VANDERLEI SIRAQUE

O PRINCPIO DA FEDERAO E O ICMS

MESTRADO EM DIREITO DISCIPLINA: DIREITO TRIBUTRIO I

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA SO PAULO 2000

VANDERLEI SIRAQUE

O PRINCPIO DA FEDERAO E O ICMS

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA SP PS GRADUAO EM DIREITO NVEL: MESTRADO SUB-REA: DIREITO ADMINISTRATIVO CURSO: DIREITO TRIBUTRIO I PROFESSOR TITULAR: PAULO DE BARROS CARVALHO PROFESSOR ASSISTENTE: EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI

SO PAULO 2000

NDICE

- INTRODUO...........................................................................................................................04 - O ESTADO FEDERAL...............................................................................................................07 - CARACTERSTICAS DO ESTADO FEDERAL....................................................................09 - A FEDERAO BRASILEIRA................................................................................................11 - ANTECEDENTES HISTRICOS DA GUERRA FISCAL...............................................14 - OS PARMETROS DA GUERRA FISCAL NO BRASIL.................................................19 O PRINCPIO DA IGUALDADE PERANTE A TRIBUTAO............................................31 - O ICMS NO DEVE SER UTILIZADO COMO INSTRUMENTO REGULADOR DA ECONOMIA SEM ACORDO NO CONFAZ.............................................................................35 - A QUEBRA DO PACTO FEDERATIVO.................................................................................41 - O PRINCPIO DA FEDERAO E A INCONSTITUCIONALIDADE DA RENNCIA DO ICMS SEM O DEVIDO CONVNIO ENTRE OS ESTADOS E O DISTRITO FEDERAL......................................................................................45 - O PRINCPIO DA FEDERAO E A INCONSTITUCIONALIDADE - DOUTRINA................................................................................................................................52 - A CONSTITUIO FEDERAL, LEI COMPLEMENTAR, CONVNIOS DO CONFAZ, RESOLUO DO SENADO..............................................................................61 - JURISPRUDNCIA....................................................................................................................65 - CONCLUSES............................................................................................................................66 - BIBLIOGRAFIA.........................................................................................................................69

INTRODUO

O objetivo deste estudo no analisar os aspectos extrafiscais dos acordos realizados entre os Estados, Municpios e montadoras de veculos automotores, pois tais anlises devero ser realizadas pela cincia econmica e pela cincia poltica, quanto ao seu mrito. Entramos nos assuntos extrafiscais apenas para dar amlgama nossa argumentao jurdica e lembrarmos que o objeto do direito so os fatos sociais, os quais se transformam em fatos jurdicos quando os rgos legiferantes fazem normas que sobre eles incidam, sendo que o objeto da cincia jurdica o direito positivo que, por sua vez, no existe sem os fatos sociais e, nem tampouco, a cincia jurdica sem o direito positivo.

A chamada guerra fiscal ou renncia fiscal tem gerado uma verdadeira guerra entre as diversas unidades que compem a federao brasileira, especialmente entre os Estados de So Paulo, Paran, Rio Grande do Sul, Bahia, Rio de Janeiro e Minas Gerais, na atividade econmica que corresponde ao setor de montagem e fabricao de veculos automotores.

Outro elemento a ser destacado que, alm da guerra fiscal entre os Estados, existe uma outra guerra fiscal entre os Municpios dentro de um mesmo Estado. a guerra fiscal de todos contra todos.

A guerra fiscal tem levado Estados e Municpios a renunciarem receitas a que tm direito, contra os princpios constitucionais, colocando em risco o pacto federativo e a unidade nacional.

A renncia fiscal, por parte dos Estados, ocorre especialmente com a iseno do ICMS - imposto sobre operaes relativas circulao de mercadorias e sobre servios de transportes interestadual e intermunicipal e de comunicao e, por parte dos Municpios, com a iseno de IPTU - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana, ISS - imposto sobre servios e de taxas municipais para as empresas montadoras de veculos automotores.

No entanto, alm das isenes de ICMS, IPTU, ISS e taxas, as empresas que prometem se instalar ou j esto instaladas em alguns Estados e Municpios, recebem toda a infra-estrutura de terraplanagem e viria necessria a custo zero, isto , sem o pagamento de contribuio de melhoria; alm de doao de imveis (terrenos); modificao e criao de legislao municipal e estadual;

financiamento praticamente sem encargos ou correo monetria, com juros muito abaixo dos praticados pelo mercado nacional e internacional para este tipo de atividade e com prazos de carncia abusivos. Tais benefcios ferem o importante princpio constitucional da isonomia entre os contribuintes e entre os cidados.

Os governadores e os Prefeitos agem como se no existissem os princpios da legalidade, da isonomia, da indisponibilidade do patrimnio pblico e da solidariedade nacional. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil jogada, a todo o instante, na lata de lixo, juntamente com as Leis Complementares 24/75 e 87/96, que so leis nacionais e, portanto, vlidas para todos os Estados .

As atitudes dos Governadores e Prefeitos que assinaram os protocolos com as empresas montadoras de veculos automotores nos levaram a verdadeiras aberraes e absurdos tributrios, que ferem o princpio da igualdade entre os

contribuintes; ou seja, estamos num verdadeiro caos ou manicmio tributrio, para lembrar o saudoso tributarista Augusto Becker.

Enfim, esta monografia tem por objetivo demonstrar a inconstitucionalidade das renncias de ICMS da maneira como foram implementadas, isto , sem acordo entre os Estados no CONFAZ - Conselho Nacional de Poltica Fazendria e, ainda, demonstrar que estas isenes colocam em risco o pacto federativo brasileiro.

O ESTADO FEDERAL

Federao vem do latim foedus, foedoris, que significa aliana, pacto e, portanto, o processo de integrao poltica, a aliana, sociedade ou unio de Estados livres e soberanos que abrem mo de suas soberanias para se fundirem num nico Estado nacional, porm mantendo a autonomia, conforme o estabelecido numa Constituio.

Podemos, ainda, dizer que a unio de diversos povos, para seguir um destino comum e que, apesar de ser forma de Estado e no de governo, um mecanismo que os representantes dos povos dos diversos Estados encontraram para facilitar a administrao dos negcios pblicos.

A origem do Estado Federal moderno tipicamente norte-americana:

...as antigas treze colnias britnicas tornaram-se livres, passando a constituir-se em Estados independentes entre si. Como a experincia da criao de uma Confederao no dera certo, e em face, principalmente, da necessidade de uma unio mais firme e estreita, convocou-se uma conveno, a fim de rever o pacto formado entre as antigas colnias....na cidade de Faladlfia... foi aprovada a nova carta... que entrou oficialmente em vigor em 1789... Percebe-se, do exposto, que o federalismo, como forma de organizao estatal, surgiu nos Estados Unidos da Amrica, com a Constituio de 1787.1

BORGES NETO, Andr Luiz. Teoria Geral do Federalismo, p.41

A federao dos Estados Unidos foi constituda aps calorosos debates entre os representantes dos povos dos treze Estados, que eram antigas colnias da Inglaterra.

CARACTERSTICAS DO ESTADO FEDERAL

As caractersticas do Estado Federal so as seguintes:

1)

autonomia dos Estados-membros: as unidades da federao tm

Constituio prpria, mas em consonncia com a Constituio Federal; tm Legislativo, Judicirio e Executivo e uma gama de competncias para legislar de forma exclusiva ou concorrente e oramento prprio, pois de nada adiantaria autonomia sem finanas para a prestao dos servios pblicos necessrios para a soluo dos problemas sociais;

2)

a Constituio como fundamento jurdico do Estado Federal: a

Constituio que d os limites da autonomia das unidades da federao, a repartio de competncias. Assim, ao mesmo tempo em que a Constituio Federal reparte competncias entre os entes da federao, ela impem os limites e a forma do exerccio destas competncias. A Constituio a norma fundamental hipottica na viso da Hans Kelsen e, a partir desta norma fundamental, todas as demais normas obtm validade e legitimidade, quando os rgos legiferantes competentes seguem os critrios de elaborao e os princpios constitucionais previamente estabelecidos;

3) inexistncia do direito de secesso: autonomia no se confunde com soberania, portanto as unidades da federao no tm o direito de se retirarem do pacto federativo. Vejamos o que ensina Dalmo de Abreu Dallari: a deciso de ingressar numa Federao um ato de soberania que os Estados podem praticar,

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mas, quando isto ocorre, pode-se dizer que essa a ltima deciso soberana do Estado.2 As unidades da federao so pessoas jurdicas de direito constitucional interno. Somente o Estado Federal tem soberania, somente o Estado Federal pessoa jurdica de direito internacional. No h nacionalidade estadual ou municipal. A nica nacionalidade a federal.

Fernanda Dias Menezes Almeida, Competncia na Constituio de 1988, p.27.

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A FEDERAO BRASILEIRA

A federao brasileira foi inspirada no modelo norte-americano, todavia, as suas razes histricas nada tm a haver com o federalismo dos Estados Unidos da Amrica, pois no decorreu da vontade de supostos Estados soberanos. A independncia do Brasil foi de todo o territrio e no das atuais unidades da nossa federao.

A federao brasileira atual decorre do mandamento da Constituio Federal de 1988 e das Constituies anteriores e no de um pacto ou aliana de Estados soberanos. Os constituintes no foram eleitos para representarem Estados na elaborao da Constituio, mas para representarem o povo de todo o territrio nacional e nem poderia ser diferente, tendo em vista que no existem diversos povos ou nacionalidades que compuseram a federao brasileira. O Brasil tem um s povo em que pese as diferenas culturais das diversas regies.

No entanto, no podemos negar que o sistema federativo faz parte da nossa cultura e que o constituinte de 1988 trabalhou para fortalecer os Estados e os Municpios, especialmente na descentralizao do exerccio do poder polticotributrio.

Para ilustrar citamos Lewandowski: Com a Constituio de 1988, porm, verificou-se novamente a descentralizao do sistema, de modo consistente com o movimento pendular que caracteriza o federalismo brasileiro. E interessante notar que os governadores e deputados estaduais, bem como prefeitos e vereadores municipais, livremente eleitos pela populao antes dos trabalhos da Assemblia

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Constituinte, exerceram grande presso sobre os deputados e senadores constituintes para que a nova Carta Magna outorgasse maiores recursos e ampliasse a esfera de competncia dos Estados e Municpios....3 O princpio federativo estabelecido nos artigos 1 e 18 da Constituio Federal, in verbis :

Art. 1 - A Repblica Federativa do Brasil, fomada pela Unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito ...

Art. 18 - A organizao poltico-administrativa da Repblica Federativa do Brasil compreende a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todos autnomos, nos termos desta Constituio. A Repblica Federativa do Brasil composta das seguintes pessoas de direito constitucional interno, cada uma com suas competncias e autonomias limitadas pela Constituio: Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.

