Entreprises en Difficultes2011

Droit des entreprises en difficult
Introduction
Procdure collective est une procdure dans laquelle le rglement des dettes et la liquidation ventuelle des biens d un dbiteur qui serait mis en redressement judiciaire ne sont pas abandonns l initiative individuelle de chaque crancier. La procdure est collective car elle est organise de manire ce que tous les cranciers puissent faire valoir leur droit. Les procdures collectives intressant donc les commerants s opposaient ainsi aux procdures civiles dans lesquelles le dbiteur tait soumis aux poursuites individuelles de ses cranciers. Depuis une quarantaine d annes le droit des procdures collectives a cd la place au droit des entreprises en difficult car l ide n est plus exclusivement d organiser la rpartition de l actif entre les diffrents cranciers d un commerant, c est dsormais l ide de prvenir et d anticiper les difficults que pourrait rencontrer une entreprise. Le dispositif lgal qui repose en dernier lieu sur la loi du 26 juillet 2005 rform par l ordonnance du 18 dcembre 2008 c est alors progressivement enrichi de plusieurs processus d alerte (commissaire au compte) et de mcanismes destins favoriser la prvention des difficults (le mandat ad hoc et la procdure de conciliation). Dans ce prolongement on constate que la notion d entreprise est dsormais au c ur de la matire. L entreprise dsigne une unit conomique cre par plusieurs personnes en vue de proposer des biens ou des prestations de service des clients. A la diffrence de la notion de socit qui est un habillage juridique, la notion d entreprise reste une notion purement conomique en consquence de quoi elle n a aucune consistance juridique et n a donc pas, la diffrence d une socit, la PM. En ralit, le droit des entreprises en difficults qui trouve son origine dans le droit commercial s est peu peu tendu de nouveaux secteurs : les artisans sont dsormais concerns tout comme les PM de droit priv, les
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agriculteurs (certaines particularits) et depuis la rforme du 26 juillet 2005 les professions librales. Ds lors, tous les secteurs d activit conomique qu ils soient commerciaux, artisanaux, libraux ou agricoles rentrent dans le champ d application de la loi. Malgr tout, ce sont toujours les entreprises qui restent vises par les textes (rforme de 2005 : sur la sauvegarde des entreprises). En ralit, derrire l entreprise (qui ne se voit pas appliqu la loi puisqu elle n a pas la PM) c est bien le dbiteur lui-mme quel qu il soit qui est vis par la loi. D ailleurs dans certains textes, la notion d entreprise laisse la place la notion de dbiteur. Ex : L620-1 C.COM relatif la procdure de sauvegarde et L611-7 C.COM relatif la procdure de conciliation. Cette matire est rpute technique mais a un prolongement pratique vident car derrire la lgislation tudie, cette matire est rvlatrice de l volution du contexte conomique. La crise conomique et la crise de l emploi ont en effet modifi la vision premire du droit des entreprises en difficult. Si la disparition d une entreprise des consquences sur les cranciers impays, le droit des entreprises en difficults apparait au de l de cette vision comme soutien de l activit conomique. La sauvegarde et le redressement des entreprises sont devenus un objectif prioritaire pour maintenir l activit conomique du pays. On est donc pass d un droit de l excution un droit de la prvention. Ceci justifie l intervention des autorits publiques notamment par l octroi d aides publiques aux entreprises en difficults. Le droit des entreprises en difficults doit toutefois tenir compte de la libert de la concurrence tant sur le plan national que sur le plan communautaire. Concrtement 93% des entreprises franaises emploient moins de 10 salaris, elles concentrent seulement 20% des emplois. On en dduit que les entreprises relevant de la loi du 26 juillet 2005 modifie par l ordonnance de 2008 sont en ralit des petites structures (PME ou PMI) employant 10 50 salaris. On peut relever que la moiti de ces entreprises disparaissent aprs 5 ans d activit d o la progression constante du nombre de procdures ouvertes et d o la volont clairement affiche travers la lgislation de
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dtecter le plus rapidement possible les difficults juridiques et financires que l entreprise est susceptible de rencontrer. Durant la premire anne d application de la loi du 26 juillet 2005 au plan national, 500 procdures de sauvegarde ont t ouverte. La sauvegarde, contrairement au redressement judiciaire, n implique pas pour son ouverture la cessation des paiements du dbiteur, c est une procdure minemment prventive. Cependant, cette premire anne d application a montr les limites de cette procdure car le nombre d ouverture est de suite apparu trs faible compar aux 45 000 procdures collectives c'est--dire redressement ou liquidation ouvertes la mme anne. L ordonnance du 18 dcembre 2008 a donc une nouvelle fois rform le droit des entreprises en difficult pour rendre la procdure de sauvegarde plus attractive en assouplissant notamment ses conditions d ouverture. Malgr tout, le nombre de procdure collective augmente : Bordeaux en 2009, 1399 procdures collectives ont t ouvertes (1299 en 2008 et 1070 en 2007), la plupart dbouche sur des liquidations judiciaires ; la sauvegarde a connu un peu plus de succs mais aucune de ces procdures n a dbouch sur un plan d homologation d apurement du passif. Le principal secteur concern reste toujours celui de l industrie et du commerce et se sont les entreprises de moins de 50 salaris qui ont sollicit, Bordeaux, l ouverture leur profit d une procdure de sauvegarde. La sauvegarde apparait comme une procdure originale qui marque l aboutissement d une volution qui a cherch au fil des annes dissocier le sort de l entreprise de celui de ses dirigeants. Section 1 : L volution du droit des entreprises en difficult 1 : Avant le code 1807 Le droit franais avait consacr un droit rpressif spcifique aux commerants mis en faillite. Ce terme de faillite dsignait les commerants qui avaient tromp la confiance de leurs cranciers et qui ne pouvait payer
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leurs dettes. Le droit voulait incriminer des dbiteurs en cessation de paiement qu il considrait comme de vritables dlinquants. La lgislation visait galement organiser la liquidation du patrimoine du commerant entre ses diffrents cranciers en leurs imposant une discipline collective qui aboutissait les payer proportion de leurs crances. 2 : Le code de commerce de 1807 C.COM a manifest une trs grande svrit l gard des commerants faillis. En effet, la procdure de faillite tait accompagne d une contrainte par corps exerce sur la personne du commerant qui tait emprisonn. Son actif tait vendu pour apurer son passif, toujours selon une discipline collective. Par la suite, loi du 4 mars 1889 consacra ct de la faillite une procdure plus souple, la liquidation judiciaire. La faillite est ds lors rserve au commerant fautif ou malhonnte qui va tre reprsent dans le cadre de la procdure par un syndic et dont l actif va tre vendu. La liquidation judiciaire permet au contraire au commerant honnte de sauver son commerce en consentant des remises de dettes ses cranciers, on parle alors de concordat simple, ou des remises de dettes en cdant certains de ses biens, on parle de concordat par abandon de passif. L volution postrieure cette loi a consist accroitre le pouvoir judiciaire en la matire et sanctionner par ailleurs les dirigeants de socit qui avaient tendance se retrancher derrire le filtre socitaire pour chapper leur responsabilit. En consquence, les lois du 16 novembre 1940, 30 aout 1947 et le dcret-loi du 9 aout 1953 ont instaur les actions en comblement du passif social c'est--dire des actions permettant de condamner le dirigeant reconstituer toute ou partie de l actif de l entreprise en cas de faute de gestion de sa part. Par la suite, les dcrets du 20 mai 1955 rorganisent la matire en affinant la distinction entre 2 procdures :
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y La faillite est prsente comme une mesure d limination applique au commerant qui a cess ses paiements qui sera frapp par un certain nombre de dchances comme l interdiction d exercer le commerce. y Le rglement judiciaire qui se substitue l ancienne liquidation judiciaire et qui doit au contraire permettre au commerant de poursuivre son activit aprs accord avec ses cranciers. Toutefois, le sort du commerant et de son entreprise reste toujours intimement et troitement li ce qui s avre parfois incohrent car certaines entreprises sont voues disparaitre par la seule faute de ses dirigeants. 3 : Loi du 13 juillet 1967 et ordonnance du 23 septembre 1967 La loi du 13 juillet 1967 a institu 2 procdures totalement novatrices : y Le rglement judiciaire y La liquidation judiciaire C est partir de cette date que l on voit apparaitre l ide de prvention des difficults des entreprises. L apport essentiel de cette loi est d avoir dfinitivement dissoci le sort de l entreprise de celui de son dirigeant. Ds lors, les tribunaux doivent se livrer une double analyse : y Vrifient que l entreprise elle-mme peut faire l objet d un rglement judiciaire si les cranciers en sont d accord et si l entreprise apparait viable. Ds l ouverture de la procdure le dbiteur va alors tre assist par un syndic qui est l origine un mandataire de justice charg de reprsenter la masse des cranciers ainsi que le dbiteur (jusqu en 1985). Le dbiteur doit obtenir l accord du syndic pour accomplir la plupart des actes sur son patrimoine. Si l entreprise n apparait pas viable ou qu un accord ne peut pas tre obtenu avec les cranciers elle sera mise en liquidation judicaire. Dans ce cas le dbiteur est dessaisi de la gestion du patrimoine de l entreprise et ce patrimoine sera destin dsintresser les cranciers. y Envisagent de faon autonome le sort des dirigeants de l entreprise. Peuvent encourir des sanctions civiles au premier rang desquelles ont trouve la faillite personnelle. Celle-ci sera prononce lorsque le dirigeant a commis des faits graves tels qu un dtournement de l actif de la procdure, un refus total de cooprer avec les organes de la procdure ou un paiement aprs la cessation de paiement d un crancier au
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dtriment des autres. La faillite personnelle emporte de graves consquences pour le dirigeant notamment l interdiction de grer ou d administrer toute entreprise commerciale, artisanale ou toute PM ayant une activit conomique. Les dirigeants encourent galement des sanctions pnales au nombre desquelles on trouve la banqueroute. Celle-ci sanctionne pnalement un dirigeant qui a tenu une comptabilit fictive ou qui a fait disparaitre un document comptable. S agissant des cranciers, partir du jugement d ouverture de la procdure, ils vont tre regroups au sein d une masse. Cette masse des cranciers va exister jusqu en 1985. Ces cranciers vont subir l volution des procdures collectives car ils ne constituent pas l lment principal de proccupation du lgislateur : diminution des prrogatives qui engendrent crise des surets notamment relles (ce qui conduit l ordonnance de 2006 sur les surets). En effet, les cranciers voient d emble leur droit de poursuite individuel suspendus pendant toute la dure de la procdure et ils n ont d autre possibilit que de produire leur crance auprs du syndic et de les faire admettre au passif. En cas de liquidation, les cranciers munis de surets seront toutefois pays prioritairement puis viendront les cranciers chirographaires qui seront pays de faon galitaire (au marre le franc). Ce dispositif a t complt par ordonnance du 23 septembre 1967 qui a eu pour but de mettre encore plus l entreprise l abri des poursuites des cranciers mais qui tait somme toute rserve aux entreprises dont la disparition tait de nature engendrer trouble grave dans l conomie nationale ou rgionale. Le dispositif ainsi mis en place a rapidement montr ses limites : les procdures consacres taient dclenches trop tardivement alors que l entreprise tait dj dans une situation irrmdiablement compromise. Seulement 2 3% des procdures aboutissent au rel sauvetage de l entreprise. De plus, comme la plupart des procdures se soldent par une liquidation judiciaire, le rglement des cranciers s avre lacunaire. De nombreux cranciers chirographaires ne recouvrent alors jamais leur crance.
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4- Les lois du 1er mars 1984 et du 25 janvier 1985 Devant l chec des dispositions issues de la loi de juillet 1967, un nouveau dispositif a t mis en place. Ce dispositif se subdivisait en trois volets : - 1er volet : loi du 1er mars 1984 relative la prvention et au rglement amiable des difficults des entreprises - 2e volet : loi du 25 janvier 1985 relative au redressement et la liquidation judiciaire des entreprises - 3e volet : loi du 25 janvier 1985 relative aux administrateurs judiciaires, aux mandataires liquidateurs et aux experts en diagnostics d entreprises Ce dispositif a t abrog par la loi du 26 juillet 2005 mais il est rest applicable aux procdures ouvertes avant le 1er janvier 2006. La loi de mars 1984 a consacr une procdure d alerte, appele rglement amiable, qui pouvait tre dclenche par diffrents acteurs de la vie de l entreprise : les salaris, les associs, le prsident du tribunal de commerce. Cette procdure totalement novatrice a constitu un lment essentiel du droit des entreprises en difficult. La procdure concernait l entreprise qui prouvait une difficult conomique, juridique ou financire. Le tribunal dsignait alors un conciliateur pour une priode de trois mois afin notamment de rechercher la conclusion d un accord avec les cranciers, lesquels pouvaient consentir des dlais de paiements ou des remises de dettes en contrepartie de certaines mesures de restructuration de l entreprise (les cranciers avait donc un certain droit de regard sur l entreprise et son fonctionnement). Ces cranciers taient les principaux cranciers de l entreprise c..d. ceux qui faute de concession pouvaient paralyser la poursuite de l activit de l entreprise (on pense en premier lieu aux tablissements de crdit). Quant aux mesures de restructuration que les cranciers taient en droit d exiger, il pouvait s agir d une rvaluation des moyens de production ou du rexamen de la comptitivit des produits de l entreprise par rapport au march. Les autres cranciers, c..d. ceux qui ne participaient pas cet accord, conservaient quant eux l intgralit de leurs droits.
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L accord ainsi obtenu avait une nature exclusivement contractuelle et il entrainait certains effets lgaux tels que la suspension des poursuites individuelles des cranciers ce qui permettait l entreprise d enrayer l aggravation de son passif. Dans la mme ligne, les cranciers ne pouvaient inscrire de nouvelles surets pendant la priode d excution de l accord. L chec du rglement amiable tait alors une cause d ouverture d une procdure de redressement judiciaire. S agissant le deuxime volet issu de la loi de janvier 1985, l objectif du lgislateur a t de recentrer son attention sur le sort de l entreprise. Cela signifie que le sort des dirigeants est rest quant lui rgit par la loi du 13 juillet 1967. Concernant l entreprise, la loi de 1985 consacre une procdure nouvelle, la procdure de redressement judiciaire qui se substitue la procdure de rglement judiciaire. L objectif affich de cette nouvelle procdure tait de sauver l entreprise autant qu il tait permis de le faire. Le sort des cranciers (chirographaires ou titulaires d une suret) n intervenait qu au second plan de ces proccupation lgales (consquence : non efficacit des surets qui a donn lieu la rforme de 2006). L art 1er de la loi de 1985 rsumait d ailleurs parfaitement l objectif de la nouvelle procdure puisque cette procdure de redressement tait destine permettre la sauvegarde de l entreprise, le maintien de l activit et de l emploi et l apurement du passif. Ce redressement judiciaire tait assur l issu d une priode d observation (6 mois) selon un plan de redressement arrt par dcision de justice. Ce plan prvoyait soit la continuation de l entreprise soit sa cession. Lorsqu aucune de ces options n tait possible, le tribunal prononait alors la liquidation de l entreprise. Cette procdure avait, par ailleurs, pour particularit d accentuer l interventionnisme judiciaire. Cet aspect judiciaire reposait principalement sur le tribunal de commerce. Il ouvrait la procdure de redressement et qui nommait tous les organes qui la composaient notamment le juge commissaire qui devient, partir de 1985, la pierre angulaire de la procdure dans laquelle il est charg d assister le dbiteur dans la prparation du plan (de cession ou de continuation). C est aussi lui qui autorise les actes les plus graves ( ex. : actes de disposition portant sur les immeubles). C st aussi le tribunal qui dtermine le sort de l entreprise puisque c est lui qui arrte en dernier lieu le
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plan de continuation ou le plan de cession. C est encore lui qui prononcera la liquidation de l entreprise dans les ces extrmes. On mesure alors, en 1985, le recul du pouvoir des cranciers lesquels dcidaient jusqu alors du sort de l entreprise travers le concordat. Leurs prrogatives ont t transfres au tribunal de commerce. Mais la comptence du tribunal se dterminera par rapport la qualit du dbiteur : le tribunal de commerce sera comptent pour les commerants et les artisans, et le TGI devient comptent pour les agriculteurs ou pour les personnes morales de droit prive non commerantes telles que les SCI (en 2005, on rajoutera les professions librales). Quant aux cranciers, ils perdent toutes prrogatives sur le devenir de l entreprise et ils doivent, plus que jamais, se soumettre la procdure. Plus concrtement, ils sont soumis au principe de l arrt des poursuites individuelles y compris pour ceux munis de surets, lesquelles perdaient toutes efficacit. De la mme faon il leur tait interdit d inscrire de nouvelles surets aprs l ouverture de la procdure. Les cranciers doivent par ailleurs dclarer leurs crances la procdure qui seront vrifies et admises par le mandataire. Dans ce systme, le dfaut de dclaration de la crance dans les temps emportait son extinction. De plus, l apport de la loi de 1985 a t de supprimer la masse des cranciers qui n existent donc plus dans leur aspect collectif. Sur le plan des sanctions, le jugement qui prononait le redressement judiciaire emportait de pleins droits une seule dchance : la cessation des fonctions compter de la date du jugement d ouverture. Si le dbiteur avait commis des fautes, et en fonction de la gravit de ces fautes, le tribunal pouvait prononcer contre lui soit la faillite personnelle (sur un plan civil) soit la banqueroute (sur un plan pnal). Malgr tous ces efforts accomplis, la loi de 1985 montra rapidement ses faiblesses. D abord, le nombre des liquidations judiciaires ne diminua pas malgr le volet prventif (le tribunal tait saisi trop tardivement de sorte que la procdure ne pouvait dboucher que sur une liquidation judiciaire). Par ailleurs l interventionnisme judiciaire rajouta la lenteur des procdures. Le premier volet (loi 1984) rvla lui aussi rapidement des faiblesses. Une rforme intermdiaire fut alors assure par la loi du 10 juin 1994. L objectif de cette loi tait d amliorer les procdures d alerte, de renforcer
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les pouvoirs du prsident du tribunal de commerce et d amliorer le sort des cranciers et notamment des cranciers chirographaires. Cinq ans plus tard, une loi du 25 juin 1999 est venue amnager et adapter le droit des procdures collectives au traitement des difficults des tablissements de crdit (L613-25 CMF). Malgr ces retouches ponctuelles, une rforme tait ncessaire. 5- La loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 Cette loi a mis sur la conscration d une procdure prventive originale : la sauvegarde. Ce faisant, elle a opr une rforme en profondeur du droit des entreprises en difficult. Le but de la rforme de juillet 2005 tait de renforcer le traitement prventif des entreprises en difficult, de renforcer la place des cranciers, de redfinir les prrogatives du dbiteur et corrlativement de rduire le pouvoir judiciaire. Le rsultat de cette procdure, qui tait tout fait novateur, est que le dbiteur peut dsormais sous la protection du tribunal avant mme toute cessation des paiements. Avec cette rforme le droit des entreprises en difficult va offrir plus que jamais un panel vari de procdures qui correspondent aux diffrents degrs de difficult que peut rencontrer l entreprise. La loi nouvelle consacre dsormais quatre procdures : - La conciliation qui se substitue au rglement amiable. L application de cette procdure est possible avant toute cessation des paiements mais aussi dans les 45 jours de la survenance de la cessation des paiements ds lors que l entreprise prouve une difficult juridique, conomique ou financire. Cette procdure n est donc pas forcment prventive puisque la cessation des paiements de l entreprise peut tre constate, elle n est pas non plus judiciaire dans son principe, elle a un caractre amiable. Elle a pour objectif de favoriser la conclusion d un accord amiable entre le dbiteur et ses principaux cranciers afin de mettre un terme aux difficults rencontres par l entreprise. Cet accord peut rester purement contractuel ou tre homologu par le tribunal.
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- La sauvegarde (totalement novatrice) suppose une absence de cessation des paiements. Elle est la fois prventive et judiciaire. La procdure est ouverte la demande exclusive du dbiteur le tribunal qui ouvre la procdure va dsigner les organes qui vont la piloter savoir le juge commissaire ainsi que les diffrents mandataires de justice. S ouvre alors une priode d observation d une dure maximale de 6 mois pendant laquelle l entreprise poursuit son activit. Les diffrents intervenants vont quant eux dresser un bilan conomique, social et environnemental de l entreprise. A l issue de cette priode d observation, un plan de sauvegarde est arrt par le tribunal aprs consultation des cranciers lorsqu il existe une possibilit srieuse pour l entreprise d tre sauvegarde. Concrtement, ce plan qui ne peut excder une dure de dix ans dfinit les modalits de rglement du passif et dcrit les conditions sociales envisages pour la poursuite des activits. On retrouve en matire de sauvegarde les principes jusqu alors applicables au redressement judiciaire savoir l arrt des poursuites des cranciers ou encore la dclaration et la vrification des crances. La procdure de sauvegarde peut tre convertie n importe quel moment (y compris pendant la priode d observation) en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire si l entreprise est en cessation des paiements. La loi de 2005 rtablit certaines prrogatives des cranciers travers notamment la conscration des comits de cranciers (ce n est pas la mme chose que la masse des cranciers). Ces comits sont composs de banquiers et de fournisseurs. Ils sont obligatoires dans les grandes structures et facultatifs pour les PME. - La loi de 2005 conserve le redressement judiciaire, mais on constate d emble que les textes sur le redressement judiciaire procdent frquemment par renvoi la procdure de sauvegarde. La procdure de sauvegarde apparait donc comme la procdure de droit commun avec cette technique de renvoi. Les articles consacrs au redressement ne faisant finalement apparaitre que les spcificits de cette procdure par rapport la procdure de sauvegarde. Ce redressement suppose, la diffrence de la sauvegarde, un tat de
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cessation des paiements de la part du dbiteur lequel doit d ailleurs solliciter l ouverture de la procdure de redressement au plus tard dans les 45 jours qui suivent cette cessation des paiements. A l issue d une priode d observation, le redressement peut dboucher sur un plan de redressement conu sur le modle du plan de sauvegarde. - La liquidation judiciaire est maintenue par la loi de 2005 mais elle va se dcliner en une version ordinaire et en une version simplifie. La liquidation judiciaire ordinaire est ouverte l encontre d un dbiteur en cessation des paiements dont le redressement est manifestement impossible. La procdure est destine mettre fin l activit de l entreprise ou raliser (vendre) le patrimoine du dbiteur par une cession globale ou partielle de l entreprise. La liquidation judiciaire simplifie est consacre pour les entreprises de taille modeste. Elle permet au dbiteur d obtenir la clture de la procdure dans l anne qui suit son dpt de bilan (dpt de bilan = ouverture d une procdure de redressement judiciaire). 6- L ordonnance du 18 dcembre 2008 Moins de trois ans aprs l entre en vigueur de la loi du 26 juillet 2005, le dispositif lgal applicable aux entreprises en difficult est nouveau modifie par l ordonnance de 2008 laquelle est complte par le dcret du 13 fvrier 2009. L ensemble entrant en vigueur le 15 fvrier 2009. La rforme s est applique aux procdures ouvertes compter de cette date. Cette ordonnance veut promouvoir la sauvegarde. L objectif est donc de rendre la procdure de sauvegarde plus accessible et plus attractive. A cette fin, elle assouplie les conditions d ouverture de cette procdure, elle incite les dirigeants y recourir plus souvent, elle amliore la rorganisation de l entreprise et notamment le fonctionnement des comits de cranciers, afin de favoriser l laboration d un plan de sauvegarde. Des amliorations sont galement apportes la conciliation sans toutefois porter atteinte son caractre confidentiel qui en fait encore sa spcificit.
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Le fonctionnement de la liquidation judiciaire est galement amliorer, notamment pour la liquidation judiciaire simplifie. Enfin des dispositions concernant les effets de certaines surets, notamment la fiducie consacre en 2007 et le gage sans dpossession, ont t introduites dans le code de commerce afin notamment de prciser les effets de ces surets dans le cadre d une procdure collective. Section 2 : la rglementation du droit des entreprises en difficult Les dispositions de la loi du 1er mars 1984 et du 25 juillet 1985 avaient t intgres dans le code de commerce aprs la refonte de celui-ci opre par l ord du 18 sept 2000. Elles formaient l essentiel de la matire du lire 6 intitul des difficults des entreprises . L ensemble de se livre a t rform par la loi du 26 juillet 2005 aux articles L611-1 L670-8 C.com. ce dispositif vient nouveau d tre modifi par l ord du 18 dcembre 2008 qui contenait 174 articles retouchant ou modifiant la plupart des articles issus de la loi de 2005.
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Partie 1 : La prvention et la dtection des difficults de l entreprise Etait dj l objectif de la loi 1/03/84 laquelle avait consacr le rglement amiable. Loi 26/07/05 a dvelopp plus encore ce volet prventif puisque le chapitre 1 du livre 4 est intitul de la prvention des difficults des entreprises, du mandat ad hoc et de la procdure de conciliation . Les procdures vises par ces textes sont prventives en ce sens qu elles visent anticiper le rglement des difficults avant que la situation du dbiteur ne soit irrversible. Le dispositif mis en place en 2005 avait mis l accent sur la dtection le plus tt possible des causes de dfaillance de l entreprise. Pour se faire, la loi de 2005 avait consacr des procdures d alerte. Ces techniques se sont par ailleurs accompagnes de modes conventionnels de rglement des difficults tel que le mandat ad hoc ou la conciliation. L ordonnance du 18/12/08 n a pas vritablement boulevers le dispositif mis en place par la loi de sauvegarde. Elle a principalement apport quelques prcisions la procdure de conciliation. Le dispositif lgalement continu donc prendre appui sur 3 sries de dispositions : la prvention qui passe par des mcanismes d alertes et les modes consensuels de traitements des difficults des entreprises. Chapitre 1 : Les modes de dtection des difficults des entreprises La prvention suppose pour tre effective que les difficults rencontres par une entreprise soient dtectes suffisamment tt. Certaines dispositions lgales ont donc pour objectif de faire apparaitre ces difficults. Il convient toutefois de remarquer au pralable que certaines informations conomiques et financires de l entreprise qui doivent faire l objet d une publicit vont dj constituer en elles mmes les supports d une procdure d alerte.C.COM soumet en effet les commerants des exigences comptables qui vont permettre de connaitre en permanence leur situation financire et d anticiper donc la dgradation de celle-ci.
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Ces obligations sont prcises et reposent notamment sur la tenue de comptes annuels qui doivent tre selon L123-14 C.COM rguliers, sincres et donnant une image fidle du patrimoine, de la situation financire et des rsultats de l entreprise. Ces obligations sont renforces pour les entreprises de grande envergure faisant appel public l pargne, la loi L132-2 C.COM exige une information comptable prvisionnelle. Outre ces informations comptables, les commerants personnes physiques et les entreprises sont soumis un certain nombre de dclaration auprs du RCS dont les donnes juridiques fondamentales de l entreprise telles que la forme juridique adopte, le capital social ou l identit des associs et surtout de ceux qui sont tenus indfiniment et solidairement du passif social. Des rgles identiques existent pour les artisans ou pour les PM de droit priv non commerantes ayant une activit conomique. Les tiers peuvent galement avoir accs certaines informations concernant la situation patrimoniale de leur dbiteur grce au dpt obligatoire de certains documents au greffe du tribunal de commerce. Ainsi, pour les SARL ou socit par actions, dpt des comptes sociaux annuels, des rapports de gestions et du rapport du commissaire aux comptes. De mme, pour les groupes de socit, dpt des comptes consolids c'est--dire des comptes qui rcapitulent dans un mme document les comptes de toutes les socits du groupe. L123-5-1 C.COM prvoit qu en cas de non dpt de ces documents, tout intress peut demander au prsident du tribunal de commerce d enjoindre aux dirigeants sociaux de procder au dpt de ces documents. Indpendamment de ces documents, les modes de dtection des difficults des entreprises passent par la conscration de procdure d alerte mais galement par un droit de convocation reconnu au prsident du tribunal de commerce. Section 1 : Les procdures d alerte
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Assez naturellement, la prvention est le souci des dirigeants de l entreprise mais bien avant la rforme de 2005, la loi avait largi l initiative de ces procdures d alerte. Ainsi, le commissaire aux comptes (CAC), les associs, le comit d entreprise peuvent galement prendre l initiative de cette procdure. Ces diffrentes actions restent malgr tout attitres afin d viter toute immixtion abusive des tiers dans la gestion de l entreprise. 1 : La procdure dclenche par le commissaire aux comptes Vocation naturelle puisqu il est charg de certifier les comptes de l entreprise et est donc a mme de connaitre la situation financire de celleci. Ds lors, la procdure d alerte qui lui est reconnue est trs utile en pratique car les CAC ont vu leur rle considrablement voluer pendant ces dernires annes. Pendant trs longtemps, ils n intervenaient que dans les socits par actions et les rformes successives ont tendu leur action aux SNC mais aussi aux SARL. En tendant l institution du commissariat aux comptes on accroit corrlativement le domaine d application de la procdure d alerte. Cette procdure d alerte revt pour le CAC un caractre obligatoire mais elle diffre selon la nature juridique de l entreprise concerne. A. La procdure d alerte dans les SA 4 tapes rgies par art L234-1 & s C.COM : y Lorsqu il relve des faits de nature compromettre la continuit de l exploitation, le CAC doit informer sans dlai les dirigeants de l entreprise. Faits de nature compromettre la continuit de l exploitation est une notion non dfinie donc vague qui impose toutefois de dceler une rupture dans la stabilit de l exploitation. y A dfaut de rponse sous 15j le CAC invite par crit les dirigeants faire dlibrer le Conseil d administration ou Conseil de surveillance et ce dans les 8j suivants l absence de rponse de leur part. il doit galement
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adresser copie du courrier au prsident du tribunal de commerce ce qui lui permettra d tre inform de cette procdure. Le prsident du Conseil d administration ou du Directoire convoque dans les 8j le Conseil d administration ou de surveillance, leur dlibration est communique au comit d entreprise ou aux dlgus du personnel ainsi qu au prsident du tribunal de commerce et au CAC. y Si malgr les dcisions prises par les dirigeants la continuit de l exploitation semble vraiment compromise, une assemble gnrale doit alors tre convoque. y Si l issu de la runion de l assemble gnrale, le CAC constate que les dcisions prises ne permettent pas d assurer la continuit de l exploitation, il en informe le prsident du tribunal de commerce qui peut alors convoquer le dirigeant pour envisager des mesures propres au redressement de l entreprise. Judiciaire s insinue petit petit dans entreprise. B. La procdure d alerte dans les autres socits commerciales Est en principe simplifie. Est toujours dclenche par le CAC pour les mmes raisons que prcdemment. Il adresse galement une demande d explication au dirigeant qui doit rpondre dans les 15j, dans cette rponse celui-ci doit prciser les mesures envisages pour permettre le redressement de la situation de l entreprise. CAC transmet cette rponse au Comit d entreprise et tient galement inform le prsident du tribunal de commerce de l existence de cette procdure. Si le dirigeant ne rpond pas, le CAC tablit un rapport spcial et invite faire dlibrer une assemble gnrale sur ces faits. Si l issu de l assemble, les dcisions prises paraissent insuffisantes, il en informe le prsident du tribunal de commerce. L234-4 C.COM prcise que la procdure d alerte n a pas tre applique lorsqu une procdure de conciliation ou de sauvegarde a t engage par les dirigeants. 2 : La procdure dclenche par les institutions reprsentatives du personnel
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L432-5 CT prvoit que le comit d entreprise peut demander l employeur de lui fournir des explications lorsqu il a connaissance de faits de nature affecter la situation conomique de l entreprise. Si les explications de l employeur lui semble insuffisantes le comit tablit un rapport transmis l employeur et au CAC. Ce rapport conclu sur l opportunit de saisir l organe d administration de la socit ou la possibilit de saisir les associs. Ce droit d alerte suppose que l entreprise compte plus de 50 salaris. De plus, le comit d entreprise ne peut exercer ce droit d alerte que si le chef d entreprise lui communique toues les informations sur celle-ci ce qui n est pas toujours le cas en pratique. 3 : La procdure dclenche par les associs Ne dispose pas vritablement d une procdure d alerte nanmoins les actionnaires, condition de reprsenter 5% du capital, et de faon plus gnrale les associs peuvent jouer un rle dans le dclenchement de l alerte travers les questions qu ils ont le droit de poser aux dirigeants. En effet, 2 fois par exercice, les associs ont la possibilit de poser des questions crites aux dirigeants sur tout fait de nature compromettre la nature de l exploitation. Les dirigeants doivent y rpondre par crit dans un dlai d un mois et dans tous les cas, les questions et leurs rponses doivent tre adresses au CAC. Section 2 : Le droit de convocation du prsident du tribunal de commerce L611-2 C.COM (inchang en 2008) prvoit que lorsqu il rsulte de tout acte, de tout document ou de toute procdure qu une socit commerciale, un groupement industriel et conomique, une entreprise industrielle, commerciale ou artisanale connait des difficults de nature compromettre la continuit de l exploitation ses dirigeants peuvent tre convoqus par le prsident du tribunal de commerce pour que soit envisages les mesures propres redresser la situation.
