenhuma slida base cientfica. Nenhuma prova irrefutvel pode ela fornecer no sentido da previso de que um feto ser, fatalmente, um produto degenerado. Eis a incisiva lio de Von Franqu: No h doena alguma da me ou do pai, em virtude da qual a cincia, de modo geral ou nalgum caso particular, possa, com segurana, prever o nascimento de um produto degenerado, que merea, sem maior indagao, ser sacrificado... Os enfermos mentais, posto que capazes de reproduo, podem ter descendentes inteiramente sos e de alta espiritualidade...A grande maioria dos tuberculosos gera filhos perfeitamente sos e at mesmo robustos18.

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HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. Vol. V. Rio de Janeiro: Forense, 1958. p. 312. BRUNO, Anbal. Direito penal, parte especial, Tomo IV. Rio de Janeiro: Forense, 1966, pp. 174-175. HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. Vol. V. Rio de Janeiro: Forense, 1958. pp .313 e

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Na verdade, o problema do chamado aborto eugnico se referia ento s deformidades fsicas e mentais que o feto poderia apresentar e, nestes casos, a defesa do aborto em casos como tais guardava simetria com o horror nazista de propostas de eliminao similares s Leis eugnicas ento editadas. Nesse diapaso, a autorizao do aborto se referia a uma situao em que no havia prognstico de morte. Magalhes Noronha quem comenta a falibilidade do prognstico: no caso concreto, no haver fatalidade do efeito pernicioso no ente em formao: mais uma razo para no se admitir sua morte antecipada19. Pois bem. A determinao legislativa taxativa de hipteses de excluso de antijuridicidade do aborto, contida no art. 128, com certeza j no reflete do mesmo modo que poca de sua edio (1940) as aspiraes da sociedade brasileira, nem a realidade do avano cientfico. As hipteses em questo esto restritas gravidez resultante de estupro e gestao que implica em risco de vida para a gestante. Ao tratar-se de uma causa especial de excluso da antijuridicidade, a interpretao, em princpio, seria restritiva e no comportaria ampliao. No entanto, convm ressaltar que, como de regra, o direito culmina pela absoro das razes sociais em constante e paulatina evoluo. Temos assim que, uma vez j reconhecida socialmente e tecnicamente, como circunstncia que justifica a prtica interruptiva da concepo, a hiptese em apreo j contemplada no anteprojeto de nova parte especial do Cdigo Penal que atualmente tramita como projeto no Congresso Nacional20. A situao ,
314. NORONHA, E. Magalhes. Direito penal. So Paulo: Saraiva, 1987-1988, p. 62. perfeitamente defensvel a orientao do Anteprojeto de Reforma da Parte Especial do Cdigo Penal, que autoriza o aborto quando o nascituro apresentar graves e irreversveis anomalias fsicas ou mentais, ampliando a abrangncia do aborto eugnico ou piedoso. BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal, Parte Especial. Vol. II. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 156. O anteprojeto prev, para a hiptese a seguinte redao: "No constitui crime o aborto praticado por mdico: Se se comprova,
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portanto, de conhecimento comum, somente no figurando no mundo jurdico dados os trmites legislativos, que sempre vem a reboque ou como resultado de um prvio posicionamento social. A matria j vem, inclusive, suscitando freqentes comentrios dos doutos, valendo citar passagem da recente obra de Paulo Lcio Nogueira titulada Em Defesa da Vida: O mdico Thomaz Rafael Gollop, em artigo bastante esclarecedor sobre o assunto, e com sua experincia no atendimento de mais de trs mil casais em exames pr-natais para diagnstico de malformaes fetais, examina a questo do aborto eugnico sob o prisma mdico e informa que na rea de minha especialidade, a ultra-sonografia e outros exames de alta preciso fornecem dados muito seguros sobre a sade do feto nos casos de risco, nos quais, dado um quadro adverso, o casal deveria ter o direito de escolher livremente pela continuao ou interrupo da gravidez. (Boletim do IBCCrim - Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, n 12, jan., 1994). Informa o ilustre mdico que recente levantamento comparativo feito pela Federao Brasileira de Ginecologia e Obstetrcia mostra que, em 1970, cerca de 35% dos mdicos eram favorveis a uma lei que permitisse a interrupo da gravidez por anomalia fetal. Hoje, 90% dos obstetras pensam da mesma forma. Houve uma revoluo do pensamento mdico, ditada por todo o tipo de informao e pelos avanos tecnolgicos, mas no acompanhada pela lei penal nem por setores influentes da sociedade. E acrescenta que o que ns temos observado que em 95% dos casos, diante de uma anomalia fetal grave, a opo do casal a interrupo da gestao ainda que ela no seja legal em nosso meio. E conclui, mencionando dois precedentes jurdicos da mais alta importncia. Em dezembro de 1992, o Juiz Dr. Miguel Kfoury Neto, de Londrina, autorizou a interrupo de uma gestao na qual havia sido diagnosticada anencefalia. Em dezembro de 1993, entramos com ao e obtivemos do Juiz de Direito Dr. Geraldo Francisco Pinheiro Franco autorizao para
atravs de diagnstico pr-natal, que o nascituro venha a nascer com graves e irreversveis malformaes fsicas ou psquicas, desde que a interrupo da gravidez ocorra at a vigsimo semana e seja precedida de parecer de dois mdicos diversos daquele que, ou sob cuja direo, o aborto realizado".

