Cours : Droit des obligations, sources : contrat Auteur : Jean-Baptiste Seube Leon n 1 : Introduction

Table des matires

Section 1. La diversit des contrats...........................................................................................................................p. 2
1. Les classifications traditionnelles..................................................................................................................................................p. 2
A. Contrats synallagmatiques et unilatraux................................................................................................................................................................p. 2 B. Contrats titre onreux et titre gratuit.................................................................................................................................................................p. 3 C. Contrats commutatifs et alatoires..........................................................................................................................................................................p. 4

2. Les classifications nouvelles.........................................................................................................................................................p. 4

A. Contrats nomms et innomms.............................................................................................................................................................................. p. 4 B. Contrats consensuels et non-consensuels..............................................................................................................................................................p. 4 C. Contrats excution instantane et successive.....................................................................................................................................................p. 4 D. Contrats de gr gr et d'adhsion....................................................................................................................................................................... p. 5

Section 2. L'unit des contrats................................................................................................................................... p. 7

1. Le contenu du principe de l'autonomie de la volont...................................................................................................................p. 7 2. L'attnuation du principe de l'autonomie de la volont................................................................................................................ p. 8 3. L'volution du droit des contrats...................................................................................................................................................p. 9
A. L'internationalisation du droit des contrats.............................................................................................................................................................. p. 9 B. La fondamentalisation du droit des contrats......................................................................................................................................................... p. 11

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Summa divisio des sources des obligations : acte et fait juridiques. Les sources des obligations sont varies. On distingue les contrats et obligations conventionnelles en gnral (C. civ., art. 1101 1369) et les engagements qui se forment sans convention (C. civ., 1370 1386). C'est la classique opposition entre l'acte juridique et le fait juridique. L'acte juridique est un acte volontaire, spcialement accompli, dans les conditions du droit objectif, en vue de produire des effets de droit, dont la nature et la mesure sont elles-mmes voulues : un contrat de vente, de bail, d'entreprise... Au contraire, le fait juridique est un vnement qui, volontaire ou non, produit des effets de droit indpendamment de la volont des individus : du bruit qui drange les voisins, un accident de la circulation, un chien qui mord un facteur... obligent le responsable rparation. Seuls les actes juridiques font l'objet de ce cours. Le contrat au sein des actes juridiques. Le contrat est un type particulier d'acte juridique. L'article 1101 du Code civil le dfinit comme une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent envers une ou plusieurs autres donner, faire ou ne pas faire quelque chose (voir pour une analyse mot mot de cette disposition, M FABRE-MAGNAN, Les obligations, PUF, 2008, n67 et s.). Le contrat est donc une convention, gnratrice d'obligations. Il se distingue par l d'autres actes juridiques. Qui dit convention dit accord entre les parties ; en tant que convention, le contrat s'oppose donc l'acte juridique unilatral qui ne nat que d'une seule volont (le testament). On ne confondra donc pas l'acte juridique unilatral et le contrat unilatral qui, n de la rencontre de deux volonts, ne fait natre d'obligation qu' la charge d'une partie (la donation). En tant que crateur d'obligations, le contrat se distingue des actes juridiques ayant pour seul objet de modifier ou d'teindre une obligation (la cession de crances et la remise de dettes sont des conventions sans tre des contrats). Cette distinction entre le contrat et la convention reste malgr tout fort acadmique et le Code emploie souvent l'un pour l'autre.

En savoir plus : Importance du droit du contrat La thorie des actes juridiques s'illustre dans de trs nombreuses disciplines. La connaissance de ce cours est donc un pr-requis de nombreux autres cours. Jurisprudence Par exemple, en matire de dol du salari, Cass. soc., 30 mars 1999, JCP 1999, d. G, II, 10195, note J. MOULY). Relevant que le contrat de travail est souvent un contrat dsquilibr entre un fort (l'employeur) et un faible (le salari), certains auteurs se demandent mme si le contrat de travail ne serait pas un modle pour les contrats civils (P.-Y. VERKINDT, Le contrat de travail, Modle ou anti-modle du droit civil des contrats, in La nouvelle crise du contrat, Dalloz 2003, p. 197).

Droit de la famille et droit des contrats. Le mariage et le pacte civil de solidarit sont des contrats et, en tant que tels, se nourrissent de sa thorie gnrale. La Cour de cassation a ainsi dvelopp une jurisprudence sur l'erreur dans la personne d'un poux ; le Conseil constitutionnel a jug que les articles 1108 et suivants du Code civil s'appliquaient au Pacte civil de solidarit. Droit des affaires et droit des contrats. Le cautionnement, les procdures collectives, le droit bancaire, le droit de la consommation, le droit de la concurrence, le droit boursier... sont des prolongements du droit des obligations. Une solide connaissance du droit des obligations est donc primordiale pour aborder ces disciplines.

En dpit de leur diversit, les contrats restent une famille unifie parce qu'ils rpondent un principe commun.

Section 1. La diversit des contrats

Les contrats sont trs varis. On peut les ordonner selon des classifications traditionnelles, mme si des classifications nouvelles tendent les supplanter.

1. Les classifications traditionnelles

Le Code civil distingue le contrat synallagmatique et le contrat unilatral, le contrat titre onreux et le contrat titre gratuit, les contrats commutatifs et les contrats alatoires.