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Cette convocation n tait pas une nouveaut en 2005 car elle avait t prcdemment consacre par loi 1/03/84 qui avait simplement formalis une pratique judiciaire couramment suivie par les tribunaux de commerce. L611-2 C.COM n a pas d quivalent pour le prsident du TGI l gard des professionnels indpendants ou des PM de droit priv non commerciale. Cette convocation est une simple facult ouverte au prsident du tribunal de commerce, n est en aucun cas une obligation. Par ailleurs, ce prsident ne dispose d aucun pouvoir de coercition pour contraindre les dirigeants rpondre sa convocation. Malgr tout, il apparait en pratique que cette convocation est trs souvent suivie des faits. Sur sa forme, la loi se contente d indiquer que la convocation a lieu pour que soit envisage s les mesures propres redresser la situation. Cette convocation doit ds lors tre adresse au moins un mois l avance au dirigeant et le prsident doit indiquer celui-ci les lments de faits qui ont motiv son initiative afin de lui permettre de s expliquer sur ces diffrents points. En aucun cas toutefois le prsident du tribunal de commerce ne peut s immiscer dans la gestion de l entreprise. Le formalisme de ce pouvoir de convocation a t renforc en 2005 puisqu au terme de l entretien, il faut dresser un procs verbal qui mentionne la date et l identit des personnes prsentes. Si le dirigeant ne s est pas prsent l entretien, un PV de carence est dress. Loi 2005 a galement apport une innovation en la matire puisque le prsident du tribunal de commerce peut poursuivre ses investigations en obtenant la communication de toutes les informations comptables et financire de l entreprise mme si le dirigeant ne s est pas rendu la convocation. Si le dirigeant a rpondu cette convocation, le prsident du tribunal peut au terme de l entretien ne pas donner suite la procdure, il peut fixer une autre date afin que lui soit apport des informations complmentaires et peut dans certains cas suggrer aux dirigeants d utiliser les procdures de conciliation et de mandat ad hoc.
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Chapitre 2 : Les modes consensuels de traitement des difficults des entreprises
La dtection des difficults rencontres par une entreprise devrait normalement conduire au traitement judiciaire de celle-ci. Pourtant, la pratique relaye en cela par les lois successives a consacr des procds conventionnels de traitement des difficults bien avant l ouverture d une procdure de redressement judiciaire voire mme d une procdure de sauvegarde. Ces procds reposent sur des mcanismes souvent confidentiels tels que le mandat ad hoc ou la conciliation. Section 1 : Le mandat ad hoc Loi 10/06/94 prvoit le mandataire ad hoc concernant les difficults des entreprises. Conscration d une pratique judiciaire entreprise par diffrents tribunaux de commerce (Paris). N est donc pas apparu comme une nouveaut de la loi 26/07/05 mais cette rforme a dvelopp sa place dans le dispositif relatif au traitement prventif des difficults des entreprises. Le mandat ad hoc a t peu modifi par l ordonnance de 2008. L611-3 C.COM : prsident du tribunal de commerce ou TGI peut, la demande d un dbiteur, dsigner un mandataire ad hoc dont il dtermine la mission. Le dbiteur peut proposer le nom d un mandataire (nouveaut de 2008). Le tribunal comptent est le tribunal de commerce si le dbiteur exerce une activit commerciale ou artisanale et le TGI dans les autres cas. L article prcise donc la comptence d attribution des juridictions, comptence qui sera la mme dans les procdures de conciliation, de sauvegarde, de redressement ou de liquidation. Ce mandat s inscrit dans un cadre lgal peu contraignant car il constitue simplement une mission spcifique dlimite par le prsident du tribunal via une ordonnance. Cette mission peut consister assister le dirigeant dans ses ngociations avec ses principaux cranciers, l objectif tant alors d obtenir
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une remise ou un talement des dettes au moyen d un accord amiable tout en permettant la poursuite de l activit de l entreprise. En revanche, le texte ne prcise pas qu elle peut tre la nature des difficults rencontres par le dbiteur ce stade. On suppose unanimement que l entreprise doit rencontrer des difficults juridiques, conomiques ou financires mais ne doit tre en aucun cas en cessation de paiement. 1 : La dsignation du mandataire ad hoc La dsignation ne peut se faire qu la l initiative du reprsentant lgal de PM ou du dbiteur s il s agit d une personne physique. L initiative n appartient pas au CAC ni aux salaris ni au prsident du tribunal et encore moins au MP. Sa dsignation doit prendre la forme d une demande adresse au prsident du tribunal et dpose au greffe. Le contenu de cette requte n est pas prcisment dfini par la loi. R611-8 C.COM a simplement t modifi par le dcret 12/02/09 pour tenir compte de la dsignation du mandataire par le dbiteur lui-mme. Le prsident convoque l auteur de la demande afin de recueillir ses observations. La principale innovation de l ordonnance de 2008 est de reconnaitre au dbiteur la facult de proposer la dsignation d une personne de son choix comme cela t dj possible en matire de conciliation. Le plus souvent le prsident du tribunal dsignera un administrateur judiciaire mais en tout tat de cause cette fonction ne peut tre confie une personne ayant au cours des 24 mois prcdents perus quelque titre que se soit une rmunration ou un paiement de la part du dbiteur intress, de la part de tout crancier du dbiteur ou d une personne qui en dtient le contrle. Le prsident du tribunal n est pas tenu de faire droit la demande de dsignation d un mandataire ad hoc qui lui est adresse. R611-19 C.COM nonait dans sa rdaction de 2005 que si la nomination du mandataire ad hoc n intervenait pas dans le dlai d un mois compter de
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l entretien, la demande tait rpute non admise. Cette disposition a t supprime par le dcret 12/02/09, dsormais le prsident du tribunal doit rendre une dcision explicite qu elle soit positive ou ngative. S il n est pas fait droit sa demande, le dbiteur dispose d un dlai de 10j pour former appel compter de la notification de l ordonnance. 2 : La mission du mandataire ad hoc La loi ne dfini pas cette mission, c est au prsident du tribunal d en dterminer l objet. Le rle du mandataire est nanmoins de servir d intermdiaire entre un dbiteur en difficult et ses cranciers pour tenter de parvenir un accord en vue du rglement du passif. Plus prcisment l ide est d aboutir une solution ngocie entre l entreprise et ses cranciers et notamment les banques. Il s agit pour le dbiteur de ngocier des dlais de paiement sans tre pour autant dessaisi de ses pouvoirs de gestion. A la diffrence de la procdure de conciliation qui est enferme dans une dure maximale de 4 mois, la dure de la mission du mandataire ad hoc n est elle enferme dans aucun dlai. Ceci laisse aux diffrents protagonistes une trs grande libert. On considre que la dsignation d un mandataire ad hoc peut constituer un pralable l ouverture d une procdure de sauvegarde. Le mandat ad hoc ne comporte pas de publicit, c est un procd minemment confidentiel puisque la dsignation du mandataire ad hoc n est pas communique au MP. Enfin l art R611-21 C.com prvoit quant lui la possibilit pour le demandeur de solliciter du prsident du tribunal la fin de la mission du mandataire ad hoc. Le juge n a alors aucun pouvoir d apprciation. En consquence, on constate que le dbiteur reste maitre du procd ce qui en pratique aurait d encourager l utilisation du mandata ad hoc. De mme, si l entreprise est en cessation des paiements aprs la dsignation du mandataire. Le dbiteur doit obligatoirement demander qu il soit mis fin la mission dudit mandataire. Conclusion : le procd du mandat ad hoc prsente de nombreux avantages : - De la discrtion : il n est pas soumis une publicit
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- De la souplesse : c est le prsident du tribunal qui dfinit librement et la mission du mandataire ne comporte pas de limitation de dure. Le mandat ad hoc permet donc de trouver des solutions hors procdure et peut mme permettre de prparer une conciliation en cas de coopration avec les cranciers. 3- l issue du mandat ad hoc Tout d abord, le mandat ad hoc peut aboutir la signature d un accord entre l entreprise et ceux de ses cranciers qui ont dcid de participer cette procdure amiable. Si accord il y a, cet accord ne produit alors ses effets qu l gard des signataires. Il ne fait par contre l objet d aucune homologation, ni d aucune publicit. La ngociation peut galement ne pas aboutir. Si l entreprise bascule en cessation des paiements il appartiendra alors au dbiteur de rgulariser au plus vite sa situation par une dclaration de cessation des paiements laquelle entrainera vraisemblablement l ouverture d une procdure de redressement judiciaire. Section 2 : la conciliation La volont de rsoudre les difficults d une entreprise par un accord amiable n est pas une ide nouvelle. Le droit des procdures collectives avait couramment conserv la pratique des concordats reposant sur la recherche d un accord entre le dbiteur et ses principaux cranciers. Il faudra toutefois attendre la loi du 1er mars 1984 pour que soit consacre une vritable procdure de traitement amiable des difficults des entreprises travers ce fameux rglement amiable. La loi du 26 juillet 2005 a substitu l appellation de rglement amiable celle de conciliation pour insister sur le caractre contractuel de la procdure. Mais au-del du changement terminologique le lgislateur a en ralit voulu corriger les faiblesses du rglement amiable trop peu utilis en pratique. Le champ d application a donc t largi tant au regard des personnes pouvant solliciter la mise en uvre de la procdure mais galement au regard des difficults suscitant cette procdure laquelle peut dsormais tre ou verte
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aprs la cessation des paiements. Quant aux cranciers, la loi de 2005 dcide d accentuer les garanties offertes ceux qui accepteront de participer l accord amiable avec le dbiteur. En pratique, la conciliation s est rvle efficace car elle ne constitue pas proprement parl une procdure judiciaire (donc elle n effraie pas les cranciers en tant que telle) et elle conserve un caractre confidentiel. L ord 18 dc 2008 a nanmoins apport des amnagements au rgime de la conciliation. D une manire gnrale, on peut dire que ces amnagements portent sur la dure de la procdure, sur les voies de recours, sur les dlais de paiements des dettes qui ne sont pas incluses dans l accord, sur le rgime de l accord simplement constat et ils portent aussi sur la protection des garants et des coobligs. La procdure de conciliation est rgie par les articles L611-4 L611-15 C.com et les articles R611-22 R611-46 C.com. 1- l ouverture de la procdure de conciliation A. L initiative de la procdure La procdure de conciliation repose sur la seule initiative du dbiteur qui peut ou non tre en cessation des paiements. 1) La qualit du dbiteur Comme prcdemment, et conformment aux art L611-4 et L611-5 C.com, la procdure de conciliation est ouverte toute entreprise commerciale ou artisanale. Dans cette catgorie figure les commerants personnes physiques et les socits commerciales par la forme (SA, SARL, SAS, SNC ). La procdure s applique aussi au personne morale de droit priv (type socit civile) ainsi qu aux personnes physiques exerant une activit professionnelle indpendante y compris les professions librales soumises un statut lgislatif ou rglementaire (du type architectes, avocat, mdecin, expert comptable ).
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La procdure de conciliation se dmarque ainsi de l ancien rglement amiable dont la mise en uvre tait refuse aux particuliers exerant une activit librale. Quant aux agriculteurs, ils restent galement dehors du champ d application de la loi car eux relvent des articles L351-1 et s C.rural. L auteur de la demande tant le dbiteur, il s agira du chef d entreprise (pour les personnes physiques) ou de l organe lgal de reprsentation de la personne morale (prsident du CA ou du directoire ou grant). Par contre, le droit de mettre en uvre cette procdure de conciliation a t refus au MP, aux cranciers, mais galement aux salaris. De la mme faon, le prsident du tribunal ne peut se saisir d office. Sur la forme, l art L611-6 C.com nonce que le prsident du tribunal est saisi par une requte crite du dbiteur exposant sa situation conomique, sociale et financire, exposant galement ses besoins de financement ainsi que le cas chant les moyens d y faire face. Le dbiteur peut galement proposer le nom d un conciliateur dans sa requte. Conformment R611-22 C.com cette requte doit tre accompagne de certaines pices destines renseigner le prsident du tribunal sur la situation financire. On trouve parmi ces pices, la liste des principaux cranciers, l tat des crances et des dettes assortis d un chancier, la situation de l actif ralisable et du passif exigible des trois derniers exercices. On trouve galement une attestation sur l honneur certifiant l absence de procdures de conciliation dans les trois mois qui prcdent la date de la demande. La requte est adresse au prsident du tribunal de commerce si l entreprise est commerciale ou artisanale et au prsident du TGI dans les autres cas. Ds la rception de la demande, le prsident fait convoquer le dbiteur pour recueillir ses explications (art R611-23 C.com) et informe automatiquement le MP. Cette tape est trs vivement critique par les praticiens car elle suscite la crainte que les chefs d entreprise renoncent recourir la conciliation cause de cette information au MP. Paradoxalement aucune information des reprsentants du personnel n est prvue ce stade.
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Cette absence d information est trs tonnante car les reprsentants du personnel bnficient d un droit d alerte. Au vu des diffrents lments qui lui sont prsents, le prsident va instruire la demande et dcidera ou non du choix d un conciliateur. 2) Les difficults rencontres par le dbiteur Le rglement amiable tait rserv aux personnes prouvant certaines difficults mais qui n taient pas encore en tat de cessation des paiements (anc L611-3 C.com). La loi du 26 juillet 2005 a modifi la formule concernant les difficults de nature permettre le recours la conciliation mais le changement le plus notable par rapport au rglement amiable est d avoir tendu le champ d application de cette procdure au dbiteur qui se trouve en cessation des paiements sans toutefois que celle-ci excde une dure 45 jours. a) Le recours la conciliation en cas de difficults juridiques, conomiques ou financires avres ou prvisibles Selon l anc art L611-3 C.com, le dbiteur souhaitant demander l ouverture d un rglement amiable devait prouver une difficult juridique, conomique ou financire ou des besoins ne pouvant tre couverts par un financement adapt aux possibilits de l entreprise. La loi du 26 juillet 2005 a supprim la rfrence aux besoins de l entreprise. Dsormais, il suffit de faire tat de difficults juridiques (ex. : conflits entre associs avec blocages au sein de la prise de dcision), conomiques (lies un secteur d activit un peu en perte de vitesse, lies la perte d un contrat ou d un march) ou financires (retard de paiements de ces cranciers). Ces difficults doivent tre avres ou prvisibles. Cette rfrence des difficults reviviscibles va permettre d avoir recours cette procdure le plus tt possible. b) Le recours la conciliation en cas de cessation des paiements
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L une des innovations les plus importantes de la loi de 2005, a t d ouvrir la procdure de conciliation au dbiteur se trouvant en cessation des paiements sans toutefois que celle-ci remonte plus de 45 jours. La cessation des paiements peut se dfinir comme l impossibilit de faire face au passif exigible avec son actif disponible (art L631-1 C.com). Sous cet angle la procdure de conciliation n est plus prventive mais le but de ce changement est d viter encore ce stade le recours une procdure judiciaire beaucoup plus lourde qu une conciliation. Dsormais, durant les 45 jours qui suivent l tat de cessation des paiements, le dbiteur aura le choix entre recourir une procdure de conciliation ou une procdure de redressement judiciaire (mais pas la sauvegarde). Mais l ouverture d une procdure de conciliation fait obstacle l ouverture du redressement ou de la liquidation judiciaire. Le choix entre les deux options tourne en pratique en faveur de la conciliation car la procdure est plus souple, plus rapide et surtout elle est plus confidentielle. L art L61115 C.com prcise en effet que toute personne qui est appele la procdure de conciliation ou qui par ses fonctions en a connaissance est tenue la confidentialit (trs important pour le dbiteur). B. Le choix du conciliateur Ce choix appartient en premier lieu au prsident du tribunal qui avant de dsigner le conciliateur va vrifier le srieux de la requte qui lui est adresse. Pour ce faire, il bnficie d un large pouvoir d investigation qui repose en grande partie sur l art L611-6 C.com. Le prsident du tribunal a notamment le droit d obtenir des tablissements bancaires et financiers tout renseignement de nature donner une exacte information sur la situation financire et conomique du dbiteur. Si les tablissements refusent de rpondre, le prsident ne dispose d aucun pouvoir de coercition pour l y contraindre. A partir des informations obtenues, le prsident dispose d une option. Il peut d abord rejeter la demande de dsignation du conciliateur. Sa dcision peut tre frappe d appel par le dbiteur et ce dans un dlai de 10 jours compter de la notification de rejet. Le prsident peut galement faire droit la demande et dsigner un conciliateur pour une dure n excdant pas 4 mois.
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Il peut galement par dcision motive proroger d un mois au plus la demande du dbiteur. Toutefois l ord de 2008 a apport une modification au droul de la procdure. Il est dsormais prvu que si une demande d homologation de l accord a t forme avant l expiration de cette priode de 4 mois, la mission du conciliateur et la procdure sont prolongs jusqu la dcision du tribunal (art L611-6 al 2 C.com). L ide est de permettre que la dure lgale de 4 mois soit exclusivement consacre la ngociation et la conclusion de l accord de ngociation. Il n est par contre pas imparti de dlai au tribunal pour statuer sur la demande d homologation. A la fin de la priode lgale, la mission du conciliateur prend fin de plein droit. Il est dsormais prvu qu une nouvelle conciliation ne peut pas tre ouverte dans les 3 mois qui suivent. L ide tant d viter que la conciliation ne dure excessivement alors qu une procdure judiciaire serait plus approprie. Il convient de remarquer toutefois, que le choix du prsident du tribunal quant al dsignation du conciliateur peut tre orient car depuis la loi du 26 juillet 2005, le dbiteur lui mme peut suggrer le nom d un conciliateur. Corrlativement, le dbiteur a le droit de rcuser le conciliateur choisi par le prsident du tribunal. L art R611-27 C.com, inchang en 2008, prvoit 5 cas de rcusation parmi lesquels on trouve l existence d un lien direct ou indirect entre le conciliateur et un crancier, ou encore l hypothse o le conciliateur aurait un intrt personnel direct ou indirect la procdure. Pour rcuser ce conciliateur le dbiteur bnficie d un dlai de 15 jours compter de la notification de la dcision de dsignation. Le conciliateur dsign sera dans la plupart des cas un administrateur judiciaire (comme pour le mandataire ad hoc) mais peuvent aussi tre dsigns des experts comptables, des gestionnaires voire des avocats. Comme pour le mandataire ad hoc, l art L61113 Com prvoit des incompatibilits destines assurer l indpendance du professionnel dsign. Aprs la dsignation du conciliateur, la dcision ouvrant la procdure est communique au MP. De plus, si le dbiteur exerce une profession librale, la dcision est galement communique l ordre professionnel dont il relve car cet ordre professionnel sera associ la procdure. Cette dcision ouvrant la procdure peut dsormais tre susceptible d appel de la part du MP
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(nouveaut de 2008) notamment lorsque le dbiteur sera considr en tat de cessation des paiements depuis plus de 45 jours. 2- l laboration de l accord amiable La conciliation est dirige par le dbiteur et ses cranciers. Les intervenants judiciaires ont simplement pour rle de faciliter la conclusion de l accord. La russite de la procdure repose donc toujours sur la volont des cranciers. A. Le rle des organes judiciaires 1) Le rle du conciliateur Le conciliateur n est pas partie la procdure, il ne reprsente absolument pas le dbiteur dans celle-ci. Sa mission a toutefois t tendue par la loi du 26 juillet 2005. L art L611-7 C.com prcise que la mission du conciliateur consiste favoriser la conclusion entre le dbiteur et ses principaux cranciers ainsi que le cas chant ses contractants habituels d un accord amiable destin mettre fin aux difficults de l entreprise. A la diffrence du rglement amiable, le conciliateur n a pas favoriser le fonctionnement de l entreprise et ne doit donc pas s immiscer dans la gestion de celle-ci. L ouverture de la procdure ne modifie ni les pouvoirs du chef d entreprise ni ses obligations. Elle ouvre seulement la voie une ngociation dans laquelle le conciliateur assiste le dbiteur. Pour mener bien sa mission, il peut obtenir du dbiteur tout renseignement utile. Le prsident du tribunal lui aura communiqu, pour sa part, tous les renseignements dont il disposait. 2) Le rle du prsident du tribunal La loi 26/07/05 a dlibrment restreint les prrogatives du pouvoir judiciaire. Dans le dispositif lgal prcdent (loi 1/043/84), le dbiteur qui sollicitait l ouverture de la procdure pouvait demander au prsident du tribunal la suspension des poursuites des cranciers. Cette facult tait en ralit peu utilise car si elle permettait au dbiteur d obtenir un rpit dans le
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rglement de son passif, elle tait perue comme accentuant le caractre judiciaire de la procdure. La loi de 2005 a donc supprim la possibilit pour le dbiteur d obtenir la suspension des poursuites de ses cranciers. Toutefois, L611-7 al 5 C.COM le prsident du tribunal peut arrter les poursuites d un crancier en application du droit commun c'est--dire conformment aux articles 1244-1 -3 C.CIV. 1244-1 C.CIV prvoit que compte tenu de la situation du dbiteur et en considration des besoins du crancier, le juge peut dans la limite de 2 annes reporter ou chelonner le paiement des sommes dues. 1244-2 C.CIV prvoit que la dcision du juge prise en application de l article prcdent suspend les procdures d excution qui auraient t engages par le crancier. Ce renvoi au droit commun appelle plusieurs observations : y Les articles du C.CIV sont applicables la demande du dbiteur et non du conciliateur mais en pratique l avis de ce dernier sera prpondrant. L611-7 al 5 C.COM nonce en effet que le dbiteur doit avoir t clair par le conciliateur. y Les cranciers qui voudront participer l accord vont accorder un moratoire au dbiteur, ils n exerceront donc pas de poursuites. Les cranciers qui n auront pas t sollicits seront eux pays l chance ce qui rduit l application de ces textes. y Le recours ces textes suppose que le dbiteur soit poursuivi par un crancier au cours de la procdure. La question s est alors pos de savoir si les textes taient applicables lorsque des poursuites sont en cours au jour de l ouverture de la conciliation. CA Versailles (19/10/06) considre que le fait que les poursuites aient t introduites avant l ouverture de la procdure ne fait pas obstacle l application de ces textes. Sur la forme, le dbiteur devra, s il est poursuivi par un crancier ou (nouveaut de 2008) s il est simplement mis en demeure par un crancier saisir le prsident du tribunal qui a ouvert la procdure de conciliation. Ce dernier statuera sur les dlais sous la forme d un rfr. Cette possibilit d accorder des dlais de grce empche qu un crancier neutralise l accord de conciliation. Pour autant, le prsident du tribunal ne peut plus adopter depuis 2005 une mesure gnrale de suspension des poursuites.
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B. La participation des cranciers la ngociation La procdure de conciliation a un caractre contractuel puisqu elle repose sur des engagements rciproques des parties. La loi du 26/07/05 a d ailleurs largi la qualit des intervenants la procdure. L611-7 C.COM prvoit que la conciliation consiste favoriser un accord entre le dbiteur et ses principaux cranciers ainsi que le cas chants ses contractants habituels. Le texte ne vise donc pas la totalit des cranciers ce qui signifie que le dbiteur et le conciliateur doivent faire un choix parmi les cranciers afin de slectionner ceux qui participeront la ngociation c'est--dire ceux dont la participation parait indispensable. Ces cranciers peuvent librement accorder des dlais de paiement ou des remises de dettes mais ils peuvent dcider de participer l accord que pour une partie seulement de leur crance. C.com (13/10/98) rappelle ce principe. Les ngociations peuvent galement inclurent les contractants habituels du dbiteur c'est--dire les grossistes ou sous traitants. Ces derniers ne sont pas forcment cranciers au moment de l ouverture de la procdure mais vont participer l accord car ils ont souvent vocation le devenir. Les cautions du dbiteur ne sont par contre pas vises par l article. Leur viction de la ngociation se justifie peut tre par le fait qu elles vont bnficier des dlais et des remises accords dans l accord au dbiteur que cet accord soit simplement constat ou qu il soit homologu. D une manire gnrale, la participation des cranciers l accord amiable reste toujours facultative. Elle peut ne pas tre galitaire, les cranciers ne consentant pas tous les mmes sacrifices. Toutefois les cranciers ont intrt ce que la procdure de conciliation aboutisse. En effet, le risque d ouverture d une procdure de sauvegarde entrainera l interdiction des paiements des cranciers antrieurs et l arrt des poursuites des mmes cranciers. Afin de favoriser l aboutissement de l accord, la loi du 26/07/05 reconnait galement aux cranciers publics la possibilit d accorder au
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dbiteur des remises de dettes. L611-7 al 3 C.COM prvoit ainsi que les administrations financires (direction gnrale des impts, administration des douanes, organes de la scurit sociale, institutions rgissant rgime des allocations chmages) peuvent accorder des remises de dettes dans les conditions prvues L626-6 C.COM. Selon cet article ces remises sont accordes dans des conditions similaires celles qu octroieraient dans les conditions normales du march un oprateur conomique plac dans la mme situation. L avantage de cette mesure est que dsormais les cranciers institutionnelles pourront accords des remise de dettes concomitamment celles qu accorderont les cranciers privs. 3 : L issu de la conciliation Comme prcdemment pour le rglement amiable, la procdure de conciliation a vocation parvenir l laboration d un accord amiable qui peut prvoir des remises de dettes, des dlais de paiement mais aussi un amnagement des surets prcdemment consenties. La conciliation ne durera pas toujours jusqu au terme qui lui a t assigne. D ailleurs 2 circonstances sont prvues par la loi, circonstances dans lesquelles la conciliation prendra fin prmaturment : y Lorsque le dbiteur en fait la demande y Lorsque le conciliateur estime que les propositions qu il a fait au dbiteur taient indispensables et que celui-ci les a rejetes En revanche, si la conciliation a t mene son terme et a abouti un accord, celui-ci engage dj tous ceux qui l ont sign en vertu du droit commun (1134 C.CIV). Toutefois, l efficacit de l accord peut tre renforce car cet accord peut donner lieu soit une constatation par ordonnance du prsident du tribunal soit une homologation du tribunal. Les effets de l accord homologu avaient t dtaills en 2005, ceux de l accord simplement constat ont t prciss avec l ordonnance de 2008. A. La constatation de l accord
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Cette procdure trouve sa source dans L611-8 al 1 C.COM aux termes duquel le prsident du tribunal, sur la requte conjointe des parties, constate leur accord et donne celui-ci force excutoire. Il statue aux vues d une dclaration certifie du dbiteur attestant qu il ne se trouvait pas en cessation de paiement lors de conclusion de l accord ou que ce dernier y met fin. La dcision constatant accord n est pas soumise publication et n est pas susceptible de recours. Elle met fin la procdure de conciliation. Sur la forme, elle rsulte d une ordonnance du prsident du tribunal lequel doit avoir t obligatoirement saisi par une requte conjointe du dbiteur et des cranciers signataires. Il donne l accord force excutoire dispensant ds lors les parties qui voudraient en obtenir excution d avoir recourir pralablement au tribunal. Ces accords non homologus ne vont crer des obligations qu l gard de ceux qui les ont sign, ne produite pas d effets l gard des tiers. La constatation interrompt toute action en justice ou toute poursuite individuelle des cranciers dans le but d obtenir le paiement des crances qui en font l objet. B. L homologation de l accord L611-8 al 2 C.COM dispose qu la demande du dbiteur, le prsident du tribunal homologue l accord obtenu si les conditions suivantes sont remplies : y Si le dbiteur n est pas en cessation de paiement y Si les termes de l accord sont de nature assurer la prennit de l activit de l entreprise y Si l accord ne porte pas atteinte aux intrts des cranciers non signataires 1) Les conditions de l homologation a) Les conditions de forme L homologation repose sur une demande que seul le dbiteur peut accomplir. Cette dmarche ne sera pas forcment spontane, le dbiteur
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l accomplira souvent sous la pression des cranciers lesquels font souvent en pratique de cette homologation une condition de leur engagement. b) Les conditions de fond Il faut que soit exclue toute cessation de paiement. Plus prcisment, soit le dbiteur n tait pas en cessation de paiement lors de l ouverture de la procdure soit il l tait et la conciliation y a alors mis un terme car le dbiteur a obtenu de ses cranciers un rchelonnement de ses dettes ou des concours financiers nouveaux lui permettant de faire face son passif exigible. Il faut que l accord soit de nature assurer la prennit de l entreprise. Le tribunal va alors analyser le contenu de l accord pour voir si les mesures envisages sont suffisantes pour assurer un rtablissement durable de l entreprise (droit de regard). Il faut enfin que l accord dont l homologation est demande ne porte pas atteinte aux intrts des cranciers non signataires. L ordonnance 18/12/08 a supprim l indication selon laquelle il en tait ainsi sans prjudice de l application 1244-1 -4 C.CIV. De tels dlais ne peuvent donc plus tre accords au dbiteur au stade de l homologation. L accord qui ne cr d obligations qu l gard des signataires va toutefois, du fait de l homologation, tre opposable tous les cranciers. Le tribunal devra donc vrifier que les garanties ventuellement prises par les signataires ne sont pas disproportionnes par rapport aux efforts qu ils ont consenti ce qui aurait pour consquence de rendre inefficaces les surets prises par les cranciers non signataires. 2) La procdure d homologation L611-9 et -10 C.COM. Le tribunal afin de procder cette homologation doit convoquer en Chambre du conseil, le dbiteur, les cranciers partis l accord, les reprsentants du Comit d entreprise, le conciliateur, le MP et l ordre professionnel dont relve le dbiteur lorsque celui-ci exerce une activit librale.