Assim, a federao brasileira sui generis ao diferenciar-se da maioria das outras federaes que so compostas apenas pela Unio e pelos Estados Membros.

Existe um polmica entre os nossos constitucionalistas em relao afirmao do pargrafo anterior. O aplaudidssimo mestre Jos Afonso da Silva no

Enirque Ricardo Lewandowski, Curso de Direito Constitucional, p. 258

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aceita esta realidade jurdica, pois ele no admite que o Distrito Federal e os Municpios faam parte da federao brasileira.4 No entanto, o nosso mestre no menos aplaudido Celso Ribeiro Bastos5 pensa de maneira oposta e afirma que ...desde o momento em que a Constituio brasileira alou o Municpio entidade condmina do exerccio das atribuies que, tomadas na sua unidade, constituem a soberania, no poderia, a ser conseqente consigo mesma, deixar de reconhecer que a prpria federao estava a sofrer um processo de diferenciao acentuada, relativamente ao modelo federal dominante no mundo que congrega apenas a ordem jurdica central e as ordens jurdicas regionais: a Unio e os Estados - membros. O fato que sendo ou no tpico o Municpio ser membro do Estado federado em outras partes do mundo, no Brasil a nossa Constituio o recepcionou como membro integrante da nossa Federao e esta a nossa realidade jurdica, conforme estabelecido nos artigos 1 e 18 da Constituio Federal, os quais foram colocados como clusulas ptreas, isto , no passveis de modificao por meio de emenda constitucional.

4 5

Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 414. Celso Bastos, Comentrios Constituio do Brasil, v. 1, p. 232.

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ANTECEDENTES HISTRICOS DA GUERRA FISCAL

O desequilbrio entre os diversos Estados e Regies do Brasil tem razes histricas, as quais esto intimamente ligadas aos ciclos econmicos do nosso pas. Embora no seja objeto do nosso trabalho, fundamental uma rpida passagem pela histria com a finalidade de entendermos a guerra fiscal que atualmente ocorre com os Estados entre si e tambm entre os Municpios.

AMAZONAS: Entre os anos de 1870 e 1912, houve grande expanso da regio amaznica com a coleta e exportao da borracha. No perodo compreendido entre 1900 e 1910, a exportao de borracha significava cerca de um tero do total das exportaes brasileiras. Nesta regio, no foi criada uma economia do tipo capitalista moderna, a mo-de-obra livre no criou assalariamento, a economia era de troca, praticamente no existiam empresas para coleta, mas somente para compra e exportao. O excedente das exportaes de borracha era enviado ao exterior em forma de remessa de lucros ou para importao de bens de capital.

A exportao da borracha entrou em crise em 1912 e nunca mais se recuperou.

NORDESTE: Esta regio exercia a pecuria, produzia algodo e acar, que entrou em decadncia desde o sculo XVII devido crise internacional deste gnero. O algodo pouco significava para o mercado internacional. A pecuria de subsistncia proporcionou a manuteno e a reproduo de grande reserva de mo-

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de-obra nacional. A estrutura de propriedade era extremamente concentrada, a exemplo do capital comercial. As relaes de produo capitalistas eram dbeis, mesmo aps o fim do regime escravista. Em 1900, o Nordeste detinha 40% da populao nacional. Em 1907 detinha 17% da produo nacional; em 1939, cai para apenas 10%. A reestruturao da agricultura paulista fez com que So Paulo se tornasse o maior produtor de acar e de algodo do pas, que eram os dois produtos bsicos de exportao do Nordeste.

SUL: A colonizao foi exercida por imigrantes europeus. A estrutura fundiria e industrial era representada por pequenas e mdias propriedades. Em 1900, esta regio possuia 10% da populao nacional. Em 1907, a regio Sul detinha 19,9% da produo nacional. A economia era representada pela cafeicultura, mquinas de beneficiamento do caf, surgimento de bancos, indstrias, comrcio, agricultura mercantil produtora de alimentos e matriasprimas.

SUDESTE: Em 1907, So Paulo detinha 16% da produo industrial nacional, em 1919 salta para 31%, em 1929 para 37,5% e em 1939 para 45%. So Paulo cresceu na agricultura, indstria e comrcio.

At a crise interna e externa de 1929 as economias eram regionais, no existia integrao do mercado nacional e, para superar a crise e continuar o desenvolvimento do pas, o governo central trabalhou para a integrao do mercado nacional. Para tanto, foram removidos entraves como os impostos interestaduais, que gravavam a circulao de mercadorias. Iniciou-se a expanso rodoviria e os problemas econmicos, at ento, tratados como regionais, passaram a ser nacionais, como exemplo, a produo de caf e de acar.

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integrao

do

mercado

nacional

possibilitou

maior

grau

de

complementaridade agrcola e industrial diante do setor externo, porm, gerou bloqueio ou inibio de surgimento de atividades similares s existentes em So Paulo, na periferia nacional, alm de destruir a incipiente indstria localizada em outras regies. So Paulo, por ser o Estado mais desenvolvido, avanou ainda mais, a exemplo de outros Estados do Sul e Sudeste.6 Com a finalidade de diminuir os desequilbrios regionais ou mesmo entre os Estados de uma mesma regio, o governo federal criou diversos incentivos fiscais e outros programas, como o desenvolvido para a Amaznia(SUDAM Superintendncia para o desenvolvimento da amaznia e Zona Franca de Manaus), para o Nordeste (Sudene - Superintendncia para o desenvolvimento do Nordeste), e outros programas. Porm, o governo central, apesar de atender vontade da Constituio, no obteve sucesso por falta de polticas pblicas adequadas e, especialmente, em decorrncia da corrupo, trfico de influncias, clientelismo poltico, falta de transparncia e inexistncia de controle social destes programas.

O fracasso da poltica do governo central para diminuir as desigualdades entre os Estados e as diversas regies do Brasil foi a raiz histrica da guerra fiscal, pois os governantes destes Estados decidiram tentar resolver os seus problemas individualmente. Isso se deu atravs de medidas demaggicas, inconstitucionais, porm, na maioria das vezes, com apoio da sociedade, uma vez que a renncia fiscal veio acompanhada de empresas montadoras de veculos automotores, promessa de novos empregos, desenvolvimento local, alm do aumento da auto-estima da populao.

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Pode at ser real o fato de a instalao de uma empresa montadora de veculos trazer desenvolvimento e aumento do nvel de emprego para a localidade onde ela estiver instalada, no entanto, tambm traz problemas sociais. Do ponto de vista nacional, essa disputa possibilita diminuio dos custos privados e aumento do investimento pblico, uma vez que a escolha do Brasil para a instalao da montadora de veculos j havia sido feita pela matriz independentemente da renncia fiscal. Assim, quem perde so os cofres pblicos que, por sua vez, sofrem ausncia de dinheiro para os servios pblicos essenciais como sade, educao e para obras pblicas, como saneamento. As grandes ganhadoras so as empresas, que deixam de recolher tributos ao errio e lucram ainda mais.

Enfim, a guerra fiscal de soma menos zero, pois um Estado ganha uma indstria que estava instalada em outro, que o exemplo da FORD, que saiu de So Paulo e Rio Grande do Sul para se instalar na Bahia. Neste caso, gerou desemprego em So Paulo, que em tese poderia ser gerado na Bahia, porm o nvel de desemprego no Brasil ficou o mesmo, alm da diminuio da arrecadao do pas como um todo, sem a correspondente modificao no produto interno bruto.

A guerra tributria entre os Estados antiga, conforme podemos observar no excerto do Primeiro Relatrio da Comisso de Reforma Tributria Nacional (Rio de Janeiro, Fundao Getlio Vargas, 1966, p.3):

cabe exemplificar, neste passo, com tratamento dado ao imposto de exportao e ao imposto sobre circulao mercantil, substituto do atual imposto de vendas e consignaes, que sabidamente funciona hoje, principalmente o segundo, como armas de uma verdadeira guerra tributria entre Estados produtores e Estados
6

Sindicato dos Metalrgicos do ABC, Guerra fiscal - roteiro de palestra.

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consumidores.7

Rui Barbosa Nogueira, Curso de direito tributrio.

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OS PARMETROS DA GUERRA FISCAL NO BRASIL

O objeto do nosso estudo tem como tema o princpio da Federao e o ICMS, todavia tem como limite os incentivos fiscais concedidos s empresas montadoras de veculos nos Estados do Paran, Rio Grande do Sul e Bahia. A meta demonstrar a inconstitucionalidade dos acordos que levaram renncia fiscal.

Porm, antes de mais nada, necessrio apresentar os parmetros dos protocolos assinados entre os detentores de poder nestas unidades da federao e os representantes das empresas montadores de veculos automotores.

O contedo destes acordos mostra uma realidade espantosa, absurda e, principalmente, desinteligente, pois no existe certeza por parte dos Estados e Municpios se e quando ganham de verdade, no aspecto do desenvolvimento econmico e social sustentado, como a melhoria da qualidade de vida, do emprego e dos indicadores sociais. Os acordos so marcados pela incerteza quanto ao retorno dos investimentos pblicos, j que no existem metas condicionando os incentivos, alm de ser difcil avaliar o impacto sobre a industrializao, a transferncia de tecnologia, sobre as exportaes, nvel de emprego e aumento da arrecadao imediata ou futura.

certo que o conjunto da Federao perde e que as empresas montadoras de veculos automotores ganham ao diminuirem os seus custos. Outra constatao que as alianas cooperativas entre os Estados tornam-se cada dia mais difceis, uma vez que interessante para o Estado, que pratica a poltica de renncia fiscal e

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outros incentivos, que os demais integrantes da Federao sejam contra a concesso de benefcios, pois, assim, podem diminuir suas ofertas.

Uma questo bastante complicada para a Administrao Pblica que a concentrao das informaes no esto nas mos das unidades da federao, mas nas mos das empresas, que so estimuladas nos lances feitos pelos governadores e prefeitos, configurando verdadeiro leilo e, ainda pior, que, muitas vezes, as empresas j tm suas definies estratgicas de se instalarem em determinado local.

Portanto, as empresas, s vezes se utilizam do argumento da falta de incentivos num determinado local com a finalidade de garantir incentivos onde iriam se instalar de qualquer maneira.

Pergunta-se: o preo dos veculos so diminudos para os consumidores?

Necessariamente no, pois primeiro alegam a distncia do mercado consumidor, que um fator importante; outro motivo para a no-diminuio do preo ao consumidor, no declarado, que estas empresas montadoras sabem que, apesar da falta de seriedade dos setores e rgos responsveis para fazer valer aquilo que est escrito na Constituio Federal, de uma hora para outra, as posies podero ser modificadas e, portanto, correm o risco real de terem que recolher aos cofres pblicos o que deixaram de efetuar ou, no mnimo, os acordos serem anulados. Por tal motivo, contam com excelentes departamentos jurdicos e

advogados de renome nacional.