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interromper gravidez de 23 semanas em feto portador de acrania. A nosso ver, so essas demonstraes claras, onde o avano da cincia mdica procurou e obteve apoio e sensibilidade da classe jurdica.21 Bitencourt refere justamente que o Cdigo Penal de 1940 foi publicado segundo a cultura, costumes e hbitos dominantes na dcada de 3022. No so mais aceitveis os critrios sociais ou cientficos da poca como parmetro para os dias atuais. Afinal, continua Bitencourt, passaram sessenta anos, e, desse lapso, no foram apenas os valores da sociedade que se modificaram, mas principalmente os avanos cientficos e tecnolgicos, que produziram verdadeira revoluo da cincia mdica23. A preciso dos diagnsticos clnicos atuais faz com que haja condies de definir com absoluta certeza e preciso eventual anomalia do feto e, conseqentemente, a inviabilidade de vida extra-uterina 24. Cdigos penais de edio mais moderna, como o espanhol, de 1995, j prevem uma clara ampliao das hipteses de excluso da antijuridicidade no aborto para incluir hipteses inclusive mais amplas que a anencefalia25, mantendo sempre, a permissividade para a expulso do feto gerado em situao de estupro.

21 22

NOGUEIRA, Paulo Lcio. Em defesa da vida. So Paulo: Saraiva, 1995, pp. 15-16.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal, Parte Especial. Vol. II. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 156. BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal, Parte Especial. Vol. II. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 156. BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal, Parte Especial. Vol. II. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 156.
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O artigo 417 bis do CP espanhol prev o aborto eugensico o embrioptico: art. 417 bis, 1, 3: Que se presuma que o feto dever nascer com graves taras fsicas ou psquicas, sempre que o aborto se pratique dentro das vinte e duas primeiras semanas de gestao e que o parecer, expresso com anterioridade prtica do aborto, seja emitido por dois especialistas de centro o estabelecimento sanitrio, pblico ou privado, cadastrado a estes efeitos, e distintos daquele sob cuja direo se pratique o aborto.

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As duas situaes, da gravidez resultante de estupro e da gestao de um anencfalo, no que tange ao perodo gestacional, produzem semelhante aflio psicolgica na mulher. A primeira, porque os nove meses de gestao representam uma suprema exigncia e sofrimento da me que a cada instante estar revendo as cenas horrendas que produziram esta gravidez. A segunda, porque a cada dia estar vendo o desenvolvimento agnico de um ser que d mais um passo no inexorvel caminho da morte. No h distino possvel no mbito destas duas situaes do ponto de vista dos valores jurdicos a serem preservados. O momento das causas de justificao, segundo Roxin justamente o espao de contraposio entre os valores, o mbito da soluo social de conflitos, o campo no qual os interesses individuais conflitantes ou necessidades sociais globais entram em choque com as individuais26. Aqui aparece a necessidade de sopesar a preponderncia da pretenso individual contra o interesse coletivo, e mais ainda, se expressa a proporcionalidade e a igualdade material, ao dotar de solues igualitrias do ponto de vista das exigncias sociais, pretenses individuais equivalentes. Por isso, situaes de idntica aflio, como no caso, devem merecer idntico tratamento de parte do direito, tratando-se ambas como situaes justificadas. Se no se pode faz-lo mngua de previso legal especfica, cumpre reconhecer, na hiptese, uma situao de causa supralegal de excluso da ilicitude. que o direito, no tema da justificao, no pode ficar adstrito a uma interpretao estreitamente positivista, mas sim deve transcender a norma para buscar seu sentido, esclarecendo a fundamentao pela qual uma determinada conduta deve ser considerada justificada perante o sistema de
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ROXIN, Claus. Poltica Criminal e Sistema de Direito penal. Trad. de Lus Greco, Rio de Janeiro:

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controle social. Esta fundamentao evidentemente guarda uma ratio eminentemente social e, por isso mesmo, configura um ponto sensvel evoluo da sociedade em que se insere. Por isso, no se pode restringir o mbito da justificao apenas a causas legais, seno que devem ser admitidas tambm causas supralegais de justificao. Nesse sentido, comenta Francisco de Assis Toledo27: As causas de justificao, ou normas permissivas, no se restringem, numa estreita concepo positivista do direito, s hipteses expressas em lei. Precisam igualmente estender-se quelas hipteses que, sem limitaes legalistas, derivam necessariamente do direito vigente e de suas fontes. Alm disso, como no pode o legislador prever todas as mutaes das condies materiais e dos valores tico-sociais, a criao de novas causas de justificao, ainda no traduzidas em lei, torna-se uma imperiosa necessidade para a correta e justa aplicao da lei penal. Analisando a situao da interrupo da gestao do anencfalo, verificamos claramente que estamos diante de uma situao onde a evoluo da cincia mdica permite um diagnstico de cem por cento de segurana a respeito da inviabilidade da sobrevivncia do produto da concepo. Por outro lado, o estgio de evoluo da sociedade permite equiparar a aflio derivada desta gestao quela sofrida pela gestante estuprada. Assim, transparece extreme de dvidas a necessidade de reconhecimento da causa supralegal de excluso da ilicitude. Porm, convm ressaltar ainda, que para o desenvolvimento do argumento em reconhecimento desta causa excludente da ilicitude, se parte da

Renovar, 2000, p. 30.

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TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de Direito penal. 5 ed., So Paulo: Saraiva, 1994, p. 171.

