1 MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO INTRODUCCIN Planteamiento general de las medidas cautelares en la Ley.

La Ley 29/1998 regula las medidas cautelares en el procedimiento contencioso administrativo en los artculos 129 a 136 del captulo V de la Ley, en los que establece las normas generales de las medidas cautelares, las medidas cautelares frente a actos, frente a disposiciones generales, frente a la inactividad de la Administracin, frente a la inejecucin de actos administrativos y frente a la va de hecho, as como las normas procedimentales, todo ello sin distincin de secciones. Al contrario de lo que suceda en el anterior texto rituario, la Ley 29/1998 no circunscribe las medidas cautelares a la suspensin, sino que, acogiendo las lneas jurisprudenciales y doctrinales en este sentido, ampla el objeto de las medidas cautelares a todas aqullas que aseguren la efectividad de la Sentencia. Con ello se da satisfaccin a las corrientes que vean en estas medidas cautelares positivas una necesidad derivada del artculo 24.1 de la Constitucin Espaola, en cuanto que, la existencia de la autotutela de la Administracin Pblica hace necesario el depositar en el Juez de lo Contencioso una serie de medidas que limiten tal autotutela, lo que se ha conocido como la tutela judicial efectiva cautelar, nico sistema para luchar contra el uso abusivo de la decisin previa. 1 La propia exposicin de Motivos de la Ley 29/1998 es meridiana al proclamar que Adems, teniendo en cuenta la experiencia de los ltimos aos y la mayor amplitud que hoy tiene el recurso contencioso administrativo, la suspensin de la disposicin o acto recurrido no puede constituir ya la nica medida cautelar posible. La Ley introduce en consecuencia la posibilidad de adoptar cualquier medida cautelar, incluso las de carcter positivo. No existen para ello especiales restricciones, dado el fundamento comn a todas las medidas cautelares. Corresponde al juez o Tribunal determinar las que, segn las circunstancias, fuesen necesarias.... LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEY 29/1998 1.- Legitimacin de parte.

GARCIA DE ENTERRA, E. Los ciudadanos y la Administracin, nuevas tendencias en el Derecho Espaol. Pags 57 y 58. Editorial Civitas. Madrid 1989.

2 La lectura del artculo 129.1 parece clara: la legitimacin para solicitar las medidas cautelares corresponde a las partes en el proceso contencioso. Es lgica esta formulacin, pero en la prctica la iniciativa queda limitada al demandante, que impugna la validez del acto o disposicin, y ello se deriva precisamente la autotutela de la Administracin Pblica. Y decimos al demandante y no al particular porque incluso en el caso de que la Administracin no fuera demandada (declaracin de lesividad), en su calidad de demandante ser la nica que pueda proponer las medidas cautelares. nicamente se nos ocurre un caso en el que las medidas cautelares pudieran ser propuestas por el demandado, y es precisamente en el procedimiento de declaracin de lesividad, cuando la Administracin Pblica en el uso de la facultad que le confiere el artculo 104 de la Ley 30/1992, hubiera acordado la suspensin del acto cuya revisin pretende del rgano judicial. Sin embargo esta posibilidad se nos ocurre improbable y ello se debe a la errnea configuracin de los artculos 102 a 106 de la Ley 30/1992, como consecuencia de la reforma operada por la Ley 4/1999 y al hecho de que acordada una medida cautelar en va administrativa, deber sostenerse su mantenimiento en va contenciosa. Efectivamente, se nos dice en el artculo 104 que Iniciado el procedimiento de revisin de oficio, el rgano competente para resolver podr suspender la ejecucin del acto, cuando sta pudiera causar perjuicios de imposible o difcil reparacin. Esta frmula, antes de la reforma de la Ley 4/1999 podra englobar a la revisin de oficio de los actos nulos y anulables. Sin embargo, la Ley 4/1999 elimin la revisin de oficio de los actos anulables, estableciendo un procedimiento en dos fases, una administrativa de declaracin de lesividad y otra judicial. De forma que, la declaracin de lesividad no es un procedimiento de revisin de oficio, por lo que sera dudoso que pudiera acordar la suspensin del acto administrativo declarado lesivo en fase administrativa y sin contar con la intervencin judicial. Aclarado lo anterior, sera ms correcto decir que la legitimacin para la solicitud de las medidas cautelares corresponde a la parte demandante. Lo que s resulta claro a tenor de lo establecido en el artculo 129.1 es que las medidas cautelares no pueden ser acordadas de oficio, al contrario de lo que ocurre en el procedimiento administrativo, que en el artculo 111.2 de la Ley 30/1992 establece la posibilidad del rgano administrativo competente para resolver el recurso de alzada de suspender la ejecucin del acto recurrido, ya sea de oficio o a solicitud del recurrente.

Sin embargo, s puede de oficio el juzgador establecer lmites a las medidas cautelares propuestas por las partes, mediante el establecimiento de medidas tuitivas, tendentes a limitar los perjuicios que la adopcin de tales medidas produciran, as como podr establecer de oficio la constitucin de una garanta para responder de tales daos y perjuicios. Estas medidas tuitivas deben ser interpretadas en este sentido y no como nuevas medidas o la posibilidad de regular una situacin administrativa, competencia esta expresamente vedada a la jurisdiccin contencioso administrativa (artculo 71.2 de la Ley 29/1998) 2.- Momento cautelares. para la solicitud y adopcin de medidas

Salvo en el caso de los recursos que tengan por objeto la impugnacin de las disposiciones generales, en los que nicamente se podrn solicitar en la interposicin o en la demanda, la Ley no establece ningn lmite al momento procesal en el que puedan solicitarse las medidas cautelares, al decir que podrn solicitarse en cualquier estado del proceso. Sin embargo, s existen dos lmites al momento en el que pueden solicitarse las medidas. El primero se deduce del artculo 132.1 de la Ley 29/1998, esto es, habrn de solicitarse antes de la Sentencia. El segundo es ms dudoso, y se deriva de la propia configuracin legal de las medidas, esto es, debern solicitarse antes de que el acto est ejecutado. Lo habitual, la prctica procesal es que las medidas cautelares ya sean contra actos o disposiciones generales se solicitan junto con el escrito de interposicin o junto con el escrito de demanda, mediante otros. Como decimos, las medidas cautelares acordadas estarn vigentes hasta que recaiga la Sentencia firme. Esto implica que las medidas cautelares conservarn su vigencia durante la tramitacin de los recursos de apelacin y casacin, dado que mientras que no recaiga Sentencia en estos recursos la Sentencia no ser firme. En consecuencia, es posible solicitar una medida cautelar en fase de recurso de apelacin o casacin, aunque ya haya recado Sentencia de primera instancia y la misma sea contraria a las pretensiones del demandante. El artculo 83 de la Ley 29/1998 establece que el recurso de apelacin se admite en doble efecto, esto es, suspensivo y devolutivo. En el caso de una desestimacin del recurso contencioso planteado en primera instancia, el efecto suspensivo de la Sentencia de primera instancia no suspende el acto, sino la efectividad de la Sentencia recurrida. Si no se solicitaron y obtuvieron anteriormente medidas