A. Contrats synallagmatiques et unilatraux

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Expos de la distinction. La distinction est pose aux articles 1102 et 1103 du Code civil. Lorsqu'il est synallagmatique, le contrat fait natre des obligations la charge des deux parties : la vente, le bail... sont des contrats synallagmatiques. Lorsqu'il est unilatral, le contrat, quoique n de la rencontre de deux volonts, ne fait natre d'obligations qu' la charge d'une partie : la donation, les contrats de restitution comme le prt ou le dpt ... sont des contrat unilatraux. Intrt de la distinction. L'intrt de la distinction est double : quant la preuve, l'acte sous seing priv constatant un contrat synallagmatique doit tre rdig en double original alors que celui constatant un contrat unilatral est soumis l'article 1326 du Code civil. Quant aux effets, parce que le contrat synallagmatique donne naissance des obligations interdpendantes, il est soumis des rgles particulires comme la rsolution pour inexcution, l'exception d'inexcution et la thorie des risques.

En savoir plus : Relativit de la distinction La doctrine doute parfois de la pertinence de la distinction car la pratique a dcouvert les contrats synallagmatiques imparfaits : initialement le contrat tait unilatral, mais en cours d'excution, une obligation nat la charge du contractant qui, normalement, n'aurait pas eu en supporter. Exemple Un dpositaire qui expose des frais pour la conservation de la chose ; le dposant, qui n'tait initialement tenu d'aucune obligation, est tenu de rembourser ces frais au dpositaire. Malgr quelques voix discordantes, la doctrine considre que pour rciproques, les obligations ne sont pas interdpendantes. En savoir plus : Le cas des promesses unilatrales ou synallagmatiques... La promesse unilatrale est un contrat par lequel une personne (le promettant) s'engage vendre un bien une autre (le bnficiaire) qui reste libre d'acqurir, ou non, le bien. On voit donc que seul le promettant est tenu : en cela la promesse est unilatrale. Les promesses unilatrales doivent tre enregistres pour des raisons fiscales dans le dlai de 10 jours de leur conclusion (CGI, art. 1840 A). Une difficult se pose quand la promesse unilatrale est enferme dans un accord plus large. Ainsi, des parties taient convenues dans une transaction d'abandonner des instances en cours et de consentir une promesse unilatrale. Ladite promesse n'ayant pas t enregistre, l'une des parties plaidait sa nullit. Jurisprudence Aprs un premier arrt de la troisime chambre civile (Cass. civ. 3me, 26 mars 2003, D. 2003, p. 2197, note P. LIPINSKY ; Rp. Defrnois 2003, p. 841, note E. SAVAUX ; RDC 2004, p. 1030, obs. X. LAGARDE ; RTD civ. 2003, p. 496, obs. J. MESTRE et B. FAGES), l'Assemble plnire a jug qu'en statuant ainsi, alors que la transaction est une convention ayant entre les parties autorit de la chose juge, stipulant des engagements rciproques interdpendants, dont la promesse de vente n'est qu'un lment, de sorte que l'article 1840 A du CGI est sans application, la cour d'appel a viol les textes susviss (Cass. Ass ; Pln., 24 fvrier 2006, JCP 2006, d. G, II, 10065, avis J. CEDRAS ; RDC 2006, p. 689, obs. Y.-M. LAITHIER). La promesse, parce qu'elle s'insre dans un ensemble plus large, perd son caractre unilatral. On mesure par l que le synallagmatisme rsulte non seulement de la rciprocit des obligations mais galement de leur interdpendance, c'est--dire du fait de dpendre (d'tre la contrepartie) les unes des autres.

B. Contrats titre onreux et titre gratuit

Expos de la distinction. La distinction est pose par les articles 1105 et 1106 du Code civil (Les mettre en liens hypertexte). Alors que le contrat titre onreux suppose une contrepartie, le contrat titre gratuit procure une partie un avantage sans aucune contrepartie : la vente, le bail sont des contrats titre onreux ; la donation, le bail sans loyer, sont des actes titre gratuit. Toutefois, la contrepartie peut tre constitue autrement que d'une somme d'argent (contrat d'change). L'intrt de la distinction est que dans les contrats titre gratuit, la considration du gratifi est toujours importante : les contrats titre gratuit sont donc souvent inspirs par un fort intuitu personnae. De plus, celui qui donne sans rien recevoir est gnralement soumis des obligations trs lgres : par exemple, il n'y a pas de garantie des vices cachs dans la donation.

En savoir plus : Relativit de la distinction Toutefois, la distinction entre contrat onreux et contrat titre gratuit s'obscurcit car bien souvent un acte, apparemment gratuit, s'insre dans un ensemble plus vaste qui fait apparatre son caractre onreux. Par exemple, on peut douter que le prt par un supermarch d'un caddie soit rellement titre gratuit... il est en tout cas intress !
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En savoir plus : Le dpt d'une automobile un garage est-il titre gratuit ou onreux ? Des clients avaient laiss leur voiture pour rparation un garage. Mais une fois les rparations effectues, ils avaient tard la rcuprer et le garagiste leur avait factur le prix du dpt. Jurisprudence La Cour a jug, contre la lettre de l'article 1117, que le contrat de dpt d'un vhicule auprs d'un garagiste, accessoire un contrat d'entreprise, est prsum fait titre onreux (Cass. civ. 1re, 5 avril 2005, RDC 2005, p. 1029, obs. A. BENABENT et p. 1123, obs. P. PUIG).

C. Contrats commutatifs et alatoires

Expos de la distinction. Pose l'article 1104 du Code civil , la distinction est la suivante : le contrat est commutatif lorsque les parties ont dfinitivement fix, au moment de la conclusion du contrat, les prestations mises la charge de l'une et de l'autre. Il existe alors un rapport que les parties ont estim tre d'quivalence entre les prestations qu'elles assument. Le contrat est au contraire alatoire lorsque la prestation de l'un des contractants dpend, dans son existence (contrat d'assurance) ou dans son tendue (vente avec rente viagre), d'un vnement incertain. Chacun des contractants court alors une chance de gain et un risque de perte. Intrt de la distinction. L'intrt de la distinction est li au fait que le prix est fix sans que l'on sache s'il correspondra ou non la contrepartie. Par exemple, une personne s'assure (et paie) pour se garantir des consquences d'un accident automobile... qu'elle n'aura pas ! Cette absence d'quilibre, lie la nature alatoire du contrat, fait que les contrats alatoires ne peuvent tre rescinds pour lsion.