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Lorsque l homologation est accorde, un avis du jugement est insr au BODAC (??) et galement publi dans un journal d annonces lgales du domicile du dbiteur ce qui fait perdre la procdure son caractre confidentiel. Quant aux voies de recours : y Si la demande d homologation est rejete, le jugement est susceptible d appel conformment L611-10 al 2 C.COM y Si l homologation est prononce, le jugement est alors susceptible de tierce opposition mais galement d un appel du MP (nouveaut 2008) y En cas de contestation relative au privilge de conciliation, un appel est galement possible de la part des parties l accord 3) Les effets de l homologation a) Les effets immdiats Ils sont dfinis par L611-10-1 C.COM et consistent en une suspension des poursuites contre le dbiteur en vue d obtenir le paiement des crances qui en sont l objet et ce pendant toute la dure de l excution de l accord. La situation des cranciers est donc neutralise car il leur est interdit non seulement de poursuivre le dbiteur en paiement de leurs crances mais il leur est galement interdit de prendre de nouvelles garanties sur les biens du dbiteur. En revanche, chappent la suspension des poursuites les inscriptions de surets effectues postrieurement au jugement d homologation pour garantir le paiement des crances incluses dans l accord. Sur la forme, peu importe que les poursuites aient port sur les meubles ou immeubles du dbiteur. Par contre, il existe 2 limites : y L611-10-1 C.COM n arrte que les actions en paiement des crances. Echappent donc l application de cet article les actions en rsolutions, en nullit ou en garantie des vices cachs.
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y Les cranciers demeurs en dehors de l accord, soit parce qu ils n en sont pas partie soit parce qu ils ont limit leur participation certaines crances, conservent leur droit de poursuite individuelle et ne peuvent dsormais plus se voir imposer les dlais de 1244-1 C.CIV. Par ailleurs, L611-10-2 al 2 C.COM prvoit galement une mesure favorable au dbiteur puisqu il nonce que l accord homologu entraine la leve de plein droit de toute interdiction d mettre des chques conformment L131-73 CMF, interdiction qui est souvent mise en uvre l occasion d un rejet d un chque mis avant l ouverture de la procdure de conciliation. b) Les effets diffrs Pour les cranciers, ces effets rsultent de L611-11 C.COM qui consacre le privilge de conciliation (privilge du new monney). Cet article nonce qu en cas d ouverture d une procdure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, les personnes qui avaient consenti dans l accord homologu un nouvel apport en trsorerie au dbiteur en vue d assurer la poursuite de l activit de l entreprise sont payes pour le montant de cet apport par privilge, avant toute crance ne antrieurement l ouverture de la conciliation. Ce privilge tait initialement rserv aux concours bancaires mais le texte prvoit galement que les personnes qui fournissent dans l accord homologu un nouveau bien ou un nouveau service en vue d assurer la poursuite de l activit de l entreprise seront payes pour le prix de ce bien ou de ce service avant toute crance ne avant l ouverture de la conciliation. La diffrence avec le systme antrieur est notable car dans l ancien rglement amiable ces cranciers taient assimils aux autres cranciers antrieurs et venaient en concours avec eux ce qui diminuait leurs garanties de paiement. Cette situation avait des consquences sur le dbiteur qui avait des plus grandes difficults trouver de nouveaux crdits en ayant corrlativement puis ses possibilits de fournir de nouvelles garanties ces cranciers.
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Les cranciers signataires de l accord ne peuvent par contre pas bnficier de cette disposition au titre de leur concours antrieur l ouverture de la conciliation. Elle ne s applique pas non plus aux apports consentis par les actionnaires et les associs dans le cadre d une augmentation de capital. Cette disposition instituant le privilge de conciliation est essentielle car elle incite les cranciers jouer le jeu de la conciliation en leur donnant une priorit de paiement mais seul le dbiteur pouvant demander l homologation de l accord, i peut bnficier d un instrument de pression sur ces cranciers pour que ceux-ci participent la ngociation. S agissant des cautions, L111-10 C.COM : les coobligs et les personnes ayant consenti un cautionnement ou une garantie autonome peuvent se prvaloir des dispositions de l accord que ces garants soient PP ou PM. Jusqu en 2008, cette rgle supposait que l accord soit homologu, depuis l ordonnance du 18/12/08 cette rgle est dsormais applicable l accord simplement constat. Par ailleurs, la liste des garants a galement t largie en 2008 toute personne ayant consenti une suret personnelle quelle que soit la forme et toute personne ayant affect ou cd un bien en garantie (cautionnement rel). L tude des effets de l homologation permet de constater qu elle prsente de nombreux avantages qui se sont somme toute attnus depuis 2008 par rapport l accord simplement constat. Objectivement, l homologation accroit la scurit de l accord obtenu. Du ct des cranciers, c est avantageux puisqu ils bnficient du privilge de conciliation ; pour le dbiteur, c est avantageux puisque cela lui permet de se mettre l abri des poursuites des cranciers signataires de l accord. En revanche, l homologation fait perdre la procdure de conciliation toute confidentialit puisque le jugement est publi. En pratique, il apparait que c est l accord simplement constat par le prsident du tribunal qui est en ralit le plus utilis : il est moins attractif pour les cranciers mais toute publicit est alors vite. C. L chec de l accord constat ou homologu
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Si l accord amiable n est pas excut, 2 hypothses peuvent tre distingues : y La premire repose sur L611-10-3 C.COM : saisit par l une des parties l accord constat, le tribunal, s il constate l inexcution des engagements rsultant de cet accord, prononce la rsolution de celui-ci. Dans les mmes conditions, il prononce la rsolution de l accord homologu. Cette rsolution peut tre indiffremment demande par le dbiteur, par ses cranciers et voire par ses contractants. Par ailleurs, la diffrence de l ancienne disposition applicable avant 2005 qui visait l inexcution des seuls engagements financiers ; L611-10-3 C.COM voque des engagements sans autres prcisions. Ceci permet alors la rsolution de l accord quelque soit la nature de l engagement inexcut. Le tribunal n a alors aucun pouvoir d apprciation. L accord de conciliation est ananti par la rsolution mais C.COM prcise galement que la rsolution emporte la dchance de tout dlai de paiement accord (tout devient exigible). Pour certains auteurs, il semblerait que certaines stipulations de l accord puissent demeures malgr la rsolution, cela serait le cas des remises de dettes. y La seconde repose sur L611-12 C.COM : l ouverture d une procdure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire met fin l accord homologu. Les cranciers recouvrent alors l intgralit de leurs crances, dduction faite des sommes perues. Malgr les discussions de la doctrine, l article s apparente une rsolution de la conciliation.
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Partie 2 : Le traitement judiciaire des difficults des entreprises A la diffrence de la procdure de conciliation, les procdures de sauvegarde, de redressement et de liquidation judiciaires sont des procdures collectives. La diffrence marque entre ces 3 procdures est que la premire d entre elles s analyse malgr tout en une procdure d anticipation des difficults qui sera mise en uvre alors que l entreprise n est pas encore en cessation des paiements. La procdure de sauvegarde est apparue comme la procdure phare de la rforme du 26/07/05, le livre 6 du C.COM contient donc dsormais un titre 2 spcifiquement consacr cette procdure. Ce titre runit toutes les rgles gnrales communes toutes les procdures. Le titre 3 du mme livre, relatif au redressement judiciaire, ne contient qu une vingtaine d articles de sorte que la sauvegarde a t vraiment prsente comme constituant une sorte de Droit commun des procdures collectives. Toutefois, la procdure de sauvegarde n a pas rencontr le succs escompt. Cette procdure, bien que rserve des dbiteurs n tant pas en cessation des paiements, n en est pas moins publique puisque les cranciers y sont appels. Par ailleurs, la sauvegarde est une procdure judiciaire ; l ouverture de la procdure te au chef d entreprise tout contrle sur son droulement et surtout sur l issue de celle-ci. Qui plus est, au faible nombre de sauvegarde ouverte, c est ajoute l ide selon laquelle la sauvegarde n tait pas forcment adapte toutes les entreprises. L ordonnance de 18/12/08 a donc pour objectif pour consacrer des mesures destines rendre la sauvegarde plus attractive. Ce faisant, elle n a toutefois pas modifie l option existante entre la procdure de sauvegarde, le redressement judiciaire et la liquidation judiciaire. Titre 1 : La sauvegarde de l entreprise Est une procdure somme toute nouvelle dans l histoire des procdures collectives puisque consacre par la rforme du 26/07/05 aux articles L620-1 L627-4 C.COM. Il s agit bien d une procdure collective, certains auteurs ayant mmes parl de redressement judiciaire anticip puisque cette sauvegarde doit intervenir avant toute cessation des paiements.
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L620-1 C.COM : est institue une procdure de sauvegarde ouverte sur demande du dbiteur mentionne L620-2 C.COM qui sans tre en cessation des paiements justifie de difficults qu il n est pas en mesure de surmonter. Cette procdure est destine faciliter la rorganisation de l entreprise afin de permettre la poursuite de l activit conomique, le maintien de l emploi et l apurement du passif. La procdure de sauvegarde donne lieu un plan arrt par un jugement l issue d une priode d observation et le cas chant, elle donne lieu la constitution de 2 comits de cranciers conformment L626-29 et -30 C.COM. Sous-titre 1 : L ouverture de la procdure de sauvegarde La procdure de sauvegarde est une procdure volontariste qui repose sur l initiative du seul dbiteur. A l inverse, le redressement judiciaire peut tre mis en uvre par d autres protagonistes lorsque le dbiteur est en cessation des paiements, il peut donc lui tre impos. Les conditions d ouverture de cette sauvegarde prsentent des spcificits qui se prolongent sur le terrain procdural.
Chapitre 1 : Les conditions d ouverture de la procdure de sauvegarde La spcificit de la procdure de sauvegarde est double par rapport au redressement judiciaire : y est ouverte alors que le dbiteur ne se trouve pas en cessation des paiements y est mise en uvre uniquement par le dbiteur Section 1 : La situation financire de l entreprise, critre d ouverture de la procdure de sauvegarde La procdure de sauvegarde intervient alors que le dbiteur est encore in bonis. La cessation des paiements qui reste une notion cl du droit des procdures collectives reste un lment dterminant en la matire puisque
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c est elle qui reste un lment de rpartition des champs d application de la sauvegarde et du redressement. Si le dbiteur n est pas en cessation des paiements il doit malgr tout justifier de difficults qu il n est pas en mesure de surmonter. La sauvegarde est donc subordonne la fois une condition ngative : l absence de cessation des paiements et une condition positive : l existence de difficults qu il ne peut surmonter. 1 : Une condition ngative, l absence de cessation des paiements L620-1 C.COM : le dbiteur ne doit pas tre en cessation des paiements. D ailleurs, s il apparait aprs l ouverture de la procdure de sauvegarde que le dbiteur tait dj en cessation des paiements au moment du prononc du jugement, le tribunal la constate et converti automatiquement la procdure en redressement judiciaire. Le tribunal peut tre saisi cet effet par l administrateur, le mandataire judiciaire ou le MP. Il peut galement se saisir d office mais dans tous les cas de figure, il doit avoir appel et entendu le dbiteur. A. La dfinition de cessation des paiements L631-1 al 1 C.COM, inchang en 2008, dfinit la cessation des paiements comme l impossibilit de faire face son passif exigible avec son actif disponible. La formulation n est pas nouvelle, elle retient la fois des lments juridiques et comptables. Toutefois, l ordonnance de 2008 a complt cet article qui dans son al 2 prcise que le dbiteur qui tabli que les rserves de crdits ou les moratoires dont il bnficie de la part de ses cranciers lui permettent de faire face son passif exigible avec son actif disponible n est pas en cessation des paiements. 1) L existence d un passif exigible Se dfinit comme l ensemble des dettes certaines, liquides et exigibles.
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Sont exigibles au sens juridique du terme les dettes chues au jour du jugement qui ouvre la procdure. Se pose la question de savoir si le passif en plus d tre exigible doit galement tre exig. La controverse a subsiste pendant trs longtemps en doctrine ; pour certains auteurs, le passif exigible s entendait de l ensemble des dettes du dbiteur venues chances ; pour d autres, le passif exigible ne visait que les dettes effectivement rclames car en ne rclamant pas sa crance, ces auteurs considraient que le crancier avait pu consentir un moratoire au dbiteur. En JP, l incertitude tait galement de mise : C.com (17/06/97) penchait plutt pour la conception du passif exigible mais C.com (28/04/98) semblait alors pencher pour la thse du passif exig. C.com (27/02/07) a fini par trancher dans un arrt de principe. En l espce, une socit initialement mise en liquidation judiciaire puis miraculeusement sauve par une procdure de redressement judiciaire contestait l arrt CA qui avait fix la date de cessation des paiements sans retenir que les dettes dclares la procdure n avaient fait l objet d aucune poursuite. C.cass rejette le pourvoi en retenant que le passif prendre en compte pour tablir la cessation des paiements s entend du passif exigible et non du passif exig. En retenant cette conception largie la C.com conforte dj l initiative lgale d apprhender le plus tt possible les difficults rencontres par l entreprise. Cette JP a t consacre par l ordonnance du 18/12/08 qui modifie L631-1 C.COM en tenant compte des rserves de crdits ou des moratoires dont le dbiteur pourrait bnficier de la part de ses cranciers. Ds lors que L631-1 C.COM impose au dbiteur d tablir qu il bnficie d un moratoire de la part d un crancier, ne pourra tre pris en compte qu un accord formel du crancier constituant un vritable report volontaire d chance. Le dbiteur doit tablir qu il bnficie d un moratoire de la part de son crancier, la simple inertie de celui-ci ne suffira pas pour exclure une crance du passif exigible. CA Paris (12/03/09) a d ailleurs prcis cette exigence en considrant que les affirmations du dbiteur selon lesquelles il disposait d une rserve de crdit tant auprs d une banque qu auprs de sa famille, ds lors qu elles ne sont pas tayes par les documents manant des personnes concernes, ne peuvent tre considrs comme entrant dans l actif disponible.
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Par dettes certaines on entend une dette qui ne connait pas d obstacle une rclamation judiciaire. A contrario, les dettes litigieuses ne seront pas prises en compte pour tablir la consistance du passif exigible puisqu elles ne sont pas certaines. Par ailleurs, le passif chu et pay peut galement tre pris en compte pour tablir la cessation des paiements. En effet, au non paiement des dettes chues, la JP assimile le paiement par des moyens frauduleux (ex : par le biais d un emprunt souscrit avec un taux d intrt excessif, avance anormale en compte courant consentie par un dirigeant). L ide est que sans ces procds artificiels, le dbiteur n aurait pas pu payer ses dettes exigibles et exiges. 2) L insuffisance de l actif disponible Peut se dfinir comme l actif ralisable court terme. C.com (13/02/07) prcise que la consistance de l actif disponible doit tre tablie lors de l ouverture de la procdure. Globalement, l actif disponible comprend les liquidits c'est--dire les soldes crditeurs des comptes bancaires, les effets de commerce chus. Par contre, il ne comprend pas l actif immobilis c'est--dire les biens qui ont vocation tre utiliss d une manire durable par l entreprise comme moyen d exploitation ou comme instrument de travail ; il en est ainsi mme si les immobilisations sont ralisables court terme : C.com (22/01/02) est alors hostile la prise en compte d actifs mobiliers non encore cds. Cet actif ne comprend pas non plus les stocks et il ne comprend pas non plus les immeubles non encore vendus comme l a rappel la C.Com (27/02/07) confirmant en cela la JP antrieure. Le fait que les immeubles aient fait l objet d un droit de premption ne modifie en rien exclusion. Pour certains auteurs, l actif disponible ne se rduit pas aux seules composantes comptables mais doit galement prendre en compte d autres donnes de l entreprise laquelle peut disposer d une rserve de crdits telle que l avance en compte courant consentie par un associ sa socit. C.com (12/05/09) s est prononce dans ce sens et considre qu une avance en compte courant consentie une socit par l un de ses associs constitue
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bien un actif disponible si elle n est pas bloque ou si son remboursement n a pas t demand. 3) L impossibilit de faire face son passif exigible avec son actif disponible La comparaison qui doit se faire entre ces 2 masses passive et active va permettre de distinguer la cessation des paiements de notion trs proches. La cessation des paiements va d abord se distinguer de l incident de paiement isol. La C.com (25/02/97) considre en effet que le dfaut de rglement d une seule crance est insuffisant en lui-mme pour tablir l tat de cessation des paiements du dbiteur. Par ailleurs, la cessation des paiements se distingue de l insolvabilit. Une entreprise peut en effet tre solvable c'est--dire avoir un actif suprieur son passif tout en tant en cessation des paiements car cet actif ne sera pas rapidement ralisable (actif immobilis). B. La preuve de l absence de cessation des paiements C est au dbiteur de rapporter la preuve de l absence de cessation des paiements. Concrtement cette preuve est double puisque le dbiteur devra faire tat de la consistance de son actif disponible et tat de son passif exigible. Le tribunal s assura de la vracit des informations fournies par le dbiteur en auditionnant notamment les reprsentants du comit d entreprise ou toute autre personne dont l audition lui parait utile (commissaire aux comptes). 2 : Une condition positive, des difficults que le dbiteur n est pas en mesure de surmonter Dans sa rdaction issue de la loi du 26/07/05, L620-1 C.COM exigeait que le dbiteur tablisse qu il tait confront des difficults qu il n tait pas en mesure de surmonter et qui devaient le conduire la cessation des paiements. En pratique, cette preuve tant trs difficile rapporter, l ordonnance de 2008 a choisi de modifier les conditions d ouverture de la
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procdure afin de favoriser une fois de plus l anticipation des difficults. Il n est donc plus fait mention de difficults devant conduire la cessation des paiements. Les auteurs, assez unanimement, doutent toutefois que la suppression de la condition d un risque de cessation des paiements permette d ouvrir d avantage de sauvegardes. L620-1 C.COM contient dsormais 2 lments cumulatifs : y difficults rencontres par le dbiteur : y difficults insurmontables Quant la nature des difficults, le problme est alors que le code fait tat de difficults insurmontables sans pour autant prciser leur nature. Celleci sera donc naturellement laisse l apprciation des tribunaux. Il peut s agir indiffremment de difficults financires (problmes de trsorerie), de difficults conomiques (perte march), de difficults sociales (grve qui s ternise) ou difficults juridiques (difficult de recouvrement de crance).CA Lyon (31/05/06) a pris en compte pour justifier l ouverture d une procdure de sauvegarde au bnfice d une entreprise spcialise dans la production de textile de la dgradation du chiffre d affaire (moins 50% en 5 ans), de la mise en liquidation judiciaire de 2 filiales et de la mise en uvre d une procdure d alerte par le commissaire aux comptes. Quant l intensit de ces difficults : les dispositions lgales prcisent que le dbiteur ne doit pas pouvoir les surmonter lui-mme, il doit concrtement indiquer au tribunal pourquoi il ne peut pas les surmonter. Le tribunal doit alors se livrer une apprciation in concreto. C.com (26/06/07) a indiqu que la situation de la socit vise devait tre apprcie en ellemme sans que soit prise en compte les capacits financires du groupe auquel elle appartient moins que la socit mre n ait pris des engagements de soutien l gard de sa filiale (pas le cas en l espce). Lorsque le dbiteur prend l initiative de la demande, ses conditions doivent tre remplies au moment o il prsente la demande. Le tribunal doit donc se situer au jour o il statue sur les conditions d ouverture de la sauvegarde. Pb : qu en est il en cas de recours form contre l ouverture de la procdure de sauvegarde. C.com (1/10/97) : lorsqu un recours est form
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contre l ouverture d une procdure de redressement judiciaire, la CA apprcie l tat de cessation des paiements au jour o elle statue. Par contre, en ce qui concerne la procdure de sauvegarde, la C.cass (26/06/07) a considr que la CA doit se situer au jour du jugement d ouverture pris par le juge de 1re instance et non la date laquelle le juge statue sur le recours form. Cependant, comme on a pu le souligner en doctrine, la situation de l entreprise a pu voluer entre le jugement de 1re instance et le jour o la CA est appele statuer. Il parait ds lors difficile de ne pas prendre en compte la situation du dbiteur surtout s il est depuis en tat de cessation des paiements. Section 2 : La qualit du dbiteur sollicitant l ouverture de la procdure de sauvegarde Initialement, seuls les commerants relevaient du droit des procdures collectives. Les volutions successives ont largies le champ d application de ces procdures. La loi du 13 juillet 1967 a appliqu le droit des procdures collectives aux PM prives non commerantes. La loi du 25 janvier 1985 y a soumis les artisans. La loi du 30 dcembre 1988 y a soumis les agriculteurs. La loi du 26 juillet 2005 a admis au bnfice des procdures collectives les professions indpendantes. Ce champ d application a t lgrement modifi par l ordonnance de dcembre 2008. Jusqu alors, la procdure tait ouverte tout commerant et toute personne inscrite au rpertoire des mtiers ; dsormais elle est applicable toute personne exerant une activit commerciale ou artisanale. L620-2 C.COM, dans sa nouvelle rdaction, nonce donc que la procdure de sauvegarde est applicable toute personne exerant une activit commerciale ou artisanale, tout agriculteur, tout autre personne physique exerant profession indpendante y compris une personne exerant une activit librale ainsi qu toute personne PM de droit prive savoir les socit, les GIE, les associations de la loi de 1901 et les socits dissoutes en cours de liquidation puisque la personnalit morale perdure pour les besoins de la liquidation.
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L621-2 al 2 C.COM prcise que la procdure peut tre tendue plusieurs autres personnes en cas de confusion de patrimoine avec celui du dbiteur ou en cas de fictivit de la personne morale. 1 : Les personnes principalement soumises la procdure de sauvegarde A. Les personnes physiques 1) Les personnes exerant une activit commerciale La lgislation relative aux procdures collectives a toujours fait rfrence la qualification de commerant, jamais l immatriculation au RCS. Sont commerants conformment L121-1 C.COM ceux qui exercent des actes de commerces et en font leur profession habituelle. L ordonnance de 2008 a abandonn la notion de commerant pour y substituer celle de personne exerant une activit commerciale. A priori, la modification est sans grande consquence. Depuis longtemps en effet, la doctrine considre que c est la ralit de la profession commerciale qui doit tre prise en compte. L immatriculation au RCS n est pas une condition requise au regard du droit des procdures collectives. Par consquent, il tait parfaitement envisageable d ouvrir une procdure collective l encontre d un commerant de fait mais la question essentielle tait de savoir si le commerant de fait pouvait lui-mme demander tre admis au bnfice d une procdure collective. Jusqu ici C.com (25/03/97) s y tait oppose. Si l on avait maintenu cette JP sous l empire de la loi de 2005 cela aboutissait exclure le commerant de fait de la procdure de sauvegarde puisqu elle repose prcisment sur la seule initiative du dbiteur. En ne faisant plus rfrence au commerant, l ordonnance de 2008 permettra sans doute (pas de JP) l ouverture d une sauvegarde la demande d un dbiteur sans que l on ait se soucier d une immatriculation au RCS. L application de la procdure de sauvegarde aux personnes exerant une activit commerciale appelle une observation concernant le conjoint qui collabore l activit professionnelle de l autre. R121-1 C.COM nonce qu est
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considr comme conjoint collaborateur le conjoint du chef d une entreprise commerciale, artisanale ou librale qui exerce une activit professionnelle rgulire dans l entreprise sans percevoir de rmunration et sans avoir la qualit d associ au sens de 1832 C.CIV. Si le conjoint exerant une activit commerciale est soumis l ouverture d une procdure collective, le conjoint collaborateur ne peut se voir tendre le bnfice de la procdure car il n est pas commerant au sens C.COM. Il n exerce pas la profession de faon indpendante et pour son compte personnel, il est simplement prsum avoir reu mandat du commerant sur le fondement L121-6 C.COM. C.com (11/03/04), dans un arrt de principe, nonce qu une personne mentionne au RCS en qualit de conjoint collaborateur ne peut tre admise au bnfice d une liquidation judiciaire donc a fortiori pour le reste des procdures collectives. En revanche, si le conjoint est immatricul en tant que collaborateur au RCS, il pourrait ventuellement invoquer le dpassement du mandat pour faire tomber la notion de collaborateur et pour se voir confrer la qualit de coexploitant. Cependant, en raison de l ampleur du mandat qu il est sens avoir reu, le conjoint collaborateur ne peut qu de trs rares occasions accomplir des actes de dpassement. La JP considre par exemple qu entre dans le cadre du mandat de collaborateur, le fait que certaines oprations bancaires aient transit par son compte, considre galement que les retraits et versements effectus sur les comptes bancaires du fond rentrent dans le cadre du mandat et de mme, entre dans le cadre de ce mandat la prise en charge quotidienne du fond. 1 seul arrt admet le dpassement du mandat (nom sur publicit). S il n est pas admis au bnfice d une procdure collective, le conjoint collaborateur peut par contre tre ligible la procdure de surendettement des particuliers consacre par la loi du 1 aout 2003 la condition d tre de bonne foi et de faire tat de dettes n ayant pas un caractre professionnel. Le principal problme va concerner la qualit des dettes du conjoint collaborateur. 2me C.civ (27/05/04) considre que la dette d emprunt pour l acquisition d un fond de commerce ne prsente pas un caractre professionnel pour le conjoint collaborateur du commerant alors mme qu il aurait la qualit de coemprunteur ; comme il n est pas rmunr, les dettes contractes n ont pas un caractre professionnel. 2me C.civ (14/09/06) nonce que les exclusions du bnfice de la procdure de traitement vise par
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L333-3 C.CONSO ne concernent pas le conjoint collaborateur du commerant. 2me C.civ (24/05/07) nonce que le fait d tre mari avec un commerant n est pas lui seul une cause d exclusion des procdures de surendettement. 2) Les personnes exerant une activit artisanale L artisan est une personne qui tire l essentiel de ses revenus de son travail manuel. La diffrence entre commerant et artisan s est attnue puisque les 2 sont soumis des procdures identiques (depuis 1985) et ils relvent tout 2 de la comptence du tribunal de commerce. Par contre, l ordonnance du 18 septembre 2000 avait substitu au mot artisan la formule personne inscrite au rpertoire des mtiers . Question de savoir si les artisans de fait non inscrit au rpertoire des mtiers relevaient du droit des procdures collectives. Loi du 26 juillet 2005 avait semble -t-il apporter une rponse positive puisqu on pouvait considrer que les artisans de fait exeraient une activit professionnelle indpendante. L ordonnance de 2008 semble conforter cette position puisque sont vises les personnes exerant une activit artisanale sans autre rfrence une inscription au rpertoire des mtiers. 3) Les agriculteurs Depuis loi du 30 dcembre 1988, les procdures de redressement est de liquidation judiciaire avaient t consacres au profit des agriculteurs. La loi de 2005 leurs a ouvert le bnfice de la procdure de sauvegarde la condition toutefois qu ils exercent cette profession agricole de manire habituelle. Par contre, une diffrence existe entre l ouverture de la sauvegarde et l ouverture d un redressement ou d une liquidation. En effet, dans ces 2 derniers cas, L631-5 al 3 C.COM dispose que la procdure ne peut tre ouverte que si le prsident du TGI a t saisi pralablement d une demande tendant la dsignation d un conciliateur prsent en application de L351-2 C.RURAL (sur rglement amiable agricole). Cette spcificit n est pas reprise pour la procdure de sauvegarde qui peut don tre demande par un agriculteur qui n aura pas solliciter au pralable un rglement amiable.
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4) Les personnes exerant une activit librale C est la nouveaut de la loi du 26 juillet 2005 d avoir admis au bnfice de la procdure de sauvegarde les personnes physiques exerant une activit professionnelle indpendante y compris une profession librale soumise statut lgislatif ou rglementaire ou dont le titre est protg. La formule vise indistinctement les avocats, les mdecins, les architectes, les expertscomptables, les vtrinaires, les officiers ministriels, les commissaires priseurs. Avant la rforme, certains libraux relevaient du droit des procdures collectives lorsqu ils exeraient leur activit sous forme de socit. Ds qu une procdure est ouverte l encontre de l une de ces personnes, l ordre professionnel ou l autorit comptente doit tre inform et consult pour les dcisions importantes. L ouverture de la procdure sera obligatoirement communique cet ordre professionnel. C.com (9/02/10) : avocat qui a cess son activit titre individuel pour devenir associ n exerce plus une activit indpendante, il peut toutefois tre assign en redressement judiciaire dans le dlai d un an compter de la cessation de l activit individuelle pour l apurement du passif provenant de l activit antrieure. B. Les personnes morales Depuis la loi du 13 juillet 1967, les PM de droit priv relvent du droit des procdures collectives quelle que soit la nature de leur activit commerciale ou civile. C est donc naturellement que la loi du 26 juillet 2005 les a maintenues dans le champ d application de la procdure de sauvegarde. Sont vises les socits commerciales, les socits civiles notamment les SCI, les socits agricoles, les associations dclares ou encore des clubs sportifs. Tous ces groupements ne seront toutefois admis au bnfice de la procdure qu autant qu ils seront dots de la personnalit morale. Les socits commerciales doivent donc tre immatricules au RCS, par contre et corrlativement, une socit en formation ne peut pas faire l objet d une sauvegarde mais ses associs pris individuellement le pourraient. De mme,
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ne peuvent faire l objet d une sauvegarde une SEP ou une socit cre de fait. Enfin, la procdure de sauvegarde ne s applique pas au PM de droit public savoir les collectivits territoriales ou les tablissements publics. Si la situation de ces organismes tait en danger, c est l Etat qui prendrait en charge leurs dettes. 2 : L extension de la procdure de sauvegarde L620-2 C.COM, modifi par ordonnance 2008, prvoit qu la demande de l administrateur, du mandataire judiciaire, du MP ou d office, la procdure de sauvegarde peut tre tendue une ou plusieurs autres personnes en cas de confusion de leur patrimoine avec celui du dbiteur ou en cas de fictivit de la PM. A cette fin, le C.COM prcise que le tribunal ayant ouvert la procdure initiale reste comptent. L extension, si elle est prononce, aboutie rtablir le gage des cranciers en englobant dans une procdure unique le patrimoine du dbiteur mais aussi celui de la PP ou PM qui va faire l objet de l extension. A. Les cas d extension de la procdure Loi de 2005, tout en consacrant 2 causes d extension n a donn aucune dfinition de ces notions. Les critres qui avaient t prcdemment dgags par la JP doivent donc tre repris sous l empire de cette loi. 1) La confusion des patrimoines Cette confusion va autoriser l extension de la procdure un autre dbiteur et pour se faire elle est subordonne la constatation de 2 critres alternatifs : y Prsence d lments d actif et de passif mlangs de sorte que l on ne peut les rattacher prcisment l un des patrimoines. Les 2 personnes se sont comportes comme s il n y avait qu un seul patrimoine.