Neste sentido, citamos o eminente professor Roque Antonio Carrazza:

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Na prtica tm havido muitas isenes de ICMS concedidas por meio de lei ordinria - quando no de decreto - da prpria unidade federativa interessada. Estas isenes autonmicas so manifestamente inconstitucionais, e a qualquer tempo podem ser contestadas, perante o Supremo Tribunal Federal (art.102, I, f, da CF), pelas unidades federativas que se sentirem prejudicadas. 8

Continua o emrito jurista: no devemos confundir os incentivos fiscais (tambm chamados benefcios fiscais ou estmulos fiscais) com isenes tributrias. Estas so, apenas, um dos meios de conced-las.

Os incentivos fiscais, legitimados no art.151, I, in fine, da CF, esto no campo da extrafiscalidade, que o emprego dos meios tributrios para fins nofiscais, mas ordinatrios ( isto , para condicionar comportamentos de virtuais contribuintes, induzindo-os, conforme o interesse pblico, a fazer ou deixar de fazer alguma coisa).

Por meio dos incentivos fiscais a pessoa poltica tributante estimula os contribuintes a fazer algo que a ordem jurdica considera conveniente, interessante ou oportuno ( v.g., instalar indstrias em regio carente do Pas). Este objetivo alcanado por meio da diminuio ou, at, da supresso da carga tributria.

Os incentivos fiscais manifestam-se sob a forma de imunidades tributrias, de isenes tributrias, de remisses tributrias, de parcelamentos de dbitos tributrios etc. Exceo feita aos casos de imunidade ( previstos na prpria Constituio), os incentivos fiscais que se traduzem em mitigaes ou supresses

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da carga tributria s so vlidos se forem criados pela pessoa poltica competente para tributar. 9

...tanto a competncia para tributar como a competncia para isentar esto submetidas ao princpio da legalidade (arts. 5, II, e 150, I, da CF).Desenvolvendo a idia, a Constituio no deixa dvida no sentido de que ningum deve prestar o tributo ou deixar de faz-lo (iseno), total ou parcialmente, seno em virtude de lei. 10

Podemos, ainda, utilizar o princpio da indisponibilidade dos interesses pblicos. A indisponibilidade dos interesses pblicos significa que, sendo interesses qualificados como prprios da coletividade - internos ao setor pblicono se encontram livre disposio de quem quer que seja, por inapropriveis. O prprio rgo administrativo que os representa no tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas cur-los- o que tambm um dever- na estrita conformidade do que predispuser a intentio legis. 11

Em geral, os acordos assinados entre os governadores dos Estados do Rio Grande do Sul, Paran e Bahia, juntamente com os prefeitos das localidades onde as empresas prometem se instalar ou j esto instaladas, no so frutos de convnios do CONFAZ - Conselho Nacional de Poltica Fazendria mas, esto nos seguintes termos:

8 9

Roque Antonio Carrazza, ICMS, p. 303. Ibidem, mesma pgina. 10 Ibidem, p. 296. 11 Celso Antonio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 33.

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1)

as empresas prometem gerar empregos, aumentar as exportaes de

veculos automotores, serem verdadeiros guarda-chuvas de pequenas e mdias empresas de autopeas e outros servios terceirizados, como alimentao, segurana, construo civil;

2)

so apresentados estudos detalhados demonstrando o crescimento do

setor do comrcio, bancos e outras empresas do setor de servios;

3)

h promessa, por parte das empresas, da transferncia de tecnologia e

nacionalizao das peas para a montagem de veculos automotores;

4)

no existe certeza, nem garantia para os Estados e Municpios, que, de

fato, as obrigaes das empresas sero concretizadas, pois existe apenas um protocolo de intenes por parte das empresas, enquanto as obrigaes dos Estados e das Prefeituras so reais, concretas e de execuo imediata;

5) falta transparncia e controle social sobre os protocolos assinados entre os governadores, prefeitos e as empresas montadoras de veculos automotores. Tais protocolos, geralmente, so assinados com grande alarde, apoio da mdia, publicidade governamental que levam ao convencimento da sociedade e das Casas Legislativas, tanto estadual, quanto municipal;

6) as Prefeituras concedem os seguintes incentivos: a) doao de imveis (terrenos); b) fornecimento de obras de infra-estrutura sem a cobrana de contribuio de melhoria, ferindo o princpio da igualdade, uma vez que, geralmente a contribuio de melhoria foi cobrada de outras empresas e cidados; c) iseno do IPTU - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana; d)

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mudana da lei de zoneamento, de legislao de posturas e at ambientais; e) iseno de taxas municipais; f) construo de creches;

7) os Estados do os seguintes incentivos: a)construo de vias de acesso e melhoramento das j existentes; b) reforma de portos e aeroportos; c)

financiamento sem encargos, sem correo monetria e a juros de mora muito abaixo do mercado nacional e at do mercado internacional, com grande prazo de carncia, ferindo, tambm, o princpio da isonomia ao fazer emprstimos privilegiados com dinheiro pblico e d) iseno de tributos estaduais, especialmente ICMS;

Exemplo 1: Protocolo assinado entre a General Motors do Brasil S/A, o Governo do Estado do Rio Grande do Sul e o Prefeito de Gravata RS 12

importante salientar que no Estado do Rio Grande do Sul o acordo assinado, apesar da publicidade oficial e do apoio da mdia acabou gerando polmica e diviso na sociedade, fato que o diferenciou de outros Estados. O acordo foi assinado pelo ento governador Antonio Brito, o qual no foi reeleito, perdendo a eleio para Olivio Dutra, que historicamente se declarou contra a guerra fiscal, sendo que mesmo na situao o ento governador teve que rever diversas clusulas do protocolo assinado, em decorrncia da presso de setores da sociedade riograndense.

O atual governador, Olvio Dutra, est refazendo o acordo assinado pelo governador Antonio Brito. Calcula-se que o total de incentivos concedidos pelo

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Estado do Rio Grande do Sul para a instalao da General Motors do Brasil em Gravata-RS chegue a cerca de R$2 bilhes de reais, entre financiamento de longo prazo e renncia fiscal.

Vejamos alguns pontos do protocolo:

1) o governo do Rio Grande do Sul emprestou General Motors do Brasil S/A todo o dinheiro necessrio instalao fsica da empresa;

2) calcula-se que foram emprestados cerca de R$335 milhes para a instalao da empresa, sem encargos ou qualquer forma de indexao, o qual dever ser resgatado em 10 anos, com juros de mora de 6% ao ano. importante salientar que os juros mais baratos so os do BNDES que saem cerca de 16% ao ano;

3) o governo do Rio Grande do Sul pagou todas as obras de infra-estrutura para a construo da montadora e mais os acessos rodovirios e porturios, valor estimado em R$60 milhes, somente em Gravata;

4) aps o funcionamento da fbrica, o governo do Rio Grande do Sul financiar o capital de giro da General Motors do Brasil S/A, sendo que durante 15 anos emprestar, atravs do Fundo de Fomento Automotivo-Fomentar, o equivalente a 9% do faturamento da empresa, sem juros e outros encargos ou correo monetria, valor estimado em R$100 milhes de reais.Este emprstimo ter 10 anos de carncia, aps o prazo final do ltimo emprstimo.

12

Sindicato dos Metalrgicos do ABC, Guerra fiscal Roteiro de palestra.

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5) em 2014, quando a General Motors do Brasil S/A tiver quitado o emprstimo que obteve para a construo de sua fbrica em Gravata-RS,comear a receber de volta tudo o que pagou e ser reembolsada com crditos fiscais, em prestaes equivalentes a 5,5% de seu faturamento bruto;

6)

tudo o que a General Motors do Brasil receber ser devolvido em reais,

sem qualquer indexao; isto , o governo do Rio Grande do Sul pagar uma espcie de multa inflacionria. Tudo o que a empresa vier a receber como reembolso ser calculado em dlares para que a empresa fique livre do risco inflacionrio do real; 7) financiamento de todo o imposto sobre circulao de mercadorias e servios - ICMS para aquisio de mquinas e equipamentos importados, mesmo com similar nacional;

8) o governo do Rio Grande do Sul garantiu compensar a empresa de qualquer alterao na legislao tributria, estadual ou federal;

9) instalao de uma ligao de gs natural at o complexo automotivo;

10) garantia de fornecimento preferencial de energia eltrica e telefonia por fibra ptica;

11) instalao de efluentes sanitrios e industriais;

12) tratar os efluentes de resduos slidos;

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13) construir terminal fluvial completo para uso preferencial da empresa na grande Porto Alegre;

14) modernizar ou construir em rea prxima a Rio Grande, um terminal martimo exclusivo para a General Motors do Brasil S/;

15) o Municpio de Gravata RS cedeu uma srie de vantagens, como iseno de IPTU nos prximos 30 anos e diversas taxas municipais.

Exemplo 2: Acordo que dever ser assinado entre a Ford do Brasil S/A e o Governo da Bahia, com base na Lei Federal n 9440/9713

Este exemplo interessante, pois conta com o apoio do governo federal, atravs do BNDES e da Caixa Econmica Federal. Outra nota importante que a Ford seria instalada no Rio Grande do Sul, cujo acordo anterior foi rompido pelo atual governador. Assim, a instalao da nova unidade da Ford migra do Sul para o Nordeste e, pior, com anncio do fechamento de uma unidade instalada no bairro Ipiranga na cidade de So Paulo - SP. Tal fato demonstra que o governo federal apoia a guerra fiscal em prejuzo, no caso, aos Estados de So Paulo e Rio Grande do Sul, colocando em risco, concretamente, o pacto federativo.

1) histrico - O governo Federal, aps presso dos deputados, senadores e governador da Bahia, emitiu uma Medida Provisria no ano de 1996, a qual se transformou na Lei Federal 9.440/97, criando um regime automotriz especialmente para as regies Norte, Nordeste e Centro-Oeste, cujo prazo limite para os

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benefcios foi maio de 1997. O objetivo do novo regime automotriz foi, basicamente, facilitar a instalao da empresa Asia Motors no Estado da Bahia. A Asia Motors no realizou os investimentos prometidos na Bahia e acabou importando 200 mil veculos, sob as condies do contrato.

2)

com o surgimento do episdio Ford - Bahia, novamente houve presso

sobre o governo federal, que editou nova Medida Provisria estendendo os benefcios para as empresas montadoras de veculos que se instalassem nas regies citadas , prorrogando o prazo de maio/97 para 31 de dezembro/99. No caso, houve iseno parcial de IPI - imposto sobre importao, IPI - imposto sobre produtos industrializados, IOF- imposto sobre operaes financeiras. As isenes parciais, em tese, eram para matria-prima, frete, operaes de cmbio, mquinas e equipamentos.