2. Les classifications nouvelles

La pratique contractuelle identifie d'autres familles de contrats. On oppose ainsi les contrats nomms aux contrats innomms, les contrats consensuels aux contrats rels et solennels, les contrats excution instantane aux contrats excution successive et les contrats de gr gr aux contrats d'adhsion.

A. Contrats nomms et innomms

La distinction est simplement voque l'article 1107 . Le contrat nomm est celui qui est rglement par le Code civil. Le contrat innomm est celui qui rsulte d'un amnagement contractuel. La difficult est qu'il faut alors le qualifier pour savoir quel rgime juridique on lui appliquera : la qualification peut tre mixte, unitaire, ou absente. Bien souvent, les contrats sont d'abord innomms (invents par la pratique), puis le lgislateur intervient pour leur confrer un rgime juridique, puis ils s'insrent dans le Code civil (A. BENABENT, L'hybridation des contrats, Mlanges Jeantin, Dalloz 1999, p. 27 ; D. GRILLET-PONTON, La vivacit de l'innomm, D. 2000, chron., 331).

B. Contrats consensuels et non-consensuels

Le principe est que le contrat se forme par la seule rencontre des volonts. Toutefois, la rencontre des volonts sera parfois insuffisante pour que le contrat accde la vie juridique : son existence pourra tre suspendue la ralisation d'une formalit (acte authentique pour les donations ou les contrats de mariage ; rdaction d'un crit pour certains baux) ou la remise d'une chose (remise de la chose dpose au dpositaire). Les premiers contrats sont solennels, les seconds rels. On retrouvera cette distinction dans l'tude des conditions de forme du contrat.

C. Contrats excution instantane et successive

Le contrat excution instantane est celui dont les prestations auxquelles sont tenues les parties sont susceptibles de s'excuter en un trait de temps. La vente est ainsi un contrat excution instantane. Au contraire, les contrats excution successive sont ceux qui s'excutent par tranches successives quilibres. Le bail, le contrat de travail sont des contrats excution successive. L'intrt de la distinction est que l'on parlera de rsiliation pour les contrats successifs (cf. infra). Entre ces deux figures opposes, les contrats excution chelonne peinent trouver leur place : ce sont des contrats dont l'excution, alors qu'elle aurait pu tre instantane, s'chelonne dans le temps : par exemple, 50 voyages de camions de ciment contre 6000 euros verss comptant. En savoir plus : Doctrine - Importance de la dure du contrat
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La considration de la dure prend de plus en plus d'importance (RDC 2004/1, Contrat et dure). La doctrine nord-amricaine contemporaine lui donne un nouvel essor. En effet, dans les contrats dont la vocation est de durer, on note que la relation noue entre les parties est parfois plus importante que l'change conomique ralis par le contrat. Ces contrats relationnels (I. R. MACNEIL, The new social contract, Yale University Press 1980, not. P. 20 et s. ; H. MUIR-WATT, Du contrat relationnel, in La relativit du contrat, Trav. Assoc. Capitant 1999, p. 69 ; J. ROCHFELD, Dure et excution du contrat, RDC 2004, p. 47 et s. ; M. FABRE-MAGNAN, Les obligations, PUF 2004, n74) sont donc marqus par une considration accrue pour la relation elle-mme : on ne peut la rompre unilatralement. On doit l'adapter aux changements de circonstances... on mesure par l que l'exigence de prsentiation (qui impose de tout prvoir ds la formation du contrat) se fait moins pesante pour ces contrats relationnels (Y.-M. LAITHIER, A propos de la rception du contrat relationnel en droit franais, D. 2006, chron., p. 1003).

D. Contrats de gr gr et d'adhsion
Expos de la distinction. Cette distinction prend de plus en plus d'importance. Dans les contrats de gr gr, il y a une ngociation relle entre les deux contractants. Dans les contrats d'adhsion, un contractant fixe, seul, les conditions et le contenu du contrat. C'est, en quelque sorte, prendre ou laisser. On mesure alors que les contrats d'adhsion sont aujourd'hui les plus frquents (contrats d'assurance, contrats bancaires, contrats de transport, de tlphonie, d'accs internet...).