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Concrtement, cette confusion va trs souvent se manifester par une imbrication des comptabilits de sorte que l on ne va pas pouvoir prcisment pouvoir rpartir les oprations entre les personnes. On peut galement penser 2 PP qui exploitent ensemble un fond de commerce et qui sont maris sous le rgime de la communaut lgale. Contre toute attente, pour les tribunaux, il apparait que l imbrication des patrimoines ne peut rsulter des rgles rgissant la composition active ou passive de la communaut ou encore des pouvoirs reconnus aux poux sur la masse commune. Ainsi, en cas de coexploitation d un fond de commerce par 2 conjoints, c est bien 2 procdures distinctes qui devront tre ouvertes. C.com (15/03/05) rend arrt de principe et nonce que les personnes qui exploitent en commun un fond de commerce et qui remplissent les conditions exiges par L620-2 C.COM peuvent faire chacune l objet d une procdure de redressement ou de liquidation judiciaire ; en l absence de confusion des patrimoines, le tribunal doit, aprs avoir constat l tat de cessation des paiements de chacune d elles, ouvrir autant de procdures distinctes que de personnes. Par contre, si la procdure ouverte l encontre d un conjoint commerant ne peut tre tendue l autre conjoint en l absence de confusion des patrimoines, on doit tenir compte de L624-6 C.COM qui nonce que le mandataire judiciaire ou l administrateur peut, en prouvant par tous les moyens que les biens acquis par le conjoint du dbiteur l ont t avec des valeurs fournies par celui-ci, demander que les acquisitions ainsi faites soient runies l actif. y Prsence de flux financiers anormaux constats entre 2 entits juridiques mais depuis 2 arrts, C.com (5/03/02) a rajout comme critre d extension l existence de relations financires anormales. Les flux financiers sembleraient induire une rciprocit dans les 2 entits alors que les relations financires sont unilatrales. Ce critre est traditionnellement rserv aux PM. Ces flux financiers anormaux peuvent rsulter de versement de fonds sans contrepartie ou encore d une renonciation percevoir un loyer, c est galement le cas lorsqu une entit paiera les dettes de l autre. C.com (20/01/09) nonce que l extension de procdure pour confusion des patrimoines est justifie ds lors que la socit bailleresse a nglige de procder
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l encaissement des loyers et qu elle a pris sa charge des dpenses normalement dues par la socit locataire (en l espce : abandon de loyers de 200 000 ). Il faut toutefois composer avec la spcificit des groupes de socit et l application de la confusion des patrimoines au sein d un tel groupe s est pose dans l arrt Metal Europe, C.com (19/04/05). En l espce, la SAS Metal Europe qui avait une activit polluante de traitements des mtaux et avait t mise en redressement judiciaire. La procdure avait t tendue la socit mre, une SA, en considrant que celle-ci avait fait face aux besoins de trsorerie de sa filiale ou encore qu il y avait eu entre elles change de salaris. La confusion des patrimoines avait t retenue par la CA, C.com casse cet arrt en considrant que la Cour n avait pas caractris des relations financires anormales constitutives d une confusion de patrimoines de la socit mre avec sa filiale. 2) La fictivit des socits Pour qu il y ait fictivit de la PM et donc extension de la procdure un autre dbiteur, il faut que l un des lments requis pour la validit du contrat de socit fasse dfaut (le plus souvent : affectio soietatis). 2 hypothses de fictivit peuvent tre envisages : y Dirigeant de fait ou de droit d une PM qui en ralit exploite le fond titre individuel et non pas rellement par l intermdiaire de la personne morale. Rare car preuve difficile. y 2 socits qui tout en tant juridiquement autonomes forment en ralit une seule entit. En cas de fictivit, la socit laquelle est tendue la procdure est en ralit prive de toute personnalit morale. B. L application de l extension de la procdure de sauvegarde La sauvegarde concernant le dbiteur in bonis il a t surprenant d tendre la procdure un autre dbiteur alors que le premier n est pas en cessation des paiements. La justification de cette application la sauvegarde se trouve en ralit dans la protection des droits des cranciers puisque
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l objectif de l extension est de reconstituer la ralit du patrimoine du dbiteur. On considre ds lors que le seul constat de l absence de cessation des paiements ne doit pas aboutir l viction d une partie du patrimoine du dbiteur de la procdure. Ceci tant les risques d extension de la procdure de sauvegarde resteront rares en pratique car le tribunal devra vrifier que la corrlation entre l actif et le passif, apprcie au regard des 2 dbiteurs, ne caractrise pas un tat de cessation de paiements. C. Le titulaire de l action en extension dans la procdure de sauvegarde Il tait traditionnellement convenu que le dbiteur ne pouvait pas demander l extension de la procdure (ex : C.com, 28/05/02) pas plus d ailleurs que ne le pouvaient les cranciers. En ralit, seul le mandataire judiciaire voire l administrateur pouvait demander cette extension. Ces 2 possibilits ont t reconduites par l ordonnance de 2008 qui y a ajout le MP. Par contre, la procdure de sauvegarde reposant sur l initiative du dbiteur, il est tonnant pour certains auteurs que l ordonnance ait autoris le tribunal de prononcer d office cette procdure. D. Les consquences de l extension de la procdure L extension va entrainer l ouverture d une procdure unique qui va reconstituer et donc unifier l actif et le passif entre le dbiteur et la personne qui fait l objet de l extension. 2 consquences : y Les cranciers de la personne en difficult voient leur gage tendu la totalit du patrimoine commun y Les cranciers de la personne qui la procdure est tendue vont subir le concours des cranciers du dbiteur en difficult. Toutefois, pour les cranciers munis de surets, ces derniers conservent ces surets sur les biens confondus lorsqu ils sont titulaires de surets spciales type hypothque puisqu elles portent sur un bien dtermin. S agissant des surets personnelles, elles restent cantonnes la couverture de la dette
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initiale. Ainsi, si un cautionnement garanti les dettes d une socit mre, il ne pourra pas tre tendu aux filiales.
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Chapitre 2 : Les modalits d ouverture de la procdure de sauvegarde La procdure de sauvegarde est soumise une intervention judiciaire qu il s agisse du tribunal de grande instance ou du tribunal de commerce. Section 1 : Le rle du tribunal 1 : L initiative de la saisine du tribunal La saisine du tribunal en matire de sauvegarde est abandonne la seule initiative du dbiteur et ce conformment L620-1 al 1 C.COM. La demande d ouverture de la procdure est dpose par le reprsentant lgal de la PM ou par le dbiteur PP au greffe du tribunal. La demande d ouverture de la sauvegarde doit exposer la nature des difficults rencontres et doit tre accompagne d un certain nombre de documents qui sont destins renseigner le tribunal. Dans cette liste de documents on trouve une situation de trsorerie de moins de 8 jours, l tat chiffr des crances et des dettes avec l indication des noms et domiciles des cranciers, on peut galement y trouver un inventaire sommaire des biens du dbiteur. 2 : L information du tribunal Le tribunal saisi de la demande doit auditionner un certain nombre de personnes. Conformment L621-1 C.com, doivent tre entendus en chambre du conseil le dbiteur lui-mme, les reprsentants du personnel, et si la personne susceptible de faire l objet de la procdure de sauvegarde est un professionnel indpendant sera alors auditionn un membre de son ordre professionnel ou de l autorit comptente par rapport sa profession. Concernant le dbiteur, son audition est d ordre public de sorte que l omission de cette audition par le tribunal peut entrainer la nullit du jugement d ouverture de la procdure. Quant l audition des reprsentants du personnel, elle est galement essentielle, le tribunal ne pouvant peine de nullit du jugement d ouverture, ouvrir la procdure sans avoir recueilli l avis des salaris. Sur la forme, le
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greffier du tribunal doit aviser le dbiteur de son obligation de runir le Comit d entreprise ou les dlgus du personnel pour que soient dsignes les personnes qui seront entendues par le tribunal. A cot de ces auditions obligatoires, l art L621-1 C.com prvoit que le tribunal peut entendre toute personne dont l audition lui parait utile. Certaines personnes seront potentiellement plus appeles que d autres, telles que les commissaires aux comptes ou plus gnralement les experts comptables. Afin de complter son information, le tribunal peut galement commettre un juge enquteur qui va recueillir tous les renseignements possibles sur la situation financire, conomique ou encore sociale de l entreprise et ce notamment afin de vrifier que le dbiteur n est pas en cessation des paiements. Lorsque la procdure de sauvegarde est demande par un dbiteur qui a bnfici d une procdure de conciliation dans les 18 mois qui ont prcds cette demande, cette demande de sauvegarde sera alors examine en prsence du ministre public. 3- les prrogatives du tribunal Comme avant l ord 2008, le tribunal est seul comptent pour dterminer le sort de l entreprise. C est lui qui va permettre et autoriser la poursuite de l exploitation, il va arrter le plan de sauvegarde, il va dsigner les intervenants, il va fixer la date de cessation des paiements, il va prononcer la nullit des actes de disposition effectus aprs le jugement d ouverture et qui seraient trangers la gestion courante de l entreprise. Il y a toutefois une diffrence notable depuis l ordonnance de 2008. En effet prcdemment le tribunal pouvait d office ordonner la cessation partielle de l activit de l entreprise au cours de la priode d observation or depuis l ord 2008, seul le dbiteur peut demander au tribunal de prononcer cette cessation d activit. Par ailleurs, le tribunal ne peut plus subordonner l adoption du plan de sauvegarde au remplacement d un ou de plusieurs dirigeants la tte de l entreprise (ce qui tait possible avant 2008).
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Section 2 : les organes de la procdure L ouverture de la procdure de sauvegarde va entrainer la nomination de plusieurs organes, ce sont les articles L621-4 et s C.com qui dtaillent la dsignation ainsi que la mission des diffrents organes de la procdure. Quelques changements ont t oprs par l ord 2008 des textes qui vont s appliquer al fois la sauvegarde et au redressement judiciaire. Aprs l ouverture de la procdure de sauvegarde, si l entreprise bascule en redressement judiciaire suite la constatation de la cessation des paiements, ce sera le tribunal initialement saisi qui restera comptent. Certains organes sont dsigns ds le jugement d ouverture, d autres le seront postrieurement. 1- les dsignations initiales A. Le juge commissaire Il est dsign dans le jugement d ouverture par le tribunal et il est choisi parmi les membres du tribunal (TC ou TGI selon la procdure) ayant au moins deux ans d anciennet. L art L621-4 prvoit toutefois qu en cas de ncessit le tribunal peut dsigner plusieurs juges commissaires. Avec l ord 2008, en cas d empchement du juge commissaire, c est le prsident du tribunal qui le remplacera dans l exercice de ses fonctions (art L621-9 al 3). Le rle du juge commissaire est de veiller au droulement rapide de la procdure ainsi qu la protection des diffrents intrts en prsence (art L621-9 al 1). Tout d abord, le juge commissaire a un droit d information tout au long de la procdure qui av se manifester par le fait que l administrateur et le mandataire doivent l informer du droul de la procdure mais aussi de la situation de l entreprise. Il peut galement obtenir la communication auprs des tiers de tout renseignement de nature l clairer sur la situation financire et sociale de l entreprise. Il peut agir auprs des commissaires aux comptes, auprs des reprsentants du personnel, auprs des organismes
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publics, auprs des organismes de prvoyances, mais surtout auprs des tablissements de crdit. Quant sa mission elle est double. D une part, il prend les dcisions importantes pendant la priode d observation (du jour de l ouverture de la procdure jusqu une dure maximale de 18 mois). Son autorisation est ainsi requise en cas d actes trangers la gestion courante de l exploitation. Elle est aussi requise pour consentir une hypothque, pour transiger, pour payer une crance antrieure au jugement, et pour lever l option d achat d un contrat de crdit-bail. De la mme faon, les dcisions d admission ou de rejet des crances relvent galement de sa comptence (L624-2 C.com). D autre part, il a galement pour fonction de coordonner l action des mandataires de justice (administrateur et mandataire). Pour ce faire, il transmet l administrateur tous les renseignements et tous les documents utiles l accomplissement de sa mission. C est aussi lui qui va contrler la situation des intervenants la procdure et peut proposer le remplacement de l administrateur au tribunal. C est galement lui qui va dsigner parmi les cranciers qui en font la demande les contrleurs qui vont veiller ses cots au bon droulement de la procdure. Au plan procdural, il statue par voie d ordonnance sur les demandes, sur les revendications relevant de sa comptence, mais aussi contre les rclamations formules contre les actes de l administrateur ou du mandataire. Ces ordonnances peuvent faire l objet d un recours devant le tribunal dans les dix jours de leur communication ou de leur notification.
B. Les mandataires de justice L art L621-4 al 3 C.com prvoit que le tribunal, dans le jugement d ouverture, doit dsigner deux mandataires de justice savoir l administrateur judiciaire (cot dbiteur) et le mandataire judiciaire (cot crancier). Leur rle respectif dcoule de l clatement des fonctions des syndics opr par la loi du 25 jan 1985. Le principe est que ces mandataires judiciaires sont des professionnels inscrits sur des listes nationales. Mais titre exceptionnel, il tait prvu que le tribunal pouvait par dcision motive dsigner une autre personne physique (que celles inscrites sur les listes
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nationales) justifiant d une comptence particulire par rapport la nature de l affaire. L ordonnance 2008 a simplement supprim l exigence de ce caractre exceptionnel. Dsormais, on considre que le tribunal devra seulement motiver sa dcision au regard de l exprience ou de la qualification particulire de la personne dsigne. Indpendamment de cette modification l ord 2008 n a pas apport de modifications fondamentales au statut des mandataires de justice. Toutefois, la modification des prrogatives du dbiteur a eu incidence indirecte sur les pouvoirs des mandataires de justice. Par exemple, le dbiteur peut dsormais lui proposer au tribunal un administrateur, il peut demande au JC d effectuer un acte de disposition tranger la gestion courante (et non plu l administrateur), il va demander la cessation partielle de l activit et enfin, c est aussi el dbiteur qui peut demander la conversion de la sauvegarde en redressement si l adoption du plan de sauvegarde est manifestement impossible. 1) L administrateur judiciaire Il intervient aux cots du dbiteur notamment dans l tablissement du bilan conomique, social et environnemental de l entreprise. La dsignation d un administrateur n est pas obligatoire dans tous les cas. En effet elle n est impose que si le nombre de salaris est suprieur 20 et si le chiffre d affaire hors taxe du dbiteur est suprieur 3 millions . En dessous de ces seuils, la dsignation d un administrateur est facultative pour le tribunal et laiss entirement son apprciation. L administrateur a en sauvegarde une mission de surveillance du dbiteur dans la gestion de l entreprise (car le dbiteur n est pas dessaisi de la gestion) ainsi qu une mission d assistance pour les actes de gestions mais le dbiteur continue exercer sur son patrimoine tous les actes d administration voire de disposition ainsi que les droits et les actions qui ne sont pas compris dans la mission de l administrateur. La mission de ce dernier va tre dtermine par le tribunal. D une faon gnrale on peut dire que l administrateur va disposer du pouvoir d exiger la poursuite des contrats en cours. Il a aussi le pouvoir d effectuer tous les actes ncessaires la conservation des droits de l entreprise contre les dbiteurs. Il va aussi recevoir
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la liste des cranciers, la liste des principaux contrats en cours, et il doit tre inform par le dbiteur des instances en cours auxquelles le dbiteur est partie. L ordonnance de 2008 apport une modification puisque l administrateur n est plus habilit faire un acte de disposition tranger la gestion courante de l entreprise (c est le juge commissaire dsormais) ou consentir une hypothque. 2) Le mandataire judiciaire Quelle que soit la taille de l entreprise, le jugement d ouverture de sauvegarde doit obligatoirement dsigner un mandataire judiciaire (L621-4 al 3 C.com). En cours de procdure le tribunal peut dcider d adjoindre des mandataires celui ou ceux initialement dsigns. En principe le choix du mandataire relve de la comptence exclusive du tribunal mais l ord 2008 permet dsormais au MP de proposer un mandataire judiciaire. Il est charg de reprsenter les cranciers tout au long de la procdure. Il doit tablir dans le dlai fix par le tribunal la liste des crances qui lui ont t dclares. Il doit transmettre cette liste au juge commissaire. Au cours de la priode d observation, il sera rgulirement consult aprs l administrateur lequel l informera des solutions qu il envisage de proposer au tribunal par rapport la prparation du plan. En l absence de constitution de comit de crancier, ce qui sera souvent le cas car ils sont rservs aux grosses structures, c est le mandataire qui interrogera les cranciers individuellement ou collectivement sur les remises de dettes et les dlais qui leur sont proposs afin de recueillir leur accord. D une manire gnrale, le mandataire est charg de dfendre les intrts des cranciers et d agir au nom et dans l intrt collectif de ceux-ci. Il peut par exemple cette fin, exercer des voies de recours contre des jugements statuant sur l extension de la procdure de sauvegarde (notamment quand elle est refuse) ou encore contre les jugements statuant sur la conversion de la sauvegarde en redressement judiciaire. C. Les experts et les techniciens Le tribunal peut dsigner un ou plusieurs experts dont il dterminera la mission. Ces experts ont globalement pour mission d tablir un rapport sur la
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situation conomique et financire de l entreprise. Cette dsignation est facultative en sauvegarde, mais obligatoire en redressement judiciaire si l entreprise emploie plus de 20 salaris et si son chiffre d affaire est suprieur 3 Millions . 2- les dsignations ultrieures A. Le reprsentant des salaris L art L621-4 al 2 C.com prvoit que le tribunal doit inviter le comit d entreprise ou dfaut les dlgus du personnel dsigner un reprsentant. En l absence de comit d entreprise ou de dlgus du personnel ce reprsentant est lu par les salaris. Quand aucun reprsentant ne peut tre dsign, un PV de carence doit tre dress par le dbiteur, qui devra tre transmis au tribunal. Le reprsentant des salaris va bnficier d une protection particulire contre le risque de licenciement compte tenu du rle important qui va lui tre dvolu durant la procdure. En effet tout au long de la procdure de sauvegarde le reprsentant des salaris va assister le mandataire judiciaire afin de vrifier les crances salariales. B. Les contrleurs Conformment L621-10 C.com, le juge commissaire dsigne un cinq contrleurs parmi les cranciers du dbiteur qui en font la demande par une dclaration au greffe du tribunal. L un de ces contrleurs doit tre choisi parmi les cranciers titulaires d une suret, un autre parmi les cranciers chirographaires. Il existe des particularits concernant les contrleurs. Lorsque le dbiteur est un professionnel libral, l ordre professionnel ou l autorit comptente est nomm d office contrleur. Dans ce cas le juge commissaire ne pourra nommer que quatre autres contrleurs. Les contrleurs restent en fonction pendant toute la dure de la procdure mais ils peuvent galement tre rvoqus la demande du MP par dcision du tribunal. Leur dsignation tait initialement facultative mais la loi de 2005 a voulu renforcer leurs prrogatives. Selon L621-11 c.com, les contrleurs assistent le
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mandataire judiciaire dans ses fonctions et le juge commissaire dans sa fonction de surveillance. A cette fin, ils peuvent prendre connaissance de tous les documents transmis l administrateur et au mandataire judiciaire. Ils vont aussi surveiller la gestion de l administration ou de la gestion du dbiteur. Ces contrleurs peuvent corriger l inaction du mandataire judiciaire et peuvent intervenir au nom des cranciers tout au long de la procdure.ils peuvent notamment saisir le tribunal lorsque le mandataire n aura pas engag les actions ncessaires.
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Sous-titre 2 : Les effets de la procdure de sauvegarde L ouverture d une procdure de sauvegarde produit les effets de toute procdure collective. Conformment L621-3 C.com, le jugement de sauvegarde ouvre une priode d observation d une dure maximale de six mois. C est le tribunal qui fixera cette dure qui peut donc tre infrieure 6 mois (ce qui est rarement le cas). Cette priode peut tre renouvele une fois par une dcision motive al demande de l administrateur, du dbiteur ou du MP. Ce dernier et lui seul peut galement demander au tribunal une nouvelle prorogation pour une dure maximum de 6 mois. Donc au maximum cette priode d observation durera 18 mois. Par ailleurs, seul le MP peut faire appel des jugements statuant sur la dure de la priode d observation. A la fin de chaque priode, le dbiteur doit informer le juge commissaire ou le MP de l tat de la trsorerie et des rsultats de l exploitation. Pendant cette priode d observation, le point essentiel va tre le maintien de l activit de l entreprise. Toutefois, pendant cette priode, l entreprise va tre protge des poursuites de ses cranciers et ce afin d viter la cessation des paiements. Par ailleurs, pendant cette priode d observation, le patrimoine du dbiteur va prcisment tre reconstitu afin d une part de prserver les droits de ses cranciers, et afin d autre part de favoriser l efficacit du plan de sauvegarde. Chapitre 1 : La protection de l entreprise Cette protection passe par la mise en uvre de deux principes complmentaires destins assurer la prennit de l entreprise et corrlativement la russite du plan de sauvegarde. Ces deux principes sont d une part la poursuite de l exploitation (section 1) et d autre part la protection du dbiteur contre les initiatives du crancier (section 2). Section 1 : La poursuite de l exploitation Cette poursuite passe par l dfinition prcise des pouvoirs rgissant la gestion de l entreprise pendant la priode d observation (1) et par la continuit des contrats en cours (2) et enfin par la reconnaissance d un
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privilge garantissant le paiement des crances nes postrieurement l ouverture de la procdure de sauvegarde (3). 1 : La gestion de l entreprise Dans la loi du 13 juillet 1967, ds l ouverture de la procdure, le dbiteur tait dessaisi de la gestion de son entreprise au profit du syndic. La loi du 25 jan 1985 avait modifi le dispositif lgal en prvoyant un dessaisissement variable du dbiteur. La loi du 26 juill 2005 a rompu avec cette tendance, et nonce que l administration de l entreprise est assure par son dirigeant. L ord dc 2008 a quant elle accrue les pouvoirs du dbiteur au cours de la priode d observation. Ces dernires mesures s inscrivent dans la logique qui anime la nouvelle procdure de sauvegarde laquelle sera d autant plus facilement dclenche par le dbiteur qu il est certain de ne pas perdre le contrle de son entreprise. Dans certains cas cependant, le tribunal nommera un administrateur afin de surveiller et d assister le dbiteur dans sa gestion de l entreprise. Cette dsignation n est obligatoire pour le tribunal que si l entreprise emploi plus de 20 salaris et qu elle a un chiffre d affaire suprieur 3 millions d . Parce que la procdure de sauvegarde reste une procdure judiciaire, le juge commissaire peut galement intervenir pendant cette priode d observation afin d autoriser la conclusion de certains actes. A. Le principe : l administration de l entreprise par le dbiteur Conformment L622-1 C.com le dbiteur en sauvegarde assure l administration de son entreprise. il n en est donc pas dessaisi. Ce principe, qui n est pas repris pour le redressement judiciaire, est confort par des mesures complmentaires (par exemple : les rmunrations des dirigeants sont maintenues en l tat alors qu en matire de redressement judiciaire, c est le juge commissaire qui fixera la rmunration affrente aux fonctions exerces par le dbiteur). Comme prcdemment donc le dbiteur continue grer son patrimoine sauf pour les actes entrant dans la mission de l administrateur dfinie par le tribunal. Le dbiteur va donc accomplir les actes de gestion
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courante sur l entreprise. L art L622-3 al 2 C.com prvoit d ailleurs que les actes de gestion courante qu accompli seul le dbiteur sont rputs valables l gard des tiers de bonne foi et ils sont donc opposables la procdure. Pour certains auteurs, un acte de gestion courante est une opration banale, de porte limite et n intressant que le court terme . Pour d autres, ces actes se dfinissent comme des oprations de type courant compte tenu des activits de l entreprise mais surtout des oprations d un faible montant. D une manire plus concrte on pourrait dire qu on identifie ces actes de gestion courante par leur caractre rptitif et habituel pour l entreprise. Par exemple, il pourra s agir de la vente de produits fabriqus par l entreprise aux conditions habituelles ; on peut galement inclure des ventes d appartements pour une socit civile immobilire si ces ventes rentrent dans son activit courante. On fait donc une apprciation in concreto. Mais ne rentre pas dans cette catgorie, le paiement des dettes nes antrieurement l ouverture de la procdure ainsi que les actes concernant la poursuite ou l arrt des contrats en cours. L ord dec 2008 a par ailleurs accord au dbiteur de nouveaux pouvoirs propres qui jusqu alors faisaient l objet d un partage de comptence avec l administrateur. Outre le fait que le dbiteur peut dsormais proposer au tribunal lors de l ouverture de la procdure la dsignation de l administrateur de son choix, le dbiteur peut dsormais procder lui mme l inventaire de son patrimoine. L art L622-6 al 1 C.com nonce en effet que ds l ouverture de la procdure, il est dress un inventaire du patrimoine du dbiteur ainsi que des garanties qui le grvent. Cet inventaire remis l administrateur ou au mandataire judiciaire est complt par le dbiteur par la mention des biens qu il dtient et qui sont susceptibles d tre revendiqus par un tiers. Cette obligation d inventaire avait dj t consacre par la loi du 10 juin 1994. Il est destin protger les droits des cranciers et surtout permettre l tablissement d un plan de sauvegarde srieux en toute connaissance de l tat du patrimoine du dbiteur. Pour raliser cet inventaire l art L621-4 C.com prvoit que le tribunal dsigne un commissaire priseur judiciaire, un huissier, un notaire ou un courtier en marchandises asserment. Depuis l ord dec 2008, ce n est qu la demande du dbiteur que l un de ces officiers publics sera dsign par le tribunal. En effet, s il en fait la demande, le dbiteur peut dsormais lui mme procd cet inventaire. Dans cette hypothse, le dcret d application du 12 fev 2009 de l ord 2008 encadre de
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manire rigide la rdaction de cet inventaire. C est inventaire tabli par le dbiteur devra tre certifi par un commissaire aux comptes ou un expert comptable. Il doit tre tabli dans un certain dlai, en effet si le dbiteur n engage pas les oprations dans un dlai de 8 jours compter du jugement d ouverture ou s il ne les achve pas dans le fix par le tribunal, le juge commissaire dsignera pour y procder un commissaire priseur judiciaire, un huissier, un notaire ou un courtier en marchandises asserment. L inventaire doit tre dpos au greffe du tribunal par le dbiteur qui en remet copie l administrateur. L ord dec 2008 a supprim la prise des biens du dbiteur (estimation de la valeur des biens) introduite en 2005. Car cette prise tait considre comme peu conciliable avec la finalit de la procdure de sauvegarde. Cette prise qui accompagnait l inventaire est toutefois maintenue en cas de conversion de la sauvegarde en redressement judiciaire. L apport le plus notable de l ord de 2008 a t de supprimer les hypothses de gestion concurrente entre le dbiteur et l administrateur. Dsormais, au cours de la priode d observation, seul le dbiteur pourra solliciter du juge commissaire l autorisation de procder des actes de disposition trangers la gestion courante de l entreprise. Lui seul pourra lui demander l autorisation de payer les crances antrieures pour retirer un bien remis en gage ou transfr titre de garantie dans un patrimoine fiduciaire. Il devra galement, et lui seul le pourra dsormais, s adresser au juge commissaire pour lever l option d achat d un contrat de crdit-bail (L6227 II C.com). Par ailleurs, seul le dbiteur peut proposer au crancier une substitution de garantie (L622-8 al 2 c.com). Aussi, seul le dbiteur peut saisir le tribunal afin qu il ordonne la cessation partielle de l activit de l entreprise (L622-10 C.com). Enfin, toujours la demande du seul dbiteur, le tribunal peut mettre un terme la procdure de sauvegarde lorsque les difficults ayant justifi cette ouverture ont disparues. Le rle du dbiteur a t galement raffirm dans la prparation du projet de plan de sauvegarde et dans la proposition de celui-ci aux cranciers. En consquence, l administrateur ne peut donc plus proposer seul de plan de sauvegarde, il pourra tre assist par le dbiteur.
