Administrativo

Direito Administrativo
Professora: Fernanda Marinela Sumrio Bibliografia ................................................................................................................................................... 2 27/07/2010 Aula 1 .................................................................................................................................. 2 Noes Introdutrias ............................................................................................................................. 2 Administrao Pblica ......................................................................................................................... 11 29/07/2010 Aula 2 ................................................................................................................................ 12 Regime jurdico administrativo - Princpios ..................................................................................... 12 18/08/2010 Aula 3 ................................................................................................................................ 16 Regime Jurdico Administrativo Princpios (continuao).......................................................... 16 20/08/2010 Aula 4 ................................................................................................................................ 24 Regime Jurdico Administrativo Princpios (continuao).......................................................... 24 Organizao da administrao pblica .............................................................................................. 29 26/08/2010 Aula 5 ................................................................................................................................ 31 Administrao Direta ........................................................................................................................... 31 rgos Pblicos.................................................................................................................................... 31 Administrao Indireta ........................................................................................................................ 33 27/08/2010 Aula 6 ................................................................................................................................ 37 Administrao indireta (continuao)................................................................................................ 37 02/09/2010 Aula 7 ................................................................................................................................ 43 Administrao Indireta (continuao) ............................................................................................... 43 Entes de Cooperao ........................................................................................................................... 49 15/09/2010 Aula 8 ................................................................................................................................ 51 Poderes da administrao .................................................................................................................... 51 17/09/2010 Aula 9 ................................................................................................................................ 59 Atos administrativos ............................................................................................................................ 59 06/10/2010 Aula 10.............................................................................................................................. 66 Atos administrativos (continuao) ................................................................................................... 66 08/10/2010 Aula 11.............................................................................................................................. 75 Atos administrativos (continuao) ................................................................................................... 75 Licitao ................................................................................................................................................. 81 10/11/2010 Aula 12.............................................................................................................................. 85 Licitao (continuao) ........................................................................................................................ 85
Professora Fernanda Marinela
12/11/2010 Aula 13............................................................................................................................ 101 Licitao (continuao) ...................................................................................................................... 102 07/12/2010 Aula 14............................................................................................................................ 115 Servidores pblicos ............................................................................................................................ 115 10/12/2010 Aula 15............................................................................................................................ 130 Servidores pblicos (continuao) ................................................................................................... 130 Aula 16 Online ..................................................................................................................................... 148 Contratos administrativos ................................................................................................................. 148 Aula 17 Online ..................................................................................................................................... 161 Servios Pblicos ................................................................................................................................ 161
Bibliografia Celso Antonio Bandeira de Melo Ponto Positivo: posicionamento atual; cai muito em concurso Ponto Negativo: a linguagem difcil demais Jos dos Santos Carvalho Filho Positivo: organizado e de linguagem simples Negativo: posio tradicional Fernanda Marinella Positivo: livro a cara da aula (jurisprudncia resumida); quadro sintico Leitura de lei seca Obrigatria: CF (1 leitura por ms - 5) Ler jurisprudncia informativos. Dicas de concurso: Fazer prova e sempre ter conceitos prontos
27/07/2010 Aula 1
Noes Introdutrias
Dica: Organizar os conceitos na memria. Construa o seu prprio conceito, da forma como lhe mais simples. Alguns conceitos precisam estar solidificados no entendimento, como o que direito posto. O direito nada mais do que aquele conjunto de normas impostas coativamente pelo 2