En savoir plus : Emergence du droit de la consommation Dans les annes 1930, Salleilles (L'volution technique du contrat, thse 1930, n15) avait propos de soumettre les contrats d'adhsion des rgles propres, afin d'en nier la dimension contractuelle. Cette proposition doctrinale n'a cependant jamais t reue et les contrats d'adhsion ont t absorbs dans la famille des contrats. Mettant en relation un contractant professionnel et un contractant profane, les contrats d'adhsion ont t l'origine de l'mergence du droit de la consommation. Le dveloppement de ce droit protecteur des consommateurs conduit une cassure avec la philosophie qui avait inspir les rdacteurs du Code civil. En 1804, on considrait que les contractants taient entre eux sur un pied d'galit : le contrat, rencontre de volonts de deux personnes autonomes et indpendantes, ne pouvait tre lsionnaire car une partie n'aurait jamais consenti un acte qui mconnatrait ses intrts. C'tait le temps de la clbre maxime attribue Fouille qui dit contractuel dit juste . Aujourd'hui, en revanche, on s'aperoit que cette galit prsume entre contractants tait une vue de l'esprit : bien souvent, un des contractants, parce qu'il a pour lui la puissance financire, le temps, ou la matrise de certaines connaissances peut imposer l'autre sa volont. Le contrat devient alors une arme au service du fort contre le faible : Lacordaire n'affirmait-il pas que entre le fort et le faible, c'est la libert qui opprime et la loi qui libre ? En savoir plus : Apprciations doctrinales Certains considrent que la surprotection des consommateurs revient en faire des incapables majeurs (J. CARBONNIER, Les Obligations PUF, thmis, 20 dition, n3, p. 19 : le droit de la consommation se contente d'avoir l'esprit de tutelle en rponse l'esprit d'enfance : le consommateur est un majeur que son contrat replace l'esprit d'enfance ; voir bien avant le Doyen Carbonnier, E. ACOLLAS, Les contrats et les obligations contractuelles, 3me d., Delagrave, 1891, p. 8 et 9 : Serait-il possible, en commenant par admettre cette grosse et funeste hrsie, l'omnipotence du lgislateur, de faire intervenir la loi dans la formation des contrats, et de lui faire prendre en mains, entre majeurs, la cause du plus faible contre le plus fort ? Autant faudrait demander s'il serait possible, pour chaque contractant, de distinguer entre le plus faible et le plus fort, et d'ajouter, pour chaque cas, la libert du plus faible ce dont la surpasse la libert du plus fort ! ... La pire illusion serait de s'imaginer qu'une volont arbitraire peut mettre l'galit l o elle n'est pas, et que, pour des individus majeurs, il existe, en dfinitive, un autre rgime que celui de la libert ) ; D'autres, en revanche, considrent que le droit de la consommation devrait influencer plus largement le droit commun (sur ce thme : N. RZEPECKI, Droit de la consommation et thorie gnrale du contrat, Thse Strasbourg 1998 ; N. SAUPHANOR, L'influence du droit de la consommation sur le systme juridique, Thse Paris I, 2000 ; J. CALAIS-AULOY, L'influence du droit de la consommation sur le droit civil des contrats, RTD civ. 1994, p. 239 et s.). Cette influence se fait particulirement sentir depuis que la loi LME du 4 aot 2008 dispose quengage sa responsabilit, le commerant qui soumet ou tente de soumettre son contractant des obligations crant un dsquilibre significatif dans les droits et obligations des parties (C. com., art. L. 442-6-I-2). Si lexpression renvoie directement la dfinition de la clause abusive (C. consom., art. L. 132-1), nombreux sont les auteurs qui esprent que les diffrences entre le droit de la consommation et le droit commercial demeureront.
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Section 2. L'unit des contrats

Toutes les classifications entrevues n'altrent pas l'unit profonde des contrats. Ils rpondent tous au principe de l'autonomie de la volont. Ce principe a t dgag en 1904 par Gounot. Pourtant, dans sa thse, Gounot identifiait ce principe pour montrer qu'il dclinait inexorablement. En dpit de ce dclin annonc, le principe est encore la pierre angulaire du droit des contrats. On peut en percevoir le contenu (1) sans pour autant masquer son attnuation (2). Saisir les traits de l'volution du droit des contrats apparat alors bien incertain (3).

1. Le contenu du principe de l'autonomie de la volont

Signification et fondements Le principe de l'autonomie (t. , soi-mme

et

loi : se donner des lois soi-mme) signifie que les parties sont libres de consentir et de se soumettre aux obligations qu'elles veulent. L'autonomie de la volont s'explique par les principes politiques et conomiques qui dominaient en 1804. Fondement politique : L'autonomie de la volont repose sur le postulat de la libert naturelle de l'homme. 1789 et le culte de la libert individuelle ne sont pas loin (Rapp. galement E. KANT, Doctrine du droit : une personne ne peut tre soumise d'autres lois que celles qu'elle se donne elle-mme. Toute obligation dont elle ne serait pas elle-mme la source serait contraire la dignit de l'individu ). Fondement conomique : Laisser contracter les particuliers et les laisser agencer au mieux leurs intrts privs est le meilleur moyen d'tablir entre eux les rapports les plus justes et les plus socialement utiles. C'est donc le libralisme conomique qui domine la thorie de l'autonomie de la volont. Aucun homme ne pourrait se laisser imposer une obligation qui lui nuirait (Rapp. E. KANT : Quand quelqu'un dcide quelque chose l'gard d'un autre, il est toujours possible qu'il lui fasse quelque injustice ; mais toute injustice est impossible quand il dcide pour lui mme ). Le postulat est donc que le meilleur moyen de satisfaire l'utilit sociale, c'est de satisfaire ses intrts propres. L'intrt gnral est conforme la somme de tous les intrts particuliers. Traduction pratique Lors de la formation du contrat, l'autonomie de la volont justifie deux types de solutions : Lors de l'excution du contrat, l'autonomie de la volont justifie encore bien des solutions: La force obligatoire du contrat. Loysel a exprim la force obligatoire du contrat en un clbre aphorisme : on lie les boeufs par le joug, et les hommes par le contrat . En disposant que les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites , l'article 1134 du Code civil en est la traduction juridique. En pratique, cela emporte deux consquences : D'une part, les conventions ne peuvent tre rvoques de faon unilatrale mais uniquement par consentement mutuel (ce que deux volonts ont fait, une seule ne peut le dfaire) ; D'autre part, le juge n'a aucun pouvoir pour rviser les contrats en cours et les changements lgislatifs sont sans influence sur le sort du contrat. L'effet relatif du contrat. L'effet relatif signifie que le contrat n'oblige que ceux qui y ont souscrit. On ne peut tre tenu que si on l'a voulu et dans les limites de ce qu'on a voulu. Ds lors les tiers ne peuvent se voir contraints par un contrat auquel ils n'ont pas particip.