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Indpendamment de ces prrogatives, le dbiteur doit collaborer avec les diffrents organes de la procdure. Par exemple, on peut citer l obligation pour le dbiteur de remettre au mandataire la liste de ses cranciers, le montant de ses dettes, ainsi que la liste des ses principaux contrats en cours. Il doit galement l informer des instances auxquelles il est partie. Si le dbiteur ne coopre pas et s il ne remet pas ces documents au mandataire dans le mois d ouverture, il encourt une interdiction de grer (L653-5 5). B. L exception : l assistance du dbiteur par l administrateur Conformment L622-1 II C.com, lorsque le tribunal dsigne un ou plusieurs administrateurs, il les charge ensemble ou sparment de surveiller le dbiteur dans la gestion ou de l assister pour tous les actes de gestion ou pour certains d entre eux. Ainsi, si la loi rend obligatoire la dsignation d un administrateur, celui-ci ne peut en aucun cas dpossder le dbiteur de la gestion de son entreprise. C est le tribunal qui dfinira lors de la dsignation le contenu de la mission de l administrateur et l tendue de son contrle. En ce qui concerne la mission de surveillance, l administrateur intervient a posteriori pour contrler la gestion de l entreprise accomplie par le dbiteur. Cela signifie que le dbiteur n a pas obtenir une autorisation pralable de l administrateur et celui-ci n a corrlativement aucun moyen de bloquer une dcision prise par le dbiteur. Il peut seulement saisir le tribunal afin d obtenir un largissement de sa mission. Concernant la mission d assistance de l administrateur, quant l tendue de cette intervention, il apparait que l administrateur n a pas contresigner les actes accomplis par le dbiteur. Donc dfaut de prcision par le tribunal, l acte pass par le dbiteur seul est valable. Par contre, si le tribunal avait subordonn la validit d un acte la double signature, le dbiteur ne pourra donc pas valablement l accomplir seul. Se pose galement de la sanction de la mission impartie de l administrateur c..d. l acte accompli par le dbiteur seul alors qu il aurait d tre contresign par l administrateur est-il simplement inopposable la procdure ou est-il nul. Pour certains auteurs, l acte est entach de nullit absolue mais c est la thse de l inopposabilit qui a t retenue par la cour de cassation (com 23 mai 1995). Elle nonce que les actes accomplis par le
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dbiteur, en violation de la mission d assistance confie l administrateur sont inopposables la procdure. Malgr l largissement des prrogatives accordes au dbiteur, l administrateur conserve des prrogatives propres. Il peut acquiescer aux demandes de restitutions ou aux demandes en revendication de biens appartenant des tiers (L624-17 C.com). Il peut demander la runion l actif des biens du conjoint du dbiteur. Il peut galement faire fonctionner sous sa signature les comptes bancaires en cas d interdiction bancaire du dbiteur. Et c est aussi lui qui statue sur le sort des contrats en cours (L622-13). Il peut galement se substituer au dbiteur ngligent pour inscrire des surets ou pour lui demander de faire les actes ncessaires la conservation des biens de l entreprise. Si le dbiteur, personne physique et mari sous le rgime de la communaut, la mission de l administrateur s tend aux biens communs (art 1413 C.civ) l exception des gains et salaires du conjoint (art 1414 C.civ). Toutefois, le dbiteur conserve l exercice de tous les droits et actions caractre personnel tels que les actions d Etat (type divorce), ou les actions en rparation d un prjudice moral. C. Les autorisations du juge commissaire Le dbiteur et l administrateur, s il a t dsign par le tribunal, n ont pas une totale libert dans la gestion de l entreprise. En effet, le juge commissaire interviendra obligatoirement afin d autoriser la conclusion de certains actes. L art L622-7 II C.com prvoit en effet que le juge commissaire peut autoriser le dbiteur faire un acte de disposition tranger la gestion courante de l entreprise, consentir une hypothque ou un nantissement, compromettre ou transiger.
1) Les actes de disposition trangers la gestion courante de l entreprise Cela concerne la vente de biens immobiliers peu importe le caractre professionnel ou familial de l usage qui en est fait, dans ce dernier cas si l immeuble est le logement familial il faudra obtenir le consentement du
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conjoint (en cas de refus on pourra recourir 217 civ). Sont galement viss, les cessions d actions ou encore les engagements de caution. Si un acte est accompli au mpris de cette autorisation, il est entach de nullit absolue, la demande pouvant mane de tout intress ou du ministre public. L autorisation du juge commissaire trouve cependant une limite dans l obligation de respecter l intrt de l entreprise. Ainsi l autorisation de cder des biens de l entreprise ne doit pas conduire une cession partielle de celleci. On considre donc que les ventes effectues pendant la priode d observation ne peuvent en principe porter que sur des lments secondaires de l entreprise. Enfin, une place particulire doit tre rserve la vente d un bien grev d une suret. Cette vente est souvent ncessaire au cours de la priode d observation afin d viter une immobilisation inutile mais il faut aussi tenir compte de la situation et de la protection des cranciers titulaires de la suret. En effet, ces cranciers ne peuvent tre pays pendant la priode d observation. L art L622-8 C.com prvoit cet effet une procdure particulire : pour raliser la vente d un bien grev d un privilge spcial, d un gage, d un nantissement ou d une hypothque, il faut une autorisation du juge commissaire mais la quotepart du prix correspondant aux crances garanties par ces surets doit tre verse sur un compte ouvert la caisse des dpts et consignations. Ces fonds sont indisponibles pendant la priode d observation mais ils pourront tre rpartis entre les cranciers aprs l adoption du plan de sauvegarde. Toutefois, l art L622-8 al 2 Com prvoit que pour viter l immobilisation des fonds le juge commissaire peut ordonner le paiement provisionnel de toute ou partie de leur crance aux cranciers titulaires de suret qui en auront fait la demande. Le solde du prix sera utilis pour assurer le financement de la continuation de l exploitation. Conformment L622-8 al 3, le dbiteur peut proposer au crancier titulaire d un privilge spcial, d un gage, d un nantissement ou d une hypothque, une substitution de garantie. En l absence d accord entre le crancier et le dbiteur c est le juge commissaire qui procdera cette substitution. Le bien libr de toute suret pourra alors tre vendu. 2) La constitution d une hypothque, d un nantissement, le compromis et la transaction
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Ces actes requirent galement l autorisation du juge commissaire peine de nullit (L622-7 II). En ce qui concerne les surets, elles ne peuvent tre constitues que pour garantir le paiement des dettes nes de la poursuite de l exploitation car pour les dettes antrieures, le principe est celui de l arrt des inscriptions de suret. En ce qui concerne le compromis par lequel le litige sera tranch par un arbitre, ou la transaction qui met fin au procs par une renonciation des droits, ils sont galement soumis autorisation car ils sont susceptibles d avoir de graves consquences sur le patrimoine de l entreprise. 3) Le paiement du crancier gagiste ou du rtenteur L622-7 II C.com autorise l administrateur ou le dbiteur effectuer le paiement du gagiste ou du rtenteur. Il faut prsenter une requte au juge commissaire. Mais cette autorisation de paiement est subordonne deux conditions : y La chose doit tre donne en gage ou doit tre lgitimement retenue c..d. que le rtenteur doit se prvaloir d une crance certaine, liquide et exigible. y Le bien doit tre ncessaire la continuation de l activit de l entreprise (marchandise, machine, camion, voiture ). Cette autorisation a t tendue aux droits de retour des biens transfrs titre de garantie dans un patrimoine fiduciaire.
2 : La continuation des contrats en cours Le premier risque rencontr par un dbiteur soumis une procdure collective est celui de la rupture de ses relations contractuelles. Les cranciers peuvent en effet, pour mettre un terme leur relation contractuelle avec le dbiteur, utiliser deux procds : Une clause rsolutoire contenue dans le contrat
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Invoquer l inexcution de leur prestation par le jeu de l exception d inexcution. La rupture de ces relations contractuelles est particulirement prjudiciable en matire de sauvegarde car elle peut conduire le dbiteur la cessation des paiements. La loi impose donc au contractant du dbiteur le maintien des contrats qui taient en cours au jour du jugement d ouverture de la procdure et ce malgr l inexcution de la part du dbiteur de ses prestations avant l ouverture de la procdure. La continuation des contrats en cours est prvue par l article L622-13. Cette mesure n tait pas une nouveaut de la loi du 26 juillet 2005. Le principe tait dj contenu dans l article L621-28 issu de la loi de 1985. Quant l ordonnance de dcembre 2008 : elle a rcrit la plupart des dispositions consacres la continuation des contrats en cours. Les principes demeurent mais cette rcriture a t faite dans l optique d une meilleure lisibilit de l ensemble. Le principe du maintien des contrats en cours connait par ailleurs un amnagement concernant le contrat de bail de l immeuble affect l activit de l entreprise. Le rgime de ce contrat est quant lui prvu par L622-14. A. Le principe du maintien des contrats en cours 1) Les contrats concerns par ce maintien De part la gnralit des termes employs, le principe de la continuation des contrats en cours s applique tout contrat quelque soit sa nature c'est-dire qu il s appliquera aussi bien un contrat instantan qu un contrat excution successive. Le principe a vocation s appliquer quelque soit l objet du contrat : crdit bail, location grance Les contrats administratifs : lectricit, eau, gaz rentrent dans le champ de l article. Question : qu en est-il des contrats conclus intuitu personae ?
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Ex : une ouverture de crdit consentie par un tablissement bancaire. Cour de cassation.8 dcembre 1987 : le principe de continuation des contrats en cours leur tait galement applicable. Une exception ce principe est toutefois prvue par la loi. En effet, les contrats de travail ne sont pas soumis L622-13 donc le dbiteur reste l employeur en cas de procdure de sauvegarde et les licenciements restent soumis au droit commun. Le dbiteur peut licencier en toute libert ses salaris. Toutefois, en matire de sauvegarde ces licenciements doivent demeurer exceptionnels afin de poursuivre au mieux l activit de l entreprise. Par ailleurs, en ce qui concerne les contrats d assurance, leur rgime avait t modifi par la loi du 26 juillet 2005 et ce compter du 1er janvier 2006. Avant cette date, l assureur avait en effet le droit de rsilier les contrats d assurance en cours au jour du jugement d ouverture, et ce sans avoir justifier sa dcision. A compter du 1er janvier 2006, le contrat d assurance a t soumis au rgime du droit commun gouvernant la continuation des contrats en cours. Avant d imposer la continuation du contrat, l administrateur devra s assurer que le contrat n a pas fait l objet d un jugement dfinitif d annulation ou de rsolution. Il devra galement s assurer qu une clause rsolutoire de plein droit n a pas produit ses effets. Tous les contrats sont viss condition que le contrat est en cours au jour de l ouverture de la procdure. 2) L exercice du droit d option En principe, conformment l article L622-13 II l administrateur a seul la facult d exiger la continuation des contrats en cours mais la dsignation d un administrateur n est pas obligatoire dans tous les cas. Ds lors c est le dbiteur qui dcidera de la continuit des contrats. a) La continuation des contrats en prsence de l administrateur C est l administrateur seul lorsqu il est nomm qui exerce l option entre la continuation du contrat ou sa rupture. C est une comptence exclusive mme s il n est investi que d une mission de surveillance. Son choix parmi les
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contrats maintenus ou rompus n est soumis aucune condition de forme ou mme de dlai. Ce choix peut tre express ou tacite, et dans ce dernier cas rsulter de la continuation sans manifestation particulire de rupture. L administrateur engagera toutefois sa responsabilit s il ne poursuit pas un contrat indispensable au maintien de l activit. Il peut par contre poursuivre tous les contrats puisque l article L622-13 II prvoit que nonobstant toute disposition lgale ou toute stipulation contractuelle aucune indivisibilit, rsiliation ou rsolution ne peut rsulter du seul fait de l ouverture de la procdure de sauvegarde. Cette rgle est d ordre public, toute clause contraire tant rpute non crite. Pour avoir une ide plus prcise de la dcision de l administrateur, le crancier peut toutefois le mettre en demeure de lui faire connaitre son choix. L absence de rponse de l administrateur dans le mois qui suit emporte rsiliation de plein droit du contrat. Ce dlai d un mois peut tre prolong de deux mois par dcision du juge commissaire donc le crancier devra attendre au plus 3 mois avant d tre fix sur le sort de son contrat. Toutefois, la chambre commerciale dans un arrt de principe : ch.com.19 mai 2004 considre qu en l absence de mise en demeure d opter par le contractant la renonciation de l administrateur la poursuite du contrat en cours n emportait pas rsiliation de plein droit de ce contrat mais confr au contractant et lui seul le droit d en demander la rsiliation judiciaire. Le contractant a pu ainsi apparaitre comme le maitre du contrat . En effet : Soit une mise en demeure tait adresse l administrateur et dfaut de rponse le contrat pouvait tre rsili de plein droit Soit en l absence de mise en demeure la dcision de l administrateur ne pouvait aboutir la rsiliation puisque seul le contractant pouvait la demander. Dans certains cas, on aboutissait ce paradoxe que le contrat pouvait n tre ni excut ni rsili. Dans cette optique le nouvel article L622-13 IV introduit par l ordonnance de 2008 dispose qu la demande de l administrateur la rsiliation du contrat est prononce par le juge commissaire si elle est
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ncessaire la sauvegarde du dbiteur et si elle ne porte pas atteinte excessive aux intrts du contractant. Il en rsulte que l administrateur peut dsormais, mme en l absence de mise en demeure, demander la rsiliation du contrat, les dommages et intrts rsultant de cette rsiliation devant tre inscrit au passif. Cette mesure nouvelle met fin au dbat lorsque l administrateur dcide de ne pas poursuivre le contrat en l absence de mise en demeure du contractant, ce qui va simplifier la situation. b) La continuation des contrats en cours en l absence d administrateur Si aucun administrateur n est dsign par le tribunal l article L627-2, inchang par l ordonnance, prvoit que le dbiteur exerce la facult ouverte l administrateur de poursuivre les contrats en cours aprs avis du mandataire judiciaire. Il peut galement demander la rsiliation du bail en vertu des articles 622-13 et L622-14. Peut-il alors rsilier tous les contrats ? Selon les auteurs oui. Faut-il alors l avis du mandataire judiciaire ? 3) Les consquences du choix de l administrateur a) Les effets de la continuation Si l administrateur a opt pour la continuation du contrat le cocontractant doit remplir toutes ses obligations mme si le dbiteur n a pas excut ses engagements antrieurs au jugement d ouverture. Le cocontractant bnficie de certaines garanties : Le contrat doit tre excut tel quel c'est--dire sans que l on puisse modifier ou carter l une de ses clauses puisque L622-13 prvoit que l administrateur doit fournir la prestation promise au contractant du dbiteur. L622-13 : au vu des documents prvisionnels dont il dispose l administrateur s assure au moment o il demande l excution du contrat qu il disposera des fonds ncessaires cet effet. Si tel n est pas le cas dfaut d accord du
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contractant pour maintenir les relations contractuelles le contrat est rsili de plein droit. L622-13 : lorsque la prestation porte sur le paiement d une somme d argent ce paiement doit se faire au comptant sauf pour l administrateur obtenir l acceptation par le contractant de dlais de paiement. Le cocontractant ne fera crdit au dbiteur que s il y consent, cela peut porter atteinte la poursuite de l activit de l entreprise. En cas de dfaillance du contractant ou du dbiteur dans le cadre de la poursuite du contrat le droit commun des contrats s applique, l une des parties pouvant alors se prvaloir d une clause rsolutoire. b) Les effets de la renonciation Si l administrateur renonce la continuation le contrat est rsili (L622-13 3). Ce principe s applique si la renonciation intervient aprs la mise en demeure adresse par un crancier l administrateur. Depuis l ordonnance de 2008, l administrateur peut dsormais demander au juge commissaire la rsiliation judiciaire du contrat. Cette dernire est subordonne deux conditions : La rsiliation du contrat doit tre ncessaire la sauvegarde du dbiteur c'est-dire qu elle doit s inscrire dans l intrt de l entreprise et dans la recherche de la sauvegarde. L administrateur ne bnficie pas en la matire d un pouvoir discrtionnaire. Le juge commissaire devra galement vrifier que la rsiliation demande ne porte pas une atteinte excessive aux intrts du contractant. Ces deux conditions sont cumulatives mais elles doivent tre apprcies par le juge commissaire, indpendamment l une de l autre. B. Le rgime particulier du contrat de bail La loi du 26 juillet 2005 reprenant en cela les dispositions antrieures avait consacr un rgime spcifique applicable certains contrats, au premier rang desquels on trouve le contrat de bail des immeubles affects l activit de l entreprise. Le plus souvent il s agit d un bail commercial. Le maintien du
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dbiteur o il dveloppe son activit est essentielle, tat en matire de sauvegarde qu en matire de redressement. L ordonnance du 18 dcembre 2008 a apport quelques changements ce rgime spcifique, notamment pendant la priode d observation. Ce rgime spcifique est rgi par l article L622-14 qui prvoit deux hypothses : Soit l administrateur informe le bailleur de sa dcision de ne pas poursuivre le bail. Dans ce cas l inexcution du contrat pourra donner lieu des dommages et intrts au bnfice du bailleur. Ils seront inscrit au passif de la procdure. Soit le bailleur va demander la rsiliation du bail pour dfaut de paiement des loyers pour la priode postrieure au jugement d ouverture.
1) Le non paiement des loyers L article L622-14 renvoie au grand I de l article L622-13. Il en rsulte que la rsiliation ou la rsolution du bail ne peut rsulter du seul fait de l ouverture de la procdure de sauvegarde. Il rsulte implicitement de l article L622-14 que le non paiement des loyers antrieurs l ouverture de la procdure ne justifie pas non plus la rsiliation du bail. La rsiliation envisage par L622-14 ne concerne que le non paiement des loyers et des charges affrents une obligation postrieure l ouverture de la procdure. Il n y a ds lors pas de vritable spcificit par rapport au rgime rgissant la continuation des contrats en cours. Le bailleur doit remplir ses obligations indpendamment du dfaut d excution des engagements du preneur. Il pourra seulement dclarer sa crance au passif. Par contre, il convient d articuler ce principe avec le jeu trs frquent en matire de bail d une clause rsolutoire. Cette clause se dfinit comme la clause par laquelle les parties conviennent dans un contrat que celui-ci sera de plein droit rsolu du fait de l inexcution par l une des parties de son
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obligation, sans qu il soit ncessaire de la demander au juge et sans que celuici s il est saisi dispose d un pouvoir d apprciation. En cas de non paiement des loyers pour la priode prcdent l ouverture de la procdure, le bailleur a pu faire jouer la clause rsolutoire. Le rgime de cette clause est rgi par L145-41. Sur la forme : le bailleur doit adresser au preneur un commandement de payer. Si celui-ci est rest infructueux pendant un mois la rsiliation est acquise. Mais l alina 2 prcise peut accorder des dlais de grce au preneur tant que la ralisation de la clause n est pas prononce par une dcision ayant acquis force de chose juge. La chambre commerciale s est prononce dans ce sens : ch.com.3 juillet 2007 : en l espce les preneurs s taient vus dlivrer un commandement de payer visant la clause rsolutoire en octobre 2002 et la rsiliation du contrat avait t constat par le juge des rfrs en mars 2003. Les preneurs avaient fait appel de cette ordonnance et au cours de la procdure d appel ils avaient t placs en redressement judiciaire. La CA confirma la rsiliation. Cour de cassation : casse l arrt de la CA car si le jeu de la clause avait bien t constat judiciairement avant l ouverture de la procdure collective cette dcision n avait toutefois pas acquis force de chose juge avant cette date. Cette position a t confirme par la chambre commerciale : ch.com.28 octobre 2008 : l ordonnance de rfr constatant l acquisition de la clause rsolutoire tant frapp d appel au jour de l ouverture du redressement judiciaire du preneur l acquisition de cette clause n avait pas t constate par une dcision constate en force de chose juge, de sorte que le bailleur ne peut plus poursuivre l action antrieurement engage. Soi le contrat de bail est rsili avant l ouverture par une dcision dfinitive et le contrat n a pas la qualit de contrat en cours, soit ce n est pas le cas (voie de recours possible) et il relvera des articles L622-13 et L622-14. Le problme se double de la prise en compte de l interruption des poursuites individuelles des cranciers lors de l ouverture de la procdure de sauvegarde. En effet, le principe est celui de l interruption des instances tendant la rsolution d un contrat pour dfaut de paiement. Si la rsiliation n a pas t constate par une dcision ayant acquis force de chose juge, le bailleur ne
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peut plus obtenir cette rsiliation aprs l ouverture de la procdure pour non paiement des loyers antrieurs. 2) La continuation du contrat pendant la priode d observation Sous l empire de la loi de janvier 1985 le bailleur pouvait demander la rsiliation du bail pour dfaut de paiement des loyers ou des charges affrents une occupation postrieure ce jugement. Avec la loi de 2005 si une procdure collective est ouverte l encontre du preneur l administrateur judiciaire peut demander la rsiliation du bail sans avoir attendre la mise en demeure du bailleur. Cette rsiliation intervient au jour o le bailleur est inform de la dcision de l administrateur de ne pas continuer le contrat. Mais de la combinaison des articles L622-13 et L622-14 on dduit l impossibilit pour le bailleur de mettre en demeure l administrateur de prendre partie sur la continuation du contrat de bail puis de se prvaloir de la rsiliation de plein droit du bail dfaut de rponse de l administrateur dans les conditions de l article L622-13 III dont l application est carte en matire de bail. L ouverture de la procdure n emporte pas rsiliation du contrat puisque art L622-13 1 s applique au contrat de bail. L administrateur peut exiger la continuation du contrat en fournissant la prestation promise (ici le paiement des loyers). S il dcide de rsilier le contrat la rsiliation intervient au jour o le bailleur est inform de la dcision de l administrateur. Mais, le bailleur n a pas la possibilit comme les autres contractants de mettre l administrateur en demeure de prendre partie sur la continuation du contrat puis de se prvaloir de la rsiliation de plein droit dfaut de rponse de l administrateur. Si celui-ci dcide de poursuivre le contrat les dispositions antrieures s appliquent. Concernant le paiement des loyers postrieurs l ouverture de la procdure, ils doivent tre pays l chance car ces loyers relvent du privilge consacr par l art L622-17 C.com. Par contre, en cas de non paiement des loyers postrieurs l art L622-14 2 prvoit que le bailleur peut demander la rsiliation judiciaire du contrat ou al rsiliation de plein droit, par le jeu d une clause rsolutoire, lorsque le bail concernait un immeuble affect l activit de l entreprise. Cette action n est toutefois
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possible qu au terme d un dlai de trois mois compter du jugement d ouverture de la procdure. Par ailleurs l article prcise que si le paiement des sommes dues intervient avant l expiration de ce dlai, il n y a pas lieu rsiliation. L art L622-13 al 4 prvoit que le dfaut d exploitation pendant la priode d observation n entraine pas la rsiliation du bail et ce mme en prsence d une clause contraire insre dans le contrat. En l absence d administrateur, l art L627-2 C.com dispose que le dbiteur exerce la facult ouverte l administrateur de poursuivre les contrats en cours. Il pourra donc demander la rsiliation du bail en application de L622-13 et 14 C.com. 3 : Le privilge accord aux cranciers postrieurs Les cranciers dont la crance est ne aprs le jugement d ouverture bnficient d un privilge de paiement sur tous les cranciers antrieurs. Cette mesure a voulu favoriser la poursuite d activit en s assurant du soutien de certains cranciers qui vont pouvoir bnficier de cette disposition avantageuse. Ce privilge n tait pas une nouveaut de la loi du 26 juill 2005 et avait dj t consacr par la loi du 25 jan 1985. Ce principe est contenu L622-17 C.com qui nonce que les crances nes rgulirement aprs le jugement d ouverture pour les besoins du droulement de la procdure ou de la priode d observation ou en contrepartie d une prestation fournie au dbiteur pendant cette priode sont pays leur chance. Lorsqu elles ne sont pas payes l chance, ces crances sont payes par privilge avant toutes les autres crances assorties ou non de privilge ou de suret l exception des crances de salaires, des frais de justice ns rgulirement aprs le jugement d ouverture pour les besoins du droulement de la procdure, et aprs les crances garanties par L611-11 C.com (privilge de conciliation). Si ce privilge n a pas donn lieu une modification substantielle par l ord 2008, forc de constater que tous les cranciers postrieurs ne pourront pas forcment y prtendre. Il convient donc de dterminer ce passif privilgi,
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de voir dans quelle mesure il peut tre conserv, et concrtement comment il s exerce. A. Dtermination du passif privilgi Sous l empire de la loi du 25 jan 1985, pour bnficier du privilge, une crance devait tre ne aprs le jugement d ouverture. Le critre alors retenu tait chronologique. Mais certains cranciers bnficiaient du privilge sans pour autant participer au redressement de l entreprise. La loi du 26 juill 2005 a donc voulu effectuer un tri parmi les cranciers postrieurs. La formule employe par L622-17 aboutit slectionner parmi les cranciers postrieurs ceux qui vont pouvoir bnficier de ce privilge. Trois conditions sont alors requises. D abord, il faut l existence d une crance postrieurement au jugement d ouverture. Le critre chronologique subsiste dans cette perspective et la jurisprudence dgage antrieurement a vocation tre maintenue. Le critre de la naissance de la crance tant donc toujours pris en compte, il convient de rechercher prcisment le fait gnrateur de la crance c..d. l vnement qui l engendre. Pour que la crance soit considre comme postrieure il faut que l acte gnrateur de ladite crance ait acquis date certaine aprs le jugement d ouverture. Pour les dettes contractuelles, il n y a pas de difficults car elles naissent au jour de la conclusion du contrat. Un problme peut toutefois se poser quand la crance est ne avant mais qu elle est excute aprs le jugement d ouverture, cela concerne les contrats de fourniture, les contrats de travail et plus gnralement les contrats a excution successive. Il est injuste de considrer que la crance dans son entier entre dans la catgorie des crances antrieures qui subissent l interdiction de paiement et l arrt des poursuites individuelles (art L622-7 et L622-21 Com). La loi de 2005 est donc revenue au principe initialement consacr par les tribunaux c..d. que les crances naissent au moment de l excution de la prestation, donc on aboutit une ventilation entre les prestations antrieures au jugement d ouverture qui font naitre des crances devant tre dclares la procdure et les prestations postrieures qui seront privilgies et qui sont d ailleurs lies au principe de la poursuite des contrats par l administrateur.
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Celui-ci peut exiger la continuation du contrat en cours mais en fournissant la prestation promise au cocontractant du dbiteur. L origine de la crance cde donc la place l excution de la prestation (Cass. Com. 15 fv 2000 : elle retient la date de livraison des marchandises au dbiteur et non celle de leur commande). Ex. : Com. 23 nov 2004 et 3e civ 28 mars 2007 : la crance de restitution conscutive une annualisation nait au jour du jugement d annulation (donc elle est postrieure et sera privilgie). Ex. : la crance de garantie d un vice cach, qui trouve son origine dans le contrat de vente, pourrait tre considre comme ne au jour de la dcouverte du vice. Ex. : Com. 11 fv 2004 : si l origine de la crance du prteur rside dans l acceptation de l offre du prt, la crance du remboursement du prt nait plutt compter du versement des fonds. Pour les dettes extracontractuelles, la difficult s est concentre sur certaines catgories de dettes notamment les crances sociales : une discussion a eu lieu pour les indemnits de licenciement, on considre qu elles sont garanties par le privilge de L622-17 si le licenciement est prononc aprs le jugement d ouverture. Une autre discussion a concern les crances rsultant d une condamnation, quid des amendes prononces aprs le jugement d ouverture mais sanctionnant des faits antrieurs : la jurisprudence considre que la date de naissance de la crance est celle de la dcision qui la constate peu importe si les faits sont antrieurs. Il faut aussi l existence d une crance ne rgulirement aprs le jugement d ouverture de la procdure. La rgularit de la crance dpend des principes rgissant la rpartition des pouvoirs entre le dbiteur et les diffrents organes de la procdure. Sont donc exclues du privilge, les crances rsultant d actes passs par le dbiteur alors qu il ressortait de la seule comptence de l administrateur (ex. : la continuation des contrats en cours), ainsi que la crance qui ncessit l autorisation du juge commissaire. Sera aussi exclue la crance rsultant d un acte pass par l administrateur en dpassement de sa mission fixe par le tribunal.
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La notion de crance rgulire concerne gnralement des crances d origine contractuelle, qu elles soient issues de nouveaux contrats ou de la continuation des contrats en cours. Enfin, la troisime condition est relative la finalit de la crance. L art L622-17 prcise que la crance bnficiant du privilge doit tre ne pour les besoins du droulement de la procdure ou de la priode d observation, ou en contrepartie d une prestation fournie au dbiteur pendant cette priode. D une part, concernant les crances nes pour les besoins du droulement de la procdure ou de la priode d observation, l ord 2008 n a pas apport de prcision sur la nature de ces crances. Concrtement, il faut rechercher un lien d utilit entre la crance et la poursuite de la procdure. Ds lors, entrent dans cette catgorie, les frais de justice mais surtout les frais rsultant de l excution des contrats en cours. Si la poursuite du contrat se traduit par le versement d une prestation, la crance bnficiera de ce rgime. En dfinitive, tout dpendra de la conception large ou troite que la cour de cassation retiendra pour fixer le critre d utilit de la crance. Si on retient une conception troite, seules les crances procurant un avantage la procdure serait privilgies (ex. : impts ou charges sociales). Une conception large du critre, privilgie par les auteurs, permettrait de retenir les crances qui sont la consquence de la procdure ou de la poursuite de l activit. D autre part, concernant les crances en contrepartie d une prestation fournie au dbiteur. Ce critre pose en pratique moins de difficults et il va permettre d apprhender la plupart des crances postrieures sans avoir besoin de vrifier si elles sont conformes au critre d utilit. Comme prcdemment ces crances doivent tre nes en contrepartie d une prestation fournie au dbiteur. Sont par exemple vises, les livraisons de biens ou de services, la mise disposition d une somme d argent, et plus gnralement les crances postrieures nes de l excution d un contrat en cours lorsqu elles se traduisent par la fourniture d une prestation. Dans un souci de simplification, l ord 2008 a supprim concernant ces crances, l exigence d une prestation fournie au dbiteur pour son activit professionnelle. Cela signifie que les crances postrieures nes en raison
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d une prestation fournie au dbiteur personne physique pour ses besoins personnels sont dsormais privilgies. Dsormais, il n y a plus besoin de distinguer entre les crances de la vie courante et les crances professionnelles. Lorsque les crances postrieures sont rgulires mais n ont pas la finalit requise, elles ne sont pas privilgies de sorte qu elles doivent tre dclares la procdure. B. La conservation du privilge Avant l ord de 2008, sous peine de perdre le bnfice de ce privilge, les cranciers privilgis devaient se signaler l administrateur et au mandataire. L ord 2008 a un peu allg les formalits imposes au crancier pour conserver ce privilge. Dsormais, les crances doivent tre portes al connaissance de l administrateur et dfaut au mandataire judiciaire. Mais on ne connait pas les modalits de cette information. On considre que cette information demeure libre mais il est conseill au crancier d utiliser un procd permettant de faire la preuve de l excution de cette formalit (signification par un huissier, ou une LRAR). Comme auparavant, le dlai est d un an compter de la fin de la priode d observation. C. L exercice du privilge L art L622-17 C.com prvoit que les dettes prcdemment vises sont payes l chance alors que les cranciers antrieurs sont touchs par l interdiction des paiements prvues par l art L622-7. L article consacre donc un droit de priorit instituant un ordre des paiements. 1) Le paiement de la crance l chance Le droit de priorit s exerce sur la totalit du patrimoine du dbiteur. Les cranciers postrieurs sont donc pays sur les fonds disponibles au fur et mesure que les chances sont chues. Ce paiement aura lieu mme si les fonds sont par la suite insuffisants acquitter des dettes de meilleur rang
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mais non encore exigibles. Cela ressort d une dcision de la cour de cassation (com. 13 nov 2001) qui a prcis que le crancier qui a exerc le premier son droit de poursuite est le premier pay peu important l ordre des paiements tablis par L622-17, de mme les crances postrieures seront payes avant les crances antrieures mme si celles-ci bnficient de surets. Toutefois, en cas d ouverture d une procdure de redressement judiciaire, on doit tenir compte des crances garanties par le super privilge des salaires. Dans cette hypothse, la loi accorde aux salaris une garantie supplmentaire, en effet les rmunrations de toute nature dues au salari pour les 60 derniers jours sont garanties par un super privilge qui doit tre pay en priorit sur les fonds disponibles (idem pour la sauvegarde). Si le dbiteur n a pas suffisamment d actif pour payer les salaris, l AGS (assurance nationale pour la gestion du rgime d assurance des salaires) verse au reprsentant des cranciers les sommes manquantes afin de rgler notamment, les sommes dues postrieurement au jugement d ouverture. Ces crances doivent tre payes en priorit absolue mme face un crancier de l art L622-17.