4 cautelares, el acto ser ejecutivo. El segundo prrafo de este mismo precepto establece que el rgano judicial podr establecer a solicitud de parte interesada medidas para asegurar la ejecucin de la Sentencia, a tenor de lo establecido en los artculos 129 y siguientes. Es decir, se pueden solicitar del rgano que dict la Sentencia de primera instancia, medidas cautelares, pero ahora para asegurar la ejecucin de la Sentencia dictada. Creo que existe un error de formulacin, dado que no nos encontramos en un proceso civil, en el que tendra sentido esta declaracin. Si se remite a los artculos 129 y siguientes, el fundamento de la medida cautelar no es asegurar la Sentencia sino que tendr por objeto asegurar el fin legtimo del recurso. De esta forma, no debe quedar limitado a asegurar la ejecucin de la Sentencia que se recurre, sino a asegurar que se pueda ejecutar la Sentencia firme, que puede ser la que se dicte en apelacin. En el mismo sentido, el artculo 91 de la Ley 29/1998, respecto del recurso ordinario de casacin. Nada se dice en el recurso de casacin para unificacin de doctrina, pero entendemos que es igualmente aplicable. El segundo lmite temporal a la solicitud de medidas cautelares, lo encontrbamos en la propia ejecucin del acto. Sin embargo, ya adelantbamos que este segundo lmite temporal es dudoso. El argumento judicial habitual para desestimar las medidas cautelares sobre actos ejecutados es la inutilidad de la medida. As el Tribunal Supremo, en su auto de 10 de julio de 1989 dice: ...El mbito de la pieza separada de suspensin, es el de la ponderacin de los perjuicios que habra de determinar una ejecucin de la resolucin impugnada. Pero cuando las obras han sido ya realizadas, carece de eficacia entrar en la cuestin de los perjuicios que derivaran de una ejecucin del acto administrativo. El auto del mismo Tribunal de 8 de mayo de 1990, establece que ...slo se puede suspender lo que an no est en fase de ejecucin o parcialmente quede pendiente de ejecutar. En primer lugar, hemos de dejar bien claro que la Ley no prohbe la medida cautelar una vez ejecutado el acto. Es cierto, y pudiera sostenerse como haca el Tribunal Supremo, que la ejecucin del acto excluye la suspensin, pero dado que la nueva configuracin legal ampla las medidas cautelares bastante ms all de la suspensin, lo que no se excluyen son las medidas positivas. Sostener lo contrario, convertira a la pieza separada de medidas cautelares en una carrera del demandante para que se acuerden lo antes posible y del demandado por ejecutar el acto. Diferente es el caso de aquellos actos en los que la ejecucin se mantiene en el tiempo. Por ejemplo, en el caso de las resoluciones de expulsin de extranjeros, la resolucin implica por un lado la salida del territorio nacional del extranjero y conlleva una prohibicin de

5 entrada en territorio Schengen durante de 3 a 10 aos. Parece lgico que no podr suspenderse la salida del extranjero si la misma se ha consumado, pero s podr suspenderse la prohibicin de entrada, dado que su ejecucin se mantiene en el tiempo de 3 a 10 aos. Por otro lado, en este punto habra de hacerse referencia a las medidas precautelares, pero lo dejaremos para un apartado completo propio. 3.- Procedimiento tpico De conformidad con lo establecido en el artculo 131, el incidente cautelar se sustanciar en pieza separada, de naturaleza accesoria al proceso principal. Habra de valorarse aqu si la solicitud de la medida cautelar por s, produce la suspensin de la ejecucin del acto. Esta circunstancia, a la vista de las nuevas medidas provisionalsimas del artculo 136, inaudita parte, ha perdido importancia, de forma que este efecto suspensivo ab initio, se logra mediante esta nuevo tipo de medidas. Por otro lado, la pieza que aqu se trata tiene carcter contradictorio, debiendo orse a todas las partes en plazo de diez das. Si la Administracin no ha comparecido an representada, se dar audiencia al rgano autor del acto. La instruccin 1/1999, de 14 de enero de la Abogaca del Estado, recomend que se den instrucciones a los rganos administrativos para que cuando se entiendan directamente con el rgano jurisdiccional en la pieza separada de medidas cautelares, se incorpore a las alegaciones el informe de la Abogaca del Estado en defensa de los intereses del rgano, sin perjuicio de que se persone el Abogado del Estado de forme inmediata en la pieza separada en trmite. La pieza se resolver mediante auto. Contra este auto, si fue dictado por una Sala de lo Contencioso Administrativo de un Tribunal Superior de Justicia o por la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional, cabe recurso de splica, de conformidad con lo establecido en el artculo 79 y 87.3 de la Ley 29/1998. Contra el auto resolutorio del recurso de splica, cabe, en todo caso, recurso ordinario de casacin, que se resolver mediante Sentencia. Si el auto de medidas fue dictado por un Juzgado de lo Contencioso, sea provincial o Central, contra el auto resolutorio de la pieza separada cabe recurso de apelacin para ante la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia o de la Audiencia Nacional, respectivamente, que se resolver mediante auto. Contra este auto, cabe recurso ordinario de casacin, previa interposicin del recurso de splica.

4.- El derecho a la tutela cautelar. Los juicios de razonabilidad y de conviccin. En primer lugar, hemos de hablar del derecho a la tutela cautelar. Se ha venido estableciendo que como derecho independiente del derecho a la tutela judicial efectiva, los particulares tienen derecho a la tutela cautelar. En otros casos, fundamentalmente en otros sistemas jurdicos diferentes al nuestro, se ha fundamentado que el derecho cautelar no existe por s mismo, sino como parte del derecho a la tutela judicial efectiva y al servicio de la misma.2 En nuestro sistema judicial, puede mantenerse y as se ha hecho por el Tribunal Supremo en diversas Sentencias, la existencia del derecho a la tutela cautelar. Del mismo modo, el Tribunal Constitucional en diversas Sentencias como la de 17 de diciembre de 1992, en la que enjuiciando la constitucionalidad de una norma que prohiba la adopcin de medidas cautelares, afirma que La prerrogativa de la ejecutividad no puede desplegarse libre de todo control jurisdiccional y debe el legislador, por ello, articular, en uso de su libertad de configuracin, las medidas que hagan posible el control que la Constitucin exige. Al haberlas suprimido aqu por entero, se ha venido a desconocer en definitiva el mandato de plena justiciablidad del actuar administrativo presente en el artculo 106.1 Para la adopcin de las medidas cautelares ser necesario un doble juicio. Por un lado, ser necesario un juicio de razonabilidad, esto es, valorar la existencia de dudas razonables sobre la actuacin administrativa. Partiendo de la ejecutividad de los actos administrativos y las disposiciones reglamentarias, se afirma en el Derecho Positivo la apariencia de legalidad del acto, lo que configura a su favor una presuncin iuris tantum que determina su ejecutividad y su ejecutoriedad (artculo 57 de la Ley 30/1992.) De esta forma, en la pieza separada se produce un examen hermenutico con objeto de enjuiciar si la presuncin de legalidad del acto viene acompaada de una apariencia jurdica de legalidad en el caso enjuiciado. Es el denominado fumus boni iuris. De esta forma, la adopcin de medidas cautelares cuando se invoque el fumus exige: 1) la apariencia jurdica de buen derecho, no desvirtuada por la oposicin de la Administracin, enervando la presuncin iuris tantum de legalidad; 2) urgencia en la adopcin de la medida, de forma que la medida solicitada sea inexcusable para garantizar la tutela cautelar (periculum in mora);
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Sentencia de la Cmara de los Lores inglesa de 19 de mayo de 1989, que confirma la Sentencia de la Corte de Apelacin en el caso Merchant Shipping Act 1998.