Estado e que vo disciplinar a coexistncia pacfica dos seres em sociedade. O direito posto, escrito, colocado, o direito vigente em um dado momento histrico. Nosso direito uno, mas dividido em fins didticos em vrios ramos. Comeando por direito pblico e direito privado. Direito pblico sinnimo de ordem pblica? O direito pblico tem como base, a atuao do Estado porque esse Estado vai perseguir o interesse pblico. Esse direito pblico tem como base o interesse pblico. Administrativo, tributrio, penal, processual, so todos ramos do direito pblico. Direito pblico e ordem pblica no so sinnimos. Ordem pblica so regras inafastveis pela vontade das partes. No pode ser modificada, no pode ser afastada pela vontade das partes (exigncia de pagamento de impostos, concurso pblico para provimento de cargos so de ordem pblica). No Cdigo Civil h os impedimentos para o casamento que so inegociveis. Mesmo estando no direito privado, so regras de ordem pblica. Essas regras esto distribudas por todo o ordenamento. O direito privado traz a preocupao com os interesses individuais, particulares. Tem como base, o interesse privado. Vai legitimar esses interesses. Ser que direito pblico sinnimo de ordem pblica? No. Na verdade, toda regra de direito pblico tambm de ordem pblica, mas toda regra de ordem pblica no de direito pblico. Regra de ordem pblica existe no direito pblico e tambm no direito privado. O direito foi dividido tambm em direito interno (se preocupa com as relaes dentro do territrio nacional) e direito internacional (se preocupa com as relaes com emprseas estrangeiras, entes internacionais). O direito administrativo faz parte do direito interno. ramo do direito pblico interno. Conceito H autores que usam 100 pginas para conceituar direito administrativo. Por que h tantas divergncias, teorias, correntes para conceituar direito administrativo? Isso cai em prova de concurso. E a briga toda est na definio do objeto. O que se estuda no direito administrativo? Vrias teorias foram criadas para conceituar o direito administrativo. A professora vai falar sobre aquelas exigidas em prova: Escola Legalista Escola do Servio Pblico Critrio do Poder Executivo Critrio Teleolgico Critrio Residual ou Negativo Critrio da Distino entre atividade jurdica e atividade social do Estado 3
Direito Administrativo Critrio da Administrao Pblica
Teoria Exegtica ou teoria Legalista surgiu quando a disciplina foi criada, comeou a ser definida. Para essa teoria, o direito administrativo simplesmente estuda a lei seca. O direito administrativo s isso? Claro que no. A teoria exegtica superada. Mais do que aplicao de lei, mais do que uso de lei seca o que temos, mais do que tudo, so princpios. A partir da vrios outros critrios/teorias foram sendo definidos. Critrio do Servio Pblico ou Escola do Servio Pblico o primeiro critrio que surgiu dentro dessa nova viso de que mais do que leis, estudamos tambm princpios. A primeira teoria dentro dessa idia de princpio foi, ento, a Escola do Servio Pblico. Para este grupo, para este momento, o direito administrativo estudava o servio pblico e para este momento, servio pblico representava toda a atividade do Estado. O que era o servio pblico nesta poca? Toda atividade do Estado. Se o Estado estivesse na indstria, servio pblico. Se estivesse no comrcio, servio pblico. Ser que hoje, servio pblico toda atividade do Estado? Esta escola no foi aceita pela nossa doutrina. Critrio do Poder Executivo esse segundo critrio aparece muito em prova. Segundo esse critrio, o direito administrativo tem como objeto de estudo o Poder Executivo e ponto final. Isso verdadeiro? No, porque se o Legislativo resolve comprar cadeira, tero que licitar. Concurso da Magistratura Judicirio administrando e isso direito administrativo. Esse critrio tambm no foi acolhido no Brasil porque aqui estudamos os trs Poderes. Qualquer um deles, desde que na atividade de administrar, so objeto do direito administrativo. Da para frente, os demais critrios foram reconhecidos e aceitos, mas ditos insuficientes: Critrio das Relaes Jurdicas esse critrio dizia que temos que separar as relaes jurdicas do Estado. E dentro desse critrio o direito administrativo se preocupava com todas as relaes jurdicas do Estado. relao jurdica do Estado, direito administrativo. Pergunta-se: se todas as relaes do Estado esto no direito administrativo, para que serve o direito tributrio? Para que servem os outros ramos do direito pblico? amplo e irrestrito demais. Agora, no h dvida. Ns nos preocupamos com as relaes jurdicas, mas no com todas. Ento, esse princpio no completamente falso; mas todas as relaes, no. Critrio Teleolgico tambm aparece muito em prova. Esse critrio diz que o direito administrativo nada mais do que um conjunto harmnico de princpios. Isso verdadeiro? Direito administrativo representa um conjunto harmnico de princpios? Sim. Mas s isso? Oswaldo Aranha Bandeira de Melo disse que este conceito verdadeiro, mas precisa de mais. preciso ser complementado. O critrio foi aceito, mas foi dito insuficiente. E nessa tentativa de complementar, outros critrios foram surgindo, tal como o seguinte.
Critrio Residual ou Negativo segundo esse critrio o direito administrativo definido por excluso. Sabemos que o direito administrativo no se preocupa com a atividade de legislar ou com a atividade jurisdicional. Assim, para o critrio residual, o direito administrativo identificado por excluso. Tudo o que no legislativo e jurisdicional, atividade de administrar. Isso verdadeiro? Sim, mas pouco. Se juntarmos o anterior com ele, o sentido melhora. A doutrina foi fazendo isso: o critrio foi aceito, mas foi dito insuficiente. Surge ento, um novo critrio que o seguinte. Critrio de distino entre a atividade jurdica e a atividade social do Estado hoje fala-se muito em polticas pblicas. Como so escolhidas, como so implementadas, etc. Quem estuda qual a melhor poltica pblica para o Brasil? Se o Fome Zero, se o Auxlio Creche, se o Salrio Famlia. O direito administrativo no estuda o aspecto social do Estado, mas o aspecto jurdico do Estado. Definida a poltica, por exemplo, o Fome Zero, o direito administrativo entra para estudar como vai ser administrada essa poltica, como vai ser realizado o cadastramento. Ns aqui, no estudamos o estado social, a melhor poltica pblica, estudamos o Estado jurdico. Estudamos a atividade jurdica do estado. Como o passe-idoso ser implementado juridicamente, isso sim, objeto do direito administrativo. Esse critrio tambm foi aceito, mas tambm foi dito insuficiente. Precisa ser complementado. E a vem a complementao. Posto tudo isso, e aceitando todos os critrios anteriores, Hely Lopes Meirelles resolve, tomando por base um novo critrio, definir direito administrativo naquele que o conceito mais aceito por toda a nossa doutrina. * Obs.: Hely faleceu em 1990, antes de muitos adventos legislativos em nosso sistema. O livro dele est atualizado, mas no mais o pensamento dele que est ali. O livro ficou confuso, h divergncias. O conceito de direito administrativo formulado por Hely Lopes Meirelles aquele que dever ser levado para a prova: Direito administrativo um conjunto harmnico de princpios e regras que vai disciplinar os rgos, os agentes e a atividade administrativa, realizando de forma direta, concreta e imediata o fim desejado pelo Estado. O direito administrativo no define os fins do Estado. Quem faz isso o direito constitucional. Quem diz se o Estado vai ser social ou no, se vai ter esta ou aquela poltica. O direito administrativo realiza o fim definido pelo direito constitucional e isso feita de forma concreta, direta ou imediata. Esse conceito tem que ser guardado. preciso saber o que direto, concreto e imediato. Funo direta A funo direta aquela que independe de provocao ( diferente da indireta). Se o direito administrativo funo direta, significa dizer que diferente da indireta e que independe de provocao. Para desapropriar, por exemplo, o Poder Pblico no precisa de 5