2) L ordre des paiements En cas d insuffisance des fonds disponibles, il faut oprer un classement parmi les cranciers privilgis avant de rpartir les fonds. En cas de sauvegarde et de redressement, l ordre de paiement est le suivant : y Les crances couvertes par le super privilge des salaris (vises par art L3253-3 CT) y Les frais de justice ns rgulirement aprs le jugement d ouverture pour les besoins du droulement de la procdure. y Les crances des apporteurs d argent frais dans le cadre de la conciliation, qui vont bnficier du privilge de conciliation prvu l art L611-11. y Les crances postrieures au jugement d ouverture qui sont soumises au privilge de L622-17 dans l ordre suivant : o Les crances de salaires dont le montant n a pas t avanc par l AGS en application des art L3253-6 et 8 CT
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o Les prts consentis ainsi que les crances rsultant de l excution des contrats poursuivis conformment L622-13 et dont le contractant accepte de recevoir un paiement diffr. o Seront payes les autres crances selon leur rang. Section 2 : La protection contre les cranciers L objectif de la procdure de sauvegarde est d accorder une priode de rpits au dbiteur. La protection ainsi mise en place va se ralise au dtriment des cranciers antrieurs du dbiteur. A cet effet deux principes sont consacrs : y L arrt des poursuites individuelles et des procdures d excution contre le dbiteur ; y L interdiction du paiement des cranciers antrieurs. 1 : L arrt des poursuites individuelles Le propre d une procdure collective est de place les cranciers antrieurs du dbiteur sur un pied d galit en les soumettant une discipline collective. L622-21 C.COM nonce que le jugement d ouverture de la sauvegarde interrompt ou interdit toute action en justice de la part de tous les cranciers dont la crance n est pas mentionne au I de L622-17 C.COM et tendant la condamnation du dbiteur au paiement d une somme d argent ou la rsolution d un contrat pour dfaut de paiement d une somme d argent. Sont pareillement arrtes ou interdites toute procdure d excution de la part des cranciers tant sur les meubles que sur les immeubles ainsi que toute procdure de distribution n ayant pas produit un effet attributif avant le jugement d ouverture. Cet article pose donc le principe de l arrt des poursuites et des procdures d excution l gard des crances nes avant le jugement d ouverture. Toutefois, en oprant une distinction entre les cranciers postrieurs qui ne pourront pas tous bnficier du privilge de L622-17 C.COM, la loi du 26 juillet 2005 soumet galement ce principe les crances postrieures non privilgies.
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A. Le principe de l arrt des poursuites et des procdures d excution La rgle pose par L622-21 C.COM vise toutes les poursuites et procdures d excution qui ont trait au recouvrement des crances ayant leurs origines avant l ouverture de la procdure mais aussi celles qui, nes postrieurement au jugement, ne sont pas vise par le privilge de L622-17. Dans cette optique, peu importe que la crance soit chirographaire ou assortie de surets. Quant aux actions vises, L622-21 C.COM concerne en premier lieu les actions qui tendent au paiement d une somme d argent. Le principe signifie qu un crancier ne peut entamer une nouvelle action tendant au paiement d une somme d argent et qu il est oblig le cas chant de suspendre l action qui est en cours. Il n a alors d autre possibilit que de dclarer sa crance au passif. Par exemple : action d un vendeur en paiement du prix de vente d un bien, action du bailleur en recouvrement des loyers impays, action du Trsor pour le recouvrement des impts. De plus, ce principe galement les actions en rsolution pour dfaut de paiement d une somme d argent. Ainsi, un vendeur impay ne peut plus demander aprs le jugement d ouverture la rsolution de la vente pour inexcution et ne peut plus obtenir la restitution du bien vendu. De mme, le bailleur ne peut plus demander la rsolution du bail pour non paiement des loyers antrieurs. Si une action en rsolution avait t introduite avant l ouverture de la procdure celle-ci ne peut plus tre poursuivie aprs le jugement d ouverture. En revanche, si l action introduite avant le jugement d ouverture ne tendait pas la rsolution du contrat mais avait par exemple pour objet le remplacement d un matriel dfectueux, cette action pourra tre poursuivie aprs l ouverture de la procdure. D une manire gnrale, la JP considre que les actions tendant l excution d une obligation de faire ne rentrent pas dans le champ d application de l article moins qu elles ne dissimulent en ralit le paiement d une somme d argent. Ex : C.com 17 juin 1997 sur une action dirige contre un constructeur de maisons individuelles pour lui imposer la destruction d une maison, ce constructeur est mis en redressement et la C.com a
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considr que L622-21 C.COM tait applicable car l obligation de faire tait en ralit sanctionne par l octroi de d&i en cas d inexcution. En ralit, on aboutissait donc au paiement d une somme d argent postrieurement l ouverture de la procdure mais pour une cause antrieure. Le principe s applique galement aux procdures d excutions tant sur les meubles que sur les immeubles du dbiteur. Ainsi, aucune procdure d excution ne peut tre entreprise aprs le jugement d ouverture et celles qui l ont t avant sont arrtes. Le principe s applique indiffremment aux saisies mobilires ou immobilires opres des fins conservatoires ou d excution. Sont donc vises indiffremment les saisies-attributions les saisies-ventes mais aussi les avis tiers dtenteur mis par le Trsor public. Enfin, l ordonnance de dcembre de 2008 a galement interdit toute procdure de distribution n ayant pas produit un effet attributif avant le jugement d ouverture. L interdiction vise aussi bien la distribution du prix de vente d un immeuble que d un meuble. De plus, lorsque le dbiteur qui bnficie de la procdure de sauvegarde est mari sous le rgime de la communaut lgale, les cranciers du conjoint in bonis ne peuvent exercer des poursuites sur les biens communs en dehors des cas o les cranciers du dbiteur soumis la procdure peuvent euxmmes agir. Ce principe a t pos par l A.plen le 23 dcembre 1994. B. L amnagement du principe Le principe pos par L622-21 C.COM connait certaines limites : y Il ne s applique pas aux situations acquises avant le jugement d ouverture. En ce qui concerne les clauses rsolutoires, celles-ci doivent donc avoir produit leurs effets avant l ouverture de la procdure pour chapper ce principe. C.com (25 novembre 1997) nonce en effet que L622-21 C.COM n empche pas la rsolution d un contrat de vente d un fond de commerce ds lors que la clause rsolutoire a produit ses effets avant l ouverture de la procdure.
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y Sont recevables les actions intentes par les cranciers contre les tiers trangers la procdure. Un sous traitant peut ainsi exercer une action contre le maitre d ouvrage malgr l ouverture de la procdure contre l entrepreneur. Dans la mme optique, la victime d un accident peut exercer son droit contre la compagnie d assurance alors qu ne procdure est ouverte l encontre de l assur. Dans cette optique, un crancier pourrait exercer un recours contre un codbiteur solidaire ou mme contre une caution. Toutefois, parce que les engagements de caution sont trs souvent donns en pratique par des personnes physique et souvent par des dirigeants de socit, la loi du 10 juin 1994 leur avait tendu le bnfice de l arrt des poursuites individuelles. Pour contourner cette protection, les banques ont alors eu recours d autres surets telles que les garanties autonomes. Pour combattre ce dtournement, L622-28 C.COM issu de la rforme de 2005 a tendu le bnfice de la suspension des poursuites individuelles toutes les personnes physiques cautions, coobliges ou ayant consenties une garantie autonome. Sont donc viss la fois les garanties autonomes mais galement les lettres d intention. L ordonnance de dcembre 2008 a tendu le domaine des surets concernes aux surets relles en visant dsormais les personnes coobliges ou ayant consenties une suret personnelle ou ayant affect ou cd un bien en garantie. Les surets personnelles incluent donc le cautionnement, la garantie autonome et la lettre d intention et l affectation d un bien en garantie vise les surets relles classiques type gage, nantissement, hypothque ou antichrse. La loi inclut dsormais le cautionnement rel qui est une suret relle consentie pour garantir la dette d un tiers. Le changement est notable car le cautionnement rel avait t considr comme une suret relle n impliquant aucun engagement personnel par la C.mixte (2 dcembre 2005). Suite cet arrt le bnficiaire de ce type d engagement pouvait donc en demander la ralisation pendant la priode d observation partir du moment o sa dette tait exigible. Dsormais, ce ne sera plus le cas. Enfin, la cession d un bien en garantie inclut la fiducie suret qui a t introduite par la loi du 19 fvrier 2007 (2011 & s C.CIV) et qui permet de transfrer temporairement un
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crancier la proprit d un bien appartenant au dbiteur ou un tiers tant que ce dbiteur ne s est pas acquitt de sa dette. La loi de modernisation de l conomie du 4 aout 2008 et l ordonnance du 30 Janvier 2009 ont complt le rgime de la fiducie en autorisant notamment les personnes physiques constituer une fiducie des fins de garantie. Toutes ces garanties sont alors touches par l interruption des poursuites individuelles. Ce rgime particulier rserv aux garants bnficie essentiellement aux garants personnes physiques et non aux PM. Cette suspension des poursuites intervient de plein droit et ce du jugement d ouverture au jugement arrtant le plan. Cette disposition est particulirement bienvenue en matire de sauvegarde car elle reoit un prolongement via L626-11 C.COM qui prvoit que les cautions peuvent se prvaloir des dispositions du plan de sauvegarde alors qu elles ne peuvent pas se prvaloir du plan de redressement. Par ailleurs, si les actions nouvelles intentes par les cranciers contre le dbiteur sont interdites, en ce qui concerne les instances en cours c est une simple interruption qui est prvu par C.COM. en effet, L622-22 C.COM prvoit que les instances en cours ne sont interrompues que jusqu ce que le crancier poursuivant est dclar sa crance. L instance sera considre comme en cours lorsque le dbiteur a t assign avant le jugement d ouverture. Toutefois, mme si elles sont interrompues, L622-22 C.COM prcise que ces actions ne peuvent plus tendre, en cas de reprise, qu la constatation des crances et la fixation de leur montant. Concrtement, elles ne permettent donc pas au crancier d obtenir un titre excutoire. y Si le principe de l arrt des poursuites individuelles s impose devant toutes les juridictions, les instances en court devant les conseils des prud hommes se poursuivent de plein droit. Elles se poursuivent nanmoins en prsence du mandataire judiciaire ou de l administrateur (2208) lorsqu il a une mission d assistance. Le mandataire doit informer dans les 10 jours de l ouverture de la sauvegarde la juridiction saisie et les salaris partie l instance. 2 : L interdiction des paiements
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L622-7 al 1 C.COM prvoit que le jugement ouvrant la procdure emporte de plein droit interdiction de payer toute crance ne antrieurement au jugement d ouverture l exception du paiement par compensation des dettes connexes. Il emporte galement de plein droit interdiction de payer toute crance ne aprs le jugement d ouverture si n est pas mentionne comme tant privilgie selon le I de L622-17 C.COM. ces interdictions ne sont toutefois pas applicables au paiement des crances alimentaires. A. Le principe de l interdiction des paiements Cette interdiction est automatique car elle est attache de plein droit au prononc du jugement d ouverture. Elle est par ailleurs gnrale car elle s applique tous les cranciers antrieurs et depuis la loi du 26 juillet 2005, elle concerne galement les cranciers postrieurs non privilgis. Cette interdiction signifie concrtement que tant les cranciers antrieurs que les cranciers postrieurs non privilgis ne seront pays que dans le cadre du plan de sauvegarde. Cette rgle particulirement judicieuse en matire de sauvegarde va permettre de diffrer le passif et va permettre au dbiteur de prendre toutes les mesures ncessaires pour assurer son redressement. Cette rgle est assortie de plusieurs prolongements destins assoir sa porte. Ainsi, tout paiement effectu en violation de l interdiction est annul. La demande en annulation peut tre forme par tout intress dans les 3 ans du paiement illicite. En consquent, si un dbiteur paie un crancier antrieur, la somme devra tre restitue l entreprise sans que l on est tenir compte de la bonne ou mauvaise foi de celui qui a reu le paiement. De plus, L624-8 C.COM prvoit que le dbiteur qui paie un crancier peut tre condamn pnalement une peine d emprisonnement de 2 ans et une amende de 30 000 . Cette interdiction des paiements prend naissance ds le jugement d ouverture indpendamment d ailleurs de toute publicit de ce jugement. Les crances antrieures et les crances postrieures non privilgies ne
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peuvent donc pas en vertu de ce principe tre payes. Peu importe la date d chance et peu importe galement leur nature chirographaire ou privilgie. Toutes ces crances vont faire l objet d une dclaration au passif alors que les crances postrieures privilgies seront payes chance. Concrtement, la question de la date de naissance de la crance sera galement, sur ce terrain, dterminante. Cette date de naissance va en effet servir la fois dterminer le domaine de l interdiction des paiements, le domaine de l arrt des poursuites individuelles et le domaine des crances privilgies. B. Les exceptions au principe Certains cranciers antrieurs ou postrieurs non privilgis peuvent tre pays malgr l ouverture de la procdure : y Crances alimentaires Cas particuliers des crances lies aux besoins de la vie courante au dbiteur personne physique : ne sont plus depuis l ordonnance de 2008 cartes du principe et seront donc interdites de paiement. Elles peuvent toutefois tre payes sur le fondement de L622-17 C.COM si elles sont nes en contre partie d une prestation fournie au dbiteur. y Salaris seront pays immdiatement sur ordonnance du juge commissaire sur les fonds disponibles. A dfaut, L625-8 C.COM prvoit qu ils doivent tre pays par l AGS dans les 10 jours du jugement d ouverture pour leur crance super-privilgie. y Paiement d un crancier antrieur pour retirer le gage ou une chose lgitimement retenue condition d une part d avoir une autorisation du juge commissaire et d autre part que le bien soit ncessaire la continuit de l exploitation. Dans les deux cas, il faut que le paiement du crancier soit le seul moyen de retirer le bien. Si un pacte commissoire (permettant au crancier de devenir propritaire du bien en cas de dfaut du remboursement de sa dette par le dbiteur, aboutissant donc au paiement d un crancier) a t conclu lors de la constitution du gage, l ouverture de la procdure va avoir une incidence sur sa ralisation. En effet, ces pactes ont t interdits jusqu l ordonnance du 23 mars 2006 et sont dsormais autoriss par 2278
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C.CIV et suite l entre en vigueur de cette ordonnance, L622-7 C.COM a t complt et prvoit dsormais que le jugement ouvrant la procdure collective fait obstacle la conclusion ou la ralisation d un tel pacte. Avec l ordonnance de dcembre 2008, l autorisation de paiement est galement possible pour obtenir le retour des biens et des droits transfrs titre de garantie dans un patrimoine fiduciaire. Elle est galement possible pour lever l option d un contrat de crdit-bail si le paiement intervenir est d un montant infrieur la valeur vnale du bien objet du contrat. Cette facult, de pouvoir lever l option et de pouvoir payer le bailleur, avait t prconise aprs qu un arrt de la cour de cassation (Com. 19 juin 2007) avait dcid que le liquidateur ne pouvait s opposer la demande de restitution du crdit-bailleur en levant l option d achat et en ayant les crances antrieures. Toutefois l exigence relative la valeur du bien risque considrablement en pratique de compliquer la situation. y Peuvent galement tre pays les cranciers bnficiaires d une clause de rserve de proprit et ce pour viter qu ils exercent leurs revendications sur les biens touchs par cette clause. L art L624-16 al 4 C.com nonce en effet qu il n y a pas lieu revendication si sur dcision du juge commissaire le prix est pay immdiatement. y Le lgislateur a assorti ce principe d interdiction des paiements d une dernire exception qui a une trs grande porte pratique : il s agit du paiement par compensation de crances connexes. La compensation peut se dfinir comme l extinction totale ou partielle de deux obligations rciproques entre les mmes personnes, elle a pour objet une somme d argent ou une certaine quantit de choses fongibles. La compensation n est possible que si les dettes (qui vont se compenses) sont liquides, exigibles et certaines. En matire de procdures collectives, la compensation sera possible mme si l une des crances est soumise la procdure de vrification et d admission par le juge commissaire puisqu il rend la crance vraisemblable. En cas d ouverture d une procdure collective, pour pouvoir bnficier de la compensation, il faudra que la crance soit dclare la procdure. La compensation ne devrait normalement pas jouer aprs l ouverture d une procdure collective car tant considre comme une forme de
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paiement (paiement par extinction d obligation) son admission reviendrait reconnaitre un traitement l un des cranciers par prfrence aux autres. La cour de cassation (Com. 19 mars 1991) puis le lgislateur (rforme 26 juillet 2005) ont toutefois admis cette compensation en cas de connexit des crances rciproques. La connexit est traditionnellement dfinie comme un lien troit qui unit deux crances rciproques nes d un mme contrat ou d un ensemble contractuel. Cette connexit va donc permettre d carter la rgle de l interdiction des paiements et de faire jouer la compensation entre une crance dclare la procdure et une crance dont serait titulaire le dbiteur dfaillant sur son crancier. La loi consacre ainsi une mesure de faveur au crancier du dbiteur qui bnficie ds lors d un paiement prfrentiel par extinction de sa propre dette. Il reste alors dterminer quelle condition des dettes rciproques peuvent-tre considres comme connexes. La jurisprudence retient une interprtation large de la notion de connexit et elle retient trois cas principaux de connexit : La compensation est possible aprs le jugement d ouverture entre des crances et des dettes qui se trouvent inscrites sur un mme compte (Ex. : com. 1er mars 2005, via un compte courant) En cas de crance rsultant de l excution ou de l inexcution d un mme contrat. Ex. : il y aura connexit entre des primes dues par l assur (le dbiteur dfaillant) et l indemnit due par la compagnie d assurance (le crancier). Il y aura aussi connexit entre la dette de loyer du locataire et la dette du bailleur en restitution d un dpt de garantie. La jurisprudence admet la compensation et la connexit entre des crances rsultant de conventions distinctes mais appartenant un ensemble contractuel unique servant de cadre gnral aux relations des parties. Elle prend alors en compte l unit conomique de l opration et considre que les contrats forment un tout indivisible. Il en est ainsi des contrats-cadres suivis de contrats d application comme ceux qui peuvent lier une cooprative et un agriculteur. Ex. : Com. 19 mars 1991 prcit dit arrt des porcelets par les praticiens, la chambre commerciale retient la connexit entre d un ct la crance de livraison d aliments par la cooprative un agriculteur, livraison qui tait
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antrieure au redressement judiciaire de celui-ci, et de l autre cot la crance de livraison de porcs charcutiers par cet agriculteur la cooprative, livraison qui tait postrieure l ouverture du redressement judiciaire. Par contre en ce qui concerne le trsor public, la chambre commerciale a considr qu il n y avait pas compensation entre une dette de TVA antrieure au jugement d ouverture et un crdit de TVA n postrieurement car ces crances sont nes d oprations distinctes (com. 19 jan 1999). En complment de ces mesures l art L622-28 dispose que le jugement d ouverture arrte le cours des intrts lgaux ou conventionnels ainsi que tous les intrts de retard, moins qu il ne s agisse d intrts rsultant de contrat de prt conclu pour une dure gale ou suprieure un an. Les personnes physiques, cautions ou coobliges, peuvent galement se prvaloir de ces dispositions. De plus, pour favoriser la poursuite de l activit de l entreprise, il est galement prvu que les hypothques, nantissements et privilges ne peuvent plus tre inscrits postrieurement au jugement d ouverture (L622-30 C.com). Cela signifie que les cranciers qui n ont pas pu inscrire leur suret avant le jugement d ouverture ne peuvent tre admis la procdure qu en qualit de cranciers chirographaires. Cela signifie aussi que les biens, sur lesquels portait la suret, peuvent librement tre affects en garantie d une dette ne aprs el jugement d ouverture. Pour cela il faudra l autorisation du juge commissaire.
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Chapitre 2 : La dtermination du patrimoine du dbiteur La priode d observation a permis de cristalliser les relations juridiques du dbiteur avec ses principaux partenaires commerciaux et financiers. Il va alors tre possible d approfondir l analyse de la situation conomique et financire de l entreprise en comptabilisant les lments d actif et de passif. La recherche du passif va permettre de clarifier le bilan en ne conservant que les crances certaines et dclares al procdure. D autre part, la reconstitution de certaines obligations accomplies par le dbiteur va permettre de dterminer avec prcision son actif. Section 1 : La dtermination du passif du dbiteur Le passif est constitu de toutes les dettes du dbiteur or les cranciers qui ne relvent pas du bnfice de L622-17 C.com, sont assujettis des dmarches prcises s ils veulent participer la distribution des fonds dans le cadre du plan de sauvegarde. Ils doivent ainsi dclarer leurs crances qui feront l objet d une vrification. Indpendamment de cette dmarche, la loi rserve une place particulire aux crances salariales (protges par le super privilge notamment). 1 : La dclaration des crances Cette dclaration est une tape dcisive dans la procdure collective. Elle vise d abord assurer l galit entre les cranciers puisque tous y sont soumis. Elle vise aussi recenser les cranciers qui voudront bien se manifester. Elle permet enfin de vrifier la valeur respective de leur crance. Cette dclaration des crances na t que peu modifie par l ord de 2008. L art L622-24 al 1er C.com prvoit qu partir de la publication du jugement d ouverture, tous les cranciers dont la crance est ne antrieurement au jugement d ouverture, l exception des salaris, adressent la dclaration de leurs crances au mandataire judiciaire. Cette dclaration est assortie d un dlai puisqu ils doivent l adresser dans les deux mois qui suivent la publication du jugement d ouverture au BODACC. Depuis la loi du 26 juillet 2005, cette obligation de dclaration pse galement sur les cranciers postrieurs non
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privilgis. Dans ce cas, le dlai pour procder cette formalit court compter de la date d exigibilit de la crance. Juridiquement, cette dclaration s apparente une demande en justice en paiement dirige contre le dbiteur. En consquence, la dcision du juge commissaire qui va se prononcer sur la demande, est donc revtue de l autorit de la chose juge. A. Les cranciers soumis dclaration Conformment L622-24 sont principalement viss par cette obligation de dclaration, les cranciers dont la crance est antrieure au jugement d ouverture, et les cranciers postrieurs non privilgis. La loi ne distingue donc pas selon que la crance est chirographaire ou assortie d une suret. Le domaine de dclaration des crances recoupe celui de l arrt des poursuites individuelles. Les cranciers titulaires d une suret publie sont toutefois avertis personnellement par le mandataire. Le dlai de dclaration court l gard de ces cranciers compter de la notification de cet avertissement. L obligation de dclaration est galement impose aux cranciers du conjoint du dbiteur (com. 14 mai 1996, cet arrt doit tre articul avec Ass. Pln. 23 dec 1994, de sorte que l obligation de dclaration concerne aussi les conjoints in bonis). Cette obligation de dclaration n est par contre pas impose au conjoint mari sous la sparation de biens puisque les cranciers personnels du conjoint in bonis ne sont pas en concurrence avec les cranciers du dbiteur sur la part indivise du conjoint in bonis. La caution est galement admise dclarer la crance qu elle dtient contre l entreprise dbiteur principal et ce mme si le crancier a dclar sa crance. Il s agit d une dclaration prventive qui est l application de l art 2309 C.civ au terme duquel, la caution mme avant d avoir dsintresser le crancier, peut agir contre le dbiteur pour tre indemnise par lui lorsqu il fait l objet d une procdure collective.
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Sont dispenss de dclaration, certaines catgories de crances antrieures. D abord, les salaris ne sont pas contraints de dclarer leur crance, rsultat de contrat d un travail, car la vrification des crances salariales fait l objet d une procdure particulire. Aussi, sont dispenses de dclaration les crances qui peuvent tre recouvres auprs d un tiers qui n est pas soumis la procdure de sauvegarde (ex. : un recours contre l assureur). S agissant des crances alimentaires, l ordonnance de 2008 a apport des claircissements puisque prcdemment chappaient cette obligation de dclaration, les crances alimentaires postrieures au jugement d ouverture. Rien n tait indiqu pour les crances alimentaires antrieures. L ordonnance 2008 a modifi l art L622-24 al 7 C.com qui prvoit dsormais que les crances alimentaires ne sont pas soumises dclaration qu elles soient postrieures ou antrieures. Par ailleurs, l ordonnance a repris la rgle selon laquelle l interdiction faite au dbiteur de procder certains paiements de crances antrieures ne s applique pas aux crances alimentaires. Par contre, les crances alimentaires ne bnficient toujours pas du privilge de l art L622-17 puisqu elles ne sont pas nes en contrepartie d une prestation fournie au dbiteur. En pratique, les crances alimentaires doivent tre payes durant la procdure grce aux revenus dont le dbiteur dispose et peuvent galement tre recouvres par la procdure de paiement direct (com. 8 oct 2003, deux arrts). Concernant les crances postrieures ont doit galement oprer une distinction. Les crances postrieures privilgies sont en principe dispenses de l obligation de dclaration car elles bnficient d un droit de priorit et en principe elles sont payes chance. Les crances postrieures rgulires (ne sont pas privilgies) doivent galement tre dclares. Enfin, les crances postrieures irrgulires ne doivent pas tre dclares car elles sont hors procdure et seront payes en dehors du plan. B. La procdure de dclaration Le rgime juridique de cette dclaration est commun la procdure de sauvegarde et au redressement judiciaire. 1) L information de certains cranciers d avoir dclarer leur crance
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Certains cranciers sont prvenus de la procdure ce qui va leur permettre de dclarer leur crance dans le dlai imparti. Le mandataire judiciaire, dans le dlai de 15 jours compter du jugement d ouverture, avertit les cranciers connus d avoir lui dclarer leur crance dans les deux mois qui suivent la publication du jugement d ouverture au BODACC. Cette prrogative est le prolongement de L622-6 qui prvoit que le dbiteur doit remettre la liste de ses cranciers et les principaux contrats en cours l administrateur et au mandataire judiciaire. Par ailleurs, L622-24 prvoit que les cranciers titulaires d une suret publie ou qui sont lis au dbiteur par un contrat publi (contrat de crditbail) sont personnellement avertis par le mandataire d avoir dclarer leur crance. 2) Les dlais pour dclarer Le dlai pour dclarer les crances est de deux mois compter de la publication du jugement d ouverture au BODACC. La dclaration est adresse au mandataire judiciaire puisque c est lui qui reprsente les cranciers. Ce dlai de 2 mois est doubl pour les cranciers qui ne demeurent pas en mtropole. Par ailleurs, L622-13 nonce que si l administrateur n use pas de la facult de poursuivre le contrat ou qu il y met fin, l inexcution peut donner lieu des dommages et intrts dont le montant doit galement tre dclar au passif. Ces dclarations complmentaires portant sur des indemnits de rsiliation doivent tre dclares dans le dlai d un mois compter de la notification de la dcision prononant la rsiliation.
3) Le contenu de la dclaration La dclaration porte sur le montant de la crance due au jour du jugement d ouverture avec indication des sommes choir et de leur crance. Les cranciers antrieurs doivent dclarer le montant principal de leur crance augment des intrts chus au moment du jugement d ouverture.
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Les cranciers postrieurs dclarent le montant du la date d exigibilit. La dclaration, dans les deux cas, prcise le cas chant la nature du privilge ou de la suret dont la crance est ventuellement assortie. Les crances dont le montant n est pas encore dfinitivement fix sont dclares sur la base d une valuation. En pratique il s agira notamment des crances du trsor public et des organismes de scurit sociale. 4) Les consquences du dfaut de dclaration Les cranciers qui n ont pas procd la dclaration de leur crance dans les dlais peuvent demander au juge commissaire de les relever de leur forclusion. En effet, L622-26 C.COM prvoit qu dfaut de dclaration, les cranciers ne sont pas admis dans les rpartitions et dividendes moins que le juge commissaire ne les relve de leur forclusion s ils tablissent que leur dfaillance n est pas due leurs faits ou qu elle est due une omission volontaire du dbiteur lors de l tablissement de sa liste des cranciers. Concernant la 1re hypothse, le crancier doit tablir qu il ne pouvait pas connaitre l existence de la procdure cause du fait d un tiers ou d un cas de force majeure. S agissant de la 2nde hypothse, elle a t ajoute par la loi du 26 juillet 2005 mais est peu rencontre car le crancier devra apporter la preuve du caractre volontaire de l omission par le dbiteur. L action en relev de forclusion ne peut tre exerce que dans le dlai de 6 mois compter de la publication du jugement d ouverture. Pour les cranciers titulaires d une suret publie ou li au dbiteur par un contrat publi, le dlai court compter de la rception de l avis qui leur est donn. Par exception, le dlai peut tre port un an pour les cranciers placs dans l impossibilit de connaitre l existence de leur crance avant l expiration du dlai de 6 mois (ex : ignorance du vice cach). Si le crancier est relev de sa forclusion, il est considr comme ayant effectu une dclaration rgulire et il n est donc pas utile qu il procde une seconde dclaration de crance.