3) alm dos incentivos citados no item 2, a Ford do Brasil S/A receber R$700 milhes de emprstimos do BNDES e mais R$680 milhes para as indstrias de autopeas, isto , cerca de 7,4% do oramento anual para projetos do BNDES, nas seguintes condies: juros de 2% ao ano, mais a TJLP- taxa de juros de longo prazo, com carncia de cinco anos.

4) o Municpio de Camaari fez a doao do terreno, concedeu iseno de IPTU, ISS e taxas municipais.

5) o governo do Estado da Bahia ainda no assinou o acordo, porm calculase que a iseno de ICMS poder chegar a R$600 milhes de reais.

13

Ibidem.

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Exemplo 3: Protocolo de acordo Renault S/A, Governo do Paran e Municpio de So Jos dos Pinhais PR

1) benefcios financeiros: O Estado do Paran financiar, atravs do Fundo de Desenvolvimento, Lei 5.515/67, em funo do faturamento de Renault em decorrncia da venda de veculos automotores fabricados no Estado ou importados e desembaraados na alfndega paranaense. O referido emprstimo ser concedido mensalmente pelo prazo de 10 anos. Sobre o financiamento no incidiro comisses, correo monetria e juros. A Renault ter 10 anos de carncia e pagar o emprstimo em 120 parcelas iguais. O valor do emprstimo corresponde ao valor do ICMS pago pela empresa.

2) benefcios ao investimento: para a instalao da empresa, compra e importao de equipamentos, a Renault receber nas mesmas condies do item 1, um emprstimo que poder chegar a UU$1.500.000,00 (um bilho e quinhentos milhes de dlares americanos).

3) benefcios tributrios: desonerao do diferencial de alquotas do ICMS devido pela aquisio em outros Estados-membros da Federao, de bens de capital e ferramentais destinados a integrar o ativo fixo da Renault. Pagamento em conta grfica do ICMS devido na importao para o Estado do Paran. Diferimento do ICMS devido na aquisio de matrias-primas, peas e/ou componentes importados e/ou adquiridos no Estado do Paran e utilizados na fabricao de veculos. Utilizao de 100% dos crditos do ICMS acumulados para operaes de pagamento de fornecedores ou prestadores de servios, inclusive energia eltrica, para pagamento do ICMS devido por outras entidades do Grupo Renault.

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4) benefcios relativos ao desembarao aduaneiro.

5) benefcios logsticos: melhorar o desempenho econmico e tcnico do Porto de Paranagu, do Aeroporto Afonso Pena - Curitiba.

6) o Municpio de So Jos dos Pinhais concedeu iseno de contribuio de melhoria e iseno de IPTU, ISS e taxas municipais pelo prazo de dez anos, doao de imvel de 3 milhes de metros quadrados.

importante salientar que o Estado do Paran assinou outros acordos com o setor automotivo, praticamente nas mesmas condies do acordo assinado com a empresa Renault:

1) Chrysler, Municpio de Campo Largo - PR;

2) BMW/Chrysler, Municpio de Campo Largo - PR;

3) Volks/Audi, Municpio de So Jos dos Pinhais - PR;

4) Volvo, Municpio de Curitiba - PR;

5) Uroves (Espanha), Municpio de Campo Largo, PR;

6) Uralaz (Rssia), Municpio de So Jos dos Pinhais - PR.

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O PRINCPIO DA IGUALDADE PERANTE A TRIBUTAO

O artigo 145, pargrafo 1 da Constituio Federal determina, in verbis:

Art. 145 (...)

Pargrafo 1. Sempre que possvel, os impostos tero carter pessoal e sero graduados segundo a capacidade econmica do contribuinte, facultado administrao tributria, especialmente conferir efetividades a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimnio, os rendimentos e as atividades econmicas do contribuinte. Ainda, o artigo 150, II da Constituio Federal prev, in verbis, que:

Art. 150. .... vedado....

II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situao equivalente, proibida qualquer distino em razo de ocupao profissional ou funo por eles exercida, independentemente da denominao jurdica dos rendimentos, ttulos ou direitos;

bem verdade que a chamada guerra fiscal tem um carter de extrafiscalidade e que, portanto, suas justificativas favorveis e contrrias encontram-se na campo da cincia econmica ou mesmo da cincia poltica e no da cincia jurdica, a qual tem como objeto de estudos no o mrito econmico, social ou poltico dos acordos firmados entre os governos estaduais e as

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montadoras de veculos automotores. O objeto da cincia jurdica o direito positivo. Assim, o nosso estudo pressupe anlise dos acordos firmados e interpret-los luz do direito positivo, iniciando pela norma inferior na hierarquia da pirmide jurdica e progredindo at a chegar norma hipottica fundamental, que a Constituio Federal, a qual fundamenta todas as demais normas jurdicas.

sabido que a expresso sempre que possvel, do ponto de vista jurdico, pouco ou nada significa, mas no resta dvida que o legislador deve observar a Constituio ao elaborar as regras jurdicas.

Quando no possvel o imposto ter carter pessoal e ser graduado segundo a capacidade econmica do contribuinte? Quando faltar vontade poltica ao legislador. Ento, quando for possvel e o legislador no respeitar este princpio, a lei passvel de ser questionada judicialmente por conter vcio de inconstitucionalidade? Sim, porm a prova da possibilidade compete a quem alega, tendo em vista que o vocbulo possibilidade nos leva a diversas interpretaes subjetivas.

No caso em tela, no possvel para os Estados e Municpios, que concederam isenes de ICMS, ISS, IPTU, contribuio de melhoria, emprstimos como dinheiro pblico para as montadoras de veculos automotores, estender tais benefcios s demais empresas instaladas em seus territrios ou aos cidados, pois se assim o fizessem, arruinariam, sem dvida, as finanas pblicas destas unidades da federao.

Ento, no podendo conceder tais benefcios a todos os cidados ou s pessoas jurdicas, sob pena de arruinarem as finanas pblicas, estes Estados e

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Municpios cometeram discriminao entre os contribuintes, o que somente seria possvel se fosse uma discriminao positiva (por exemplo, deixar de cobrar contribuio de melhoria e IPTU dos proprietrios de imveis populares). Neste caso, a Administrao Pblica estaria atendendo o princpio da capacidade econmica do contribuinte. No caso, foi cometida uma discriminao negativa (isentar uma montadora do pagamento de IPTU, ISS ,ICMS, contribuio de melhoria). No foi aplicado o princpio da capacidade econmica do contribuinte e nem o princpio da isonomia.

Vale salientar a lio de Jos Afonso da Silva, que passamos a transcrever:

So inconstitucionais as discriminaes no autorizadas pela Constituio. O discriminatrio inconstitucional.

H duas formas de cometer essa inconstitucionalidade. Uma consiste em outorgar benefcio legtimo a pessoas ou grupos, discriminando o mesmo tratamento dado aos outros. O ato inconstitucional, sem dvida, porque feriu o princpio da isonomia. Contudo, o ato constitucional, legtimo, ao outorgar o benefcio a quem o fez. Declar-lo inconstitucional, eliminando-o da ordem jurdica, seria retirar direitos legitimamente conferidos, o que no funo dos tribunais. Como, ento, resolver a inconstitucionalidade da discriminao? Precisamente estendendo o benefcio aos discriminados que o solicitarem perante o Poder Judicirio, caso por caso. Tal ato insuscetvel de declarao genrica de inconstitucionalidade por via de ao direta.

A outra forma de inconstitucionalidade revela-se em se impor obrigao, dever, nus, sano ou qualquer sacrifcio a pessoas ou grupos de pessoas,

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discriminando-as em face de outros na mesma situao que, assim, permaneceram em condies mais favorveis. O ato inconstitucional por fazer discriminao no autorizada entre pessoas em situao de igualdade. Mas aqui, ao contrrio, a soluo da desigualdade de tratamento no est em estender a situao jurdica detrimentosa a todos, pois no constitucionalmente admissvel impor constrangimentos por essa via. Aqui a soluo est na declarao de inconstitucionalidade do ato discriminatrio em relao a quantos o solicitarem ao Poder Judicirio, cabendo tambm a ao direta de inconstitucionalidade por qualquer das pessoas indicadas no art.103.14

Observando os ensinamentos do ilustre professor, no resta dvida que a concesso dos benefcios s montadoras de veculos automotores fere o princpio da isonomia entre os contribuintes ao fazer discriminao no autorizada pela Constituio. No caso, houve uma inverso de valores, pois quem tem menos paga IPTU, ICMS, contribuio de melhoria, taxas municipais e estaduais e quem tem mais patrimnio fica isento. Assim o artigo 145, pargrafo 1 da Constituio no foi respeitado e o mesmo ocorreu com o artigo 150, II da Carta Magna.

Porm, estes acordos foram mais profundos no desrespeito aos princpios constitucionais, basta observarmos o artigo 155, pargrafo 2, III, que afirma que o ICMS poder ser seletivo em funo da essencialidade do produto. Mas o que vemos alimentos e produtos de consumo popular sendo taxados e veculos automotores isentos de tributos!

14

Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 202.

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O ICMS NO DEVE SER UTILIZADO COMO INSTRUMENTO REGULADOR DA ECONOMIA SEM ACORDO NO CONFAZ

Em tese, a doutrina liberal no permite a interveno do Estado na economia e, portanto, deseja a desregulamentao, uma vez que tem como princpio econmico o livre mercado. a poltica do deixar fazer, deixar passar. Combinado com menos tributos, no organizao da sociedade, individualismo como doutrina. O liberalismo acredita que o mercado resolve todos os problemas econmicos, atravs da lei da oferta e da procura.

No entanto, na prtica, observamos que o Estado interfere na economia para beneficiar determinados setores, como o caso das montadoras de veculos automotores, alm de ser o Estado que determina os setores estratgicos da economia em todas as partes do mundo, com a finalidade de competir no mercado internacional.

obrigao de todos os membros da Federao - Unio, Estados e Municpios - interferirem no domnio econmico com a finalidade de garantir o desenvolvimento sustentado, com a conseqente incluso social dos excludos e a melhoria dos indicadores de qualidade de vida da nao brasileira.

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H diversos instrumentos e mecanismos de interveno do Estado para a regulao da ordem econmica, entre eles podemos citar a legislao, obras de infra-estrutura e o sistema tributrio.

Porm, normalmente, a interveno estratgica na economia feita pelo governo central, pela Unio, para garantir a integridade nacional, o pacto federativo e a diminuio das desigualdades entre os membros da Federao.