Le consensualisme. La volont des parties suffit donner naissance au contrat. Il n'est pas ncessaire d'y ajouter une quelconque forme. En effet, s'il tait ncessaire d'accomplir certains rites pour que le contrat ft form, cela signifierait que la volont n'est pas toute puissante. On dit que le contrat se forme en principe solo consensu, par la seule force des consentements. La libert contractuelle. Les parties sont libres de fixer librement le contenu du contrat sous rserve de respecter l'ordre public et les bonnes moeurs. En principe donc, les contractants contractent sur ce qu'ils veulent, dans les termes qu'ils choisissent.

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2. L'attnuation du principe de l'autonomie de la volont

La critique des fondements Aprs avoir mis jour le principe de l'autonomie de la volont dans sa thse, Gounot s'emploie le critiquer vertement en en sapant les fondements. Critiques des ides politiques : Gounot a vu dans l'autonomie de la volont une manifestation criante de l'individualisme juridique. L'individualisme conduit reconnatre que l'acte de volont est efficace en tant que tel, sans considration de son contenu : c'est parce qu'il est libre que l'homme peut s'engager. En ralit, l'homme ne peut s'engager que dans certaines limites : il faut qu'il poursuive un intrt lgitime reconnu par la socit. Le juge ou l'Etat peut donc contrler les raisons et le contenu de chaque contrat. L'autonomie de la volont n'est pas une valeur en soi, mais elle n'est qu'un moyen au service de valeurs suprieures : la justice et l'utilit sociale. Il en rsulte que la volont n'est pas toute puissante : elle ne tire sa force que de la loi. La volont serait ainsi une puissance dlgue.

Critiques des ides conomiques : Le principe de libert reposait sur l'ide que les hommes taient entre eux sur un pied d'galit. Or, les contractants sont toujours trs ingaux. Loin d'assurer la ralisation du bien tre social, le contrat permet au fort de dicter sa volont au faible . Traduisant cette ingalit inhrente aux rapports contractuels, Ihring affirme que dire que l'accord de volonts est ncessairement juste, c'est dlivrer un permis de chasse aux pirates et aux brigands, avec droit de prise sur tout ce qui leur tombe entre les mains ( La lutte pour le droit). Consquences pratiques Le changement s'est surtout fait sentir par des retouches successives qui ont attnu la rigueur des principes de l'autonomie de la volont. Les lois nouvelles, souvent justifies par un souci de protection des consommateurs, ont apport des restrictions aux trois piliers de l'autonomie de la volont : le consensualisme, la libert contractuelle, et la force obligatoire du contrat. Restrictions au consensualisme : On relve une renaissance du formalisme dans la lgislation rcente (J. FLOUR, Quelques remarques sur l'volution du formalisme, ml. Ripert, t. II, p. 93 ; X. LAGARDE, Renaissance du formalisme, JCP 1999, d. G, I, 170 ). Cela dnote une mfiance envers la libert de la volont des contractants : en exigeant, par exemple, qu'une partie faible rdige, peine de nullit de l'acte, une mention particulire, on espre attirer son attention sur l'importance de son acte. La forme est soeur de la protection. Restrictions la libert contractuelle : La loi supprime la libert de contracter ou de ne pas contracter (assurance automobile obligatoire, garanties professionnelles financires obligatoires...) ; la loi impose parfois le contractant (droit de premption du locataire ou des mairies) ; elle interdit souvent aux parties d'insrer certaines clauses dans leurs contrats (prohibition des clauses d'indexation, des clauses abusives...) ; elle fixe plus rarement le contenu des contrats (voir les contrats de travail o les heures, les conditions de travail sont dictes par le lgislateur). Dans un tel contexte, on assiste un lent dclin de l'autonomie de la volont et une inexorable mergence d'un droit protecteur des parties prsumes les plus faibles (les consommateurs, les salaris, les petits actionnaires...). Restrictions la force obligatoire du contrat : le dclin de la force obligatoire s'illustre par la facult laisse au juge de modifier un contrat qui, par exemple, serait devenu ruineux pour un contractant et, plus largement, par toutes les atteintes portes au contrat tel que l'avaient faonn les parties (P. ANCEL, La force obligatoire : jusqu'o la dfendre ? in La nouvelle crise du contrat, Dalloz 2003, p. 164 ; Que restet-il de l'intangibilit du contrat ?, Droit et Patrimoine mars 1998).

En savoir plus : Le Code civil tait-il si libral que cela ? Ce passage des Mmoires de Cambacrs montre que le Code civil n'tait pas si individualiste que a. Ds 1804, on percevait les ingalits auxquelles pouvait conduire la libert : La loi et les conventions sont les deux causes d'une obligation. La loi prescrit des devoirs individuels. Les hommes en rglant entre eux les transactions sociales, s'imposent eux-mmes des engagements qu'ils forment, tendent, limitent et modifient par un consentement libre. La premire rgle, la plus inviolable, est celle qui ordonne de respecter le contrat, aussitt qu'il est l'effet d'une volont libre et claire. La loi en fait une obligation, et la probit un devoir. Il est permis de chercher son intrt, mais pas aux dpens de l'intrt d'autrui ; il ne l'est pas de fouler aux pieds le fondement de tous les engagements, la bonne foi. Le peuple franais ne doit et ne veut connatre d'autre intrt, ni d'autre moyen de le conserver, que la franchise, la droiture et la fidlit tenir ses engagements . (Cambacrs, p. 182). De mme, Domat, qui inspira tant les rdacteurs du Code civil, crivait : La rgle gnrale qu'on peut faire toute sorte de conventions est borne par la rgle qui dfend celles qui blessent l'quit et les bonnes moeurs (DOMAT, Les lois civiles dans leur ordre naturel, Liv. prl., I, I, VII).
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Enfin, Portalis, dans les dbats ayant prcd l'adoption du Code civil, disait : Il est des rgles de justice qui sont antrieures aux contrats mme, et desquelles les contrats tirent leur principale force. Les ides du juste et de l'injuste ne sont pas l'unique rsultat des conventions humaines ; elles ont prcd ces conventions et doivent en diriger les pactes. De l les jurisconsultes romains, et aprs eux toutes les nations polices, ont fond la lgislation civile des contrats sur les rgles immuables de l'quit naturelle (Locr, t.14, p. 164). On mesure par l que les pres du Code civil n'avaient pas la vision individualiste et librale que la doctrine du XIXme sicle a dcouvert dans les articles du Code.