provocao. Para apreender uma mercadoria ilegal tambm no precisa de provocao porque uma funo direta. Contrariamente, a funo indireta aquela que precisa de provocao. A que s atua se for provocada, a jurisdio. O direito administrativo no se preocupa com a indireta, que a funo jurisdicional do Estado. No nos preocupamos com a funo jurisdicional. Funo concreta A funo concreta aquela que traz efeitos concretos, que materializa. Exemplo: nomeao para um cargo um ato administrativo. um ato concreto. A nomeao um ato concreto. O direito administrativo atua de forma concreta. Afasta a atuao abstrata do estado. No se preocupa com a funo abstrata. Quem se ocupa disso o legislador. A funo legislativa abstrata e no problema nosso. Isso est fora do nosso estudo. Funo imediata Realizar de forma imediata os fins do Estado. A funo imediata do Estado se refere funo jurdica do Estado, que diferente da funo mediata. A funo mediata traz a funo social do Estado. A imediata a jurdica, distinta da mediata que a atividade social. Funo social no problema nosso. Escolher poltica pblica no funo do direito administrativo, que no se preocupa com a questo social do Estado, mas com a questo jurdica. Fontes Administrativas Fonte de direito administrativo aquilo que leva ao surgimento de uma regra de direito administrativo. H na doutrina discusses sobre as fontes do direito administrativo. Hoje, a principal fonte do direito administrativo a jurisprudncia. Lei a primeira fonte do direito administrativo. Lei, muitas vezes uma palavra usada em concurso e pela doutrina no sentido amplo, referindo-se a qualquer espcie normativa, incluindo toda a lista de espcie normativa (Constituio, MP, LC, LO, etc.). Cuidado com a utilizao dessa palavra lei. STF: nosso ordenamento jurdico est estruturado em uma hierarquia, escalonada, ou hierarquizada. E disse que esta estrutura tem regras escalonadas nas quais as normas inferiores tem que ser sempre compatveis com as superiores e todas com a Constituio. Se tudo estivesse em uma pirmide, no topo estariam as normas constitucionais. Logo abaixo delas, e a com a diviso em razo da matria, alm da diferena com relao ao procedimento, esto as leis complementares, as leis ordinrias, e na base da pirmide, encontramos os regulamentos, que so os atos administrativos. Na estrutura do ordenamento temos os atos praticados no direito administrativo. As normas inferiores devem ser compatveis com as normas superiores, mas todas devem ser compatveis com a Constituio Federal. E o STF chamou de estrutura escalonada, hierarquizada onde se aplica a relao de compatibilidade vertical. Tudo o que o STF d nome, desconfie, pode cair em concurso. A relao de compatibilidade vertical nada mais do que dizer que as normas inferiores devem ser compatveis com as superiores e essas com a Constituio. Se um ato normativo contraria e lei, falamos que um ato ilegal. Mas se contrariou a lei, desrespeitou a relao de compatibilidade vertical e se assim, consequentemente, ele tambm vai ser um ato inconstitucional. Frontalmente 6
um ato ilegal e por ofender a relao de compatibilidade vertical, um ato inconstitucional. A inconstitucionalidade pode ser frontal, direta, ou indireta por violar a relao de compatibilidade vertical. Doutrina nada mais do que o resultado do trabalho dos estudiosos. A doutrina administrativa ptria representa dois caminhos porque nossos autores no se resolvem muito bem. Nossa matria tem muita divergncia. No temos um cdigo. inevitvel essa divergncia, em razo da falta de codificao. Jurisprudncia responde muitas das questes divergentes da doutrina. muito importante, mas preciso ter cuidado porque jurisprudncia no sinnimo de acrdo. Uma deciso do tribunal acrdo. S se pode pensar em jurisprudncia quando aquele posicionamento reiterado. Vrias decises naquele sentido. Para constituir uma jurisprudncia preciso julgamentos reiterados naquele sentido. Acrdo pensamento isolado. Uma vez consolidada a jurisprudncia, o tribunal vai editar uma smula. Tanto a jurisprudncia quanto a smula so instrumentos de orientao. Por si s, produzem efeito de orientao, salvo, hoje, a smula vinculante. A partir da EC 45/04 surge no Brasil a smula vinculante, que despenca em provas de concurso. Smula vinculante s quem faz o STF. No se confunde com as demais smulas. No se mistura e no se confunde com a lista do prprio STF. Para ser vinculante, tem procedimento prprio que foi definido na Lei n. 11.417. Essa no uma leitura obrigatria para o Administrativo. Para o direito constitucional, sim. A smula vinculante impede que qualquer administrador ou rgo do poder judicirio julgue em sentido contrrio. Isso no engessa o direito? A justificativa que convenceu foi a economia. Grandes controvrsias sero resolvidas. Infelizmente no vem sendo utilizada de forma adequada. A dispensa do advogado no processo administrativo foi objeto de smula vinculante decorrente de duas decises. Mas esse tema ser tratado adiante. Costume Direito consuetudinrio cria ou exime obrigao? Direito consuetudinrio costume, ou seja, prtica habitual acreditando ser ela obrigatria. Pergunta-se: um costume cria prtica obrigatria? No. Costume aqui no cria e nem exime a obrigao. Tanto se pratica daquela forma que acaba havendo uma regra disciplinadora daquilo. Princpios Gerais do Direito so as regras que esto no alicerce do direito. So vigas mestras do ordenamento jurdico. Os princpios gerais nem sempre so escritos em qualquer regra. Na sua maioria regra implcita no ordenamento. Vale lembrar que aquele que causa dano a outrem, tem que indenizar, ningum pode beneficiar-se da prpria torpeza, vedado o enriquecimento ilcito. So exemplos de princpios gerais que tambm servem para o direito administrativo. Sistemas administrativos (mecanismos de controle) Sistemas administrativos ou mecanismos de controle quem pode rever os atos administrativos: So dois sistemas no direito comparado: 7
Contencioso administrativo ou Sistema Francs Surgiu na Frana por isso tambm chamado de sistema francs. Segundo esse sistema, quando o administrador pratica um ato administrativo, esse ato vai ser revisto, controlado, pela prpria administrao. A reviso dos atos administrativos realizada pela prpria Administrao. Excepcionalmente, encontra-se a presena do Judicirio controlando. A regra a Administrao, excepcionalmente, o Judicirio aparece. Na Frana o Judicirio controla ato administrativo quando se trata de relaes ligadas ao Estado e capacidade das pessoas. Tambm vai julgar as atividades pblicas de carter privado. O que significa isso? Quem fez foi o Estado, mas o regime o de direito privado. uma atividade pblica porque quem praticou foi Estado, mas o regime aplicado a ela o privado. A atividade pblica, mas o regime, o direito aplicado a essa atividade, o direito privado. A quem decide o Judicirio que, necessariamente tambm resolve sobre propriedade privada e represso penal. Ento, necessariamente, se a que so envolver propriedade privada, o Poder Judicirio tambm vai decidir. Nos demais casos, o Administrador que rev seus prprios atos. E no Brasil, assim? Ns adotamos aqui? Quem controla o ato de Poder de Polcia que fechou um estabelecimento? Jurisdio nica esse o adotado no Brasil. Nesse sistema, quem d a ltima palavra o Poder Judicirio. Nada impede que a Administrao edite e controle seus prprios atos. Na jurisdio nica predomina o Poder judicirio que quem bate o martelo. Mas nada impede o julgamento pela Administrao. Basta lembrar do processo disciplinar, do processo administrativo de uma forma geral. Esse o regime historicamente adotado pelo Brasil. Houve apenas um momento, com a EC 