7 (PREGUNTA 1)3) Imposibilidad de prejuzgar, anticipar o decidir directa o indirectamente, el fondo de la cuestin, de forma que el fumus no puede justificar que en la pieza separada se atisbe el debate de fondo. Sobre la cuestin de la apariencia de buen derecho y su suficiencia para acordar la medida cautelar, se ha escrito mucho, y en este punto hemos de citar el Auto del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1990, que en su Fundamento de Derecho Tercero establece que debe otorgarse la tutela cautelar a aqul que tenga la apariencia de buen derecho, citando en este sentido la Sentencia del caso Factortame de 19 de junio de 1990 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.3 Sin embargo, no puede ocultarse que el principio del fumus supone la quiebra de la presuncin de legalidad del acto administrativo al que se contrapone una apariencia jurdica de buen derecho. A nuestro entender el fumus no constituye por s un presupuesto de hecho para la adopcin de la medidas cautelares, sino un elemento ms que deber tener en cuenta el juzgador a la hora de acordar o denegar las medidas. As lo ha entendido el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 29 de abril de 1993, al establecer que:
Aunque el incidente cautelar entraa un juicio de cognicin limitada en el que el rgano

judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal, s ha de verificar la concurrencia de un peligro de dao jurdico para el derecho cuya proteccin se impetra derivado de la pendencia del proceso, del retraso en la emisin del fallo definitivo ("periculum in mora") y la apariencia de que el demandante ostenta el derecho invocado con la consiguiente probable o verosmil ilegalidad de la actuacin administrativa ("fumus boni iuris") y, de otro lado, valorar el perjuicio que para el inters general (en este caso asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales) acarreara la adopcin de la medida cautelar solicitada.

El segundo juicio que deber hacer el juzgador es el juicio de conviccin, esto es, la ponderacin de todos los intereses en conflicto. La pieza separada de medidas cautelares, se convierte en un medio procesal para dirimir un conflicto de intereses que enfrenta al inters general, que reclama la ejecucin, al inters particular, que se opone a la misma, vinculndose a la efectividad de la resolucin que ponga trmino al proceso y en su caso, al inters de terceros que pudiera yuxtaponerse a ambos. Todo ello supone la necesidad de una ponderacin caso a caso, individualizada, entre el inters pblico y el privado, atendiendo a la intensidad con que quedara afectado el inters privado. La medida de esta intensidad y la prevalencia del inters pblico, como regla general, permiten decidir sobre la suspensin.
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GARCIA-ENTERRIA, Eduardo, La Batalla por las medidas cautelares. Segunda edicin ampliada. Civitas . Madrid 1995. Pags. 105 y ss.

La prevalencia del inters pblico justificara, con carcter general la denegacin de la suspensin (Auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 31 de julio de 1990). En esta ponderacin entre ambos intereses, se ha de considerar tambin el periculum in mora, esto es, las consecuencias que producira la duracin del proceso que pueden determinar la inefectividad de la resolucin que se dicte. Por ello, junto al periculum in mora surge el derecho a la efectividad de la resolucin judicial que ponga fin al proceso judicial en sus propios trminos y por exigencia constitucional (arts. 118 y 24 CE). Este periculum in mora est recogido en el artculo 130 de la Ley 29/1998, al manifestar que se adoptarn las medidas cautelares nicamente cuando la ejecucin del acto o la aplicacin de la disposicin hicieran perder al recurso su finalidad legtima. As lo ha reconocido el Tribunal Supremo en los Autos de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000, en los que seala que ...esta Sala ya ha declarado de manera reiterada, en el artculo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, el criterio elegido para decidir la suspensin cautelar es que la ejecucin pueda hacer perder su finalidad legtima al recurso. Y esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del periculum in mora; resoluciones que sealan que el mismo opera como criterio decisor de la suspensin cautelar. La Jurisprudencia ha venido matizando las operaciones lgicas que deben llevar al Juzgador al establecimiento o no de la medida cautelar solicitada. Por ser la ms reciente, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 18 de mayo de 2004, establece en su Fundamento de Derecho Quinto:
Quinto.- La decisin sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, segn la justificacin ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relacin con los distintos criterios que deben ser tomados en consideracin segn la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional. La decisin sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderacin conjunta de criterios por parte del Tribunal, que, segn nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguiente puntos: a) Necesidad de justificacin o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoracin de la procedencia de la medida cautelar. Como seala un ATS de 3 de junio de 1997: la mera alegacin, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecucin del acto impugnado (o la vigencia de la disposicin impugnada) le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que stos sean de difcil o imposible reparacin. El interesado en obtener la suspensin tiene la carga de probar adecuadamente qu daos y perjuicios de reparacin imposible o difcil concurren en el caso para acordar la suspensin, sin que baste una mera invocacin genrica. b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duracin del proceso. De modo que la adopcin de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como seala la STC 148/1993 EDJ 1993/4006 el incidente cautelar entraa un juicio de cognicin limitada en el que el rgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993). c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopcin de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se

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agota, en la frmula clsica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificacin puede presentarse, con abstraccin de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situacin que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a travs de las medidas cautelares es la finalidad legtima que se deriva de la pretensin formulada ante los Tribunales. d) El criterio de ponderacin de los intereses concurrentes es complementario del de la prdida de la finalidad legtima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: al juzgar sobre la procedencia (de la suspensin) se debe ponderar, ante todo, la medida en que el inters pblico exija la ejecucin, para otorgar la suspensin, con mayor o menor amplitud, segn el grado en que el inters pblico est en juego.Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los pblicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia cuando las exigencias de ejecucin que el inters pblico presenta son tenues bastarn perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensin; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, slo perjuicios de elevada consideracin podrn determinar la suspensin de la ejecucin del acto (ATS 3 de junio de 1997, entre otros muchos). e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovacin respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopcin de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carcter provisional, dentro del limitado mbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su da declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurdicos de la pretensin deducida a los meros fines de la tutela cautelar. La LJ EDL 1998/44323 no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris (tampoco la LJCA), cuya aplicacin queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC/2000 EDL 2000/77463 que s alude a este criterio en el art. 728 EDL 2000/77463. No obstante, debe tenerse en cuenta que la ms reciente jurisprudencia hace una aplicacin mucho ms matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizndola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, ATS 14 de abril de 1997, de actos dictados en cumplimiento o ejecucin de una disposicin general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administracin opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al sealar que la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicacin, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecucin de una norma o disposicin general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no (...) al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoracin y decisin, pues, de lo contrario se prejuzgara la cuestin de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulnerara otro derecho, tambin fundamental y recogido en el propio artculo 24 de la Constitucin EDL 1978/3879, cual es el derecho al proceso con las garantas debidas de contradiccin y prueba, porque el incidente de suspensin no es trmite idneo para decidir la cuestin objeto del pleito (AATS 22 de noviembre de 1993 EDJ 1993/10484 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 EDJ 1997/436, entro otros).