A Unio cria legislao que concede incentivos fiscais, obras de infraestrutura, como rodovias, ferrovias, portos, aeroportos, qualificao e

requalificao de mo-de-obra. Todavia, a interveno da Unio nunca deve ser utilizada para gerar conflitos ou guerras fiscais entre os membros federados, mas para gerar justia, igualdade e harmonia nacional.

Como j foi dito, os outros membros da Federao, Estados e Municpios, podem e devem intervirem na economia, mas respeitando as estratgias nacionais e nunca quebrando o princpio da solidariedade nacional e, muito menos, desrespeitando a Constituio e as leis nacionais, pois os governos no podem agir ao arrepio do Estado Democrtico de Direito, uma vez que seus atos esto submissos ao princpio da legalidade, conforme artigos 5, II, 84, IV e 37 da Constituio Federal.

Vale a pena citar o ensinamento do eminente tributarista Rui Barbosa Nogueira, cuja edio foi publicada antes da Constituio de 1988 e mesmo antes da implantao do velho - novo liberalismo no Brasil, mas que ainda guarda sintonia com a melhor doutrina, j que a Lei Complementar n.24/75 foi recepcionada pela Constituio Federal de 1988 e continua em vigor:

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Para evitar esta guerra tributria entre os Estados - Membros e considerando tambm que a interveno do Estado no domnio econmico tarefa precpua do poder central, foram todas, por exemplo, todas as providncias para que o ICM fosse um imposto neutro, um imposto de cunho exclusivamente fiscal, que no tem finalidade regulatria. Sua finalidade quase exclusivamente fornecer parte da receita necessria aos Estados - Membros e aos Municpios, para fazerem face s suas despesas.

O ICM no pode ser usado isoladamente pelos Estados como instrumento regulador da economia, fomentando ou desencorajando atividades. No imposto federal de atuao extrafiscal, quer pela sua natureza, quer em razo de seu sujeito ativo, e por isso j vimos que as alquotas tem seu teto fixado pelo Senado e as isenes dependem de convnios (Lei Complementar n.24, de 1975). 15

Porm, de forma mais atual, podemos citar os ensinamentos de Sacha Calmon Navarro Coelho:

O ICMS, de fato, um imposto cujo perfil jurdico apresenta-se profundamente desenhado pelo ente central. Admitir, por outro lado, sua utilizao desregrada pelo Estado - Membro para fins desenvolvimentistas- idia/fora a um s tempo dinmica e perversa a confundir toda uma Nao - decretar guerra fiscal entre Estados, em verdadeiro leilo de favores, com repercusses na prpria tessitura tcnica do gravame. Foi para coibir a generalizao de conjuntura desse tipo que a Unio avultou sua interveno na competncia dos Estados, em desfavor

15

Rui Barbosa Nogueira, Curso de direito tributrio.

38

da Federao, fincada na idia da autonomia das unidades federadas (autonomia financeira, antes de quaisquer outras, porquanto as fundamenta e garante).16

O jurista Hugo de Brito Machado destoa das afirmaes acima:

As leis estaduais podem conceder isenes do ICMS.

Cabe, certo, lei complementar federal, regular a forma como, mediante deliberao dos Estados e do Distrito Federal, isenes, incentivos e benefcios fiscais sero concedidos e revogados.

A Lei Complementar n87/96 regulou essa matria, em seu artigo27, mas esse dispositivo foi vetado pelo Presidente da Repblica, que nas razes de seu veto afirmou continuar a matria regulada pela Lei Complementar n 24, de 7 de janeiro de 1975.

Continuam em vigor, tambm, todas as normas isentivas anteriores Lei Complementar n87/96, tanto as residentes em convnios interestaduais, quanto aquelas eventualmente editadas pelos Estados, independentemente daqueles.

Desde que tenha em vista reduzir as desigualdades regionais, vlida a norma isentiva do ICMS, ainda que editada margem dos convnios interestaduais. Cuidam estes, como a norma do art.155, pargrafo 2, inciso XII, alnea g, apenas de aspecto procedimental. No se podem, portanto, sobrepor aos dispositivos da Constituio, que preconizam a reduo das desigualdades regionais. (grifei)

16

Sacha Calmon Navarro Colho, Curso de direito tributrio brasileiro, p. 206.

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Os que servem aos Estados desenvolvidos cunharam a expresso pejorativa guerra fiscal para designar a competio entre os Estados, na busca de empreendimentos para seus territrios. Na verdade, porm, trata-se de uma guerra santa, porque o nico instrumento capaz de redimir os Estados pobres, salvo claro, os investimentos pblicos, que entretanto so sempre feitos em montantes mais significativos nos centros mais desenvolvidos.17

A guerra fiscal tem gerado insegurana at entre os setores econmicos, conforme podemos observar da Consulta n0038/99 feita ao CADE- Conselho Administrativo de Defesa Econmica- pelo PNBE- Pensamento Nacional das Bases Empresariais:

Ementa:

Consulta. Questionamento sobre a nocividade ou no livre concorrncia da prtica conhecida com guerra fiscal, realizada principalmente atravs da concesso de incentivos fiscais e financeiro - fiscais sobre o ICMS pelos Estados brasileiros e Distrito Federal...Cade: 1) Incentivos fiscais ou financeiros - fiscais possuem o mesmo efeito para a empresa beneficiada e para o mercado. 2) Tais incentivos importam na reduo artificial do montante do imposto a pagar. 3) Incentivos concedidos no mbito da guerra fiscal, por aumentarem lucros das empresas beneficiadas em vrias centenas de pontos percentuais, como visto numericamente, podem alterar a dinmica econmica gerar os seguintes efeitos: retirar o estmulo ao aumento constante da eficincia da economia; permitir a permanncia de prticas ineficientes, desestimulando melhorias na produo ou inovao; prejudicar empresas no beneficiadas, diminuindo, com isso, o incentivo
17

Hugo de Brito Machado, Aspectos Fundamentais do ICMS.

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para a realizao de investimento tanto novo quanto a expanso de atividade em andamento....18

18

Revista Dialtica de Direito Tributrio, n 58, p.203

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A QUEBRA DO PACTO FEDERATIVO

A Federao pressupe os Estados - Membros manterem suas autonomias, mas perderem suas soberanias, tendo suas competncias e aes limitadas pela Constituio Federal e pelas Leis de carter nacional.

A Federao brasileira , por fora dos artigos 1 e 18 da Constituio Federal composta pela Unio, Estados e Municpios. Portanto, a responsabilidade pela manuteno do pacto federativo destas trs pessoas jurdicas de direito constitucional interno, atravs dos seus representantes legais, ou seja, Presidente da Repblica, Governadores e Prefeitos.

Infelizmente, observamos governadores agindo como se fossem soberanos e no autnomos, utilizando o ICMS como instrumento de extrafiscalidade, no respeitando as Leis Complementares n 24/75 e n 87/96, o princpio da legalidade e a Constituio Federal e, s vezes, no respeitando at a Constituio de seus prprios Estados. Muitos governadores beneficiam um Municpio em detrimento da grande maioria dos Municpios localizados dentro de seus Estados.

O pior que, alm da guerra fiscal existente entre os Estados, temos a guerra fiscal e de benefcios existentes entre os Municpios. A luta dos Municpios fazer de tudo para atrair grandes indstrias, tendo em vista o absurdo da forma de distribuio do ICMS, sendo que ( trs quartos) dos 25% (vinte e cinco por cento) da parte que pertence aos Municpios vinculado operaes

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relativas transferncia de mercadorias e servios realizadas em seu territrio, conforme dispositivo constitucional, artigo 158, IV e artigo 158, pargrafo nico, I.

Para ser bem claro, o Municpio precisa de sede de indstrias em seu territrio, porque do ICMS dividido entre os Municpios dependendo das transaes ali realizadas. No depende do nmero de consumidores ou de habitantes.

Por isso, a luta entre os Municpios muito grande pela concesso de benefcios. Quando um deixa de ganhar a sede de uma grande indstria, ele deixa de realizar a auto - estima e o sonho de seus habitantes e governantes pelo aumento da quota-parte de ICMS. Porm o que faz um prefeito perder a eleio a perda, pelo Municpio da sede de uma grande indstria j instalada, pois alm da empresa ir para outro Municpio, ela deixa para trs os problemas sociais, juntamente com a diminuio de arrecadao. A onde reside a grande contradio, aumento dos problemas sociais combinado com a diminuio de receitas pblicas, quando deveria ser o contrrio: aumentar a arrecadao pblica para a soluo dos problemas sociais.

O pior que, no final das contas, o prprio Estado que d os incentivos para as empresas montadoras de veculos automotores quem vai se virar para combater a escalada da violncia e aumentar os seus gastos com a segurana e assumir at funes dos Municpios que tm graves problemas sociais, basta observarmos os movimentos dos sem-terra e dos sem-teto. O capital cigano, nmade, migra para onde obtiver mais benefcios e menos tributos. Esta a funo do capital. Mas quais so as funes do Estado e dos Governos? Certamente no esta relao incestuosa que cheira corrupo!?

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Ao renunciarem receita do ICMS, atravs de isenes, os governadores dos Estados esto prejudicando o repasse aos Municpios inseridos em seu territrio, os quais no foram chamados a participarem dos acordos realizados com as

montadoras de veculos automotores. Todavia, a conta das benfeitorias, da renncia fiscal ser rateada proporcionalmente entre todos os Municpios do Estado, pois deixaro de receber os devidos repasses proporcionalmente renncia do ICMS, alm de ficarem com os problemas sociais.

Mas quais so os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil?

Preconiza o artigo 3 da Constituio Federal que:

Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:

1) construir uma sociedade livre, justa e solidria;

2) garantir o desenvolvimento nacional;

3)

erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades

sociais e regionais;

4)

promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor,

idade e quaisquer outras formas de discriminao.

Conclumos que a guerra fiscal e a concesso de benefcios outros pelos Estados e Municpios no esto respeitando os princpios constitucionais, cujas

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prescries esto contidas no artigo 3 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil.

A solidariedade

e o desenvolvimento nacional, como um todo, esto

colocados em risco. A guerra fiscal aumenta as desigualdades entre as regies; aumenta as desigualdades sociais e a pobreza; marginaliza Estados, Municpios e, conseqentemente, os seus cidados; aumenta as discriminaes de todas as espcies, seja de pessoas jurdicas de direito privado, seja entre as pessoas jurdicas de direito constitucional, seja entre os cidados e cidads.

Quando os princpios constitucionais da federao so desrespeitados, colocamos em risco o pacto federativo.