07/77, que se tentou introduzir o contencioso administrativo, mas nunca saiu do papel e acabou no sendo aplicada. Na prtica, o que temos jurisdio nica. A tentativa do contencioso da EC 07/77 no vingou. Sistema Misto A doutrina brasileira no reconhece o sistema misto de controle. possvel de controle? No. Na verdade, a mistura aparece nos dois sistemas. Ela natural dos dois sistemas. Ento, no h que se falar em criao de sistema misto, lembrando que o que decide o contencioso e a jurisdio nica a predominncia. O que temos para definir o contencioso ou a jurisdio nica justamente a predominncia. No contencioso, o julgamento pela Administrao e na Jurisdio nica, pelo Judicirio. Estado Certo ou errado: A responsabilidade civil da Administrao no Brasil est prevista no art. 37, 6., da Constituio Federal. Est errado! Para responder a essa questo preciso saber o que Estado, o que Governo, o que Administrao. Tem que saber usar adequadamente esses trs termos. Estado Significa a pessoa jurdica. quem tem personalidade, sujeito de direito e de obrigao. Responsabilidade civil obrigao e s pode ser do Estado. Se falamos de Estado, estamos falando 8
da pessoa jurdica. Quem celebra contrato administrativo, a Administrao (rgo) ou o Estado? Quem celebra a pessoa jurdica. Para celebrar contrato, resolver seus atos tem que ser sujeito de direito e de obrigao. Portanto, a responsabilidade civil do Estado. A falsidade do enunciado est em falar em responsabilidade civil da Administrao. O Estado composto por alguns elementos: Povo (pessoas que compe essa pessoa jurdica), territrio e governo. Autores mais modernos acrescentam outros elementos, mas o estudo disso pertence ao mbito do direito constitucional. Governo O que governo? a direo, o comando. o Chefe do Executivo? No necessariamente. O governo no est em uma nica pessoa porque a deciso, nem sempre est em uma nica pessoa. Na maioria das vezes, sim, mas s vezes o Legislativo participa do processo decisrio. Para que o Estado seja independente, necessariamente o governo precisa ser soberano. O que soberania? Nada mais do que independncia na ordem internacional e supremacia na ordem interna. Para que o governo seja soberano, tem que ter independncia na ordem internacional e supremacia na ordem interna. Para o Estado ser independente, tem que ser governo soberano. O que significa o Estado de direito? aquele que sofre limitao pelo direito. aquele politicamente organizado e que obedece s suas prprias leis. Ser que o Brasil Estado de direito? O Estado tem funo legiferante, jurisdicional e administrativa. Nosso Estado, para exercer essas funes, foi dividido em Poderes. Mas, o que funo? Quando pensamos no termo funo, pensamos em atividade exercida em nome e no interesse de outrem. Se pensamos em funo pblica, pensamos em atividade exercida em nome e no interesse do povo. O administrador exerce funo pblica, no interesse do povo. E se assim, no pode abrir mo, mnus pblico, obrigao. Entre as funes de Estado, vamos encontrar as funes tpicas e tambm as chamadas funes atpicas. Tpica a principal, precpua, para a qual o poder foi criado. A funo tpica do Poder Legislativo a de legislar (no fazer CPI), funo legiferante. Alguns autores incluem a funo de fiscalizar como funo tpica desse Poder. Mas a principal legislar. A principal funo do Judicirio julgar e a do Executivo, a funo administrativa. Esses Poderes tambm exercem funes atpicas: Senado Federal julgando Presidente da Repblica em processo de impeachment. Cmara dos Deputados fazer licitao para comprar cadeiras funo atpica porque est, neste caso, administrando. O Judicirio, quando faz concurso da magistratura, est administrando, exercendo funo atpica. Presidente da Repblica ao editar MP est legislando, funo atpica. Caractersticas da funo tpica de cada Poder 9
Direito Administrativo * A atpica no entra aqui: Poder Legislativo
Funo principal: elaborar leis. Funo legiferante, legislativa. Tambm tem, para alguns, a funo de fiscalizar (TC's, CPI's) como funo tpica. Mas no pacfico. Pensando na funo de legislar, pergunta-se: funo geral ou individual? O legislador quando elabora uma lei elabora erga omnes ou faz isso para cada cidado? Faz isso de forma geral. Mas e a lei de efeitos concretos? No de efeitos individuais? Sim, mas isso exceo. O Legislativo legisla de forma geral, para todos. Pergunta-se: O Legislativo age de forma concreta ou abstrata? Abstrata. Somente a funo legislativa tem o poder de inovar o ordenamento jurdico. Somente ela pode revogar uma lei e colocar outra em seu lugar. Poder Judicirio Principal funo: julgar. Funo jurisdicional. Solucionar conflitos, resolver lides. Essa funo concreta ou abstrata? E no caso do controle de constitucionalidade, quando a deciso proferida erga omnes, a funo concreta ou abstrata? Via de regra, o Judicirio julga de forma concreta. Excepcionalmente, no controle concentrado de constitucionalidade, pode ser feito de forma abstrata. concreta, da forma direta ou indireta? Lembrando que a jurisdio inerte e que o Judicirio s trabalha quando provocado, tem-se que uma funo indireta. A funo jurisdicional tem tambm uma outra que nenhuma outra tem: ela marcada pela intangibilidade jurdica. Falar nisso falar em imutabilidade, impossibilidade de mudana, coisa julgada. Somente a funo jurisdicional produz a verdadeira coisa julgada, produz essa definitividade. Poder Executivo O que a funo administrativa exercida por ele? O Executivo administra aplicando o ordenamento vigente. Sua funo tpica concreta e direta. Desapropriar atuao concreta e por no depender de provocao, direta. A funo administrativa, como regra, inova o ordenamento jurdico? No. E quanto Medida Provisria? funo atpica. E os regulamentos? Tambm aparecem em carter excepcionalssimo quando expressamente autorizados pela Constituio. A funo tpica, pois, no inova o ordenamento. A funo de administrar, a deciso administrativa produz coisa julgada, intangibilidade jurdica? A deciso administrativa revisvel pelo Judicirio. Coisa julgada administrativa significa: de uma deciso administrativa no cabe mais recurso. Se na via administrativa, no der para mudar a deciso, ela produziu coisa julgada administrativa. Quando a doutrina fala nisso, se refere definitividade em sede administrativa apenas. No significa dizer que no se pode ir ao Judicirio. Assim, a coisa julgada administrativa no uma verdadeira coisa julgada. Funo de governo ou funo poltica
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Declarao de guerra, celebrao de paz, decretao de estado de defesa e estado de stio, sano e veto do Presidente da Repblica, representam exerccio de qual funo de Estado? Ele est administrando, est legislando, est julgando? Est s administrando? Mas guerra e paz no est acima de administrar? por isso que a doutrina moderna, como Celso Antnio diz que alm das trs funes, o Estado tem tambm a funo poltica ou funo de governo de Estado. Da se falar em funo de governo ou funo poltica, usada para as situaes que no se encaixam em nenhuma das anteriores e que tm um grande contedo de comando, de governo. Administrar cuidar das funes rotineiras, cuidar dos mveis, da gua. Estado de defesa, estado de stio, declarao de guerra no so situaes corriqueiras, da essas funes serem classificadas nessa quarta funo, presente em todas as esferas de governo e que tem um grande cunho poltico. Essa funo j caiu em prova. Serve para abarcar as situaes que no conseguem ser encaixadas em lugar nenhum. Fim da parte introdutria da matria!