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presuno, no aceita, seno por mero exerccio argumentativo, que se est diante de um fato tpico. Em verdade, o tipo questionvel a partir dos prprios fundamentos de sua concepo. Da idia mesma de aborto, se comparada com a realidade ftica e principalmente mdica da anencefalia. 4. A questo mdica. Do ponto de vista mdico, convm referir que ainda que estejamos vivendo um momento de considerveis avanos tecnolgicos, que a indstria farmacutica e a tcnica mdica tenham alcanado patamares exponencialmente mais importantes do que h poucas dcadas atrs, certo que ainda no chegamos possibilidade de reverso de determinados quadros clnicos. Em contrapartida, certo que temos cada vez mais diagnsticos precisos, de modo a permitir atividade mdica uma considervel reduo de riscos. No que tange anencefalia, convm citar o estudo publicado na pgina do Comit Hospitalar de Biotica do Hospital de Emergncia Eva Pern, na Argentina, onde se comenta que o diagnstico de anencefalia se realiza no tero com alto grau de certeza. Um estudo que combinou os resultados de seis instituies, detectou mais de 130 casos, sem nenhum diagnstico falso positivo (em nenhum caso o diagnstico pr-natal de anencefalia resultou equivocado)28. Reconhecido isto, convm notar que esta mesma medicina, absolutamente avanada, concluiu que no vivel a gerao de crianas anencfalas, ou seja, que sem a atividade do crebro, separado do organismo
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. retirado do site do Comit Hospitalario de Biotica del HOSPITAL INTERZONAL GENERAL DE AGUDOS EVA PERON, http://www.comite.bioetica.org/dict7.htm, em 30 de outubro de 2004.

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da me, ao cabo do perodo gestacional, o feto anencfalo necessariamente fenece. Desafortunadamente, no existe nenhum tratamento para a anencefalia. Devido falta de desenvolvimento do encfalo, aproximadamente 75% dos bebs nascem mortos e 25 por cento restante s logra sobreviver umas poucas horas, dias ou semanas29. certa, portanto, a inviabilidade da sobrevida do feto anencfalo. Este perecimento deriva, exatamente, da falta de atividade cerebral. A anencefalia uma patologia congnita que afeta a configurao enceflica e dos ossos do crnio que rodeiam a cabea. A conseqncia deste problema um desenvolvimento mnimo do encfalo, o qual com freqncia apresenta uma ausncia parcial ou total do crebro (regio do encfalo responsvel pelo pensamento, a vista, o ouvido, o tato e os movimentos). A parte posterior do crnio aparece sem fechar e possvel, ademais, que faltem ossos nas regies laterais e anterior da cabea30. O anencfalo, ao nascer, est em estado vegetativo, ou seja, sua respirao e batimento cardaco esto associados ao tronco, que permite a ele estas aes mecnicas. No h, entretanto, atividade cerebral propriamente dita, por falta do crebro. Assim, este ser est condenado perenemente a esta condio vegetativa, sem qualquer possibilidade de desenvolvimento dos sentidos, de uma vida, afinal, tal qual se espera. E o perecimento do anencfalo deriva da necessria interdependncia entre o crebro e o tronco. Quer dizer, ainda que o tronco produza determinadas funes essenciais como o batimento cardaco e o movimento pulmonar (ademais de outros movimentos involuntrios e s diversas funes anatomicamente associadas ao tronco), certo que a permanncia
Retirado do site http://www.mmhs.com/clinical/peds/spanish/neuro/anenceph.htm , do Martin Memorial Health System, em 30 de outubro de 2004. 30 Retirado do site http://www.mmhs.com/clinical/peds/spanish/neuro/anenceph.htm , do Martin Memorial
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deste funcionamento depende de outras atividades que incumbem ao crebro, como o funcionamento de glndulas e o movimento muscular que facilita a prpria respirao. Sem estas, aos poucos perece a prpria atividade do tronco. O cotidiano mdico esbarra com situaes deste tipo mais cotidianamente do que parece, pois no s o feto anencfalo padece da falta de atividade cerebral, como um sem nmero de vezes, enfermidades graves ou acidentes com resultados muito danosos podem levar pessoas que, a principio no padecem de problemas congnitos, cessao de atividades enceflicas. H um grande volume de casos em que a medicina, por estar hoje dotada de recursos tcnicos e aparelhos de alto grau de sofisticao, mesmo onde cessa a atividade cerebral de algum enfermo ou acidentado, consegue lograr mant-lo com atividade cardio-respiratria justamente por conta de medicamentos e aparelhos, at que o perecimento do tronco, derivado tambm da falta da atividade do crebro, conduz falncia total. Pois bem, esta situao, na prtica, equivale do anencfalo na medida em que ambos tem ativa a funo crdio-respiratria, porm, inoperante a atividade enceflica completa, quer dizer, da inter-relao entre crebro e tronco. H porm, ao menos duas diferenas: a primeira, que o anencfalo mantm a atividade crdio-respiratria sem auxilio de aparelhos enquanto que a pessoa acidentada ou doente o faz pela interveno destes; a segunda, que a pessoa acometida da enfermidade ou do acidente, um dia teve alguma atividade cerebral, e fisicamente goza do rgo necessrio para tanto, enquanto que o anencfalo jamais teve esta atividade e nem tampouco pode vir a t-la pela falta do rgo essencial para isso. Da deriva que no jargo mdico j no se fala simplesmente em morte, seno em morte clnica e morte enceflica.

Health System, em 30 de outubro de 2004.