3. L'volution du droit des contrats

Quelle volution pour le droit des contrats ? Est-il possible de dcrire l'volution du droit des contrats en France ? La premire impression ressentie par celui qui se pose cette question est en effet celle d'une absence d'volution, d'un grand immobilisme : n'applique-t-on pas en France, en 2010, des textes qui ont t crits en 1804 ? Ce sentiment d'immobilisme est encore plus prononc lorsque l'on prend conscience que lesdits textes sont eux-mmes la reprise d'adages ou de maximes qui s'appliquaient, il y a prs de deux mille ans, Rome. N'est-ce pas le cas des articles 1134 et 1165 du Code civil reprenant respectivement les maximes pacta sunt servanda et res inter alios acta neque nocere neque prodesse potest ? A vrai dire, cet enracinement du droit des obligations dans le droit romain lui procure une grande cohrence et un subtil quilibre (PH. MALAURIE, Droit romain des obligations et droit franais d'aujourd'hui, JCP 2000, d. G, I, 246 ; J.-P. LEVY, A. CASTALDO, Histoire du droit civil, Dalloz, 1re d. 2002, n436, p. 643 et s.)... mais il ne s'oppose en rien certaines volutions. Ces volutions se font selon la technique des petits pas : contrairement d'autres branches du droit, il n'y a pas de grandes rvolutions. Par exemple, le droit de la famille est guid par la rgle du tout au rien (le divorce ou pas, le PACS ou pas, les enfants adultrins ont des droits ou non...). Au contraire, le droit des obligations volue au fur et mesure, par touches successives, presque insensibles : toutes les nuances sont possibles jusqu'au jour o l'on s'aperoit que le principe est tellement min d'exceptions qu'il a disparu (voir C. GUELFUCCI-THIBIERGE, Remarques sur la transformation du droit des contrats, RTD civ. 1997, 357 ; M. CABRILLAC, La thorie gnrale du contrat et les crations rcentes de la pratique, Mlanges G. Marty, Toulouse, 1985, p. 235). Sans voquer l'effritement de l'autonomie de la volont, le droit des contrats subit une double volution : un mouvement d'internationalisation (A), un autre de fondamentalisation (B).

A. L'internationalisation du droit des contrats

Une laboration nationale ? En 1804, le Code avait un cadre strictement national. Il a ensuite influenc les droits voisins et le droit franais des obligations s'est rpandu en mme temps que les conqutes napoloniennes. Ce rayonnement du droit franais des obligations est en train de s'estomper sous l'influence du droit international. De fait, deux sources internationales, l'une virtuelle, l'autre relle, psent sur le droit franais. Un droit virtuel : les principes Unidroit et les principes du droit europen des contrats (ou commission Lando). Les Principes Unidroit ont t arrts pour vitaliser les principes du commerce international viss par la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises (la dernire version date de 2004 et se trouve sur le site www.unidroit.org). Les principes europens de droit des contrats ont t proposs par une Commission prside par le Pr. O. Lando ; ils tendent dcouvrir des principes communs tous les pays europens. En savoir plus : Rfrences bibliographies sur ce thme D. MAZEAUD, A propos du droit virtuel des contrats : rflexions sur les principes d'Unidroit et de la commission Lando, Mlanges M. Cabrillac, Litec 1999, p. 205 ; C. LARROUMET, La valeur des principes Unidroit applicables aux contrats du commerce international, JCP 1997, d. G, I, 4011 ; Voir le dossier sur Les principes europens du contrat, Droit et patrimoine avril 2003, p. 39 et s. ; Les concepts contractuels franais l'heure des principes du droit europen des contrats, Sous la dir. P. REMY-CORDAY et D. FENOUILLET, Dalloz 2003 ; B. FAGES, Quelques volutions du droit franais des contrats la lumire des Principes de la Commission Lando, D. 2003, chron. p. 2386 ; Bilan des 10 ans des Principes Unidroit, RDC 2004, p. 774, obs. P. DEUMIER
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Arrts par des experts indpendants, ces textes ne sont que virtuels : ils sont dpourvus de toute valeur normative. En dpit de ce dficit de normativit, ils exercent un trange pouvoir d'attraction sur le droit franais. Ainsi, la Cour de cassation rend parfois des dcisions qui, en rupture avec la tradition juridique franaise, sont directement inspires de ces textes : par exemple, alors que la rsolution est en principe judiciaire (C. civ., art. 1184, al. 3 : La rsolution doit tre demande en justice... ), la Cour de cassation a admis, s'inspirant de l'article 7.3.1 des Principes Unidroit (Unidroit, art. 7.3.1 : une partie peut rsoudre le contrat s'il y a inexcution essentielle de la part de l'autre partie ), qu'elle puisse tre unilatrale (Cass. civ. 3me, 13 octobre 1998, D. 1999, p. 197, note C. JAMIN ; Rp. Defrnois 1999, p. 374, obs. D. MAZEAUD). En savoir plus : Que penser de ces principes ? La majorit de la doctrine est plutt rserve : sensible une approche politique ou culturaliste de la question, elle entend dfendre son Code civil, ses traditions particulires, historiquement et socialement enracines, contre une sorte d'espranto juridique, qui n'aurait ni lieu, ni mmoire, ni lgitimit sociale. On peut, tout en restant attach au Code, ne pas tre si ngatif : D'abord, il faut bien reconnatre que notre Code n'a plus l'aura qu'il avait au XIXme sicle (s'il a pu facilement s'exporter au-del de nos frontires quand il reprsentait les valeurs de la rvolution, il dsaronne aujourd'hui les juristes trangers : la thorie de la cause, le concept de responsabilit contractuelle, les quasi-contrats ont bien peu de chance de convaincre un Anglais, un Allemand ou un Italien) ; rien ne sert donc de s'accrocher fbrilement notre Code pour convaincre les autres de s'y plier (le raisonnement vaut videmment pour eux). Ensuite, les Principes prsentent deux avantages, au fond et en la forme : au fond, certains auteurs estiment que les Principes permettent de maintenir l'ide qu'il existe un ordre civil, fond en raison, lequel demeure rductible en principes. Retrouver cette rationalit en faisant valoir des arguments universels (i-e admissibles par un Anglais, un Franais, un Allemand) permettra de civiliser les perturbations causes d'un ct par l'irruption d'une lgislation en miettes (le droit communautaire et ses directives) et d'un autre ct par le processus de droit de l'hommisation du droit priv (PH. REMY, Ouverture, in Les concepts contractuels franais l'heure des Principes du droit europen des contrats, Dalloz 2003, p. 3 et s.). En la forme, les Principes sont doublement louables : d'une part, ils sont une oeuvre doctrinale et chappent aux critiques d'un droit technocratique (c'est l 200 ou 300 ans d'cart le mme phnomne que Pothier inspirant le Code civil ou Windscheid le BGB) ; d'autre part, les Principes adoptent une optique rsolument pratique (chaque rgle est suivie d'illustrations pratiques et de cas, d'arguments pro et contra, ainsi que d'un rappel des solutions nationales divergentes et convergentes). C'est un retour la glose casuistique - une sorte de source caractre rhtorique - laquelle nous n'tions plus habitus... depuis qu'on ne lit plus le Digeste !