Administrao Pblica
Este termo utilizado hoje na doutrina com dois enfoques diferentes e esse terror est na moda em concurso. Administrao conceituada hoje da seguinte forma: Bens, agentes, rgos, entidades que compem o Estado. Se o Estado pessoa jurdica, essa mquina administrativa o que chamada de administrao pblica. Mas a expresso administrao pblica tambm usada para se referir atividade de administrar, administrativa. Ou seja, veremos a expresso Administrao Pblica usada como sinnimo de mquina e como sinnimo de atividade. Administrao pblica no critrio orgnico, formal ou subjetivo esse critrio traz a administrao pblica com que cara? Com a cara de mquina administrativa (agentes, rgos, entidades, bens), a estrutura. Administrao pblica no critrio objetivo ou material a doutrina se refere, quando fala nele, atividade administrativa. A regra a seguir no absoluta, mas, normalmente, a doutrina separa: Quando fala de Administrao Pblica como mquina, usa letra maiscula e quando fala em administrao pblica enquanto atividade usa letra minscula. um acordo que muitos autores no cumprem. CESPE (Sergipe): A administrao o instrumental de que dispe o Estado para por em prtica as opes polticas do governo. Certo ou errado? Certo. A administrao instrumental a mquina, com agentes, rgos, a estrutura que tem o estado para por em prtica as decises polticas do governo. 11
TRF 4 Regio (Juiz Federal): Enquanto governo constitui atividade poltica de ndole discricionria, administrao implica em atividade exercida nos limites da lei e da norma tcnica. Verdadeiro ou falso? Governo de ndole poltica, discricionrio. E a administrao implica na atividade exercida nos limites da lei e da norma tcnica no critrio material. A questo anterior falava no critrio formal, porque era instrumental, mquina administrativa. Agora, a questo fala da atividade administrativa. A questo cobra em letras minsculas, o que j pode ser uma dica: Prova discursiva (juiz) para responder em 30 linhas - fazer a distino entre governo e administrao pblica. Para mostrar que cai.
29/07/2010 Aula 2
Regime jurdico administrativo - Princpios

O que significa regime jurdico administrativo? aquele conjunto harmnico de princpios que compe a nossa disciplina. Quando aparece na prova um exemplo assim: o administrador resolveu fazer promoo pessoal usando dinheiro pblico. Que princpio ele violou? Impessoalidade, moralidade, probidade, legalidade, eficincia, isonomia. Uma mesma conduta representa a violao de vrios princpios da administrao. Falou em regime jurdico, pensar em ponto de ligao entre um princpio e outro. Normalmente, esses princpios andam sempre abraados. O princpio A, B ou C no entra na lista por acaso. Ele precisa guardar correlao lgica com os demais. Uma coisa leva outra. Um regime jurdico s um regime jurdico porque esses princpios so harmnicos, porque guardam entre si uma correlao lgica. Ento quais so os princpios que guardam entre si essa correlao lgica? Celso Antnio, por exemplo, diz que o princpio A decorre do B e assim por diante. Quais princpios? Qual nasce de qual? Quantos so os princpios? Quanto ao tema, ou seja, os princpios que compem essa lista, a doutrina no chegou a nenhuma concluso. Cada um fala uma coisa. bvio que h os indiscutveis, como o LIMPE. Dito isto, a dica : no se prender nisso. As definies de regime jurdico ainda so incipientes. Alguns autores nem falam nisso. muito novo. J est caindo em prova, mas ningum pergunta quantos so ou quais so. Vamos estudar os que mais aparecem em prova de concurso e os mais aceitos pela doutrina. Toda questo de concurso, de segunda fase de concurso merece, pelo menos, um pargrafo de princpio. Se cair improbidade, licitaes e contratos, tem que discorrer sobre isso. Critrio de ponderao dos interesses esse critrio muito importante em princpios. O STF usa isso. Se no caso concreto, h duas regras aplicveis: uma se encaixa e a outra no. Uma aplicvel e a outra no. Quando se fala em princpios, um no exclui o outro, quando aplicveis ao mesmo caso, mas haver uma ponderao sobre qual ir prevalecer. STJ: 12 servidores foram 12
nomeados sem concurso para cargo que deveria ter concurso pblico. 20 anos depois, o caso : ou manda embora porque ilegal e faz prevalecer a legalidade (tem que ter concurso), ou deixa o servidor l em nome da segurana jurdica, a boa-f desses servidores que por tanto tempo exerceram o cargo. O STJ disse para deixar os servidores porque depois de tanto tempo no d para enxergar s legalidade. Os dois princpios so pertinentes, mas preciso usar a ponderao dos interesses. Afasta-se a legalidade rigorosa e aplica-se a segurana jurdica. Hoje, h situaes que o princpio da legalidade fica limitada em razo de outros princpios, tais como isonomia, boa-f. Se h mais de um princpio aplicvel ao caso, deve ser feita a ponderao dos interesses. Isso interessante quando se discute a manuteno de atos ilegais no ordenamento jurdico. Hoje h decises que mantm o ato ilegal porque causa menos prejuzo a manuteno do ilegal do que sua retirada. Veremos isso no estudo de atos administrativos. Segundo CABM, as pedras de toque do direito administrativo so duas: Supremacia do interesse pblico Indisponibilidade do interesse pblico So os dois princpios mais importantes de toda a disciplina, segundo ele. Tudo, para ele, nasce daqui. Ao mesmo tempo que CABM fala nisso, Maral Junten Filho diz que a supremacia tem que ser banida do ordenamento. Princpio da Supremacia do Interesse Pblico Sobreposio do interesse pblico em face do interesse particular. O que significa esse interesse pblico? Essa supremacia do interesse pblico e no do interesse do administrador. O CESPE, muitas vezes fala em supremacia do interesse do administrador. O interesse do Estado enquanto mquina administrativa tambm est errado. A supremacia do interesse pblico. CABM usa um captulo inteiro para falar de interesse pblico. Vamos pensar em interesse pblico como somatrio de interesses da sociedade. Quando esse interesse se transforma em interesse majoritrio, ele se transforma em interesse pblico. Interesse pblico o somatrio dos interesses individuais desde que represente o interesse majoritrio, a vontade da maioria na sociedade. O que significa interesse pblico primrio e interesse pblico secundrio? O primrio o que efetivamente quer o povo, o que quer a vontade social. A vontade do Estado chamada de interesse pblico secundrio. A vontade social pagar o tributo como est na lei. A vontade do povo pagar como est na lei. Mas quantas vezes, vemos o Estado cobrando abusivamente o tributo? Essa a vontade do Estado, que quer cada vez mais dinheiro. O interesse primrio o que deve prevalecer. 13
