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Crime continuado e a smula 711 do Supremo Tribunal Federal

Publicado por Paulo Queiroz em Direito Penal |

Como sabido, nos crimes permanentes, cuja consumao se protrai no tempo enquanto perdura a ofensa ao bem jurdico (v. g., extorso mediante seqestro), o tempo do crime se dilatar pelo perodo de permanncia. Assim, se o autor, menor, durante a fase de execuo do crime vier a atingir a maioridade, responder segundo o Cdigo Penal e no segundo o Estatuto da Criana e do Adolescente ECA (Lei n. 8.069/90). Quanto aos crimes continuados, que em verdade so vrios crimes (concurso material de crimes), mas tratados como se fosse crime nico (tratamento prprio do concurso formal), atendendo a convenincia poltico-criminal (CP, art. 71), o Supremo Tribunal Federal, acompanhando a doutrina majoritria, editou a smula 711, com o seguinte teor: a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao permanente, se a sua vigncia anterior cessao da continuidade ou da permanncia, razo pela qual passaram a ter tratamento idntico ao dos crimes permanentes. Assim, se o agente comete crime continuado durante meses seguidos, a continuao delitiva ser regida, no caso de sucesso de normas, no pela lei que vigora poca do primeiro crime, mas do ltimo, isto , da cessao da continuidade, ainda que seja a mais gravosa. Com efeito, e conforme Hungria, se os atos sucessivos j eram incriminados pela lei antiga, no h duas sries (uma anterior, outra posterior nova lei), mas uma nica (dada a unidade jurdica do crime continuado), que incidir sob a nova lei, ainda que esta seja menos favorvel que a antiga, pois o agente j estava advertido da maior severidade da sano, caso persistisse na continuao. Se, entretanto, a incriminao sobreveio com a lei nova, segundo esta responder o agente, a ttulo de crime continuado, somente se os atos posteriores (subseqentes entrada em vigor da lei nova) apresentarem a homogeneidade caracterstica da continuao, ficando abstrados os atos anteriores1. Esse entendimento conduz s seguintes conseqncias: 1)se o agente praticou uma srie de crimes na vigncia de leis diversas, todas as infraes sero regidas pela ltima lei, ainda que seja a mais gravosa (admite-se a novatio legis in pejus); 2)se houver novatio legis incriminadora (a nova lei criminaliza conduta at ento atpica), a lei nova reger exclusivamente os delitos cometidos na sua vigncia, j que at ento no havia crime algum a punir; 3)se houver abolitio criminis ou novatio legis in mellius, a nova lei retroagir para favorecer o ru. No estamos de acordo com semelhante orientao (item 1), relativamente incidncia da lei nova mais gravosa para os atos cometidos em continuidade delitiva, pois ela implica uma inverso lgica e cronolgica do conceito legal de continuao, ofendendo o princpio da legalidade. que, de acordo com o Cdigo (art. 71), no delito continuado os crimes subseqentes so havidos como continuao do primeiro, e no o contrrio, de modo que o agente, ao invs de responder por vrios crimes em concurso material, deve responder por um nico delito, o mais grave, se diversos, com aumento de um sexto a dois teros. Portanto, os crimes subseqentes s tm relevncia jurdico-penal para efeito de individualizao judicial da pena: escolha da pena mais grave (quando diversas as infraes) e fixao do respectivo aumento, pois o primeiro crime prevalece sobre todos os demais como se estes simplesmente no existissem, exceto para efeito de aplicao da pena. Por conseguinte, se o autor s responde jurdico-penalmente pelo primeiro crime e no pelos subseqentes, parece evidente que a lei posterior mais severa no

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poder alcan-lo, porque, se assim for, inverter-se- o conceito legal de crime continuado lgica e cronologicamente: os ltimos crimes sero os primeiros, considerando-se a continuao do final para o incio, ou seja, os subseqentes prevalecero sobre o primeiro e no o contrrio: o primeiro prevalecer sobre os subseqentes, como prev a lei. A smula, portanto, contraria claramente o princpio da legalidade em prejuzo do ru, conferindo continuao tratamento jurdico-penal diverso mais gravoso, alm de lgica e cronologicamente insustentvel. No bastasse isso, a smula de certo modo acaba por emprestar ao crime continuado tratamento legal mais severo do que aquele conferido ao concurso material de crimes. Sim, porque, no caso de concurso material, cada delito regido pela lei vigente poca de sua consumao, no podendo ser alcanado por novatio legis in pejus, ao passo que agora, na continuao, crimes anteriores nova lei seriam por ela atingidos. Tambm por isso, a smula inconstitucional por violar o princpio da irretroatividade da lei, pois, por meio de um novo conceito de crime continuado, permite a incidncia da nova lei sobre fatos ocorridos antes da sua vigncia, como reconhece alis Cezar Bitencourt2. Quanto prescrio, o problema diverso, pois, no caso de concurso de crimes, continuao delitiva inclusive, cada crime prescrever isoladamente, como se concurso no existisse, conforme dispe o art. 119 do Cdigo e Smula 497 do STF.
1Comentrios, cit., p. 128. No mesmo sentido, Frederico Marques e Damsio de Jesus, entre outros. 2 Tratado de direito penal. Parte geral. S.Paulo: Saraiva, 2007, 11 edio, p. 173/174.

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pauloqueiroz.net Paulo de Souza Queiroz: doutor em Direito (PUC/SP), Procurador Regional da Repblica, Professor do Centro Universitrio de Braslia (UniCEUB) e autor do livro Direito Penal, parte geral, S. Paulo, Saraiva, 3 edio, 2006.

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