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5. O conceito jurdico de morte e por excluso, de vida. Pois bem. Como se sabe, muitas vezes o direito extrai alguns de seus conceitos das cincias naturais, outros das cincias sociais e outros ainda da experincia emprica. Outras tantas vezes o direito estabelece seu prprio conceito a respeito de determinados objetos ou fatos, que no necessariamente coincide com o conceito comum. Evidentemente, se o direito, e em especial, o Direito penal se ocupa da proteo do bem jurdico vida, necessrio saber, antes de tudo, o que vida para o direito e, em especial, para o Direito penal. No h no arcabouo jurdico um conceito preciso sobre vida. H conceitos a ela relacionados, como, por exemplo, o reconhecimento de personalidade jurdica e outros correlatos s sucesses no mbito civil. Porm, se no h preciso quanto vida, sob um aspecto conceitual, este conceito jurdico se pode alcanar pela via da excluso. que a Lei 9.434/97, que regula a matria relativa ao transplante de rgos estabelece exigncias para a doao de rgos. Nesse sentido, o art. 16 da referida lei claro ao exigir: A retirada de tecidos, rgos e partes poder ser efetuada no corpo de pessoas com morte enceflica. 1 - O diagnstico de morte enceflica ser confirmado, segundo os critrios clnicos e tecnolgicos definidos em resoluo do Conselho Federal de Medicina, por dois mdicos, no mnimo, um dos quais com ttulo de especialista em neurologia reconhecido no Pas. A matria foi regulamentada na Resoluo n 1480 do Conselho Federal de Medicina, em 08 de agosto de 1997, na qual consta textualmente que ...a parada total e irreversvel das funes enceflicas equivale morte,
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conforme

critrios

bem

estabelecidos

pela

comunidade

cientfica

mundial.... Ademais, a mesma resoluo estabelece os critrios que devero ser seguidos no protocolo de diagnose da morte enceflica so compostos de exames clnicos e complementares, referidos os clnicos inrcia respiratria e os complementares todos dirigidos constatao da inatividade cerebral. Art. 1 - A morte enceflica ser caracterizada atravs da realizao de exames clnicos e complementares durante intervalos de tempo variveis, prprios para determinadas faixas etrias. [...] Art. 4 - Os parmetros clnicos a serem observados para constatao de morte enceflica so: coma aperceptivo com ausncia de atividade motora supra-espinal e apnia. [...] Art. 6 - Os exames complementares a serem observados para constatao da morte enceflica devero demonstrar de forma inequvoca: a) ausncia de atividade eltrica cerebral ou; b) ausncia de atividade metablica cerebral ou; c) ausncia de perfuso sangunea cerebral. Assim, para o caso de doador morto, a lei citada estabelece a possibilidade de doao de rgos, mediante o cumprimento de uma conditio sine qua non que o atestado de cessao de atividade enceflica do doador. Logo, se pode concluir que o sujeito considerado morto quando sua passagem pelo protocolo no revela possibilidade de sobrevivncia. Este conceito clnico albergado juridicamente para permitir o transplante de rgos. Ou seja, ao atestarem os peritos a respeito da cessao da atividade cerebral, isso representa, na prtica, no haver vida, ao menos do ponto de vista jurdico, j que o paciente perde o direito sobre seu prprio corpo, cedendo-o ao transplante de rgos.
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Morte, juridicamente falando, , pois, a ausncia de vida, representada esta pela atividade cerebral da qual depende a realizao de todas as funes do encfalo (tronco mais crebro) e por conseguinte, de todo o corpo humano. Havendo conceito jurdico de morte, possvel, por excluso, denominar-se juridicamente vida, ainda que no haja uma absoluta coincidncia entre o conceito mdico de morte enceflica e a situao neurolgica derivada da anencefalia31. bem verdade que o protocolo clnico que d ensejo possibilidade de transplante, exige a comprovao da extino tambm de atividade do tronco cerebral. Poder-se-ia ento, argumentar que no anencfalo, esta atividade existe. Porm, certo o perecimento desta mesma atividade do tronco - em cem por cento dos casos32 de anencefalia. Uma vez que esta atividade somente tem possibilidade de subsistir a partir de uma
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Alberto Silva Franco, apoiado em lies mdicas sustenta no haver coincidncia absoluta entre a anencefalia e a falta de atividade do tronco cerebral, j que, a anencefalia apresenta alguns rudimentares reflexos do tronco, motivo pelo qual no cumpre com os critrios mdicos e biolgicos vigentes. Comenta o jurista: A anencefalia, que significa a ausncia no feto dos dois hemisfrios cerebrais, no corresponde no plano mdico morte cerebral, cujo sinal inequvoco reside na verificao da ausncia de funo total e definitiva do tronco cerebral. Embora esse esteja presente, nos fetos anenceflicos o que permite em alguns casos a sobrevivncia desses fetos, por tempo mnimo, fora do claustro materno fora convir que as duas situaes so similares A ausncia de hemisfrios cerebrais, no primeiro caso, e a afetao definitiva do crebro, no segundo, suprimem para sempre o suporte indispensvel para toda forma de conscincia e de relao com o outro. No segundo caso, reconhece-se a morte da pessoa. No h razo para a afirmao de que a vida, no primeiro caso, subsista como vida humana, isto , como a vida de um ser humano destinado a chegar a ser (ou j) pessoa humana (Patrick Vespieren, Diagnstico prenatal y aborto selectivo. Reflexin tica, La Vida Humana, Origen y Desarrollo, Madrid: Universidad Pontifcia Comillas, 1989, p. 178). Porm, ainda assim, o professor paulista se inclina por admitir que uma eventual proteo gestao de um anencfalo no se traduz em proteger a vida, ao afirmar que mulher, gestante de feto anenceflico, no tem em seu tero um ser vivo, mas sim carrega, em seus entranhas, um ser condenado irreversivelmente morte. Impedi-la de antecipar o parto, significa deix-la, meses a fio, convivendo com a expectativa de um nascimento frustrado, o que constitui, sem nenhuma margem de dvida, agravo sade fsica e psicolgica. FRANCO, Alberto Silva. Um Bom Comeo. In Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, Ano 12, n 143, Outubro/2004, So Paulo: IBCCrim, 2004, p. 2. 32 A maior parte dos anencfalos falecem durante os primeiros dias de vida. Menos del 50% sobrevive 24 horas. Em trs estudos importantes, ou no sobreviveu nenhum dos bebs anencfalos primeira semana de vida, ou sobreviveu 5% ou 9%. Em quase nenhum dos estudos se acharam sobrevidas maiores de 2 meses. retirado do site do Comit Hospitalario de Biotica del HOSPITAL INTERZONAL GENERAL DE AGUDOS EVA PERON, http://www.comite.bioetica.org/dict7.htm, retirado em 30 de outubro de 2004.