Repetindo essa idia, muito atual, que est na doutrina moderna e tem cado em concurso: Supremacia do interesse pblico a sobreposio do interesse pblico em face do individual, prevalece sobre os individuais. E o interesse pblico representa o somatrio dos interesses individuais desde que esta seja a vontade majoritria na sociedade. A doutrina hoje separa interesse pblico primrio de secundrio. O primrio a vontade do povo. E o secundrio a vontade do Estado, o que quer ele enquanto pessoa jurdica. Interesse primrio e interesse secundrio devem ser coincidentes, mas se existir divergncia o que prevalece o interesse pblico primrio. A supremacia do interesse pblico um princpio implcito no nosso ordenamento jurdico. Nenhum artigo fala dele, mas est em praticamente todos os institutos de direito administrativo. Exemplos: desapropriao (art.5) o Poder Pblico toma a propriedade em nome da supremacia que restringe o direito de propriedade. Art. 5 , XXV requisio de bem particular, em nome da supremacia. Contratos administrativos: clusulas exorbitantes permitem que a Administrao rescinda ou altere de forma unilateral o contrato. Poder de polcia. Essa superioridade tambm significa obrigao. O administrador no pode abrir mo do interesse publico, uma vez verificado esse interesse. No pode dispor. Em nome da supremacia o administrador pode quase tudo, mas no pode dispor desse interesse. E quando falamos que ele no pode dispor, estamos pensando em princpio da indisponibilidade desse interesse. Atrelado ao princpio da supremacia est o princpio da indisponibilidade do interesse pblico. Esse princpio traz uma grande distino. Em nome da supremacia o administrador pratica tudo, mas com a desculpa de fazer supremacia faz ilegalidade, arbitrariedade. Parte da doutrina (Maral Justen Filho, por exemplo) diz que o princpio da supremacia deve desaparecer porque a desculpa que o administrador precisa para praticar ilegalidades, abusos. Mas corrente minoritria. Para eles, esse princpio deveria ser apagado do nosso ordenamento porque esse princpio justifica a arbitrariedade. Apagando a supremacia, a ilegalidade desaparece? Apagar a supremacia significa desviar o problema, mas ele continuar existindo. Essa corrente j caiu no CESPE, mas posio minoritria. Essa a teoria da desconstruo do princpio da supremacia. a teoria do desaparecimento do princpio da supremacia. Apagar o princpio no resolve. O que precisamos aplic-lo de verdade, de forma efetiva, e no na safadeza que vai continuar existindo de qualquer forma. Essa corrente minoritria est no gosto do concurso. Princpio da Indisponibilidade do Interesse Pblico Estudamos a funo pblica e vimos que exercer atividade em nome e no interesse do povo. Nosso administrador exerce funo pblica no nosso interesse. Se assim, ele no pode dispor desse interesse, no pode jogar esse interesse fora. Se funo pblica, o direito no do administrador. S podemos dispor, abrir mo daquilo que nos pertence. Esse princpio tambm est implcito no ordenamento. No est escrito em lugar nenhum, mas est presente em todos os institutos. 14
Dica: aprender a pensar na utilizao dos princpios e sua aplicao. Contratao direta quando a licitao era obrigatria. Qual princpio foi desrespeitado? Indisponibilidade (porque est jogando fora o interesse pblico) e tambm legalidade, moralidade, eficincia. O princpio da indisponibilidade aparece sempre que est em jogo o interesse pblico. Se a Administrao no cobrou o contrato, no cobrou tributo, contratou sem concurso, sem licitao, est jogando fora o interesse pblico. Art. 37, caput foi alterado pela EC 19/98 (reforma administrativa) que reformou toda estrutura da administrao pblica. Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficincia e, tambm, ao seguinte: Todos os entes se sujeitam a esses princpios, chamados princpios mnimos expressos na Constituio (LIMPE). O princpio da eficincia ganha roupagem de princpio expresso a partir da EC/19. Princpio da Legalidade O que importante saber sobre isso para o concurso: a Constituio falou sobre isso em inmeros dispositivos. H, pelo menos, 4 dispositivos para falar de legalidade no: no art. 5 (legalidade estrita), no art. 37 (para a administrao pblica), no art. 84 (Presidente da Repblica pode regulamentar desde que no contrrio lei) e no art. 150 (anterioridade tributria). Quando pensamos em legalidade, h em dois enfoques diferentes: o que legalidade para o direito pblico e para o particular. O particular pode tudo, desde que no esteja proibido por lei. Esse o chamado critrio de no contradio lei. Particular pode tudo, s no pode contrariar a lei. Para o direito pblico, para o administrador o critrio outro. Poder pblico s pode fazer o que a lei determinar. Ele s pode fazer o que est expresso, autorizado pela lei. Esse o critrio de subordinao lei. Criao de cargo pblico por meio de decreto. Isso possvel? No. Para tanto preciso lei. Aumento de salrio, criao de cargo por decreto: inconstitucional. O administrador resolve celebrar um novo procedimento licitatrio. Fazer o que est previsto em lei no significa ser boneco, no significa no ter liberdade. A prpria lei traz a a liberdade do administrador, trazendo as condutas discricionrias que ele pode adotar. A legalidade no afasta a liberdade do administrador. legalidade com liberdade. O princpio da legalidade deve ser interpretado em sentido amplo: significando a aplicao da lei e tambm a aplicao da Constituio, especialmente dos princpios constitucionais. Se o ato 15
desrespeita a lei, controle de legalidade. Se o ato desrespeita o contraditrio, a ampla defesa, a isonomia a proporcionalidade, isso tambm controle de legalidade em sentido amplo. Se o ato no razovel, no isonmico, estar sujeito ao controle da legalidade em sentido amplo. O princpio da legalidade para o direito administrativo diferente do princpio da reserva de lei. Se a Constituio reserva matria X, a lei complementar, est fazendo reserva de lei. Esse princpio aparece quando o constituinte separa uma matria e estabelece para ela uma espcie normativa. Para a matria X, preciso lei complementar. Ele reserva matria X, lei complementar. Reserva de lei a escolha da espcie normativa, reservar uma matria determinada espcie normativa, seja lei complementar, seja lei ordinria. Reserva de lei diferente de legalidade. Significa escolha da espcie normativa. O conceito de legalidade mais amplo do que o conceito de reserva de lei. Reserva de lei s a escolha da espcie normativa. O que significa o Estado de direito? aquele politicamente organizado e que obedece s suas leis. Assim, o princpio da legalidade fundamental para o Estado de direito. Ele est na base de um estado de direito. fundamental pra a existncia de um estado de direito, que aquele que tem as leis e que obedece s prprias leis.