Estamos, praticamente, quebrando o pacto federativo brasileiro em benefcio de poucas empresas, poucos Estados e de poucos Municpios. E pior: os benefcios para algumas empresas so certos, mas para os Estados e os Municpios concedentes dos favores fiscais so duvidosos, so incertos, pois no existe a garantia real de retorno a longo prazo e nem de fluxos migratrios para estes locais, que, certamente, gerar problemas sociais.

O desrespeito aos princpios tributrios da uniformidade, da igualdade e da isonomia previstos no artigo 150, inciso II , artigo 151, incisos I e artigo 152, combinados com a exigncia de assentimento comum dos Estados - Membros e do Distrito Federal previsto no artigo 155, pargrafo 2, XII, g da Constituio Federal levam concorrncia tributria entre os membros da Federao que acaba enfraquecendo a todos, Estados, Distrito Federal e Municpios, numa guerra fiscal generalizada de todos contra todos.

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O PRINCPIO DA FEDERAO E A INCONSTITUCIONALIDADE DA RENNCIA DO ICMS SEM O DEVIDO CONVNIO ENTRE OS ESTADOS E O DISTRITO FEDERAL

A Constituio Federal, a Lei Complementar n24/75, a Lei Complementar n87/96, a doutrina e a jurisprudncia esto firmadas no sentido da inconstitucionalidade da concesso de benefcios fiscais sem a realizao de convnios entre os Estados e o Distrito Federal no CONFAZ - Conselho Nacional de Poltica Fazendria.

Pontua Roque Antonio Carrazza que no devemos confundir os incentivos fiscais (tambm chamados benefcios fiscais ou estmulos fiscais) com isenes tributrias. Estas so, apenas, um dos meios de conced-las.

Os incentivos fiscais, legitimados no art.151, I, in fine, da CF, esto no campo da extrafiscalidade, que o emprego dos meios tributrios para fins no fiscais, mas ordinatrios ( isto , para condicionar comportamentos de virtuais contribuintes, induzindo-os, conforme o interesse pblico, a fazer ou deixar de fazer alguma coisa).

Por meio dos incentivos fiscais a pessoa poltica tributante estimula os contribuintes a fazer algo que a ordem jurdica considera conveniente, interessante ou oportuno ( v.g., instalar indstrias em regio carente do Pas). Este objetivo alcanado por meio da diminuio ou, at, da supresso da carga tributria.

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Os incentivos fiscais manifestam-se sob a forma de imunidades tributrias, de isenes tributrias, de remisses tributrias, de parcelamentos de dbitos tributrios etc. Exceo feita aos casos de imunidade (previstos na prpria Constituio), os incentivos fiscais que se traduzem em mitigaes ou supresses da carga tributria s so vlidos se forem criados pela pessoa poltica competente para tributar. 19

...tanto a competncia para tributar como a competncia para isentar esto submetidas ao princpio da legalidade (arts. 5, II, e 150, I, da CF). Desenvolvendo a idia, a Constituio no deixa dvida no sentido de que ningum deve prestar o tributo ou deixar de faz-lo (iseno), total ou parcialmente, seno em virtude de lei. 20 Podemos, ainda, utilizar o princpio da indisponibilidade dos interesses pblicos A indisponibilidade dos interesses pblicos significa que, sendo interesses qualificados como prprios da coletividade - internos ao setor pblicono se encontram livre disposio de quem quer que seja, por inapropriveis. O prprio rgo administrativo que os representa no tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas cur-los- o que tambm um dever- na estrita conformidade do que predispuser a intentio legis. 21 Em regra as isenes tributrias so concedidas pela mesma pessoa poltica que criou o tributo e pelo mesmo mecanismo jurdico; isto , por lei ordinria. Mas com o ICMS diferente, conforme podemos observar dos ensinamentos de Roque Antonio Carazza22:
19 20

Roque Antonio Carraza, ICMS. Ibidem, p. 296. 21 Celso Antonio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 33. 22 Ibidem.

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...as isenes tributrias so concedidas por meio de lei ordinria( da pessoa poltica tributante). Esta a regra geral: s a pessoa poltica que validamente criou (ou pode criar), por meio de lei ordinria, o tributo pode conceder a iseno, desde que tambm o faa por meio de lei ordinria. Comumente, pois, as isenes so autonmicas, conforme se infere da s leitura do art.151, III, da Carta Magna ( vedado Unio instituir isenes de tributos da competncia dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios).

As isenes de ICMS, no entanto, no seguem esta diretriz. De fato, unilateralmente, nem os Estados, nem o Distrito Federal podem conced-las. Nem mesmo por meio de lei ordinria. No h, portanto, isenes autonmicas, em matria de ICMS. Notamos, a propsito, que a lei ordinria (estadual ou distrital) tambm no pode, no que concerne a este tributo, conceder incentivos e benefcios fiscais (redues de base de clculo, crditos presumidos ou fictcios, remisses parciais, anistias, diferimentos, parcelamentos de dbitos tributrios, adiamentos de prazos de pagamento, e assim por diante).

A Constituio Federal cuida do assunto em seu art.155, pargrafo 2, XII, e e.g., in verbis:

Art. 155. (...)

XII- cabe lei complementar: (...) ;

e) excluir da incidncia do imposto, nas exportaes para o exterior, servios e outros produtos alm dos mencionados no inciso X, a; (...);

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g) regular a forma como, mediante deliberao dos Estados e do Distrito Federal, isenes, incentivos e benefcios fiscais sero concedidos ou revogados.

Como a s leitura destes dispositivos constitucionais revela, a lei complementar, no que concerne ao ICMS, pode: a) isentar exportaes para o exterior de servios e de mercadorias que no forem produtos industrializados; b) dispor sobre a forma de deliberao interestadual para a concesso de isenes, incentivos e benefcios fiscais (adiantamos que esta forma de deliberao o convnio). O jurista Hugo de Brito Machado destoa das afirmaes acima, inclusive classificando a guerra fiscal como guerra santa:

As leis estaduais podem conceder isenes do ICMS.

Cabe, certo, lei complementar federal, regular a forma como, mediante deliberao dos Estados e do Distrito Federal, isenes, incentivos e benefcios fiscais sero concedidos e revogados.

A Lei Complementar n87/96 regulou essa matria, em seu art. 27, mas esse dispositivo foi vetado pelo Presidente da Repblica, que nas razes de seu veto afirmou continuar a matria regulada pela Lei Complementar n 24, de 7 de janeiro de 1975.

Continuam em vigor, tambm, todas as normas isentivas anteriores Lei Complementar n87/96, tanto as residentes em Convnios interestaduais, quanto aquelas eventualmente editadas pelos Estados, independentemente daqueles.

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Desde que tenha em vista reduzir as desigualdades regionais, vlida a norma isentiva do ICMS, ainda que editada margem dos convnios interestaduais. Cuidam estes, como a norma do art.155, pargrafo 2, inciso XII, alnea g, apenas de aspecto procedimental. No se podem, portanto, sobrepor aos dispositivos da Constituio, que preconizam a reduo das desigualdades regionais. (grifei)

Os que servem aos Estados desenvolvidos cunharam a expresso pejorativa guerra fiscal para designar a competio entre os Estados, na busca de empreendimentos para seus territrios. Na verdade, porm, trata-se de uma guerra santa, porque o nico instrumento capaz de redimir os Estados pobres, salvo claro, os investimentos pblicos, que entretanto so sempre feitos em montantes mais significativos nos centros mais desenvolvidos. 23 J o mestre Rui Barbosa Nogueira pensa diferente:

O fato que as exoneraes tributrias de cunho extrafiscal, por meio de incentivos - sejam elas chamadas isenes, redues, favores, estmulos ou devoluo do imposto pago - so expedientes que, acompanhados de outras medidas, s se completam quando adotados pelo poder nacional ou estejam dentro do contexto deste. 11- NOGUEIRA, Ruy Barbosa, Curso de Direito Tributrio, 10 ed.,So Paulo, Saraiva,
1990.

O mesmo Ruy Barbosa Nogueira na 6 edio do livro Curso de Direito Tributrio, cuja edio foi publicada antes da Constituio de 1988, porm a Lei Complementar 24/75 foi recepcionada e, portanto, continua em vigor, afirmou o seguinte:

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Para evitar esta guerra tributria entre os Estados-Membros e considerando tambm que a interveno do Estado no domnio econmico tarefa precpua do poder central, foram todas, por exemplo, todas as providncias para que o ICM fosse um imposto neutro, um imposto de cunho exclusivamente fiscal, que no tem finalidade regulatria. Sua finalidade quase exclusivamente fornecer parte da receita necessria aos Estados - Membros e aos Municpios, para fazerem face s suas despesas. O ICM no pode ser usado isoladamente pelos Estados como instrumento regulador da economia, fomentando ou desencorajando atividades. No imposto federal de atuao extrafiscal, quer pela sua natureza, quer em razo de seu sujeito ativo, e por isso j vimos que as alquotas tem seu teto fixado pelo Senado e as isenes dependem de convnios (Lei Complementar n.24, de 1975). 24

Sacha Calmon Navarro Coelho:

O ICMS, de fato, um imposto cujo perfil jurdico apresenta-se profundamente desenhado pelo ente central. Admitir, por outro lado, sua utilizao desregrada pelo Estado - Membro para fins desenvolvimentistas- idia/fora a um s tempo dinmica e perversa a confundir toda uma Nao - decretar guerra fiscal entre Estados, em verdadeiro leilo de favores, com repercusses na prpria tessitura tcnica do gravame. Foi para coibir a generalizao de conjuntura desse tipo que a Unio avultou sua interveno na competncia dos Estados, em desfavor

23 24

Hugo de Brito Machado, Aspectos fundamentais do ICMS, p. 213. Rui Barbosa Nogueira, Curso de Direito Tributrio.

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da Federao, fincada na idia da autonomia das unidades federadas (autonomia financeira, antes de quaisquer outras, porquanto as fundamenta e garante).25 Por seu turno, Roque Antonio Carrazza preconiza:

Em suma, as isenes de ICMS, longe de poderem ser concedidas (ou revogadas) pelas prprias unidades federativas interessadas, devem ser objeto de convnios, celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal. 26 No rodap da mesma pgina, ainda, afirma Carrazza:

Na prtica tm havido muitas isenes de ICMS concedidas por meio de lei ordinria - quando no de decreto da prpria unidade federativa interessada. Estas isenes autonmicas so manifestamente inconstitucionais, e a qualquer tempo podem ser contestadas, perante o Supremo Tribunal Federal (art.102, I, f, da CF), pelas unidades federativas que se sentirem prejudicadas.

25 26

Sacha Calmon Navarro Colho, Curso de Direito Tributrio Brasileiro, p. 206. Roque Antonio Carrazza, ICMS, p. 203.