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combinao com atividade cerebral, certo que perecer tambm no anencfalo em um limite temporal absolutamente curto. A nica alternativa para fazer com que siga funcionando o tronco do anencfalo sem a atividade enceflica a adio de aparelhos e medicamentos em uma artificialidade semelhante quela em que se coloca o enfermo ou acidentado cuja vida mantida por aparelhos. Da deriva que a situao clnica de ambos absolutamente semelhante. A morte do anencfalo deriva justamente da falta de atividade cerebral, tal qual o doador de rgos. Logo, se morte para efeito da lei de doao de rgos - a cessao completa da atividade cerebral, vida a existncia, por tnue que seja, de atividade cerebral. O diagnstico de anencefalia , portanto, um diagnstico a respeito da certeza da morte imediata ou, na melhor das hipteses, iminente e que ademais, equivale, precisamente, morte diagnosticada pelo protocolo superado com vistas ao transplante. Tanto assim, que a anencefalia considerada, nos tratados mdicos, como uma deformao incompatvel com a vida33.

6. A vida como bem jurdico-penalmente relevante. Esta vida, expressada como atividade cerebral, vida humana, portanto, o bem jurdico mais importante de que se encarrega o Estado de proteger. Todo o ordenamento jurdico, e como parte dele, o jurdico-penal, deve ser orientado no sentido da primazia da proteo do bem jurdico vida. Evidentemente, ao ser o Direito penal o instrumento mais contundente de que dispe o Estado para realizar sua tarefa de controle social, sendo a vida o bem jurdico mais importante que existe, normal esperar a
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PETERS, Gerd. Neuropatologa Clnica. Trad. para o espanhol de J. Cervos-Navarro, Barcelona: Ediciones Toray, 1974, p. 296.

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regulao da proteo vida atravs do Direito penal. normal esperar-se inclusive, que a proteo penal possa estender-se por toda a vida, pelo que, h interesse na regulao penal com o emprego de normas incriminadoras at mesmo no mbito da gerao de vida. Isso qui possa justificar a punibilidade do aborto, ainda que se possa discutir, como faz Alberto Silva Franco34, sobre a autonomia da vontade da mulher ou sobre a trgica realidade que representa a larga cifra negra associada a esta espcie delitiva35. De qualquer sorte, certo que a vida intra-uterina seguiria merecendo proteo do Estado, penal, inclusive, em hipteses de aborto sem o consentimento da gestante. A questo que se pe, em cuja discusso no se adentra aqui36, entre ser ou no ser admissvel social e juridicamente, a prtica abortiva por opo da gestante.

A antecipao do parto de feto anenceflico pe em discusso a questo maior do aborto e da flagrante inconstitucionalidade dos arts. 124, 126 e 128, I e II, do Cdigo Penal, por desrespeito aos princpios da dignidade da pessoa humana, do direito de preservao da autonomia da vontade da mulher e do direito sade. FRANCO, Alberto Silva. Um Bom Comeo. In Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, Ano 12, n 143, Outubro/2004, So Paulo: IBCCrim, 2004, p. 2. E se tudo isso no bastasse, seria ainda de acrescer-se a sua comprovada e altssima cifra negra a demonstrar que mulheres de extratos sociais mais altos praticam o delito sem que sejam incomodadas pela lei penal, enquanto mulheres de condies menos favorecidas, porque apresentam seqelas e so atendidas na rede de sade pblica, so incriminadas por aborto. FRANCO, Alberto Silva. Um Bom Comeo. In Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, Ano 12, n 143, Outubro/2004, So Paulo: IBCCrim, 2004, p. 2. 36 A esse efeito remete-se obra de Paulo Lcio Nogueira, Em defesa da vida, onde o autor comenta: Tem havido uma campanha sistemtica, inclusive atravs dos meios de comunicao, mormente a televiso, em favor da descriminalizao do aborto, que crime contra a vida em nossa legislao penal, por ser pacfico na cincia que a vida se inicia com a concepo. Aqueles que defendem o aborto se apegam aos seguintes argumentos: 1) A mulher tem o direito de dispor de parte do seu corpo. 2) Em nosso pas h milhes de menores marginalizados. 3) Se querem punir o aborto, deveriam punir tambm a esterilizao e os meios anticoncepcionais. 4) A liberao do aborto acabaria com os abortos clandestinos. 5) A ameaa penal ineficaz. 6) O aborto limitaria a natalidade. 7) Se a mulher quer abortar e no pode, o filho indesejado. 8) O aborto contribui para evitar um mal maior, que seria a futura marginalizao do menor.Tomando-se assim os referidos argumentos podemos, rebat-los. 1) A mulher tem direito de dispor de parte de seu corpo, sabe-se que o feto um ser humano em formao e no um simples apndice ou parte da me. 2) Em nosso pas h milhes de menores marginalizados, no dia em que o pas contar com homens pblicos que administrem corretamente nossas riquezas e prioridades
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Assim, parece ser tranqilamente admissvel que o bem jurdico vida merece proteo penal desde o ventre contra possveis ataques que se voltem contra ele e contra a vontade de quem o gera.