18/08/2010 Aula 3
Regime Jurdico Administrativo Princpios (continuao)

Princpio da Impessoalidade Cite dois exemplos de princpios impessoalidade na Constituio. Se perguntarem isso em prova, o que voc diria? Licitao e concurso. So os dois grandes exemplos de impessoalidade na Constituio. O objetivo escolher o melhor. Como conceituar esse princpio? preciso comear a construir, memorizar os conceitos. preciso ter conceitos prontos. O que significa impessoalidade? O administrador no pode buscar interesses pessoais ou dos parentes e amigos. Ele tem que agir com ausncia de subjetividade, de forma impessoal. Exemplo: empresa participa de licitao. O licitante deve apresentar certido negativa de dbito com a fazenda municipal. O ato praticado pelo agente no dele. da pessoa jurdica. O princpio da impessoalidade diz que os atos administrativos no so do agente, mas da pessoa jurdica. O agente simples condutor. Pelos atos do agente, quem responde a pessoa jurdica. Ao administrativo , portanto, um ato impessoal. O princpio da impessoalidade traduz a idia de que a administrao tem que tratar todos os administrados sem discriminaes, benficas ou detrimentosas, sem favoritismos ou perseguies no so tolerveis. Simpatias e animosidades no podem interferir na atividade administrativa. Mas isso parece isonomia. Parece mesmo porque no deixa de ser tambm princpio da isonomia. MP/MG: O princpio da impessoalidade est ligado ao princpio da igualdade ou isonomia constitucional, enquanto que o princpio da moralidade relaciona-se com os princpios da lealdade e da boa-f. Esse enunciado est certo ou errado? Certo. 16
Direito Administrativo Nepotismo Importante: Smula Vinculante 13.
EC 45/04, ao dispor sobre a Reforma do Judicirio, criou o CNJ e o CNMP. A partir da criao desses conselhos, a histria comeou a ganhar repercusso. CNJ criou a Resoluo no 7 proibindo nepotismo no poder judicirio. No mesmo caminho, o CNMP proibiu o nepotismo no MP. Hoje, h vrias resolues do CNJ (Resolues 7, 9 e 21) e do CNMP (Resolues 4, 7, 21 e 40(?)) tratando da questo. Obs.: no h proibio de trabalhar com o parente que entrou por concurso. O problema est no parente que entra sem concurso pblico. A proibio do parentesco, ento, no para o concurso, mas para a nomeao em cargo em comisso, contratao sem licitao, etc.. Quando a resoluo foi publicada, os juristas resistiram regra. Eles diziam que o CNJ no tinha competncia para definir isto e que a proibio de parentesco no poderia vir por resoluo, mas somente por lei. A matria foi levada ao STF, onde foi objeto de controle de constitucionalidade. Esta resoluo no 7 foi levada ao STF atravs da ADC 12. O STF comeou dizendo que a proibio do nepotismo constitucional, pois representa a aplicao da vrios princpios constitucionais como moralidade, impessoalidade, eficincia, isonomia. O STF disse tambm que o CNJ tem competncia para proibir isto, pois ele foi criado para fazer controle administrativo. O STF ento reconhece a competncia do CNJ para proibir o nepotismo. Como o CNJ no pode legislar, ento o ato normativo que ele tem para proibir o nepotismo a resoluo, ento possvel que o nepotismo seja proibido por meio de resoluo. Com isso o STF fecha a questo e diz que o nepotismo dever ser cumprido e ponto final. Depois, ento, de muita resistncia, os juzes comearam a mandar os parentes embora. Quando o STF julgou esta ADC, restou no STF um grande desejo de legislar sobre o assunto queriam proibir para todo mundo e no apenas para o judicirio e para o MP. Mas o STF no pode legislar. Ento, a ferramenta que poderia ser utilizada pelo STF a smula vinculante e, por isso, o STF editou a SV 13. No entanto, a professora entende que a SV 13 saiu com uma redao pssima, irresponsvel1. Smula Vinculante 13: A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana ou, ainda, de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal. Quem est na proibio? Cnjuge, companheiro e parente por linha reta ou afinidade at o 3 grau (inclusive o 3 grau).
1 O prprio presidente do STF nomeou parentes e, quando questionado, disse que a SV 13 precisa ser revisada, pois est mal redigida.