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DOUTRINA

Como ensina o Professor Roque Antonio Carrazza, no devemos confundir os incentivos fiscais (tambm chamados benefcios fiscais ou estmulos fiscais) com isenes tributrias. Estas so, apenas, um dos meios de conced-las.

Os incentivos fiscais, legitimados no art.151, I, in fine, da CF, esto no campo da extrafiscalidade, que o emprego dos meios tributrios para fins nofiscais, mas ordinatrios ( isto , para condicionar comportamentos de virtuais contribuintes, induzindo-os, conforme o interesse pblico, a fazer ou deixar de fazer alguma coisa).

Por meio dos incentivos fiscais a pessoa poltica tributante estimula os contribuintes a fazer algo que a ordem jurdica considera conveniente, interessante ou oportuno ( v.g., instalar indstrias em regio carente do Pas). Este objetivo alcanado por meio da diminuio ou, at, da supresso da carga tributria.

Os incentivos fiscais manifestam-se sob a forma de imunidades tributrias, de isenes tributrias, de remisses tributrias, de parcelamentos de dbitos tributrios etc. Exceo feita aos casos de imunidades ( previstos na prpria Constituio), os incentivos fiscais que se traduzem em mitigaes ou supresses da carga tributria s so vlidos se forem criados pela pessoa poltica competente para tributar. 27

27

Roque Antonio Carrazza, ICMS.

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Em suma, as isenes de ICMS, longe de poderem ser concedidas (ou revogadas) pelas prprias unidades federativas interessadas, devem ser objeto de convnios, celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal. 28

...tanto a competncia para tributar como a competncia para isentar esto submetidas ao princpio da legalidade (arts. 5, II, e 150, I, da CF). Desenvolvendo a idia, a Constituio no deixa dvida no sentido de que ningum deve prestar o tributo ou deixar de faz-lo (iseno), total ou parcialmente, seno em virtude de lei.29 Podemos, ainda, utilizar o princpio da indisponibilidade dos interesses pblicos: A indisponibilidade dos interesses pblicos significa que, sendo interesses qualificados como prprios da coletividade-internos ao setor pblico, no se encontram livre disposio de quem quer que seja, por inapropriveis. O prprio rgo administrativo que os representa no tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas cur-los - o que tambm um dever - na estrita conformidade do que predispuser a intentio legis. 30 Em regra as isenes tributrias so concedidas pela mesma pessoa poltica que criou o tributo e pelo mesmo mecanismo jurdico; isto , por lei ordinria. Mas com o ICMS diferente, conforme podemos observar dos ensinamentos de Roque Antonio Carazza:

...as isenes tributrias so concedidas por meio de lei ordinria ( da pessoa poltica tributante). Esta a regra geral: s a pessoa poltica que
28 29

Ibidem, p. 303. Ibidem, p 296. 30 Celso Antonio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 33

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validamente criou ( ou pode criar), por meio de lei ordinria, o tributo pode conceder a iseno, desde que tambm o faa por meio de lei ordinria. Comumente, pois, as isenes so autonmicas, conforme se infere da s leitura do art.151, III, da Carta Magna ( vedado Unio instituir isenes de tributos da competncia dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios).

As isenes de ICMS, no entanto, no seguem esta diretriz. De fato, unilateralmente, nem os Estados, nem o Distrito Federal podem conced-las. Nem mesmo por meio de lei ordinria. No h, portanto, isenes autonmicas, em matria de ICMS. Notamos, a propsito, que a lei ordinria (estadual ou distrital) tambm no pode, no que concerne a este tributo, conceder incentivos e benefcios fiscais (redues de base de clculo, crditos presumidos ou fictcios, remisses parciais, anistias, diferimentos, parcelamentos de dbitos tributrios, adiamentos de prazos de pagamento, e assim por diante.

A Constituio Federal cuida do assunto em seu art.155, pargrafo 2, XII, alneas e e g, in verbis:

Art. 155. (...) 2. (...)

XII- cabe lei complementar: (...);

e) excluir da incidncai do imposto, nas exportaes para o exterior, servios e outros produtos alm dos mencionados no inciso X, a; (...);

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g) regular a forma como, mediante deliberao dos Estados e do Distrito Federal, isenes, incentivos e benefcios fiscais sero concedidos ou revogados.

Como a s leitura destes dispositivos constitucionais revela que a lei complementar, no que concerne ao ICMS, pode:

a)

isentar exportaes para o exterior de servios e de mercadorias que

no forem produtos industrializados;

b) dispor sobre a forma de deliberao interestadual para a concesso de isenes, incentivos e benefcios fiscais( adiantamos que esta forma de deliberao o convnio).

Por seu turno, Roque Antonio Carrazza:

Em suma, as isenes de ICMS, longe de poderem ser concedidas ( ou revogadas) pelas prprias unidades federativas interessadas, devem ser objeto de convnios, celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal.31 No rodap da mesma pgina, ainda, afirma Carrazza:

16. Na prtica tm havido muitas isenes de ICMS concedidas por meio de lei ordinria - quando no de decreto da prpria unidade federativa interessada. Estas isenes autonmicas so manifestamente inconstitucionais, e a qualquer tempo podem ser contestadas, perante o Supremo Tribunal Federal (art.102, I, f, da CF), pelas unidades federativas que se sentirem prejudicadas.
31

Roque Antonio Carrazza, ICMS, p. 203

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J o mestre Ruy Barbosa Nogueira pensa diferente:

O fato que as exoneraes tributrias de cunho extrafiscal, por meio de incentivos - sejam elas chamadas isenes, redues, favores, estmulos ou devoluo do imposto pago - so expedientes que, acompanhados de outras medidas, s se completam quando adotados pelo poder nacional ou estejam dentro do contexto deste. 32 O mesmo Rui Barbosa Nogueira, na 6 edio do livro Curso de Direito Tributrio, que foi publicada antes da Constituio de 1988, porm a Lei Complementar 24/75 foi recepcionada e, portanto, continua em vigor, afirmou o seguinte:

Para evitar esta guerra tributria entre os Estados-Membros e considerando tambm que a interveno do Estado no domnio econmico tarefa precpua do poder central, foram todas, por exemplo, todas as providncias para que o ICM fosse um imposto neutro, um imposto de cunho exclusivamente fiscal, que no tem finalidade regulatria. Sua finalidade quase exclusivamente fornecer parte da receita necessria aos Estados-Membros e aos Municpios, para fazerem face s suas despesas. O ICM no pode ser usado isoladamente pelos Estados como instrumento regulador da ecomonia, fomentando ou desencorajando atividades. No imposto federal de atuao extrafiscal, quer pela sua natureza, quer em razo de seu sujeito

32

Rui Barbosa Nogueira, Curso de Direito Tributrio.

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ativo, e por isso j vimos que as alquotas tem seu teto fixado pelo Senado e as isenes dependem de convnios (Lei Complementar n.24, de 1975).33

Sacha Calmon Navarro Coelho:

O ICMS, de fato, um imposto cujo perfil jurdico apresenta-se profundamente desenhado pelo ente central. Admitir, por outro lado, sua utilizao desregrada pelo Estado-Membro para fins desenvolvimentistas- idia/fora a um s tempo dinmica e perversa a confundir toda uma Nao - decretar guerra fiscal entre Estados, em verdadeiro leilo de favores, com repercusses na prpria tessitura tcnica do gravame. Foi para coibir a generalizao de conjuntura desse tipo que a Unio avultou sua interveno na competncia dos Estados, em desfavor da Federao, fincada na idia da autonomia das unidades federadas (autonomia financeira, antes de quaisquer outras, porquanto as fundamenta e garante).34

De um lado, o cuidado constitucional com o incentivo fiscal, em termos de bloqueio, tem sua explicao. Afinal, por ser o ICMS um imposto institudo por lei estadual, cuja receita se reparte entre Estado e municpios, mas que, pela prpria natureza da circulao de mercadoria, repercute a economia das demais unidades estaduais da Federao, h um risco permanente de que, na disciplina de benefcios fiscais, uma unidade possa prejudicar outra unidade federativa. Para evitar prejuzos deste gnero, a Constituio Federal exigiu que a concesso de tais benefcios ficasse na dependncia de deliberao, exigindo a Lei Complementar a realizao de convnios celebrados entre Estados e Distrito Federal. No obstante essa exigncia, so vrios os casos que vm sendo trazidos, em ao direta de
33 34

Ibidem Sacha Calmon Navarro Colho, Curso de Direito Tributrio Brasileiro, p. 206.

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inconstitucionalidade, ao Supremo Tribunal Federal, cuja jurisprudncia reiterada tem afirmado a questionabilidade de Estado-Membro, sem prvia deliberao favorvel constante de convnio interestadual, vir a conceder, em tema de ICMS, vantagens de carter tributrio(iseno, incentivos ou benefcios fiscais). Esta questionabilidade encontra fundamento na chamada Guerra Fiscal que poderia resultar na ausncia de convnio e, ademais, do fato de um Estado-Membro, ao agir isoladamente, sem ateno Lei Complementar federal que regula tais concesses, estar vulnerando, unilateralmente, a participao municipal no ICMS concedida a municpios por fora da Constituio (art.158,IV), tendo-se em conta o carter sui generis da federao brasileira, formada pela unio dos Estados, Distrito Federal e Municpios...O dispositivo vigente que disciplina a matria a ser tratada em lei complementar, exigindo deliberao dos Estados e Distrito Federal para a concesso de isenes, incentivos e benefcios fiscais referentes ao ICMS, o constante no art.155, XII, g. A lei complementar n24/75, que regula, por recepo, a matria constitucional, exige a realizao de convnio entre Estados e Distrito Federal para incentivos ou favores fiscais ou financeiros - fiscais, concedidos com base no Imposto sobre Circulao de Mercadorias, dos quais resulte reduo ou eliminao, direta ou indireta, do respectivo nus( art.1, IV). No sendo os incentivos concedidos por convnio, no teria havido a deliberao exigida na Constituio, sendo, assim, inconstitucional a concesso.35

O federalismo, por fora do inciso I, do pargrafo 4, do art.60, da Constituio, constitui clusula ptrea, imodificvel por vontade do poder constituinte reformador; de outra banda, o Pargrafo nico do art. 23, do Texto Constitucional, prestigiou o federalismo de cooperao, sendo, assim, princpio orientador do Estado Brasileiro.
35

Trcio Sampaio Ferraz, Guerra fiscal, fomento e incentivo na Constituio Federal, Revista Dialtica, p. 278.

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Nesta senda, a prpria Carta Magna oferece, em determinados dispositivos, instrumentos para a construo e manuteno do federalismo, consubstanciando-se o art.155, pargrafo 2,XII, g, um desses casos.

Considerando que o dispositivo constitucional supra referido, alm de claro na interposio de condio para a concesso do benefcio fiscal, tem por escopo a manuteno do princpio do federalismo - clusula ptrea constitucional, sua aplicao inafastvel.