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Par ailleurs, l apport essentiel de la loi du 26 juillet 2005 est d avoir modifi la rgle jusqu alors retenue en droit des procdures collectives concernant les consquences de la non-dclaration de crance. En effet, sous l empire de la loi de janvier 1985, en l absence de dclaration de crance, celle-ci tait purement et simplement teinte. Le crancier tait irrecevable reprendre ses poursuites aprs la clture de la procdure. Ce principe a donc t modifi en 2005, la crance non-dclare n est plus teinte dsormais. L absence de dclaration a seulement pour effet de priver le crancier des distributions prvues par le plan de sauvegarde. Concrtement, il va conserver une chance minime de recouvrer sa crance. Cette rgle est appele par la majorit auteurs l inopposabilit la procdure. L ordonnance de 2008 a apport une prcision en la matire puisque les crances non dclares rgulirement dans les dlais sont dsormais inopposables au dbiteur pendant l excution du plan et aprs cette excution, lorsque les engagements noncs dans le plan ou noncs par le tribunal ont t tenu. De cette disposition il dcoule que l excution du plan par le dbiteur le librera l gard du crancier ngligent. En revanche, si le plan n est pas correctement excut par le dbiteur, le crancier dont la crance n est pas teinte pourra s en prvaloir nouveau. En pratique, la diffrence entre l inopposabilit et l extinction de la crance semble mince. En ralit, cette diffrence va malgr tout avoir des consquences l gard de la caution car la suppression d extinction des crances non dclares qui avantage les cranciers ngligents a de lourdes consquences pour les cautions qui garantissent la dette d un dbiteur faisant l objet d une procdure collective. En principe, la caution ne peut invoquer l ouverture d une procdure collective au titre des exceptions qu elle peut opposer au crancier, par consquent, son engagement de caution est maintenu. Auparavant, l extinction de la crance lie sa non-dclaration avait pour consquence de librer la caution ce qui paraissait illogique car c est au moment o le dbiteur est dfaillant que le crancier doit pouvoir se tourner vers la caution. Cette rgle avait t critique c est pourquoi avant la rforme de 2005 la C.com ne l appliquait dj plus ni aux codbiteurs solidaires ni aux garants professionnels. Avec la rforme de 2005, la caution ne se trouvait plus libre si le crancier omettait de dclarer sa crance
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puisque celle-ci n tait plus teinte. L ordonnance de 2008 a rajout un alina L222-26 C.COM au terme duquel pendant l excution du plan, les crances non dclares son galement inopposables aux personnes physiques coobliges ou ayant consenties une suret personnelle ou ayant affect (suret relle) ou cd (fiducie) bien en garantie. Ainsi, toutes les crances non-dclares sont inopposables aux personnes physiques pendant toute la dure d excution du plan mais pas au-del. 2 : La vrification et l admission des crances 2 tapes. A. La vrification des crances par le mandataire judiciaire Les crances dclares sont vrifies par le mandataire judiciaire en prsence du dbiteur et des contrleurs. Il s agit pour le mandataire, de dresser une liste des crances dclares avec des propositions d admission ou de rejet, le tout complt par les observations du dbiteur. Si le mandataire judiciaire conteste une crance, il doit en aviser le crancier concern par LRAR. Si celui-ci ne donne aucune explication dans un dlai de 30 jours, toute action ultrieure en contestation lui sera interdite. La liste arrte par le mandataire est dpose au greffe du tribunal et remis au juge commissaire et l administrateur le cas chant. Cette vrification doit intervenir dans un dlai expressment fix par le tribunal. Les crances faisant l objet d une instance judiciaire en cours chappent la vrification du mandataire car est interrompue jusqu la dclaration de la crance. B. La dcision du juge commissaire
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L622-24 C.COM nonce qu aux vues des propositions du mandataire judiciaire, le juge commissaire dcide de l admission ou du rejet de chaque crance dclare. Si le juge commissaire admet une crance non conteste, il l apporte sur l tat des crances et fait notifier sa dcision au crancier lequel reoit un certificat de vrification de crance. Si le juge commissaire statue sur une crance conteste et la rejette, il doit au pralable convoquer le crancier, le dbiteur, l administrateur et le mandataire pour un dbat contradictoire. Si la crance est rejete, le dbiteur est libr de mme que la caution. Un recours contre les dcisions du juge commissaire est ouvert au crancier mais galement au dbiteur ou au mandataire. Le dlai est de 10 jours compter de la notification de la dcision. L ordonnance de dcembre 2008 a ajout L624-3-1 C.COM au terme duquel les dcisions d admission ou de rejet des crances prononces par le juge commissaire sont portes sur un tat qui est dpos au greffe du tribunal de sorte que toute personne intresse autre que les cranciers dont la crance est discute peuvent former rclamation devant le juge commissaire.
3 : Le cas du passif salarial Les salaris doivent tre pays le plus rapidement possible en cas de dfaillance de leur employeur. En revanche, ne peuvent tre payes que les crances salariales incluses aprs vrifications dans un document spcifique : le relev de crances salariales. Un acompte est cependant immdiatement vers par l administrateur titre prvisionnel sur la base du dernier bulletin de salaire et ce conformment L625-8 al 2 C.COM. Ce paiement se fera sur les fonds disponibles et avec l autorisation du juge commissaire. Ces relevs de crances salariales sont tablis par le mandataire judiciaire mais, la diffrence des autres cranciers, les salaris sont dispenss de dclaration, ils n encourent donc pas un risque de forclusion. Les
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dlais impartis pour tablir ces relevs de crances salariales sont trs courts : dans les 10 jours suivants l ouverture de la procdure. Section 2 : La dtermination de l actif En principe, l entreprise connait son actif par le biais de son bilan. Pourtant, la dtermination de l actif est moins vidente qu il n y parait. L622-6 C.COM prvoit que ds l ouverture de la procdure, il est dress un inventaire du patrimoine du dbiteur ainsi que des garanties qui le grve. Le dbiteur doit galement mentionner les biens qu il dtient et qui sont susceptibles d tre revendiqu par un tiers. La reconstitution du patrimoine du dbiteur va donc tre confronte aux droits des tiers et plus spcifiquement aux droits du conjoint. 1 : La reconstitution confronte aux droits des tiers Le dbiteur soumis une procdure collective peut du fait de son activit se trouver en possession de biens meubles qui ne lui appartiennent pas. En pratique, il s agira de biens lous en crdit-bail ou encore de marchandises destines tre vendues ou encore de biens vendus avec une clause de rserve de proprit. Le dbiteur peut dans ces hypothses n tre qu un dtenteur prcaire ; or, cette apparence de proprit est contraire ses intrts car elle contredit sa situation relle. La loi oblige donc les propritaires faire reconnaitre leur droit de proprit dans le cadre de la procdure. A. Les biens pouvant faire l objet d une revendication L624-16 C.COM nonce que peuvent tre revendiqus condition qu ils se retrouvent en nature les biens meubles remis titre prcaire au dbiteur ou ceux transfrs dans un patrimoine fiduciaire dont le dbiteur conserve l usage ou la jouissance en qualit de constituant.
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Peuvent galement tre revendiqus s ils se retrouvent en nature au moment de l ouverture de la procdure les biens vendus avec clause de rserve de proprit. La revendication peut enfin s exercer sur les biens mobiliers incorpors dans un autre bien lorsque la sparation de ses biens peut tre effectue sans qu ils en subissent un dommage. Liste appelant des prcisions : y L624-16 C.COM de 2005 nonait que pouvaient tre revendiques les marchandises consignes au dbiteur soit titre de dpt soit pour tre vendues pour le compte du propritaire. En visant dsormais les biens meubles remis titre prcaire au dbiteur, C.COM modifi en 2008 laisse une plus grande marge d apprciation aux tribunaux. y L ordonnance de 2008 a surtout complt cet article pour prendre en considration la fiducie. Aux termes de 2011 C.CIV, la fiducie est une opration par laquelle un ou plusieurs constituants transfrent des biens, des droits ou des surets un ou plusieurs fiduciaires qui les tenant spars de leurs patrimoines propres agissent dans un but dtermin au profit d un ou de plusieurs bnficiaires. Introduite par la loi du 19 fvrier 2007, rforme par la loi LME du 4 aout 2008 puis par ordonnance du 18 dcembre 2008 puis ordonnance du 30 janvier 2009 qui a rglement de faon spcifique la fiducie suret 2372 & s C.CIV. Ces textes permettent de constituer une fiducie suret sur n importe quel bien prsent ou futur. Le constituant peut tre une PM mais depuis loi 2008 il peut galement s agir d une PP. La qualit de fiduciaire est attribue aux tablissements de crdits, aux entreprises d investissement et aux compagnies d assurance. Depuis dcret 1 fvrier 2009 la possibilit d tre fiduciaire aux avocats. Avant l chance de la crance garantie, la fiducie donne lieu un transfert temporaire de la proprit d un bien. La proprit sera transfre au bnficiaire de la fiducie aux termes du contrat ce qui suppose que les cranciers personnels du fiduciaire ne peuvent pas
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apprhender le bien. A dfaut de paiement de la crance garantie, 2 hypothses : o Si le crancier du dbiteur a la qualit de fiduciaire parce qu il s agit par exemple d un tablissement de crdit, la dfaillance de son dbiteur chance n a pas pour effet de lui confrer la proprit du bien (l a dj) mais de lui faire recouvrer la libre disponibilit de son bien. o Si le crancier est bnficiaire de la fiducie sans avoir la qualit de fiduciaire, la dfaillance du dbiteur a pour effet de lui confrer la proprit du bien donn en garantie. Il peut donc en exiger la remise de la part du fiduciaire. Toutefois, comme il est possible de prvoir qu un pacte commissoire ne sera pas automatiquement mis en uvre en matire de gage, le contrat de fiducie peut donner au crancier la possibilit de ne pas devenir propritaire de ce bien et d exiger la place la vente du bien par le fiduciaire (qui en est propritaire) et la remise de tout ou partie du prix de vente. Comme en matire de gage, la fiducie suret peut se raliser avec ou sans dpossession : o En cas de dpossession : le fiduciaire dispose d un droit de rtention effectif sur les biens. o En cas de non-dpossession : il sera prvu une convention entre le constituant et le fiduciaire en excution de laquelle le dbiteur conserve l usage ou la jouissance des biens ou des droits transfrs dans le patrimoine fiduciaire. C est cette hypothse qui est vise par L624-16 C.COM. y La revendication peut galement porter sur un bien assortie d une clause de rserve de proprit. La loi du 26 juillet 2005 n avait pas modifie les rgles applicables aux contrats assortis d une clause de rserve de proprit mais la rforme des surets par l ordonnance du 23 mars 2006 a insr 2367 2372 C.CIV une section spcifique consacre aux dispositions relatives la proprit retenue titre de garantie. En consquence, L624-16 -18 C.COM ont t modifi par cette ordonnance pour les rendre cohrents par apport au C.CIV.
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2367 C.CIV nonce dsormais que la proprit d un bien peut tre retenue en garantie par l effet d une clause de rserve de proprit qui suspend l effet translatif d un contrat jusqu au complet paiement de l obligation qui en constitue la contrepartie. La proprit ainsi rserve est l accessoire de la crance dont elle garantie le paiement. Ces clauses de rserve de proprit sont donc dsormais considres comme de vritables surets. 2 hypothses : o Vendeur n a pas insr dans le contrat de clause de rserve de proprit : s il n a pas t pay par le dbiteur, il est crancier antrieur, il doit dclarer sa crance et est soumis l arrt des poursuites individuelles. o Vendeur a insr une clause de rserve de proprit : peut obtenir la restitution des biens livrs au dbiteur s ils se retrouvent en nature au moment de l ouverture de la procdure. Toutefois, la validit de cette clause est subordonne certaines conditions. Elle doit avoir t convenue entre les parties dans un crit au plus tard au moment de la livraison des biens, peut galement tre prvue dans un crit rgissant un ensemble de relations commerciales convenues entre les parties. y La revendication peut porter sur des biens mobiliers incorpors d autres biens quand la sparation de ces biens peut se faire sans dommage. y La revendication peut s exercer sur des biens fongibles lorsque des biens de mme nature et de mme quantit se trouvent entre les mains du dbiteur ou de toute personne qui les dtient pour son compte. Les revendications ont pour consquence d extraire certains biens du patrimoine du dbiteur. A l inverse, les cranciers peuvent dtenir des biens qui appartiennent au dbiteur mais qui ont t affecte en garantie d une crance (ex : gage). Le juge commissaire peut autoriser le dbiteur payer le crancier gagiste pour obtenir le retour des biens qui serait justifi par la poursuite de l activit. Jusqu l ordonnance du 23 mars 2006, le gage entrainait automatiquement la dpossession du dbiteur, dsormais, le gage peut galement tre constitu sans dpossession. Par la suite, la loi LME du 4 aout 2008 a cr au sein de 2286 C.CIV un nouveau cas de droit de rtention attach tout gage sans dpossession. Dans cette hypothse, le crancier n a aucun pouvoir de blocage sur le bien puisqu il ne peut pas empcher le
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dbiteur de se servir du bien. Le droit des procdures collectives a tenu compte de ce droit de rtention fictif et L622-7 C.COM prvoit que le jugement ouvrant la procdure emporte de plein droit inopposabilit du droit de rtention confr par le 4 de 2286 C.CIV pendant la priode d observation et d excution du plan sauf si le bien objet du gage est compris dans une cession d activit. L ouverture de la procdure fait galement obstacle la conclusion mais aussi la ralisation d un pacte commissoire. B. Les personnes pouvant revendiquer En principe, seul le propritaire du bien peut le revendiquer. Concernant les propritaires de biens dont les droits sont publis, ils sont en principe dispenss de faire connaitre leur droit de proprit puisque les tiers connaissent dj par la publicit leur droit sur le bien (ex : organisme de crdit-bail condition que le contrat ait t publi avant le jugement d ouverture). 2 : La reconstitution de l actif confronte aux droits du conjoint Le conjoint in bonis va immanquablement tre affect par la procdure ouverte l encontre de son conjoint. L624-5 L624-8 C.COM lui consacrent alors des mesures spcifiques. Ces rgles s appliquent aux 3 procdures collectives. A. La reprise de ses biens personnels Mme si une procdure est ouverte l encontre de son conjoint, un poux peut toujours disposer de ses biens personnels. Ainsi, le droit de gage des cranciers s tend aux biens propres du dbiteur et toute la communaut si le couple est mari sous le rgime lgal. Si le couple est mari sous la sparation de biens, le droit de gage des cranciers va s tendre sur la part personnelle du dbiteur ainsi que sur sa part indivise des biens acquis en commun.
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Quoi qu il en soit, le conjoint va devoir tablir la consistance de son patrimoine personnet et ce conformment aux rgles des RM. Il devra alors combattre 2 prsomptions : y La prsomption d acquts de 1402 C.CIV y La prsomption d indivision de 1530 C.CIV B. La restitution des biens acquis avec des valeurs fournies par le dbiteur L624-6 C.COM prvoit que l administrateur ou le mandataire peut demander que des acquisitions faites par le conjoint du dbiteur soient rintgres l actif de la procdure en prouvant que les biens ont t acquis avec des valeurs fournies par le dbiteur. Cela permet de contourner la possible fraude aux droits des cranciers. Si la preuve de cette acquisition est tablie, c est le bien lui-mme qui sera rintgr la procdure et non sa valeur. C. La perte des avantages matrimoniaux consentis dans le contrat de mariage ou pendant le mariage L624-8 C.COM interdit au conjoint du dbiteur de rclamer l excution des donations qui lui ont t faites pendant le mariage ainsi que les avantages matrimoniaux qui lui avaient t consentis dans le contrat de mariage. Le dbiteur doit avoir eu la qualit de commerant lors de son mariage o qu il l ait acquise dans l anne suivante. Sous-titre 3 : Le plan de sauvegarde L620-1 C.COM prvoit que la sauvegarde donne lieu un plan arrt par jugement l issu de la priode d observation et le cas chant la constitution de 2 comits de cranciers (L626-29 et -30 C.COM). L626-1 C.COM prcise que ce plan est adopt lorsqu il existe une possibilit srieuse pour l entreprise d tre sauvegarde. Ce plan appelle 3 phases distinctes lesquelles vont se succder dans le temps. Chapitre 1 : L laboration du plan de sauvegarde
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Le dbiteur doit mettre profit la priode d observation pour laborer le plan de sauvegarde avec le concours des diffrents organes de la procdure et en concertation avec les cranciers. Dans la prparation du projet de plan, 2 rgimes distincts ont t consacrs par la loi : un rgime de droit commun et un rgime rserv aux entreprises d une certaines taille qui fera alors intervenir les comits de cranciers. Section 1 : La procdure de droit commun 1 : L auteur du projet de plan La loi de juillet 2005 avait donn l administrateur la mission d laborer le projet de plan de sauvegarde avec le concours du dbiteur. Dans un souci de rendre la procdure plus attractive pour les chefs d entreprise et de conforter leur rle dans l laboration du projet de rorganisation de leur entreprise, l ordonnance de 2008 a abrog cette disposition et a invers les rles. L626-2 al 1 C.COM prvoit que le projet de plan est dsormais propos par le dbiteur avec le concours de l administrateur. Comme auparavant, en l absence de dsignation d un administrateur, le dbiteur tabli le projet de plan avec l assistance ventuelle d un expert nomm par le tribunal (L627-3 al 1 C.COM). En principe, le dbiteur labore le projet de plan au cours de la priode d observation mais tout moment il peut demander d ordonner la cessation partielle de l activit. Depuis l ordonnance de 2008, le dbiteur et lui seul peut demander la conversion de la sauvegarde en redressement pour d autres raisons que la cessation des paiements. Ce sera le cas si l adoption d un plan de sauvegarde est manifestement impossible. Par ailleurs, L626-2 al 5 C.COM reconnait au tiers la facult de prsenter des offres d acquisition portant sur une ou plusieurs activits de l entreprise, offres qui seront recenses et analyses dans le projet de plan.
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S il n est pas prsent de projet de plan avant l expiration de la priode d observation, le tribunal peut clturer la procdure aprs avoir t saisi par le MP, tout crancier ou les mandataires de justice et aprs avoir obligatoirement entendu le dbiteur. 2 : Le contenu du projet de plan Le projet de plan est tabli aux vues du bilan conomique et social dress par l administrateur, le contenu du projet de plan stricto sensu n a pas t modifi en 2008. A. Le bilan conomique, social et environnemental de l entreprise Conformment L623-1 al 1 C.COM, l administrateur judiciaire, avec le concours du dbiteur et l assistance ventuelle d un ou de plusieurs experts, est charg de dresser pendant la priode d observation le bilan conomique et social de l entreprise. Il devra prciser dans ce rapport l origine, l importance et la nature des difficults rencontres par l entreprise. Le bilan conomique et social porte tant sur le pass que sur la priode d observation. Concrtement, c est une synthse des informations recueillies par l administrateur et des difficults rencontres par l entreprise. Par ailleurs, si l entreprise exploite une ou plusieurs installations classes, le bilan conomique et social doit tre complt par un bilan environnemental. L administrateur doit le faire raliser par le dbiteur luimme soit par un technicien dsign par le juge commissaire. Ce bilan porte sur l identification des sites o sont exploites les installations classes, sur l existence de pollution potentielle et sur les mesures prises ou qui sont prendre afin de surveiller l impact de l exploitation sur l environnement. B. Les mesures contenues dans le projet de plan L626-2 C.COM prvoit que le projet de plan doit : y Dfinir les modalits de rglement du passif et les garanties ventuelles que le dbiteur doit souscrire pour en assurer l excution
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y Dterminer les perspectives de redressement en fonction des possibilits et des modalits d activit, de l tat du march et en fonction des moyens de financement disponibles y Exposer et justifier le niveau et les perspectives d emploi ainsi que les conditions sociales envisages pour la poursuite de l activit 1) Les propositions de dlais ou de remises de dettes Les propositions faites aux cranciers doivent tenir compte de paramtres gnraux : y Dure du plan : ne peut excder 10 ans, 15 ans si la personne qui bnficie de la procdure est un agriculteur y Premier paiement : ne peut intervenir au-del de 1 an ; au-del de la deuxime anne, le montant de chacune des annuits prvues par le plan ne peut tre infrieure 5% du passif admis. Par ailleurs, certaines crances sont remboursables sans dlai et sans remise (crances superprivilgies et petites crances dont montant unitaire n excde pas 300 ). y Choix possible pour les cranciers comportant un paiement dans des dlais plus brefs mais assorti d une rduction proportionnelle. Les cranciers sont invits par l administrateur ou le dbiteur consentir des remises de dettes ou des dlais de paiement. Les propositions sont au fur et mesure de leur laboration communiques par l administrateur au mandataire judiciaire. L626-5 al 2 C.COM prvoit que le mandataire judiciaire recueille individuellement ou collectivement l accord de chaque crancier qui a dclar sa crance sur les dlais et les remises qui lui sont proposes. Ils peuvent expressment les accepter ou refuser mais quelque soit le mode de consultation prvu, le mandataire transmettra ces propositions par LRAR. Le dfaut de rponse dans le dlai de 30 jours compter de la rception vaut acceptation. Si le mandataire dcide d une consultation collective, il va convoquer les cranciers par la LRAR mais un avis peut tre insr dans un journal d annonces lgales. Le mandataire fait alors aux cranciers un rapport sur l tat de la procdure de sauvegarde ainsi que sur les conditions de la
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poursuite de l activit du dbiteur. L accord de chaque crancier sur les propositions de rglement du passif est recueilli par crit. Le mandataire dresse un tat des rponses faites par les cranciers, il l adresse au dbiteur, l administrateur ainsi qu aux contrleurs. Parmi les cranciers, auront une place particulire les cranciers publics car le rgime des dettes qu ils consentent est particulier. Ainsi, le rgime des remises susceptibles d tre accorde par ces cranciers publics est encadr par dcret 5 fvrier 2007 et loi 17 fvrier 2009. L626-6 C.COM nonce que sont concerns les organismes sociaux (organismes scu, institutions de prvoyance, institutions grant l assurance chmage), les administrations financires (Trsor public, douanes). La demande de remise est faite par l administrateur auprs d une commission runissant les chefs des services financiers et les reprsentants des organismes de scu et de l assurance chmage (CCFS). La demande est faite dans un dlai de 2 mois compter de l ouverture de la procdure. Dans sa rdaction issue de la loi du 26 juillet 2005, l article L626-6 C.com prcisait que les cranciers publics pouvaient accepter concomitamment l effort consenti par les autres cranciers de remettre toute ou partie de leur dette au dbiteur. Depuis la loi du 17 fvrier 2009 il n est plus exig que les remises consenties par les cranciers publics le soient concomitamment celles consenties par d autres cranciers. Cela signifie que les remises de dettes publiques sont dsormais possibles, mme en l absence de remise de dette prive. 2) Les mesures de redressement Outre les remises et les dlais de paiement, le projet de plan doit prvoir des mesures permettant l entreprise de sortir durablement de sa situation. Parmi ces mesures de redressement on peut trouver la cessation ou l adjonction d activit, on peut galement trouver une modification du capital en vue par exemple de faire rentrer dans ce capital de nouveaux associs. Comme sous l origine de la loi de 2005, si une modification du capital est prvue par le projet de plan, l AGE (assemble gnrale extraordinaire) doit tre convoque pour permettre l opration.
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Par contre, le remplacement des dirigeants ne peut plus tre impos par le tribunal par plus d ailleurs que la cession force de ses droits sociaux. Section 2 : la procdure en cas de constitution des comits de cranciers (CC) La loi du 26 juillet 2005 avait cr, cot des autres organes de la procdure, deux CC dont le rle consistait examiner et discuter les propositions qui taient formules et prsentes par le dbiteur. A ces propositions s joutaient celles destines aux cranciers qui ne faisaient pas partie de ces comits, l ensemble formant donc l offre de plan du dbiteur qui sera ensuite soumise au tribunal. L ordonnance de 2008 a conserv ces comits de cranciers. Conformment L626-29, des CC doivent obligatoirement tre constitus lorsque la procdure concerne des dbiteurs dont les comptes ont t certifis par un CAC ou un expert comptable et dont le nombre de salaris est suprieur 150 ou dont le chiffre d affaire dpasse 20 millions d uros (ces deux seuils tant alternatifs). 1 : la constitution des CC Il existe deux CC, comme le prcise L626-29 : y Le comit des tablissements de crdit (et tablissements assimils dont la banque de France, la Banque Postale, la Caisse des dpts et consignations) ; y Le comit des principaux fournisseurs de biens ou de services. L626-30 al 1 prcise expressment que la composition des comits est dtermine aux vues des crances nes antrieurement au jugement d ouverture. Pour les cranciers bnficiaires d une fiducie, seuls sont pris en compte leurs crances non assorties de cette suret. Par ailleurs, chaque fournisseur de biens ou de services est membre de droit du Comit des principaux fournisseurs lorsque sa crance reprsente plus de 3% du total des crances des fournisseurs. Par contre, il semble exclu que les fournisseurs se regroupent pour atteindre ce seuil de 3%.
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L un des apports de l ordonnance de 2008 a t de prvoir les effets de la perte de la qualit de crancier aprs le jugement d ouverture de la procdure, et notamment en cas de cession de crances. L626-30 prvoit dans cette optique que la facult de faire partie d un CC constitue un accessoire de la crance ne antrieurement au jugement d ouverture et se transmet ds lors de plein droit ses titulaires successifs nonobstant toute clause contraire.
2 : la consultation des CC En vue d laborer le projet de plan de sauvegarde, le dbiteur avec le concours de l administrateur prsente au CC des propositions (L626-30-2). Alors que la loi de 2005 rservait cette possibilit de faire des propositions au seul dbiteur, l ordonnance de 2008 reconnait dsormais la possibilit tout crancier membre d un comit de soumettre galement es propositions au dbiteur et l administrateur. Sous l empire de la loi de 2005, ces propositions devaient par ailleurs intervenir dans le dlai de 2 mois compter de la constitution des CC. Ce dlai tait renouvelable une fois par le juge commissaire la demande du dbiteur ou de l administrateur. Ce dlai a t supprim par l ordonnance de 2008. Dsormais, la procdure est enferme dans un dlai de 6 mois compt de la constitution des comits (L626-34). Sur le fond la loi n impose pas de contenu minimal mais elle donne dsormais, depuis 2008, une liste indicative. Par exemple les propositions dont il est question peuvent prvoir une dure de remboursement suprieure 10 ans. Ces propositions peuvent aussi prvoir des dlais de paiement et de remise de dettes diffrents entre les cranciers si des diffrences de situations le justifient. Ces diffrentes propositions font ensuite l objet de discussions entre les comits, le dbiteur et l administrateur et peuvent bien sur tre modifies. Puis, chacun des deux comits entend le mandataire ainsi que les reprsentants du Comit d entreprise. Les comits se prononcent enfin, aprs
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ces auditions, sur ce projet de plan au plus tard dans un dlai allant de 20 30 jours aprs la transmission des propositions au dbiteur. Ce dlai d acceptation du projet peut tre rduit ou augment par le juge commissaire sans toutefois que sa dure ne puisse tre infrieure 15 jours.
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Chapitre 2 : L arrt du plan de sauvegarde L626-9 C.com prvoit que la dcision d arrter le plan de sauvegarde incombe au tribunal lequel doit se prononcer avant la fin de la priode d observation. Section 1 : la dcision du tribunal Le plan est arrt par le tribunal et ce, que le projet ait t labor avec ou sans l aide des CC. Ce n est toutefois qu aprs avoir entendu ou dument appel le dbiteur, l administrateur judiciaire, le mandataire judiciaire, les contrleurs, ainsi que les reprsentants du CE et aprs avoir recueilli l avis du MP, que le tribunal va statuer aux vues du projet de plan et du bilan conomique et social. Au-del d un certain seuil, savoir 20 salaris et 3 millions d Euros de chiffre d affaire, les dbats doivent obligatoirement lieu en prsence du MP. Sur le fond, L626-1 prcise que le tribunal peut arrter le plan de sauvegarde qui lui est propos lorsqu il existe une possibilit srieuse pour l entreprise d tre sauvegarde. Lorsque le projet de plan a t adopt par les CC, le tribunal arrte le plan conformment ce projet adopt aprs s tre toutefois assur que les intrts de tous les cranciers sont protgs. Si le plan est arrt, la priode d observation prend videmment fin et une nouvelle phase va s ouvrir dans cette procdure savoir la phase de l excution du plan qui va se drouler sous la surveillance d un organe spcifique, le commissaire l excution du plan. Une fois arrt, le plan est opposable tous les cranciers. Il en rsulte que pour le plan issu de la consultation des CC les propositions acceptes par chaque comit sont applicables tous les membres de ces comits y compris ceux qui ne les ont pas votes. Pour les cranciers qui ne seraient pas membre d un comit, le tribunal leur donnera acte des dlais et es remises qu ils ont accepts tout en ayant la possibilit de les rduire. Pour les
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cranciers qui ont refus les propositions le tribunal ne peut leur imposer des remises de dettes mais il peut par contre leur imposer des dlais uniformes de paiement dans la limite de 10 ans. Le jugement arrtant le plan est communiqu par le greffier au mandataire de justice, au procureur de la rpublique. Il est galement retranscrit au RCS, au registre des mtiers et pour les libraux, au registre tenu cet effet par le greffe du TGI. Depuis le dcret du 12 fvrier 2009, le dbiteur peut demander la radiation sur ces diffrents registres des mentions relatives al procdure et l excution du plan si le plan est toujours en cours l expiration d un dlai de 2 ans compt de son arrt. Cette radiation fait obstacle toute nouvelle mention relative l excution du plan. Enfin, le jugement est notifi au dbiteur ainsi qu aux reprsentants du CE, dans les 8 jours de son prononc. Le tribunal qui rejette le plan peut clturer la procdure de sauvegarde aprs audition des parties en chambre du conseil mais la condition que le dbiteur ne soit pas en cessation des paiements, si c est la cas il converti la sauvegarde en redressement judiciaire ou prononce la liquidation judiciaire si le redressement est manifestement impossible. Section 2 : le contenu du plan Le tribunal arrte la dure du plan, laquelle ne peut excder 10 ans. Toutefois les mesures acceptes par les cranciers membres du CC peuvent ne pas accepter cette limite. Le contenu du plan de sauvegarde varie en fonction de chaque espce mais de manire gnrale, le plan doit tout d abord dsigner les personnes tenues de l excuter et il doit mentionner l ensemble des engagements qui ont t souscrits par ces personnes et qui sont ncessaires la sauvegarde de l entreprise.