Otras sentencias se refieren al modo de actuar del juzgador para otorgar o denegar la medida cautelar. De esta forma, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1999, establece: a) Determinar, por lo pronto, si ictu oculi, es decir, si a simple golpe de vista, prima facie, esto es: en una primera aproximacin al problema de fondo y sin prejuzgar la solucin definitiva que en su da deba dictarse, es razonable presumir que asiste la razn en cuanto al fondo a quien solicita la cautela (fumus boni iuris) y que en consecuencia, el tiempo que necesariamente ha de transcurrir hasta dictar sentencia- relativamente fcil de calcular conociendo el nmero de asuntos pendientes y que por orden cronolgico tienen que ser despachados antes-, puede traducirse en un dao para el

10 que, por llevar razn (periculum in mora). presumiblemente acabar obtenindola

b) verificado que esos presupuestos concurren, todava ha de llevar a cabo otra operacin antes de otorgar la medida cautelar: ponderar los intereses en conflicto, bien sea conflicto entre el inters general y el particular, o se plantee entre dos intereses generales distintos o incluso entre dos intereses particulares. Que esto en definitiva es lo que viene a decir hoy el artculo 130.2 de la nueva LJCA de 13 de julio de 1998 que, aunque no aplicable por razn del tiempo al caso que nos ocupa, resulta sumamente orientativo... y merece subrayarse la muy matizada redaccin de este texto: no basta cualquier tipo de perturbacin, sino que ha de ser grave; y esa perturbacin puede afectar tanto al inters general como a los intereses de tercero; por ltimo no basta una genrica referencia a los intereses en conflicto, sino que es necesario que esa ponderacin se haga de manera circunstanciada... 5.- Medidas cautelares que pueden adoptarse Tradicionalmente las medidas cautelares a adoptar se reducan, al menos segn el artculo 122 LJ a la suspensin del acto recurrido. Con la aprobacin de la Ley 29/1998, se ampla esta posibilidad a todas aqullas medidas que puedan asegurar la efectividad de la Sentencia. De esta forma, por aplicacin de lo establecido en la Disposicin Final Primera de la Ley 29/1998, se establece la supletoriedad de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Segn REQUERO, existen tres tipos de normas en la Ley 29/1998, las de aplicacin directa, las de remisin expresa y las de verdadera supletoriedad de la Ley 1/2000, como a la que ahora nos referimos. Sobre la supletoriedad en este asunto no parece haber duda por cuanto que la Ley 29/1998 no establece cules concretas medidas cautelares se pueden establecer, de modo que habremos de acudir a la Ley 1/2000 a comprobar si esta Ley previene las concretas medidas que se pueden dar, aunque sea a modo enunciativo. El artculo 727 de la Ley 1/2000 establece un listado de medidas cautelares bastante extenso:
Conforme a lo establecido en el artculo anterior, podrn acordarse, entre otras, las siguientes medidas cautelares: 1 El embargo preventivo de bienes, para asegurar la ejecucin de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos, rentas y cosas fungibles computables a metlico por aplicacin de precios ciertos. Fuera de los casos del prrafo anterior, tambin ser procedente el embargo preventivo si resultare medida idnea y no sustituible por otra de igual o superior eficacia y menor onerosidad para el demandado. 2 La intervencin o la administracin judiciales de bienes productivos, cuando se pretenda sentencia de condena a entregarlos a ttulo de dueo, usufructuario o cualquier otro que

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comporte inters legtimo en mantener o mejorar la productividad o cuando la garanta de sta sea de primordial inters para la efectividad de la condena que pudiere recaer. 3 El depsito de cosa mueble, cuando la demanda pretenda la condena a entregarla y se encuentre en posesin del demandado. 4 La formacin de inventarios de bienes, en las condiciones que el tribunal disponga. 5 La anotacin preventiva de demanda, cuando sta se refiera a bienes o derechos susceptibles de inscripcin en Registros pblicos. 6 Otras anotaciones registrales, en casos en que la publicidad registral sea til para el buen fin de la ejecucin. 7 La orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad; la de abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta; o la prohibicin temporal de interrumpir o de cesar en la realizacin de una prestacin que viniera llevndose a cabo. 8 La intervencin y depsito de ingresos obtenidos mediante una actividad que se considere ilcita y cuya prohibicin o cesacin se pretenda en la demanda, as como la consignacin o depsito de las cantidades que se reclamen en concepto de remuneracin de la propiedad intelectual. 9 El depsito temporal de ejemplares de las obras u objetos que se reputen producidos con infraccin de las normas sobre propiedad intelectual e industrial, as como el depsito del material empleado para su produccin. 10 La suspensin de acuerdos sociales impugnados, cuando el demandante o demandantes representen, al menos, el 1 o el 5 por 100 del capital social, segn que la sociedad demandada hubiere o no emitido valores que, en el momento de la impugnacin, estuvieren admitidos a negociacin en mercado secundario oficial. 11 Aquellas otras medidas que, para la proteccin de ciertos derechos, prevean expresamente las leyes, o que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio.

Esta lista, que se adecua bastante poco al objeto del proceso contencioso administrativo, tiene mero carcter enunciativo, permitiendo la Ley 29/1998 cualesquiera otra medida que sea necesaria para asegurar el objeto del proceso. Este mismo criterio es el que sigue la Ley 1/2000, que en su artculo 721.1 manifiesta que las medidas cautelares consistirn en todas aqullas que sean necesarias para asegurar la Sentencia estimatoria que se dicte. Esto abunda, en el procedimiento contencioso administrativo sobre la consideracin de que nicamente es el demandante el legitimado para pedir la medida cautelar, ya sea el particular o la Administracin Pblica. 6.- Las medidas tuitivas. La caucin. Ha de entenderse por medidas tuitivas o contra-cautelas, aqullas que se adoptan para evitar o paliar los perjuicios que pudieran derivarse de la ejecucin de las medidas cautelares. Sin embargo, cuando el legislador prev las medidas tuitivas no quiere asimilarlas a la caucin, sino que est regulando supuestos diferentes. El artculo 133 de la Ley 29/1998 establece ambos supuestos, manifestando por un lado, que el rgano jurisdiccional establecer aqullas medidas adecuadas para evitar los perjuicios derivados de la medida cautelar, y por otro lado, manifestando que igualmente podr establecerse caucin para responder de ellos. Es decir, que por un lado, el juzgador establecer las medidas (indeterminadas) necesarias para evitar los daos y perjuicios derivados de la ejecucin de las medidas provisionales y por otro