Un droit rel : le droit communautaire La seconde source internationale, loin d'tre virtuelle, est bien relle puisqu'elle rside dans l'influence du droit communautaire. Cette influence a longtemps t parcellaire puisque le droit communautaire se contentait de rglementer certains aspects de certains contrats : les directives se succdaient sur les clauses abusives, les produits dfectueux, la vente distance, la garantie du vendeur... Cette parcellisation du droit des contrats occasionnait, en France, de nombreux inconvnients. D'abord, la question se posait souvent de savoir o et comment transposer les directives europennes : dans le Code civil ? dans le Code de la consommation ? dans une loi non codifie ? Ensuite, et surtout, la finalit des textes communautaires heurtait parfois la philosophie des textes franais prexistants : ce heurt s'est notamment illustr par les rebondissements occasionns par la transposition de la directive de 1985 sur les produits dfectueux. La France a d'abord t condamne pour n'avoir pas transpos cette directive dans les dlais ; Jurisprudence Puis ayant finalement transpos le texte par une loi du 19 mai 1998 (C. civ., art. 1386-1 et s. du Code civil), elle a nouveau t condamne pour avoir trop protg l'acheteur (CJCE, 25 avril 2002, D. 2002, p. 2462, note CH. LARROUMET ; RTD civ. 2002, p. 868, obs. J. RAYNARD). Franchissant un cap supplmentaire, la Commission europenne a envisag la rdaction d'un Code europen des contrats en juillet 2001. Les ractions ont t trs ngatives en France (G. CORNU, Un Code civil n'est pas un instrument communautaire, D. 2002, chron., p. 351 ; Y. LEQUETTE, Quelques remarques propos du projet de Code civil europen de M. Von Bar, D. 2002, chron., p. 2202 ; B. FAUVARQUE-COSSON, Faut-il un Code civil europen ?, RTD civ. 2002, p. 463; F. MARCHADIER, J.-S. BERGE, D. MAZEAUD, J. ROCHFELD, J.-P. MARGUENAUD, Le titre III du Livre III du Code civil a-t-il un avenir europen ? RDC 2011, p. 229) : on craint en effet que l'adoption, ncessairement par un trait, d'un Code civil europen ne se traduise par une rigidit
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accrue du droit des obligations car il faudra obtenir, pour chaque modification, l'accord de tous les signataires (F. TERRE, PH. SIMLER, Y. LEQUETTE, Les Obligations, Dalloz, 8me d., 2003, n46, p. 52). En dpit de ces rserves, la Commission continue de promouvoir l'ide d'un Code europen des contrats. Le 1er juillet 2010, elle a ainsi diffus un "Livre vert relatif aux actions envisageables en vue de la cration du droit europen des contrats pour les consommateurs et les entreprises", afin de recueillir les avis des acteurs intresss (voir RDC 2011, p. 13, obs. C. PERES). Les ractions nationales Le dveloppement de ces droits internationaux du contrat ne fait que souligner le caractre archaque de certaines dispositions du Code civil. Aussi, les festivits du Bicentenaire ont fait clore l'ide d'une rforme gnrale du droit des contrats. Un groupe de rflexion men par le Professeur Pierre Catala a propos au Ministre de la Justice un projet de rforme en septembre 2005. Ce projet permet la modernisation de la lettre du Code en tenant compte des volutions jurisprudentielles (groupes de contrats, par exemple) mais conserve certaines notions franco-franaises comme la cause ou l'objet (La rforme du droit des contrats : projet et perspectives, RDC 2006/1). En octobre 2008, la Chancellerie a rend public un nouvel avant-projet qui, s'il s'inspire du projet Catala, tient galement compte des observations de praticiens du droit (avocats, notaires, MEDEF) et de l'Acadmie des Sciences morales. Ce nouvel avant-projet est trs proche du projet Catala, auquel il est largement redevable. Il propose toutefois de supprimer les notions de cause et d'objet. Il a donn lieu des critiques trs aiguises (R. CABRILLAC, Le projet de rforme du droit des contrats, premires impressions, JCP 2008, I, 190 ; PH. MALINVAUD, Le contenu certain du contrat dans l'avant projet chancellerie de code des obligations, D. 2008, chron., p. 2551 ; PH. MALAURIE, Petite note sur le projet de rforme du droit des contrats, JCP 2008, d. G, I, 204 ; A. GHOZI ET Y. LEQUETTE, La rforme du droit des contrat : brves observations sur le projet chancellerie, D. 2008, chron. p. 2609), mme si certains auteurs relvent au contraire son intrt (D. MAZEAUD, Rforme du droit des contrats : haro, en hrault, sur le projet, D. 2008, chron., p. 2675 ; M. FABRE-MAGNAN, Un trs bon projet, JCP 2008, d. G, I, 199).