De outro lado, a forma como ocorrer a deliberao por parte dos Estados e Distrito Federal na matria em discusso restou definida pel Lei Complementar n 24, de 07.01.1975, a qual foi recepcionada pela Constituio em vigor, no sendo o tema abordado pela Lei Complementar 97/96, que regrou o ICMS. 36

O jurista Hugo de Brito Machado destoa das afirmaes acima, inclusive classificando a guerra fiscal como guerra santa:

As leis estaduais podem conceder isenes do ICMS.

Cabe, certo, lei complementar federal, regular a forma como, mediante deliberao dos Estados e do Distrito Federal, isenes, incentivos e benefcios fiscais sero concedidos e revogados.

36

Alexandre Mussoi Moreira, Concesso de benesses tributrias e guerra fiscal, Revista de Estudos Tributrios, n 7, p. 138.

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A Lei Complementar n87/96 regulou essa matria, em seu art.27, mas esse dispositivo foi vetado pelo Presidente da Repblica, que nas razes de seu veo afirmou continuar a matria regulada pela Lei Complementar n 24, de 7 de janeiro de 1975.

Continuam em vigor, tambm, todas as normas isentivas anteirores Lei Complementar n87/96, tanto as residentes em Convnios interestaduais, quanto aquelas eventualmente editadas pelos Estados, independentemente daqueles.

Desde que tenha em vista reduzir as desigualdades regionais, vlida a norma isentiva do ICMS, ainda que editada margem dos convnios interestaduais. Cuidam estes, como a norma do art.155, pargrafo 2, inciso XII, alnea g, apenas de aspecto procedimental. No se podem, portanto, sobrepor aos dispositivos da Constituio, que preconizam a reduo das desigualdades regionais. (grifei)

Os que servem aos Estados desenvolvidos cunharam a expresso pejorativa guerra fiscal para designar a competio entre os Estados, na busca de empreendimentos para seus territrios. Na verdade, porm, trata-se de uma guerra santa, porque o nico instrumento capaz de redimir os Estados pobres, salvo claro, os investimentos pblicos, que entretanto so sempre feitos em montantes mais significativos nos centros mais desenvolvidos.
37

37

Hugo de Brito Machado, Aspectos fundamentais do ICMS, p. 213.

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A CONSTITUIO FEDERAL, LEI COMPLEMENTAR, CONVNIOS DO CONFAZ, RESOLUO DO SENADO

Art.155- Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir imposto sobre:

...........................................

II- operaes relativas circulao de mercadorais e sobre prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior;

Par.2- O imposto previsto no inciso II, atender ao seguinte:

...........................................

IV- resoluo do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da Repblica ou de um tero dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecer as alquotas aplicveis s operaes e prestaes, interestaduais e de exportao;

V- facultado ao Senado Federal:

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a) estabelecer alquotas mnimas nas operaes internas, mediante resoluo de iniciativa de um tero e aprovada pela maioria absoluta de seus membros;

b) fixar alquotas mximas nas mesmas operaes para resolver conflito especfico que envolva interesse de Estados, mediante resoluo de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois teros de seus membros.

VI - salvo deliberao em contrrio dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do disposto no inciso XII, g, as alquotas internas, nas operaes relativas circulao de mercadorias e na prestao de servios, no podero ser inferiores s previstas para as operaes interestaduais.

...............................................

XII - cabe lei complementar:

...............................................

g) regular a forma como, mediante deliberao dos Estados e do Distrito Federal, isenes, incentivos e benefcios fiscais sero concedidos ou revogados. (grifei)

Prev a Lei Complementar n24, de 07 de janeiro de 1975/75:

Art.1- As isenes do imposto sobre operaes relativas circulao de mercadorias sero concedidas ou revogadas nos termos de convnios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, segundo esta Lei.

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Pargrafo nico. O disposto neste artigo tambm se aplica:

I - reduo da base de clculo;

II - devoluo total ou parcial, direta ou indireta, condicionada ou no, do tributo, ao contribuinte, a responsvel, ou a terceiros;

III - concesso de crditos presumidos;

IV - a quaisquer outros incentivos ou favores fiscais ou financeiro-fiscais, concedidos com base no imposto de circulao de mercadorias, dos quais resulte reduo ou eliminao, direta ou indireta, do respectivo nus;

V - s prorrogaes e s extenses das isenes vigentes nesta data.

Art.2- Os convnios a que alude o art.1 sero celebrados em reunies para as quais tenham sido convocados representantes de todos os Estados e do Distrito Federal, sob a presidncia de representantes do Governo Federal.

Pargrafo 1- As reunies se realizaro com a presena de representantes da maioria das Unidades da Federao.

Pargrafo 2- A concesso de benefcios depender sempre de deciso unnime dos Estados representados; a sua revogao total ou parcial depender de aprovao de quatro quintos, pelo menos, dos representantes presentes.... ..........................................

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Atravs do convnio ICMS 129/97 que permanece em vigor por fora do Convnio ICMS 23/98, os Estados e o Distrito Federal decidiram pela tributao interna do ICMS com alquota mnima de 12%, respeitada a Resoluo n22, de 19.5.89 do Senado Federal que estabeleceu alquota mnima de 12% para os Estados e Distrito Federal, excetuando-se operaes especficas realizadas nas Regies Sul e Sudeste, destinadas s Regies Norte, Nordeste, Centro-Oeste e ao Estado do Esprito Santo, cuja alquota era de 8%, em 1989, e de 7%, a partir de 1990.

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JURISPRUDNCIA

O Supremo Tribunal Federal decidiu reiteradamente pela repulsa da guerra fiscal entre os Estados-Membros da Federao, como podemos citar trecho do voto do Ministro Celso de Mello, proferido na medida cautelar concedida na ADIN930-3-MA.

A concesso mediante ato do poder pblico local, de isenes, incentivos e benefcios fiscais em tema de ICMS, depende para efeito de sua vlida outorga, da prvia e necessria deliberao consensual adotada pelos Estados-Membros e pelo Distrito Federal, observada quanto celebrao desse convnio

intergovernamental, a forma estipulada em lei complementar nacional editada com fundamento no art.155, pargrafo 2, XII, g, da Carta Poltica. Este preceito constitucional, que permite Unio Federal fixar padres normativos uniformes em tema de exonerao tributria pertinente ao ICMS, acha-se teleologicamente vinculado a um objetivo de ntido carter poltico-jurdico: impedir a guerra tributria entre os Estados-Membros e o Distrito Federal...

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CONCLUSES

1) A renncia fiscal de ICMS, realizada nos moldes dos acordos feitos entre os diversos Estados da Federao, especialmente, Paran, Rio Grande do Sul, Bahia, com as empresas montadoras de veculos automotores so, aparentemente, inconstitucionais por no respeitarem o artigo 155, pargrafo 2, XII, g da Constituio Federal, a Resoluo n22/89 do Senado Federal e as decises do CONFAZ, Convnio ICMS - 129/97 e Convnio ICMS - 23/98, cujas alquotas mnimas de ICMS devem ser de 12%.

2) A competncia para a criao do ICMS dos Estados-Membros da Federao e do Distrito Federal, no entanto, estas unidades da federao no podero deixar de exercer suas competncias, tendo em vista o princpio da solidariedade nacional, e exercem dentro dos parmetros da Constituio, da Lei Complementar n24/75, da Lei Complementar n87/95, da Resoluo n22/89 do Senado Federal.

3) O ICMS, apesar de ser um imposto de competncia dos Estados e do Distrito Federal, de carter nacional e no-cumulativo, por isso, justifica-se a edio de lei complementar nacional destinada a disciplinar, de modo uniforme, este imposto.

4) O ICMS um imposto inadequado para ser usado isoladamente pelos Estados-Membros e Distrito Federal como instrumento de extrafiscalidade ou regulador da economia, sem o devido acordo no CONFAZ.

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5) Admitir que os Estados-Membros e o Distrito Federal pudessem conceder isenes, incentivos , benefcios fiscais e outros favores fiscais em tema de ICMS, sem convnio no CONFAZ, seria admitir que as unidades da federao so soberanas e no autnomas e, conseqentemente, teramos a desintegrao do pacto federativo.

6) Os temas ICMS, pacto federativo, guerra fiscal esto gerando muita polmica jurdica, poltica e econmica. Por isso, certamente, dever haver, a mdio prazo, um acordo entre os membros da federao para solucionar esta questo, pois no podemos fechar os olhos para as desigualdades regionais e devemos lembrar que estas desigualdades, tambm, colocam em risco a Federao.

7) A reforma tributria fundamental para solucionar a guerra fiscal, mas desde que ela trabalhe com justia e beneficie as regies e os Estados mais pobres da federao. Do nosso ponto de vista, um dos critrios seria o ICMS cobrado no destino do produto, no local de consumo com a finalidade de desonerar a produo. Porm, somente este mecanismo no ser suficiente, uma vez que os Estados e regies, cuja populao tiver menor poder aquisitivo, consumiro menos e, portanto, continuaro com os mesmos problemas.

8) A Unio deve se incumbir de manter o pacto federativo, atravs de polticas tributrias justas que ao mesmo tempo garanta receitas para satisfazer as suas despesas, mas, tambm, com finalidades extrafiscais, de regulao da economia, beneficiando as regies e os Estados mais pobres, colaborando com o desenvolvimento destes locais, conforme estabelece o art.3, II e III da Constituio Federal.

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9) Em tese, todos os cidados tm o direito subjetivo pblico de promover ao popular pela desonerao da cobrana do ICMS que seria devido pelas montadoras de veculos, uma vez que as isenes, da forma como foram concedidas, so inconstitucionais e ilegais. No foi respeitado o princpio da legalidade e a conseqncia dano ao patrimnio pblico. Porm, sendo o Ministrio Pblico o fiscal da ordem jurdica, deveria tomar as medidas judiciais cabveis, ex officio, para garantir o cumprimento da Constituio Federal e, conseqentemente, o pacto federativo e a segurana jurdica e o Poder Judicirio serem mais gil nestes assuntos.

10) A guerra fiscal, certamente, gerar um caos jurdico, econmico, social e poltico num futuro muito prximo, caso um acordo entre os Estados e o Distrito Federal no for realizado a tempo, tendo em vista que, ao final das aes judiciais, algum vai ter que arcar com a reposio do ICMS no recolhido.

11) O governo central, atravs do Presidente da Repblica, tem a funo de garantir o pacto federativo e, portanto, de promover um amplo acordo entre os Estados e envidar esforos para fazer uma reforma tributria justa. No entanto, o que observamos o prprio governo central colocando mais lenha na fogueira da guerra fiscal, basta verificar o caso Ford-Bahia.

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