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Les personnes qui excuteront le plan ne peuvent pas se voir imposer des charges autres que les engagements qu elles ont souscrits au cours de sa prparation. Le plan doit donc dsigner les personnes tenues de l excuter. A cet effet, le tribunal nomme pour la dure du plan un commissaire l excution du plan qui peut tre soit l administrateur judiciaire, soit le mandataire judiciaire. La mission principale de ce CEP (commissaire l excution du plan) est de veiller l excution du plan en tablissant un rapport annuel sur l excution des engagements du dbiteur et sur les paiements auxquels il a procd. Ce rapport est dpos au greffe du tribunal, il est communiqu au MP et il est tenu la disposition de tout crancier. Ce CEP doit rendre compte au prsident du tribunal et au MP des dfauts d excution du plan et il doit galement en informer le CE. Concrtement, c est le Cep qui va poursuivre les actions introduites avant le jugement d adoption du plan auxquelles l administrateur judiciaire ou le mandataire tait partie. Il poursuit galement les instances qui taient en cours l ouverture de la procdure et qui ont t reprises en vue de la constatation des crances et de la fixation de leur montant. Le CEP est galement habilit engager des actions dans l intrt collectif des cranciers. Le plan de sauvegarde va galement comporter des indications concernant les engagements relatifs l avenir de l activit, aux modalits du maintien et du financement de l entreprise, au rglement du passif soumis dclaration, et aux garanties fournies par le dbiteur pour assurer l excution du plan (notamment par le biais de sret qui pourront tre prises). L620-1 C.com prvoit que la procdure de sauvegarde est destine faciliter la rorganisation de l entreprise afin de permettre la poursuite de l activit. L activit qui s est droule pendant la priode d observation va se poursuivre pendant la priode d excution du plan. Avant l ordonnance de 2008, le tribunal pouvait ordonner d office la cessation partielle de l activit au cours de la priode d observation, la demande de l administrateur. Depuis l ordonnance de 2008, seul el dbiteur peut demander au tribunal cette cessation. Donc, l activit se poursuit, mais comme prcdemment l arrt, l adjonction ou la cession d une ou de plusieurs activits peut tre ordonne dans le plan par le tribunal.
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Le dbiteur, par l effet de l adoption du plan, recouvre ses pouvoirs normaux de gestion mais il ne peut apporter aucune modification substantielle au plan sans l autorisation du tribunal. Si le dbiteur faisait l objet d une interdiction bancaire, pour une cause antrieure au jugement, l arrt du plan entraine la leve de plaine droit de l interdiction d mettre des chques. Le plan de sauvegarde doit exposer les perspectives d emploi ainsi que les conditions sociales envisages pour la poursuite de l activit. Lorsque le plan est arrt les contrats de travail des salaris sont poursuivis. Toutefois, le projet de plan a pu prvoir des licenciements conomiques, dans ce cas le plan doit dfinir les actions entreprendre en vue de faciliter le replacement et l indemnisation des salaris dont l emploi est menac. Le plan de sauvegarde dtermine les dlais et les remises accords par les cranciers. Les crances concernes et inscrites au plan de sauvegarde sont celles qui auront t dclares. Le plan distinguera selon que les cranciers ont t ou non runis en CC. Deux catgories de crances ne pourront faire l objet d aucune remise ou dlai : les crances salariales rsultant d un contrat de travail lorsque leur montant n a pas t avanc par l AGS, et les crances les plus faibles. Le tribunal peut enfin, dans le cadre du plan, dcider l inalinabilit des biens qu il estime indispensables la continuation de l entreprise.
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Chapitre 3 : L excution du plan Section 1 : l achvement de l excution du plan Quand il apparait que les engagements du plan ont t tenus, le tribunal la requte du CEP, du dbiteur ou de tout intress, constate que l excution du plan est acheve. Il statue aux vues du rapport tabli par le CEP par voie de jugement communiqu au MP. Dans les deux mois qui suivent l achvement de sa mission, le CEP dpose au greffe un compte-rendu de fin de mission que tout intress peut consulter. Lorsque les comptes-rendus de fin de missions ont t approuvs, la procdure de sauvegarde fait l objet d une ordonnance de clture prononce par le prsident du tribunal. Cette dcision non susceptible de recours est reporte au RCS et au registre des mtiers, ou au registre tenu au greffe du TGI pour les libraux. Il ne put tre ouvert une nouvelle procdure de sauvegarde l gard d une personne dj soumise une telle procdure tant qu il n a pas t mis fin aux oprations du plan c..d. tant que l ordonnance de clture n a pas t prononce. Section 2 : la modification du plan Au cours de la dure d excution du plan, des adaptations peuvent d avrer ncessaires par rapport aux dispositions qui ont t arrtes par le plan. A la demande du dbiteur, et aux vues du rapport du CEP, une modification substantielle dans els objectifs ou dans les moyens du plan est possible. Cela signifie que de nouvelles remises peuvent solliciter auprs des cranciers publics. Le tribunal statue aprs avoir recueilli l avis du MP et aprs avoir appel et entendu le dbiteur. Section 3 : l inexcution du plan de sauvegarde Deux hypothses sont distinguer :
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y Soit le plan n est pas correctement excut, on peut alors aboutir sa rsolution y Soit le dbiteur bascule sur un tat de cessation des paiements, le tribunal pourra alors prononcer un redressement ou une liquidation judiciaire. 1 : L inexcution des engagements prvus par le plan de sauvegarde L626-27 C.COM prvoit que la rsolution du plan peut tre demande si le dbiteur n excute pas ses engagements dans les dlais fixs par le plan. Sont viss indiffremment ses engagements financiers, conomiques ou sociaux. La rsolution du plan suppose nanmoins une dcision judiciaire. Peuvent cette fin saisir le tribunal les cranciers impays et ce quelque soit le montant de leur crance, le commissaire l excution du plan et le MP. Le tribunal dispose d un pouvoir d apprciation, il peut alors prononcer la rsolution mais aussi la rejeter s il considre qu elle constituerait une sanction disproportionne pour le dbiteur. Quant aux effets du plan, C.COM prvoit que la rsolution du plan met fin aux oprations et emporte dchance de tout dlai de paiement accords au dbiteur. Cette rsolution ne remet videmment pas en cause les actes effectus pendant la priode d excution du plan mais a, invitablement, une incidence sur la situation des cranciers puisqu elle entraine la dchance des dlais de paiement. Ainsi, les cranciers peuvent recouvrer immdiatement leurs crances.
2 : Le prononc du redressement ou de la liquidation judiciaire Si le dbiteur bascule en cessation de paiement pendant la phase d excution du plan, le tribunal qui a arrt le plan peut dcider aprs avis du MP d ouvrir une procdure de redressement judiciaire ou si ce redressement est manifestement impossible une liquidation judiciaire. Le tribunal
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initialement saisi restera comptent et devra alors fix la date de cessation des paiements. Dans une telle perspective, les cranciers soumis au plan sont dispenss de dclarer leurs crances dans la procdure de redressement ou de liquidation. Ces crances seront admises de plein droit dans la nouvelle procdure dduction faite des sommes dj perue. Par contre, les crances nes au cours de la phase d excution du plan doivent tre dclares car elles ne sont pas considres eu gard la nouvelle procdure comme des crances postrieures privilgies.
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Titre 2 : Le redressement judiciaire Le redressement judiciaire tait la procdure traditionnelle de sauvetage de l entreprise avant la loi du 26 juillet 2005. Cette procdure conserve en 2005 a pour objectif de permettre la poursuite de l activit de l entreprise, le maintien de l emploi et l apurement du passif. Cette procdure donne galement lieu un plan arrt par un jugement l issu d une priode d observation. A la diffrence de la sauvegarde, le redressement suppose une cessation des paiements. Le titre III du livre IV du C.COM prvoit ce redressement et ne comprend que 26 articles partir de L631-1 C.COM. En ralit, la procdure de sauvegarde est devenue depuis la rforme de 2005 la procdure de droit commun ; ds lors, on constate que l essentiel des dispositions qu elle contient sont applicables au redressement, la loi de 2005 ayant choisi de procder par un systme de renvoi de la sauvegarde vers le redressement. Ces deux procdures sont troitement lies en pratique. En effet, le premire constat quant la porte de la sauvegarde laisse penser qu en pratique les dbiteurs ne saisissent que tardivement le tribunal de sorte que les dispositions relatives au redressement judiciaire continueront s appliquer malgr la sauvegarde. Par ailleurs, aprs l ouverture d une procdure de sauvegarde, la conversion vers le redressement judiciaire sera toujours possible si le dbiteur bascule en cessation des paiements. Ainsi, l tude du redressement judiciaire revient ne relever que ses spcificits par rapport la sauvegarde. Chapitre 1 : Les conditions d ouverture du redressement judiciaire Ces conditions d ouverture sont plus larges que pour la sauvegarde ce qui aura des consquences sur la persistance de cette procdure en pratique. Section 1 : Les conditions de fond 1 : Les conditions tenant au dbiteur
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Assez naturellement L631-2 C.COM reprend les dispositions de L620-2 C.COM qui prvoit que la procdure de redressement judiciaire est applicable toute personne exerant une activit commerciale ou artisanale, tout agriculteur, toute personne physique exerant une activit professionnelle indpendante y compris une profession librale ainsi qu toute PM de droit priv. L identit du champ d application des 2 procdures est logique par rapport la conversion possible tout stade de la procdure de la sauvegarde en redressement. Toutefois, le redressement judiciaire prsente par rapport la sauvegarde une spcificit contenue L631-3 C.COM. En effet, lorsqu une personne physique qui exerait une activit commerciale ou artisanale, lorsqu un agriculteur ou lorsqu une personne physique qui exerait une activit professionnelle indpendante cesse ses activits ou dcde en tat de cessation des paiements, une procdure de redressement ou de liquidation judiciaire peut tre ouverte pour apurer son passif. Cette disposition ne se retrouve videmment pas en matire de sauvegarde puisqu il n y a pas de cessation des paiements. Dans cette hypothse, le tribunal peut tre saisi dans le dlai d un an compter de la date du dcs en cas d assignation par un crancier, en cas de saisine par le MP ou en cas de saisine d office. Il peut galement tre saisi par l hritier mais sans condition de dlai. C.com (9 fvrier 2010, 3 arrts) a confirm que l avocat qui a cess son activit titre individuel pour devenir associ n agit plus en son nom propre et cesse ds lors d exercer une activit indpendante. Il peut toutefois tre assign en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire dans le dlai d un an compter de la cessation de l activit individuelle pour l apurement du passif provenant de son activit antrieure. 2 : Les conditions tenant la situation financire La procdure de redressement judicaire est ouverte tout dbiteur qui est dans l impossibilit de faire face au passif exigible avec son actif disponible
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et qui est ds lors en cessation des paiements. Comme pour la sauvegarde, le dbiteur qui tabli qu il bnficie d un moratoire de la part de ses cranciers lui permettant de faire face son passif exigible avec son actif disponible n est pas en cessation des paiements. La cessation doit tre prouve par celui qui demande l ouverture de la procdure. Cette preuve est totalement libre mais est toutefois facilite lorsque le dbiteur dpose son bilan au greffe du tribunal, dpt qui s accompagne de la production de certaines pices comptables notamment la situation de trsorerie. C est le tribunal qui fixe la date de cessation des paiements. A dfaut de dtermination de cette date, la cessation des paiements est rpute tre intervenue non plus la date du jugement qui la constate (avant 2008) mais la date du jugement d ouverture de la procdure. La date de cassation des paiements peut tre reporte une ou plusieurs fois sans pouvoir tre antrieure de plus de 18 mois la date du jugement d ouverture de la procdure. La priode qui va s couler entre la date de cessation des paiements et la date du jugement d ouverture est dite priode suspecte. Pendant cette priode, certains actes frauduleux ou tout le moins anormaux pourront tre annuls. Section 2 : Les conditions de formes La plupart des rgles relatives la sauvegarde est transposable au redressement judiciaire. Conformment L631-4 C.COM l ouverture de la procdure peut tre demande par le dbiteur au plus tard dans les 45 jours qui suivent la cessation des paiements. En cas d chec de la procdure conciliation, lorsqu il ressort du rapport du conciliateur que le dbiteur est en cessation des paiements, le tribunal se saisit d office afin de statuer sur l ouverture d une procdure de redressement
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judiciaire. Par contre, lorsqu il n y a pas de conciliation en cours, le tribunal peut galement se saisir d office ou tre saisi sur requte du MP. Depuis l ordonnance de 2008, le MP dispose galement de la possibilit d tendre la procdure d autres personnes que le dbiteur en cas de confusion du patrimoine ou de fictivit de la personne morale. Enfin, la procdure de redressement judiciaire peut galement tre ouverte sur l assignation d un crancier quelle que soit la nature de sa crance. Toutefois, ce crancier devra prciser la nature de sa crance et donner des lments de preuve de nature caractriser la cessation des paiements. Comme en matire de sauvegarde, le jugement ouvrant la procdure de redressement dsigne les diffrents organes de la procdure savoir le juge commissaire, l administrateur, le mandataire, les contrleurs et les experts. Les rgles applicables la sauvegarde sont transposables au redressement avec cette particularit : le tribunal a la possibilit de prononcer directement la liquidation judiciaire si le redressement est manifestement impossible. Ces liquidations judiciaires d office sont trs frquentes en pratique.
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Chapitre 2 : La priode d observation
L621-1, -2 et -3 C.COM sont applicables la procdure de redressement judiciaire. Conformment ces articles, le jugement d ouverture ouvre aussi une priode d observation de 6 mois qui peut tre renouvele une fois par dcision motive la demande de l administrateur, du dbiteur ou du MP et une fois encore la demande du Procureur de la Rpublique, peut donc s tendre sur 18 mois. Par ailleurs, L631-14 C.COM prvoit que L622-3 -9 et L622-13 -33 C.COM sont applicables la procdure de redressement judiciaire. Les mesures relatives l administration de l entreprise pendant la priode d observation, la poursuite des contrats en cours, l arrt des poursuites individuelles ou encore l interdiction des paiements sont donc transposables et applicables la procdure de redressement judiciaire. L631-14 al 2 C.COM prcise simplement que la prise des actifs du dbiteur (supprime en matire de sauvegarde) est ralise dans le cadre du redressement concomitamment l inventaire des biens prvu par L622-6 C.COM. Malgr cette technique de transposition, certaines spcificits apparaissent. Section 1 : La restriction des pouvoirs du dbiteur Conformment L631-12 C.COM, la mission de l administrateur est fixe par le tribunal. Par ailleurs, le dbiteur ne peut pas proposer au tribunal un administrateur comme il peut le faire en matire de sauvegarde. De plus, la comptence de principe du dbiteur pour l administration de l entreprise qui est affirme en matire de sauvegarde n est pas reprise en matire de redressement judiciaire. Ds lors, l ouverture du redressement judiciaire va bien donner lieu la dsignation d un ou de plusieurs administrateurs judiciaires chargs d assister le dbiteur ou chargs d assurer
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seuls entirement ou en partie seulement l administration de l entreprise. Dans cette seconde hypothse, le dbiteur est dessaisi de toute ou partie de la gestion de l entreprise au profit de l administrateur. Le tribunal conserve tout de mme de la possibilit de panacher la mission de l administrateur en dterminant une mission d assistance pour certains actes et une mission de substitution pour d autres actes. Comme auparavant, l administrateur doit avec le concours du dbiteur laborer le projet de plan. Section 2 : La reconstitution de l actif du dbiteur ou les actions en nullit de la priode suspecte La priode qui s ouvre et qui s coule entre la date de cessation des paiements et celle du jugement d ouverture du redressement est dite priode suspecte. On suppose en effet pendant cette priode que le dbiteur a pu augmenter son insolvabilit en accomplissant des actes frauduleux avec le concours de ses cranciers et ceci pour tenter de faire chapper certains biens la procdure. Le principe d galit entre les cranciers justifie que certains actes soient remis en cause. Avant la loi de 2005, taient viss par le texte les actes faits par le dbiteur ; depuis cette loi sont dsormais viss les actes intervenus depuis la cessation des paiements. Dsormais, la possibilit existe donc de faire annuler des actes accomplis par des tiers et notamment par le conjoint du dbiteur. L ordonnance de 2008 n a apporte que trs peu de changement ses nullits et a simplement reproduit les modifications apportes la fiducie par l ordonnance d aout 2008. L632-1 C.COM prvoit 2 types de nullits : y Nullits de droit y Nullits facultative laisses l apprciation du tribunal qui pourra ou non les constater
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1 : Les nullits de droit L632-1 C.COM numre un certain nombre d acte qui seront nuls s ils sont intervenus depuis la date de la cessation des paiements : y Actes titre gratuit : peuvent tre remis en cause s ils ont t accomplis depuis la date de la cessation des paiements : o les actes titre gratuit translatifs de proprit mobilire ou immobilire, o toutes les libralits car ont pour consquence vidente d amoindrir l actif de l entreprise, o les remises de dettes Echappent cette nullit les contrats d assurance-vie. La preuve de l existence d un tel acte peut tre rapporte par tout moyen. y Contrat commutatif dsquilibr : contrat commutatif dans lequel les obligations du dbiteur excdent notablement celles de l autre partie. Il peut s agir d une vente un prix infrieur la valeur relle du bien ou d un partage dsquilibr la suite d un divorce. y Paiement des dettes non chues : nullit de tout paiement quel qu en soit le mode pour une dette non chue au jour du dit paiement. Est vis le paiement avant terme car il relve l intention du dbiteur d avantager un crancier afin de faire chapper une dette l interdiction des paiements. y Paiement non communment admis dans les relations d affaires : paiement pour une dette chue mais qui serait fait autrement qu en espce, qu en virement ou qu en effet de commerce. L ide est que le mode de paiement utilis sera annul ds lors qu il ne constituera pas un mode de paiement communment admis dans les relations d affaires entre le dbiteur et le crancier. Ex : dation en paiement par laquelle le crancier reoit en paiement une chose diffrente de celle contractuellement prvue ; remise d une chose la place d espces ; rsolution amiable entrainant la restitution d un bien qui avait t vendu au crancier. C.cass (13 fvrier 2007) se prononce sur l hypothse d une compensation intervenue entre le dbiteur mis en redressement judiciaire et l un de ses cranciers, cette compensation c tait traduite
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par la vente de tous les vhicules de la socit dbitrice en compensation des dettes contractes ; estime que l opration diminue de faon importante l actif du dbiteur en vue de payer un seul de ses cranciers pour la totalit de sa crance avant l ouverture de la procdure. Dpts et consignations : nullit de tout dpt et de toute consignation de sommes effectues titre de garantie et ce dfaut d une dcision de justice ayant acquis force de chose juge. En effet, par l effet de la consignation ces sommes sont spcialement affectes au crancier qui est ds lors titulaire sur elles d un privilge. Cette consignation ne sera valable que si elle est effectue en excution d une dcision de justice ayant acquis force de chose juge avant la cessation des paiements. Mesures conservatoires : est frappe de nullit toute mesure conservatoire moins que l inscription ou l acte de saisie ne soit antrieur la date de cessation des paiements. Sont viss les saisies conservatoires qui rendent indisponibles les biens saisis mais y chappent les avis tiers dtenteur dlivrs par le Trsor public ainsi que les saisies-ventes qui ne sont pas des mesures conservatoires. Constitution de suret en garantie des dettes antrieures : sont frappes de nullit toute hypothque conventionnelle ou judiciaire, tout nantissement ou gage constitu sur les biens du dbiteur pour des dettes antrieurement contractes. Est ici sanctionn est le dcalage entre la naissance de la dette et la constitution de la suret qui avantage le crancier. La ncessit de prserver l galit des cranciers passe par le fait d viter qu un crancier chirographaire obtienne une garantie sur l actif de son dbiteur. Si toute fois une suret garantie une dette antrieure et une dette concomitante, elle n est nulle que dans la garantie de la dette antrieure. La date prendre en considration est celle de la constitution de la suret et non celle de sa publication la conservation des hypothques. Oprations sur les options de souscription ou d achat d actions : cas introduit par rforme 26 juillet 2005, est nulle quand elle est intervenue
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pendant la priode suspecte toute autorisation, leve ou revente d option dfinie L225-177 C.COM. Sont en ralit vises les options de souscription et d achat d actions par les salaris dans les SA qui constituent une forme de rmunration complmentaire diffre. L ide est que le dbiteur n organise pas une spculation ou un profit sur les titres de sa socit en difficult. y Oprations de transfert de biens dans un patrimoine fiduciaire : la loi du 19 fvrier 2007 a ajout la liste des actes dont L632-1 prvoit la nullit de plein droit, tout transfert de biens ou de droits dans un patrimoine fiduciaire. L ide est alors d viter que la fiducie permette au dbiteur, personne morale, de transfrer des biens ou des droits pendant la priode suspecte pour les faire chapper ses cranciers. La loi de 2008 a assoupli cette rgle en prvoyant que le transfert intervenu titre de garantie d une dette concomitamment contracte chappe la nullit de plein droit. Cela signifie que dsormais, seule la fiducie intervenue en garantie d une dette antrieurement contracte (avant la date de cessation des paiements) tombe sous le coup des nullits de la priode suspecte. Par ailleurs, la loi de 2008 a procd un deuxime ajout L632-1 en prvoyant qu est nul tout avenant un contrat de fiducie affectant des droits ou des biens dj transfrs dans un patrimoine fiduciaire la garantie de dettes contractes antrieurement cet avenant . 2 : Les nullits facultatives Certaines oprations chappent aux nullits de plein droit mais pourront nanmoins tre annules par le tribunal si ceux qui ont trait avec le dbiteur avaient connaissance de la cessation des paiements. Sont viss les actes titre gratuit faits dans les 6 mois prcdent la date de cessation des paiements. Il en est galement du paiement volontaire de dettes chues, ainsi que les actes titre onreux accomplis depuis la cessation des paiements. En l absence de prcision, on pense que peuvent tre viss par cette dernire hypothse, le paiement des cotisations sociales ou encore la constitution de baux prjudiciable l entreprise. Traditionnellement la jurisprudence considrait que ces actes pouvaient tre annuls s ils avaient causs un prjudice l entreprise. En ralit cette
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exigence de prjudice n est plus reprise par la cour de cassation qui rappelle qu en ralit le but principal de l action en nullit est la reconstitution de l actif du dbiteur. La nullit facultative ne peut tre prononce que si le tiers contractant avait connaissance de la cessation des paiements. La chambre commerciale a rappel cette exigence dans un arrt rendu le 16 juin 2009. Cette connaissance de la cessation des paiements doit exister au moment de la conclusion de l acte, et peut tre prouve par tout moyen, la charge de la preuve incombant au mandataire. Cette preuve sera facilite lorsque l acte est intervenu dans un cadre familiale ou dans le cadre de relations d affaires. Quant l action en nullit elle peut tre intente par l administrateur, le mandataire judiciaire voire le commissaire l excution du plan. Aucun dlai n est prvu par la loi, l action semble donc possible tant que le mandataire demeure en fonction. Pour la cour de cassation, l action ne serait plus possible aprs l admission dfinitive des crances. Concrtement, la nullit si elle est prononce ananti l acte ce qui va permettre la reconstitution de l actif du dbiteur. Les sommes obtenues peuvent tre affectes la continuation de l exploitation ou l apurement du passif travers le plan. Quant au tiers, la nullit lui est opposable, c..d. qu il doit restituer le bien ou le paiement reu. Si la restitution est impossible en nature, la cour de cassation exige logiquement le remboursement d une somme d argent quivalent la valeur du bien. Ces nullits de la priode suspecte n excluent pas la possibilit pour un crancier d exercer l action paulienne si l acte critiqu a t commis en dehors de la priode suspecte, ou s il a t effectu depuis la cessation des paiements mais qu il n entre pas dans l numration lgale. Le crancier devra alors prouver une fraude. Si l action est exerce par un crancier tout seul, la nullit de l acte ne profitera qu lui. Si elle est exerce par le mandataire (qui reprsente les cranciers), la nullit profitera tous les cranciers.
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Chapitre 3 : Le plan de redressement Comme en matire de sauvegarde, le jugement d ouverture ouvre une priode durant laquelle l activit de l entreprise est poursuivie, priode qui va permettre de prpare la solution aux difficults rencontres soumise au tribunal. Le redressement judiciaire donne lieu un plan de redressement par continuation, arrt par un jugement l issue de la priode d observation. Si le dbiteur est dans l impossibilit d assurer lui mme le redressement de l entreprise, le tribunal peut alors ordonner la cession totale ou partielle de l entreprise. Dans le rgime issu de la loi de 1985, l issue de la priode d observation, le tribunal arrtait un plan de continuation ou un plan de cession qui impliquait le sauvetage de l entreprise par un tiers. Lors de la rforme de 2005, le projet initial avait modifi cette vision en considrant que le plan de cession devait apparaitre comme une technique liquidative. La cession n tait donc plus envisageable ni dans la sauvegarde ni dans le redressement judiciaire. Lors du vote de la loi, la possibilit de proposer un plan de cession fut rintroduite uniquement pour le redressement judiciaire. L631-13 C.com prvoit que ds l ouverture de la procdure de redressement, les tiers sont autoriss soumettre l administrateur des offres tendant au maintien de l activit par une cession totale ou partielle de celle-ci. Ds l ouverture de la procdure, l entreprise est donc vendre et toute personne intresse peut faire une offre d acquisition. Selon L631-22, ce sera le cas lorsque le dbiteur est dans l impossibilit d assurer lui mme le redressement de son entreprise. Les candidats la reprise pourront mettre des offres de cession qui seront examines par le tribunal. Si le tribunal prononce la cession, c est l administrateur qui reste en fonction pour passer les actes ncessaires sa ralisation. Ce la signifie que la cession de l entreprise est possible dans le cadre de la procdure de redressement sans qu il soit ncessaire d ouvrir une procdure de liquidation. Cette procdure lie l laboration du plan obit plusieurs phases :
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Section 1 : La prparation du plan La loi de 2005 a cr, comme en matire de sauvegarde, deux rgimes : y Un rgime incluant les comits des cranciers rserv en principe aux entreprises d une certaine taille puisque le seuil est fix 150 salaris ou 20 millions d uros de chiffres d affaires (alternatifs). Les comits de cranciers interviennent essentiellement dans la phase de prparation du plan durant laquelle l administrateur va leur transmettre ses propositions et va ngocier avec eux sans qu aucun minimum lgal soit impos. Concomitamment, des propositions seront soumises aux autres cranciers, et c est l ensemble de ces propositions qui formeront l offre de plan du redressement du dbiteur. y Un rgime de droit commun : offre de plan labor par l administrateur et fait l objet d une consultation par le mandataire judiciaire auprs des cranciers. L administrateur judiciaire va tablir un projet de plan aux vues du bilan conomique et sociale, voire environnemental, aux vues des rponses faites par les cranciers. Ce projet de plan dtermine les perspectives de redressement, dfinit les modalits de rglement du passif (cf. sauvegarde), il expose galement les perspectives d emploi et peut recenser les offres d acquisition portant sur une ou plusieurs activits de l entreprise qui ont t prsentes par des tiers (L631-19). Aprs diffrentes consultations, le projet de plan est soumis au tribunal qui se prononcera aprs l audition du dbiteur et diffrents organes de la procdure. Section 2 : L arrt du plan de redressement A l issue de l laboration du projet de plan, le tribunal peut retenir deux solutions : 1 : Le redressement C est l objectif principal affich par la loi.
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Lorsque le plan de redressement a t prpar avec le concours des comits de cranciers, et que les propositions du dbiteur ont t votes par les deux comits, le tribunal arrte le plan de redressement aprs s tre assur, comme en matire de sauvegarde, les intrts de tous les cranciers sont suffisamment protgs. Le projet vot par les Comits s applique alors tous les membres de ces comits, mme ceux qui ne les ont pas vots. Les cranciers qui ne sont pas membre d un comit, le tribunal leur donne acte des dlais et des remises qu ils ont consentis. Lorsque le projet a t labor sans les CC, le tribunal arrte un plan de redressement lorsqu il existe une possibilit srieuse pour l entreprise d tre sauvegarde . Quel que soit le rgime applicable, l arrt du plan met fin la priode d observation. Le dbiteur poursuit alors sont activit avec l obligation de respecter tous les engagements qu il a souscrit dans le cadre de l laboration du plan et notamment l obligation de rgler le passif. Mais la diffrence de la sauvegarde, les coobligs ou les personnes ayant consenti une suret relle ou ayant affect un bien en garantie (cautionnement rel) ne peuvent se prvaloir des dispositions du plan. Dans son jugement, le tribunal dsignera enfin un commissaire l excution du plan dont la mission de veiller la bonne excution du plan. 2 : La cession totale ou partielle Elle peut tre ordonne si le dbiteur est dans l impossibilit d assurer lui mme le redressement. A la demande de l administrateur, le tribunal peut ordonner la cession totale ou partielle de l entreprise. L offre de cession est retenue par le tribunal lorsqu elle permet dans les meilleures conditions d assurer le plus durablement l emploi attach l ensemble cd, lorsqu elle permet el paiement des cranciers et lorsqu elle prsente les meilleures garanties d excution.
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Cette cession peut tre totale ou partielle c..d. ne porter que sur une ou plusieurs branches d activit susceptibles d une exploitation autonome. Le paiement du prix apparait comme l engagement principal du cessionnaire. Ds lors, le paiement du prix de cession doit tre vers entre les mains du mandataire judiciaire et il est interdit au cessionnaire de vendre les actifs qu il vient d acqurir pour payer le prix de cession. Tant qu il n a pas intgralement vers le prix de cession, le cessionnaire ne peut pas vendre ou donner en location-grance les biens corporels ou incorporels qu il a acquis l exception des stocks qui peuvent tre vendus. Section 3 : L excution du plan de redressement 2 hypothses : y En cas d adoption d un plan de redressement, le dbiteur doit excuter le plan, et notamment le rglement du passif, sous la surveillance du commissaire l excution du plan. Mais le tribunal reste juge de cette bonne excution du plan et il est notamment comptence pour statuer sur les demande de modifications substantielles du plan, voire sur une demande de rsolution du plan en cas d inexcution de ses engagements par le dbiteur. y Si el tribunal a dcid la cession de l entreprise, celle-ci doit tre rgularise par la signature des actes de cession en excution du jugement prononc. Il appartient l administrateur judiciaire de passer ces actes. Le tribunal se prononcera favorablement sur cette cession si l offre du cessionnaire a comport les indications prvues par L642-2 C.com. parmi ces indications on trouve les prvisions d activit et de financement, le prix offert, les modalits de rglement ou encore le niveau et les perspectives d emploi justifies par l activit. Lorsque la cession est ralise, les biens viss entrent dans le patrimoine du cessionnaire sans que celui-ci n ait supporter le passif du dbiteur. Cette cession met un terme la procdure l gard du dbiteur principal.
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Section 4 : Les autres issues S il apparait au cours de la priode d observation que le dbiteur dispose de sommes suffisantes pour dsintresser les cranciers, le tribunal peut mettre un terme la procdure de redressement judiciaire (L631-16 C.com), nouveaut de 2005 qui permet la clture de la procdure sans qu il soit ncessaire d arrter un plan. Le tribunal ne peut statuer qu la demande du dbiteur et aprs avoir entendu l administrateur, le mandataire et les reprsentants du Comit d entreprise. Si un plan de cession ne peut pas tre arrt, le tribunal prononcera la liquidation judiciaire de l entreprise et mettra fin la priode d observation.
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Chapitre 2 : Les modes consensuels de traitement des difficults des entreprises

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