12 lado, podr establecer una garanta para el caso de que stos se produzcan. Las primeras, las medidas denominadas tuitivas, han tenido una gran oposicin por que parece que el legislador le ha dado al juzgador la posibilidad de regular, aunque sea de forma provisional, la actividad administrativa. Estas medidas tuitivas deben, como las medidas cautelares, ser motivadas y objetivizadas, con el fin de permitir a las partes el acceso a los recursos. La segunda de las medidas es la caucin. Lo primero que debemos preguntarnos es si a toda medida cautelar, le ha de seguir una caucin. Es difcil aqu encontrar una regla precisa en la actuacin de los Tribunales. De esta forma, la Ley no obliga a que, adoptada una medida cautelar, deba procederse a la prestacin de caucin suficiente. El razonamiento que siguen los jueces y Tribunales, tiene que ver con la ponderacin de los intereses pblicos y privados en conflicto. Podemos establecer lo siguiente: a) El establecimiento de la caucin es facultad del rgano judicial. b) Slo puede exigirse si est en peligro el inters pblico o de terceros, cuya lesin derivada de la inejecucin debe de ser correctamente identificada. c) La lesin ha de tener entidad suficiente para merecer la proteccin que le dispensa la garanta exigida. d) Entre la medida cautelar y la lesin ha de existir un nexo causal suficiente. e) Debe de existir una correspondencia entre el dao o perjuicio irrogado al inters general o de terceros y la cuanta de la garanta. f) La resolucin ha de ser motivada. Una mencin particular merece la caucin en los procedimientos tributarios, regulada en la Ley 58/2003 y Real Decreto 520/2005. En este caso, el artculo 233.8 de la Ley General Tributaria, establece que la suspensin acordada por el Tribunal Econmico Administrativo subsistir en hasta la decisin de la pieza separada de medidas cautelares, siempre que se notifique a la Agencia Tributaria la interposicin del recurso contencioso administrativo y si la caucin ofrecida en fase administrativa mantiene su eficacia. Si el recurso contencioso administrativo interpuesto versa sobre sanciones, la suspensin se mantendr hasta que recaiga resolucin en la pieza separada de medidas y sin prestacin de garanta. Es decir, por un lado, para los actos tributarios no sancionadores, la mera interposicin del recurso contencioso administrativo con

13 solicitud de medidas cautelares, cuando en fase administrativa se hubiera obtenido la suspensin con caucin, producir la suspensin de la ejecucin del acto recurrido, mientras que se tramita la pieza separada de suspensin. En el caso de los actos tributarios sancionadores, como estos actos no son ejecutivos hasta que no se dicta resolucin administrativa firme, no ha sido necesario prestar caucin. Por eso, se mantendr la suspensin hasta que el rgano judicial decida sobre la pieza separada. En cuanto a la forma en la que se presta la caucin, la norma manifiesta que se realizar por medio de cualquier forma admitida en Derecho. Si bien lo habitual es la prestacin de aval bancario, existen otras formas admitidas como por ejemplo en metlico, mediante su ingreso en la cuenta de consignaciones del juzgado o Tribunal, mediante valores admitidos a cotizacin en mercado secundario oficial o mediante el seguro de caucin. Si bien este ltimo sistema es an poco utilizado como medio de garanta en las piezas separadas de medidas provisionales, lo cierto es que las normas lo estn incluyendo como medio de garanta en el mbito del Derecho Pblico. Se define el seguro de caucin en el artculo 68 de la Ley 50/1980 de Contrato de Seguro, como aqul en el que el asegurador se obliga, en caso de incumplimiento por el tomador de sus obligaciones legales o contractuales, a indemnizar al asegurado a ttulo de resarcimiento o penalidad los daos patrimoniales dentro de los lmites establecidos por la Ley o el contrato (ver artculo 35.1.c) del Real Decreto Legislativo 2/2000 que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas. La Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1998, establece que el seguro de caucin, ms que como una modalidad de contrato de seguro se ha configurado como una verdadera garanta equivalente a una fianza o aval de la entidad aseguradora con el tomador del seguro. Se establece como requisito del seguro de caucin: a) Que la entidad est autorizada para operar en Espaa en el sector del seguro y b) Que no est incurso en procedimiento concursal. Respecto del certificado de seguro que habr de constar en autos: a) Su vigencia debe coincidir con la de la medida cautelar. Sirven formulas tales como que estar vigente en tanto el rgano judicial no disponga lo contrario; b) no puede dispensar del pago de la indemnizacin en caso de incumplimiento de la obligacin de pago de la prima por el tomador; c) el asegurador no puede oponer las excepciones del contrato de seguro concertado por el tomador al asegurado. Adems de estas, caben cualesquiera otra admitida en Derecho, personal o real, incluso hipoteca mobiliaria o inmobiliaria, prenda con y sin desplazamiento.

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Respecto de la hipoteca inmobiliaria, ser necesario que el solicitante aporte certificacin de cargas y valoracin del inmueble por sociedad de tasacin, as como haga manifestaciones sobre la cuanta de la hipoteca, que de acuerdo a algunas resoluciones judiciales, deber incluir el importe de los intereses del tiempo que se estima que deber durar el proceso (Auto de 13 de abril de 1999, TSJ de Bilbao). No cabe la fianza personal, esto es, la garanta personal ofrecida por un tercero, por considerarse ineficaz a los efectos de dar validez a la contracautela exigida. Levantada la medida, y de conformidad con lo establecido en el artculo 133.3, la Administracin o la persona que se considere perjudicada tendr accin durante un ao para la determinacin y exigencia de los perjuicios causados, plazo este que tiene carcter preclusivo. Si transcurrido un ao desde que se levant la medida cautelar no se hubiera exigido la determinacin de los daos y perjuicios, se cancelar la caucin exigida. Como la Ley 1/2000 hizo desaparecer el procedimiento de los incidentes que regulaban los artculos 741 y siguientes de la Ley, se habr de tramitar por medio de los artculos 712 y siguientes de la Ley 1/2000, que en su artculo 742 regula la exaccin de los daos y perjuicios producidos por la adopcin de in audita parte de medidas cautelares luego revocadas, al que se remite el artculo 745 del mismo texto legal en cuanto a la exaccin de daos en cualquier tipo de medidas cautelares. 7.- Las medidas cautelarsimas El artculo 135 de la Ley 29/1998 permite la adopcin de una medida cautelar sin necesidad de or a la Administracin demandada. La medida cautelar provisionalsima deber solicitarse desde la iniciacin del proceso, en el escrito de interposicin o, en su caso, demanda por medio de otros o escrito separado. La carga de la prueba de que existen circunstancias especficas que pueden permitir la adopcin de las medidas, corresponde al solicitante. Hemos de reiterar que estas medidas se adoptan in audita parte, por lo que es necesario un mayor esfuerzo de justificacin. La falta de justificacin de la necesidad y urgencia de las medidas cautelares o de las concretas medidas solicitadas, dar lugar a la inadmisin a trmite de la solicitud de medidas provisionalsimas. Una vez adoptadas dichas medidas, se citar a las partes a una comparecencia que tendr lugar en el trmino de tres das, con objeto de ratificar, modificar o levantar la medida solicitada.