7. A dimenso material da tipicidade. necessrio lembrar que o Direito penal, nas palavras de Basileu Garcia37, o conjunto de normas que o Estado estabelece para combater o crime, atravs das penas e medidas de segurana. , portanto, um instrumento de controle social. Esse conjunto de normas que o Estado estabelece tem obviamente, uma finalidade, que a tarefa do Direito Penal, e que consiste na proteo dos bens jurdicos e a salvaguarda da paz jurdica38. O Direito penal efetiva esta tarefa atravs da proteo seletiva de bens jurdicos39. Nesse sentido, Silva Snchez40 refere que a exigncia de que o

sociais, os menores sero devidamente considerados, atravs de uma poltica sria e sadia. 3) Se o aborto punido, deveriam punir tambm a esterilizao e os meios anticoncepcionais, a questo colocada em igualdade, mas trata-se de assuntos bem diferentes. O aborto crime contra a vida. A esterilizao e os meios anticoncepcionais visam impedir a concepo de um ser e, portanto, devem ser incentivados. 4) A liberao do aborto acabaria com os abortos clandestinos. Pases que toleram, admitem ou regulamentam o aborto tm demonstrado que os abortos clandestinos continuam sendo feitos. 5) A ameaa penal ineficaz, alis, isso no ocorre apenas com o aborto, mas com todos os demais crimes, dada a ineficincia dos rgos policiais, ministeriais e judiciais. Mas no ser pela falta de punio que iremos regulamentar os crimes que no so apurados, pois isso seria um absurdo. 6) O aborto limitaria a natalidade, mais eficazes que o aborto so a esterilizao e os meios anticoncepcionais. 7) O filho indesejado j nasceria enjeitado e traumatizado, a afirmao poderia ter validade para o filho oriundo de um estupro ou ato violento, mas no de uma relao livre. E quantas mes existem que, apesar de no terem desejado engravidar, levaram a gravidez a bom termo, tendo filhos sadios, alegres e dispostos? 8) O aborto contribui para a futura marginalizao do menor, dizem os defensores do aborto que um pas que no pode sustentar seus filhos no tem o direito de exigir seu nascimento. Mas convm salientar que essa situao vergonhosa de nosso pas deve ser debitada aos governantes. muito mais cmodo pedir a regulamentao ou descriminalizao do crime sob o argumento falso de se evitar dano maior do que trabalhar e enfrentar o mal j existente sanando suas feridas, pois certo que se pode fazer alguma coisa se existe realmente inteno e disposio para trabalhar. NOGUEIRA, Paulo Lcio. Em defesa da vida. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 10.
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GARCIA, Basileu. Instituies de Direito Penal. 5 Ed., So Paulo: Max Limonad, 1980, p. 8. WESSELS, Johannes. Derecho penal, parte general. Buenos Aires: Depalma, 1980, p. 3.

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Direito penal intervenha exclusivamente para proteger bens jurdicos(-penais) constitui uma garantia fundamental do Direito penal moderno. Trata-se, segundo Silva Snchez, de uma verdadeira manifestao da confluncia (no pacfica, mas tensa) de princpios garantsticos. Estes princpios garantistas expressos na proteo seletiva de bens jurdicos so, conforme sustenta Muoz Conde41, justamente o princpio de legalidade e o princpio de interveno mnima. Wessels42 assevera que a misso do Direito penal consiste em proteger
os valores elementares fundamentais da vida em comum dentro da ordem social e em garantir a salvaguarda da paz jurdica, acrescentando que por bens jurdicos

designam-se os bens vitais, os valores sociais e os interesses juridicamente reconhecidos do indivduo ou da coletividade, que, em virtude de seu especial significado para a sociedade, requerem proteo jurdica. No sem razo, portanto, que E. R. Zaffaroni43 enfatiza que o tipo penal no nasce ao acaso. Ele , antes, produto de uma reflexo social, de uma construo lgica que parte da viso do bem a ser tutelado, passa pela norma - que a frmula de proteo do bem-, e desgua no tipo legal, que

Para Roxin, o objetivo do Direito penal se resume na proteo subsidiria de bens jurdicos ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Trad. de Diego-Manuel Luzn-Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Madrid: Civitas, 1997, p. 51. Assim tambm opina TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de Direito penal. 5 ed., So Paulo: Saraiva, 1994, pp. 13-14. J tivemos oportunidade de subscrever idntico posicionamento, ao tratar das funes e misses do Direito penal em BUSATO, Paulo Csar y MONTES HUAPAYA, Sandro. Introduo ao Direito Penal. Fundamentos para um Sistema Penal democrtico. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2003, pp. 41 y ss. SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Aproximacin al Derecho penal contemporneo. Barceloa: Jos Maria Bosch Editor, 1992, p. 267. Ao comentar a tipicidade, Muoz Conde refere que da ampla gama de comportamentos antijurdicos que se do na realidade, o legislador seleciona conforme o princpio de interveno mnima aqueles mais intolerveis e mais lesivos para os bens jurdicos mais importantes e os ameaa com uma pena, descrevendo-os no preceito de una norma penal, cumprindo assim, ademais, as exigncias do princpio de legalidade ou de interveno mnima. MUOZ CONDE, Francisco e GARCA ARN, Mercedes. Derecho penal. Parte General. 5 ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 2002, pp. 253-254.
42 43 41 40

39

WESSELS, Johannes. Derecho penal, parte general. Buenos Aires: Depalma, 1980, p. 3. ZAFFARONI, Ral Eugenio. Manual de Derecho Penal. 6 Ed. Ediar, Buenos Aires, 1991, pp. 382/383.