B. La fondamentalisation du droit des contrats

Les droits fondamentaux dans le contrat L'volution du droit contemporain est galement marque par l'avnement des droits fondamentaux dans le contrat. Jusque l prserv de ce mouvement de fondamentalisation du droit, le contrat commence tre touch (J. RAYNAUD, Les atteintes aux droits fondamentaux dans les actes juridiques, thse Limoges 2001 ; A. DEBET, L'influence de la CEDH sur le droit civil, Dalloz 2001, Prf. L. Leveneur). La doctrine est assez partage sur cette intrusion de la CEDH dans le droit des contrats. Des auteurs considrent que les droits fondamentaux dans le contrat sont superflus (car la CEDH n'a normalement pas d'effet horizontal et ne concerne que les rapports entre un citoyen et l'Etat) et nfastes (car ils conduisent des solutions grossires tandis que le droit, charg d'harmoniser les intrts privs depuis des sicles, est beaucoup plus nuanc). Malgr ces mises en garde (M.-E. ANCEL, Nouvelles frontires : l'avnement de nouveaux ordres juridiques (droit communautaire et droits fondamentaux, in forces subversives et cratrices en droit des obligations, dir. G. Pignarre, Dalloz 2005, p. 121), il faut convenir que le phnomne va en s'amplifiant. Ces solutions s'expliqueraient par une nouvelle conception du contrat : longtemps conu comme une rencontre de volonts gales, et claires galement, en vue de crer des effets de droit (vision librale et classique du contrat), le contrat serait en ralit un lieu de conflit o un contractant fort imposerait sa volont un contractant faible. Le risque de sujtion d'un individu un autre imposerait de recourir aux droits fondamentaux afin de s'assurer qu'ils ne seraient pas mconnus par le contrat (J. ROCHFELD, prc. ; adde, J. ROCHFELD, RDC 2004, p. 231). En savoir plus : Exemples jurisprudentiels de l'mergence des droits fondamentaux dans le contrat. Une clause d'un bail interdisait au locataire de loger sa famille. Cette clause a t juge contraire l'article 8 de la CEDH, relatif la protection de la vie familiale (Cass. civ. 3me, 6 mars 1996, JCP 1996, d. G, I, 3958, obs. CH. JAMIN; RTD civ. 1996, p. 897, obs. J. MESTRE ; Cass. civ. 3me, 22 mars 2006, RDC 2006, obs. J.-B. SEUBE). Il a ensuite t jug que la clause interdisant au locataire de sous-louer, prter ou cder le bail navait me pour effet de lui interdire dhberger ses proches (Cass. civ. 3 , 10 mars 2010, RDC 2010, paratre, obs. J.-B. SEUBE). Par trois arrts du 10 juillet 2002, la Chambre sociale a ajout une condition de validit une clause de nonconcurrence insre dans un contrat de travail. Outre le fait qu'elle devait tre ncessaire la protection des intrts lgitimes de l'entreprise, limite dans le temps et dans l'espace, elle doit dsormais tre assortie d'une contrepartie montaire (Cass. soc. 10 juillet 2002, D. 2002, p. 2491, note Y. SERRA ; JCP 2003, d.
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G, II, 10162, note F. PETIT ; RDC 2003, p. 17, obs. J. ROCHFELD). Plutt qu'un raisonnement fond sur la cause de l'obligation (qui oblige une contrepartie), la Cour a prfr justifier sa solution par le principe fondamental de libre exercice d'une activit professionnelle. Un locataire de confession juive entendait, au nom de la libert religieuse, contraindre son propritaire doubler le digicode commandant la porte d'entre d'une serrure mcanique afin de ne pas utiliser un procd lectrique pendant le sabbat. La cour au visa de l'article 9 de la CEDH a jug que les pratiques dictes par les convictions religieuses n'entrent pas, sauf convention expresse, dans le champ contractuel du bail et ne font natre la charge du bailleur aucune obligation spcifique (Cass. civ. 3me, 18 dcembre 2002, RTD civ. 2003, p. 290, note B. FAGES et J. MESTRE ; p. 383, note J.-P. MARGUENAUD ; RDC 2003, p. 220, note A. MARAIS).

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