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Estas medidas provisionalsimas, una vez decidido su mantenimiento o modificacin, se mantendrn en vigor hasta que recaiga el auto de la pieza separada de medidas cautelares. 8.- Las medidas cautelares en los supuestos de va de hecho e inactividad. Las medidas precautelares En este supuesto especial, es decir, cuando se vaya a demandar en virtud de los supuestos que prevn los artculos 29 y 30, esto es, va de hecho e inactividad, se produce una inversin del supuesto general, dado que se adoptarn las medidas salvo que se aprecie con evidencia y a prima facie que no se dan las situaciones previstas en dichos artculos, o suponga una perturbacin grave de los intereses generales o de terceros. De esta forma, para la solicitud de medidas por esta va, es necesario, como presupuesto de hecho previo, que se demande o se vaya a demandar por alguna de las circunstancias previstas en los artculos 29 y 30: a) Va de hecho. b) Ejecucin de actos firmes. c) Inactividad de la Administracin. Estas medidas, pueden solicitarse incluso antes de interponerse el recurso contencioso. En este caso, se adoptarn de acuerdo lo establecido en el artculo precedente, esto es, se adoptarn inaudita parte, citando a las partes a una comparecencia que se celebrar en tres das desde que se admita a trmite el ulterior recurso y con objeto de decidir su mantenimiento, modificacin o levantamiento. Adems, la ley concede al recurrente un plazo de diez das a contar desde la adopcin de las medidas para interponer el recurso contencioso. En el caso de que se adopten con carcter previo a la interposicin del recurso, hablamos de medidas precautelares. Esto supone una innovacin respecto de la anterior Ley de la Jurisdiccin, que permita la solicitud de medidas en cualquier momento del proceso, pero siempre que existiera proceso. No existe ninguna diferencia respecto de quien puede solicitar la medida, aunque si an no existe el proceso por tratarse de medidas precautelares, no podremos decir que el legitimado sea la parte, sino aquellos que puedan tener la condicin de parte. La medida solicitada, variar. Si se demanda o se va a demandar por va de hecho, la medida solicitada ser la suspensin, esto es, que cese la actuacin por va de hecho de la Administracin demandada o

16 incluso la reposicin al estado anterior a la ejecucin, en el caso de ejecucin completa o parcial. En el caso de inactividad o falta de ejecucin, la medida ser positiva, sin que pueda oponerse, por las caractersticas especiales de este recurso, que la medida anticipa el fondo del asunto. En el supuesto de que, notificada la adopcin de las medidas cautelares, no se interponga el recurso contencioso administrativo dentro de los diez das siguientes, podemos distinguir las siguientes situaciones: a) Inactividad y ejecucin de actos firmes: En cualquiera de ambos casos, existe una fase administrativa previa, mediante un requerimiento administrativo para el cumplimiento de la obligacin o ejecucin del acto. El plazo para interponer se inicia a con el trmino de los plazos previos, y es de dos meses. Tambin en este caso, si se trata de medidas precautelares, nos encontraramos con la posibilidad de que no se interponga dentro del plazo de diez das, pero s dentro del plazo de los dos meses. En este caso, el recurrente conservar su accin pero decaern las medidas acordadas, sin perjuicio de que puedan volver a solicitarse por el cauce de la pieza separada. Existen no obstante, algunas opiniones en contra de esta solucin, por entender que el artculo 136 crea un plazo especial de diez das para interponer el recurso contencioso y con objeto de evitar el fraude procesal. No podemos compartir esta solucin, primero por la interpretacin sistemtica de la Ley, en la que est bien claro dnde se establecen los plazos para la interposicin de los recursos. Adems, literalmente, el artculo 136 lo que dice es que para la ratificacin de la medida, deber interponerse el recurso inexcusablemente en el trmino de diez das. b) Va de hecho: La va de hecho prev dos situaciones, dependiendo de que exista o no previo requerimiento en fase administrativa. Si no existe previo requerimiento, el recurrente tiene la posibilidad de recurrir la va de hecho ante la jurisdiccin en el plazo de veinte das desde que la misma dio inicio. Suponiendo que el recurrente acuda al juzgado en el da 1 del plazo y que este juzgado, en un alarde de eficacia resolviera la solicitud de medidas precautelares antes del da 10 del plazo para interponer el recurso contencioso, cabra la posibilidad de que no se interpusiera el recurso dentro del plazo de los das del artculo 136, pero dentro del plazo de los veinte das del artculo 46.3. En este caso de laboratorio, el recurrente no perdera su accin, pero decaeran las medidas cautelares.

17 En estos casos, cuando se deje precluir la medida precautelar, la Administracin tendr derecho a solicitar el resarcimiento de los daos y perjuicios causados por trmino de un ao a contar desde el levantamiento de la medida y por aplicacin de lo establecido en el artculo 712 y siguientes de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil. 9.- Suspensin de la vigencia de los preceptos de una disposicin de carcter general y rango inferior a Ley. De acuerdo con la formulacin legal del artculo 129.2 en relacin con el artculo 1.1 de la Ley 29/1998, comprende la suspensin de cualesquiera disposicin general de rango inferior a ley, incluidos los Reales Decretos Legislativos en cuanto que exceden el mbito de la delegacin. Es de destacar en este precepto, que la Ley 29/1998 no contempla la posibilidad de que se impugne la disposicin general en su totalidad, sino nicamente de forma parcial, sobre determinados preceptos. De esta forma, cabe la posibilidad de que se solicite la medida cautelar sobre toda la norma, por ejemplo por haberse incurrido en nulidad en los procedimientos para la elaboracin de dicha norma. De esta forma, la pieza separada de medidas cautelares deber quedar sujeta al objeto del recurso, pudiendo solicitarse la suspensin de toda la norma o de determinados preceptos en funcin de que el recurso se dirija contra aqulla o stos. Del mismo modo, podr solicitarse la suspensin de determinados preceptos, aunque se haya recurrido contra todo el precepto. Si bien en la pieza separada de medidas cautelares el fondo de debate no puede ser considerado, la Jurisprudencia ha venido admitiendo la posibilidad de que se cite la nulidad como causa de suspensin cuando la misma es ostensible, se presenta a primera vista (Auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1989). Tampoco se hace mencin en el precepto a la posibilidad de medidas cautelares de sentido positivo. 10.- La ejecucin de las medidas cautelares Para su ejecucin, la Ley se remite a la ejecucin de Sentencias, con la nica salvedad de que no existe el plazo de cumplimiento voluntario, sino que son inmediatamente ejecutivas, siendo notificado el Auto que las acuerde a la Administracin a travs de su representante en juicio.