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nada mais do que a descrio da conduta violadora da norma e que atinge ou expe o bem tutelado a perigo. No mesmo sentido, Francisco de Assis Toledo44 comenta: Na construo originria de Beling (1906), o tipo tinha uma significao puramente formal, meramente seletiva, no implicando, ainda, um juzo de valor sobre o comportamento que apresentasse suas caractersticas. Modernamente, porm, procurase atribuir ao tipo, alm desse sentido formal, um sentido material. Assim, a conduta, para ser crime, precisa ser tpica, precisa ajustar-se formalmente a um tipo legal de delito (nullum crimen sine lege). No obstante, no se pode falar ainda em tipicidade, sem que a conduta seja, a um s tempo, materialmente lesiva a bens jurdicos, ou tica e socialmente reprovvel. No h tipicidade penal sem que a conduta seja materialmente tpica, quer dizer, seja capaz de atingir ou expor a perigo o bem tutelado45. Assim, afirma Gonzalo Fernndez46: aqueles casos onde, malgrado a tipicidade formal e apesar da plstica subsuno ao tipo da conduta, no medeia entretanto afetao ao bem jurdico protegido; [...] cremos que a conduta deve ser havida por atpica (inadequada ao tipo) e com isso se fecha a qualificao jurdico-penal, sem ingressar siquer em anlises subseqentes da anturidicidade e, muito menos, ao exame sobre a culpabilidade do sujeito.

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TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de Direito penal. 5 ed., So Paulo: Saraiva, 1994, p. 131.

Alguns autores, como Jescheck, sustentam, na hiptese de ausncia do alcance do bem jurdico protegido como expresso material da norma, uma falta de antijuridicidade material. Nesse sentido, refere que uma ao antijurdica em um sentido material quando se atende ao menoscabo do bem jurdico protegido por la norma correspondente. In JESCHECK, Hans-Heinrich e WEIGAND, Thomas. Tratado de Derecho penal. Trad. de Miguel Olmedo Cardenete, 5 ed., Granada: Comares, 2002, p. 250.
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FERNNDEZ, Gonzalo D.. Bien jurdico y sistema del delito. Buenos Aires: Julio Csar Faira, 2004, p.

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Esta

concepo,

adequada

aos

princpios

inspiradores

das

garantias prprias de um Estado democrtico de Direito, obrigam a suplantar definitivamente o conceito de tipo andino e vazio, o fantasma exangue de Beling47. Conclui-se do raciocnio doutrinrio que a tutela do bem jurdico assume importncia capital no delineamento do tipo penal, de modo que, sem afetar o bem jurdico protegido no h dimenso material da tipicidade e deste modo, no h fato tpico com relevncia penal.

8. A ausncia do bem jurdico protegido, e logo, da tipicidade material, na interrupo da gestao do anencfalo. Da se faz necessria anlise, no caso em apreo, a respeito do modo pelo qual a conduta possa atentar contra bem jurdico penalmente protegido. A respeito, convm citar a inolvidvel lio de Heleno Cludio Fragoso48:

162. Beling defendia uma concepo de tipo em que este refletia simplesmente o catlogo de condutas proibidas, sem qualquer considerao ao seu contedo, cuja valorao somente seria perpetrada nas seguintes categorias do delito. Afirmava Beling que redz-se o atual Direito Penal a um catlogo de tipos delitivos. A antijuricidade e a culpabilidade subsistem como notas conceituais da ao punveis, mas concorre com elas, como caracterstica externa, a Tipicidade (adequao ao catlogo). BELING, Ernst Von. Esquema de derecho penal la doctrina del delito-tipo. Buenos Aires: Editorial Depalma, 1944, pp. 37-38. Muoz Conde explica que o tipo, ao contrrio do que pensava seu criador Ernst Beling, no uma categoria neutra valorativamente, mas implica j uma seleo de comportamentos e, portanto, uma valorao (o tpico j, o relevante penalmente), no menos certo, porm, que certas aes em si tpicas carecem de relevncia social ao ser comuns no mbito social. MUOZ CONDE, Francisco e GARCA ARN, Mercedes. Derecho penal. Parte General. 5 ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 2002, p. 257.
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FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal. vol. 1, PG, 15 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1995, pp. 264/265.

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Objeto substancial do crime aquilo que a ao delituosa atinge; o contedo material ou realstico da norma penal. Para que se chegue a conhecer essa realidade que a ao incriminada atinge, indispensvel, sem dvida, partir de um exame do sentido da ordem jurdica em geral, e da ordem jurdico-penal em particular. Parece inegvel que o legislador, ao ameaar com a imposio de pena certa conduta, ou seja, ao estabelecer uma proibio ou um comando, visa determinar nos destinatrios da norma um comportamento oposto quele que incrimina. Como j se disse, com grande propriedade, o preceito jurdico no visa pr prova a obedincia dos sditos, mas evitar o que proibido ou conseguir o que imposto. A norma jurdica apenas meio para determinado fim, que, a juzo do legislador, constitui um bem ou interesse da coletividade. Se determinada ao ou omisso punvel, porque corresponde a um desvalor da vida social, constituindo um fato que leva ou expe a perigo interesses importantes da vida coletiva, cuja tutela supe-se exigir a ameaa da pena criminal.... Da lio de Fragoso deflui que no basta pensar na expresso formal da norma. No basta pensar na proibio que ela encerra como algo cogente e ao mesmo tempo indiscutvel. necessrio perscrutar a respeito dos valores que esto por trs da norma, no bem jurdico protegido e na capacidade da norma em expressar esta proteo. importante situar o bem jurdico como razo de ser da norma, como um valor da vida humana que o direito reconhece, e a cuja preservao disposta a norma jurdica49. Ora, seguindo essa linha de raciocnio, tem-se que o aborto possvel prtica ilcita que decorreria da conduta no autorizada de interrupo da gravidez -, tem por objetividade jurdica a proteo da vida do feto. Na hiptese em apreo trata-se da gestao de um feto anencfalo, ou seja, sem crebro. Trata-se de um ser destitudo de qualquer possibilidade de vida extra-uterina, consoante a unnime opinio da cincia

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FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal. vol. 1, PG, 15 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 265.

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mdica, justamente pela falta de atividade cerebral. A ausncia de atividade cerebral considerada, para fins jurdicos, o conceito legal de morte que ampara a possibilidade de iniciar-se o procedimento de retirada dos rgos de doadores. Morte e vida so antnimos, tanto do ponto de vista natural quanto jurdico. Se a falta de atividade cerebral representa morte, inclusive como conceito jurdico e se morte o contrrio da vida, devemos concluir que no possvel proteger o bem jurdico vida onde ela no existe. por isso que ao disparar em um cadver, o agente comete o crime de vilipndio de cadver (contra o sentimento de respeito aos mortos) e no um homicdio (atentado contra a vida). Se no h qualquer possibilidade de se falar em atividade cerebral e, portanto, em vida no quadro de anencefalia, no possvel pretender estender a proteo do tipo penal a casos que tais. Diante desse quadro dramtico, correto pensar que a conduta tpica no encontra enquadramento no captulo dos crimes contra a vida, isto porque, o conceito mdico de vida - e diga-se, outro parmetro no pode ser tomado - consiste na existncia de atividade cerebral e no cardaca. Por lamentvel que seja, no h o que preservar. A vida do feto impossvel, dada a anencefalia, da porque, sendo a vida invivel, a interrupo da gestao conduta que, a rigor, no atinge o bem jurdico visado pela norma penal, e, de conseqncia, no havendo bem jurdico a ser protegido, da mesma forma, no h tipicidade penal. Cumpre destacar que dentro das finalidades a que se prope o Direito penal de proteo seletiva de bens jurdicos -, no h porque fazer incidir a norma incriminadora. Do ponto de vista penal, no h aflio do bem jurdico protegido, do ponto de vista tcnico, mdico, no h vida assim compreendida, e do ponto de vista social, antes de causar repulsa, a
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interrupo da gravidez, na espcie, compreensvel e provoca a reflexo a respeito da mcula psicolgica que representa para os pais levarem a cabo uma gravidez como esta, com a certeza de um final trgico. O Direito penal no pode trabalhar com o escopo de, pela inflexibilidade, tornar-se cruel. Alis, como de regra, o direito culmina pela absoro das razes sociais em constante e paulatina evoluo. Temos assim que, uma vez j reconhecida socialmente e tecnicamente, como circunstncia que justifica a prtica interruptiva da concepo, resta ao direito, como concreo de um sistema de controle social realmente coerente com as aspiraes cidads, no mais que seguir esta mesma orientao.

Concluses. No havendo vida, na hiptese, tal qual ela pode ser entendida, sendo tal fato atestado por pareceres clnicos, realizada a conduta interruptiva da gestao, no possvel que o sujeito logre atingir o bem jurdico protegido em questo, com o que, cuida-se de fato materialmente atpico. No possvel caracterizar-se o aborto, porque este um dispositivo jurdico que se inscreve no captulo dos delitos dolosos contra a vida. A vida o bem jurdico protegido pelo aborto. Se onde h cessao da atividade cerebral no h vida, no h objeto jurdico. No havendo objeto jurdico no h proteo jurdica justificada. Como tal, no pode existir responsabilidade penal. Deduz-se, pois, que a expulso do ventre do feto anencfalo um indiferente penal. H mais. Ainda que assim no fosse, o gravame de ordem psicolgica que a gestao de um feto invivel provoca na me pelo menos
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igual, seno mais grave, do que outras razes de ordem moral albergadas pela legislao brasileira. A interrupo de gestao de anencfalo j admitida em outros pases de legislao mais moderna. Nossa legislao de parte especial do Cdigo Penal de 1940 e responde a uma realidade da cincia mdica contempornea sua edio. Por outro lado, ao contrrio da distncia legislativa que se guarda em relao a pases mais avanados, nossa sociedade, e com ela as exigncias cidads, como efeito da intensa globalizao de informaes, j reclama um novo modelo de regulamentao jurdica da matria. Se isso, por ora, no possvel, parece correto, no mnimo, admiti-lo sob a forma de uma causa supralegal de excluso da ilicitude.

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