18 Dependiendo del carcter de la medida solicitada, la forma de ejecucin ser diferente, siguiendo el esquema de ejecucin de Sentencias de la Ley 29/1998 y subsidiariamente, lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil. En cualquier caso, nicamente ser procedente lo establecido en el artculo 108, puesto que la pieza separada nicamente podr condenar a la Administracin a adoptar una determinada actividad (suspensin, medidas positivas). Muy difcil sera que la pieza separada condene a la Administracin a la entrega de un dinero en efectivo o a la anulacin de un acto. Diferente sera que, debido a la suspensin en la eficacia de una norma con rango reglamentario y en ejecucin del auto de medidas cautelares, se anulen los actos dictados posteriores a la eficacia del auto, o incluso, la Administracin se vea en la obligacin de dictar un acto administrativo de contenido diferente en virtud de la norma que derog la norma suspendida. El incumplimiento de la medida acordada por parte de la Administracin conllevar la adopcin de las medidas del artculo 108, pudiendo imponerse multas coercitivas al funcionario o autoridad encargado de su ejecucin e incluso deducir testimonio por un delito del artculo 410 del Cdigo Penal. Las medidas acordadas nunca podrn quedar sin ejecucin, y hasta que no conste su total ejecucin, cualquiera de las partes puede solicitar su ejecucin forzosa. Cabra preguntarse si cabe la extensin de la ejecucin de medidas cautelares en virtud de lo establecido en los artculos 110 y 111. Se trata de dos supuestos diferentes de tratamiento unitario. Los casos son los recursos en materia tributaria o de personal, y aquellos otros recursos idnticos no acumulados (recursos en masa), respecto de los cuales el Juez haya acordado la tramitacin preferente de alguno de ellos. En primer lugar, la Ley no dice que no se pueda solicitar la extensin de la ejecucin de la medida cautelar. Sin embargo, el rgimen de ponderacin individualizada de los intereses pblicos y privados en conflicto no parece adecuado a la extensin de la ejecucin. Adems, la suspensin de la tramitacin de un recurso, no impide la tramitacin de la pieza separada de suspensin. A la ejecucin del auto que establezca la medida cautelar, nicamente se le podr oponer la expropiacin del derecho derivado del auto, esto es, la existencia de causas legales o materiales que impidan la ejecucin del auto. En este caso, se deber fijar el justiprecio del contenido inejecutable del auto de medidas y resarcir los daos y perjuicios. Esta facultad de la Administracin prevista en

19 el artculo 105 de la Ley, puede ejercitarse en un plazo preclusivo de dos meses a contar desde la notificacin del auto.

CONCLUSIONES 1.- La nueva configuracin de las medidas cautelares no las restringe a la mera suspensin de los actos administrativos sino que permite cualesquiera medida que permita asegurar la efectividad de la Sentencia que se dicte. 2.- Estas medidas debern en todo caso ser solicitadas por el demandante o por aqulla persona que se proponga demandar. Si bien la ley establece que la legitimacin activa para instar las medidas cautelares corresponde a las partes, lo cierto es que no existe ninguna situacin en la que el demandado tenga inters legtimo en solicitar medidas cautelares. 3.- La mera solicitud de la medida cautelar de suspensin no conlleva la suspensin del acto recurrido, aunque la Ley ha previsto un sistema de medidas cautelarsimas y precautelares que, atendiendo a las especiales circunstancias de urgente necesidad, pueden producir este efecto. Tanto las medidas cautelarsimas como las precautelares se solicitan y se conceden inaudita parte, aunque la necesaria contradiccin se ver satisfecha mediante una comparecencia a presencia judicial en la que se acordar el mantenimiento, modificacin o levantamiento de la medida acordada. 4.- Si bien la ley no establece secciones a la hora de regular las medidas cautelares, pueden establecerse tres procedimientos diferenciados a la vista de la regulacin legal: a) Procedimiento tpico de solicitud de medidas contra actos: Pueden solicitarse en cualquier momento. Se tramitan en pieza separada que no suspende la tramitacin del recurso principal. La solicitud deber ser circunstanciada, debiendo analizar el conflicto entre los intereses pblicos y privados, la necesidad de la medida para la conservacin del fin legtimo del recurso, sin entrar en el fondo del debate y detallar las medidas que se solicitan. De esta solicitud se da traslado a la Administracin demandada para que alegue en el plazo de diez das. Una vez hechas las alegaciones o precluido el anterior trmite, el juez resolver mediante auto lo que proceda. El auto podr acordar las medidas solicitadas, as como otras que tiendan a limitar los perjuicios que causara la medida cautelar (medidas tuitivas) e igualmente podr establecer la obligacin de la

20 constitucin de una garanta para responder de los daos y perjuicios que se produzcan. Dentro de este procedimiento tpico, tendramos un subtipo, referido a las medidas cautelares en los recursos contra disposiciones. Las nicas diferencias son que la medida slo se puede solicitar con la interposicin o la demanda y que, una vez acordada, el auto se publicar en el mismo diario oficial en el que se hubiera de publicar la norma suspendida. b) Medidas cautelarsimas in audita parte: nicamente en los casos de manifiesta urgencia, se podrn solicitar estas medidas, conjuntamente con la interposicin o demanda. El juzgador previamente analizar si concurre esa causa de urgente necesidad. Si entiende que concurre la causa, adoptar la medida solicitada, citando a las partes a una comparecencia que tendr lugar en el trmino de tres das a contar desde la notificacin de la medida. Esta medida tendr vigencia hasta que recaiga la resolucin que proceda en la pieza separada de medidas cautelares que se tramitar conforme al apartado a) de este punto. c) Medidas precautelares en los supuestos de va de hecho, inactividad de la administracin o ejecucin de actos firmes: Se pueden solicitar antes de interponer el recurso. En estos casos, el juez har un somero examen para comprobar que el caso est dentro de los previstos en los artculos 29 y 30 de la Ley 29/1998. Si lo est, dar lugar a la medida solicitada, sin or a la Administracin demandada. Citar a las partes para una comparecencia que tendr lugar en los tres das siguientes. Para el mantenimiento de estas medidas, deber interponerse el recurso en el plazo de 10 das a contar desde la interposicin del recurso. 5.- Tanto la solicitud de medidas cautelares como los autos en los que se concedan o denieguen, han de hacer un esfuerzo de motivacin y fundamentacin. En el caso de la solicitud, es fundamental la acreditacin de los perjuicios que padecera el recurrente como consecuencia de la ejecucin del acto recurrido y la concrecin de las medidas solicitadas. Este esfuerzo de argumentacin y acreditacin documental ha de huir de expresiones como perjuicios evidentes o meros modelos de solicitud sin prueba alguna. En el caso de las resoluciones judiciales, han de hacer un esfuerzo de motivacin, tanto para la admisin como para la denegacin, no slo para permitir el acceso a los recursos, sino para objetivizar los criterios que han de servir en el futuro, todo ello sin que el sentido del auto suponga prejuzgar el fondo del asunto.

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6.- Para que proceda la adopcin de medidas cautelares deber procederse a un doble anlisis: a) Juicio de razonabilidad: Apariencia de buen derecho a favor de quien lo solicita. b) Juicio de conviccin: Anlisis de los intereses en conflicto. Periculum in mora. Slo se exime de este segundo juicio en el caso de que la apariencia de buen derecho sea clara, como consecuencia de una nulidad manifiesta de la actuacin administrativa. 7.- En cuanto a la ejecucin de las medidas acordadas, dado que se ampla el mbito de las mismas con las medidas cautelares positivas, se producen dudas sobre la aplicabilidad de todas las normas sobre ejecucin de Sentencias. Especial referencia hay que hacer aqu a la extensin de la ejecucin de Sentencias en recursos en materia tributaria y de personal, as como la extensin de la ejecucin en los denominados recursos en masa. La necesaria individualizacin de la ponderacin de los intereses generales y particulares en conflicto parece desaconsejar su aplicacin, por ms que la Ley 29/1998 remite a toda la normativa de ejecucin de Sentencias para la ejecucin de los actos de medidas cautelares. 8.- La ley, con objeto de paliar los daos y perjuicios derivados de la adopcin de las medidas cautelares, prev las llamadas medidas tuitivas, que constituyen un supuesto diferente al de la caucin. Las medidas tuitivas slo tendrn cabida en el sistema de la jurisdiccin contencioso administrativa espaola, si se interpretan como lmites positivos a las medidas cautelares adoptadas, pero no como regulacin de la actuacin administrativa futura. La caucin tiene por objeto responder de dichos daos y perjuicios. Si bien se ha discutido sobre la procedencia de estas medidas tuitivas, dado que concederan al Juzgador la posibilidad de regular situaciones administrativas, lo cierto es que esta objecin no tendra cabida si dichas medidas no constituyeran ms que lmites a las medidas cautelares.

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ANEXO ESQUEMAS DE PROCEDIMIENTO 1.- Procedimiento tpico para la adopcin de medidas cautelares respecto de actos y disposiciones generales

e n e s

o li c p c u a lq u c o n t r a T a

i t u a r i e d i

d c i r c t e le g r m o m s p o s i c

u n s t i m e n i o n

t a n c i a d a p o r a t o d e t r a m it a c i n d e l r e c e s , s lo e n la d e m a n d a o d d e e m 1 0 d a s a n d a d a

r a s la d o la A d m

p o r t r m i n i n is t r a c ip n j u d i c i a l e d ia n t e d a s

D e c i s i n i e m p r e m e n c i n c o

a u t o

i e l a u t o p r o v i e n e d e u n S u i z e g l a a d u o t o P p r o o v v i ni e c n i a e l d e J r u n o c e n t r a l, r e c u r s o d e a p e l a c Ri e n c u r s o d e s p li c a C o n t r a la r e s o lu c i n r e c u r s o o r d i n a r i o D e n i e g a m e d id

d e l r e c u r s d e c a s a c i a s

c u e r d

e d

id a s

P u d e U n a v e z c o n s t i t u id

e d e s u p e d i t a r la s a la g a r a n t a s a d m i t i d a s a s , la s m S

c o n s t i t u c i o n e n D e r e c h o s s e

i e e d s i d u a n s a s do i n s p e o j e s ci c u i ot i vn a g s e n e r a l , a d e m p u b li c a e l a u t o e n e l d ia r io o f i c i a l

23

2.- Medidas cautelarsimas in audita parte

S D e A e b e s o li c i t a n c o n e x i s t i r u n a li s i s j u d i c ia l d e la c a u s a e x c e p c i o n a Nl la i n t e c a u s a r p o s i c i o n d e e x c e p la

o d e c io n e x i s

p r e v i o s o b r e e x c e p c i o n a l o e x i s t e dS a e i n a o nd i c e i o m o d u r s o e c a u d m i n a d o q u s c o

E L P a u

x i s t e

c a

s a

s a

x c

m e d i d a c a u t e la r e s a d o p t a e d e e s t a b le c e r s e u Ln a lc e a y u nc N o c a b e r e c u r s o d e l m is m E s t e r e c o m p a r e c e n c i a t a r e l m a n t e n i m

t e a , p e r e p a r n t r a r i o

C t r a

j u d i c i a l P p ua er a d e r e p r o d u c ir s e la i e n t o d e l pa i em z e a d s i de ap a r a d a d e m

A h o r a l a A d m i n i s t r a c i n p u e d e a le g a r e n s u d e f e n s a s o l ic i t a n d o e l le v a n t a m i e n t o d e la m e d i d a o s u m o d i f i c a c i n S e m a n t i s t a la d e c i i e z a s e p a r C a b e r e n e la mS ee d m i d o a d i f i c a la m e s i n q u e d e f b ra e r n e t ce a q e u r e e n u i e s a d a d e m ed de ic d i sa i c na u e t ne l a a r p l e c u r s o C a b e r e c u r s P u e d e e s t a b le d id a a d o p t a d a l ab s i s t e h a s t a la i e z a s e p a r a d a o u n a c a p o r o

h p

c e r s e

u c i n

3.- Medidas precautelares en los casos de va de hecho, ejecucin de actos firmes e inactividad de la Administracin Pblica

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S A V i a d e r t c h e c u h u p lo s o u 2 e 9 I n E S e p u o S N S o e h e a y e d c d e o n n s t o s y 3 0 a

l a d d a n

L e e

/ 1

c t i v i d a d j e c u c i o n o e n n e t e r

l a A d m i n i s t a c t o s f i r m e s q u e e l r e c

i n t e r p j u n t a m

t e

o p t a n i n a u d i t a p a r t e a n l i s i s p r e v i o d e a d m i s i b i l i d a a n a l i z a r s i s e d a n l o s s u p u e s t o s d e l a r t c u l o 2 9 y 3 0 a i t a e t r a u e r e c 1 0 l a a n m l a la s t r e s p d a r t e a s s p a r a c o m p a r e c e n

e q

i t a n a s c a u h d d op a e i d

p a r t i r t e l a r i s d s a d s t e e e s q e u r

d e a q i m a s i n e t e s e

i g

E e n

u r s o d a s s m e n e n D e N n

r p u e s t o n o t i f i c a

S S e

e m

i n a

t e n

r p t i e n

o e

l sa e z o i n

r p

l a

z o

l aN s o m s ee u d a s d e

dm i d a an s t i e n e n l a s s o b r e l a p r e c l u i n t e r p o s i c i n

m e d i d s i o n d e

BIBLIOGRAFA
GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo,Los ciudadanos y la Administracin, nuevas tendencias en el Derecho Espaol. Editorial Civitas. Madrid 1989. GARCIA-ENTERRIA, Eduardo, La Batalla por las medidas cautelares. Segunda edicin ampliada. Civitas . Madrid 1995 VARIOS, Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, Aranzadi, 2 Edicin, Navarra 2002.

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INDICE INTRODUCCIN.................................... 1 MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEY 29/1998............ 2 1.- Legitimacin de parte....................... 2 2.- Momento para la solicitud y adopcin de medidas cautelares................ 4 3.- Procedimiento tpico........................ 8 4.- El derecho a la tutela cautelar. Los juicios de razonabilidad y de conviccin.... 9 5.- Medidas cautelares que pueden adoptarse..... 16 6.- Las medidas tuitivas. La caucin............ 18 7.- Las medidas cautelarsimas.................. 23 8.- Las medidas cautelares en los supuestos de va de hecho e inactividad. Las medidas precautelares................................... 24 9.- Suspensin de la vigencia de los preceptos de una disposicin de carcter general y rango inferior a Ley.................. 27 10.- La ejecucin de las medidas cautelares......28

26 CONCLUSIONES.................................... 30 ANEXO. ESQUEMAS DE PROCEDIMIENTO................ 36 BIBLIOGRAFA.................................... 39