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Direito Administrativo A SV 13 probe:
p Que nomeante nomeie parente (no pode haver parentesco entre nomeante e nomeado caso o nomeado no entre na PJ por concurso ele no pode, ento, ocupar cargo em comisso e funo de confiana). p Que algum ocupe cargo em comisso ou funo de confiana em PJ que parente seu tenha cargo de direo, chefia e assessoramento. Cargo em comisso. Antes de 1988, cargo em comisso era chamado cargo de confiana. A CF/88 mudou o nome e passou a chamar cargo de confiana ou cargo em comisso na verdade, ento, so a mesma coisa. Cargo em comisso hoje serve para direo, chefia e assessoramento. Qualquer pessoa pode ocupar cargo em comisso, no havendo qualquer requisito. A CF, contudo, previu um percentual mnimo dos cargos em comisso a serem ocupados por quem tenha cargo de carreira (aquele que foi aprovado por concurso pblico). Com esta regra, o CF evita o prejuzo continuidade. Funo de confiana. Apesar de o nome ser parecido, no a mesma coisa que cargo em comisso ou cargo de confiana. Funo conjunto de atribuies e responsabilidade. A funo de confiana a nica prevista na CF hoje. A funo de confiana serve para direo, chefia e assessoramento. Ento cargo em comisso e funo de confiana tm o mesmo papel. No entanto, a funo de confiana s pode ser atribuda a quem j tem cargo efetivo. Ex.: Um analista do judicirio chamado para dirigir um determinado servio, ou seja, para exercer uma funo de confiana. Mas ele continua sendo analista. Quanto ao salrio: ele continua recebendo como analista, mas ganha uma gratificao pelo exerccio da funo de confiana (gratificao por funo de confiana). A funo gratificada, ento, um plus quele que tem cargo efetivo. Quando a SV 13 probe que haja um parente exercendo funo de direo, chefia ou assessoramento e outro parente exercendo funo de confiana ou cargo em comisso na mesma PJ, significa que, em uma mesma PJ no pode haver dois parentes exercendo cargos de comisso ou funes de confiana (j que estas correspondem a, exatamente, a funo de chefia, direo ou assessoramento). Importante: ainda que concursados, dois parentes no podem ter funo de confiana ou cargo em comisso na mesma PJ. Ento se uma irm exerce funo de confiana no legislativo federal em Braslia, outra irm sua no pode exercer funo de confiana, por exemplo, no judicirio federal em Santa Catarina, pois ambas estariam na mesma PJ: a Unio. impossvel garantir a aplicao desta regra, pois no tem como controlar, ainda mais se elas estiverem em poderes diferentes. A SV 13 tambm proibiu o nepotismo cruzado ajuste mediante designaes recprocas: D ocupa cargo em comisso na Unio e sua irm ocupa cargo em comisso no Municpio se ficar caracterizado que houve a troca de parentes, ento esta situao no ser possvel. No entanto, 18
tambm impossvel aplicar esta parte da SV, pois no tem como comprovar que houve designaes recprocas. A SV 13, ento, proibiu muito. Seu texto mal feito e, por isso, depende de interpretao. No entanto, smula vinculante no pode depender de interpretao. Prefeito pode nomear irmos como Secretrios de Sade ou de Educao, por exemplo. Isto, porque agente poltico est fora da SV 13 conforme o STF j entendeu diversas vezes. Ento, o STF excetuou agente poltico da SV 13. Ver a Res. 40 do CNMP alterao da matria. (?) Princpio da Finalidade MP/PE 2 fase: Disserte sobre o princpio da impessoalidade e a divergncia com o princpio da finalidade. 30 linhas vamos lembrar um pouco sobre essa divergncia e por que caiu na prova do concurso. Uma prova discursiva sempre precisa de uma introduo. O que significa o princpio da impessoalidade. Voc deve comear lembrando que o princpio da impessoalidade tem ausncia de subjetividade, dos interesses pessoais. E o princpio da finalidade? Quando falamos em finalidade, h duas correntes doutrinrias: Corrente tradicional (Hely) Hely dizia que o princpio da impessoalidade, tambm denominado da imparcialidade ou da finalidade significa que o administrador no pode buscar interesses pessoais. Para ele o princpio da impessoalidade sinnimo de princpio da finalidade. Antigamente: finalidade ou imparcialidade; hoje: impessoalidade. Hely colocava que antigamente o princpio era chamado finalidade ou imparcialidade, mas que a partir da Constituio de 1988, esse princpio passa a ser denominado princpio da impessoalidade. O que significa que o administrador no pode buscar interesses pessoais. A mesma afirmao, o mesmo conceito que colocamos para o princpio da impessoalidade. Para Hely finalidade = administrador no pode buscar interesses pessoais. Corrente moderna (CABM) impessoalidade e finalidade so princpios ultrapassados, que no se misturam. No so sinnimos. Impessoalidade ausncia de subjetividade. Finalidade significa o administrador ter que buscar a vontade maior da lei. Tem que buscar o esprito da lei. Se finalidade significa buscar o esprito da lei, ser que possvel aplicar o princpio da legalidade sem aplicar o esprito da lei? Ou melhor, ser que algum pode aplicar o esprito da lei sem aplicar a prpria lei? No d para separar. Ento, CABM diz: finalidade no est ligada impessoalidade, mas legalidade. Para a doutrina moderna, a finalidade est incutido na legalidade e no na impessoalidade. Nesse sentido, h texto de lei: art. 2 da Lei n 9.784/99 (Processo Administrativo) que de leitura obrigatria. Representou um marco para o direito administrativo. Resolve muitas divergncias e tem muitos pontos importantes (ser estudada em Administrativo II). uma lei 19
simples. No seu art. 2 trata o princpio da finalidade como princpio autnomo, acolhendo a corrente de CABM. Se cair em prova esse assunto, como proceder? Depende da posio adotada pela banca. Deveria cair a majoritria, que a moderna. Olhar se o concurso a cara de Hely ou se de CABM. Concursos de profundidade, CABM costuma ser a posio. Ento, finalidade e impessoalidade so, para a doutrina moderna, princpios afastados e o fundamento legal a Lei n 9.784/99. Caiu em prova MP/MG: O instituto da requisio (art. 5 , XXV, CF) tem pertinncia com o princpio da finalidade ou da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado. Requisio significa iminente perigo e neste caso, o Pode Pblico poder requisitar o patrimnio com indenizao ulterior se houve dano. Quanto supremacia do interesse pblico no h dvida (direito de propriedade restrito supremacia) e no que se refere finalidade? Ser que requisio est ligado ao princpio da finalidade? Sim. A requisio tem que buscar o esprito da lei e essa vontade socorrer o iminente perigo. A consequncia gerar indenizao ulterior se gerar dano. Princpio da publicidade Palavra-chave deste princpio: conhecimento, divulgao, cincia. Todo poder emana do povo, ento o povo o titular do poder. importante que o povo tenha cincia do que os representantes esto fazendo com este poder. A publicidade dar ao titular do direito conhecimento, cincia, do que esto fazendo com seus interesses, com seus direitos. A publicidade decorre do fato de que o administrador exerce funo pblica, exerce atividade em nome e interesse do povo. Enunciado que cai muito em prova de concurso: na licitao, modalidade convite, no h publicidade. Certo ou errado? Errado. No convite no h publicao de edital, mas nem por isso se pode falar que no h publicidade. A administrao divulga a realizao do convite. Publicidade muito mais amplo que publicao. A publicao apenas uma das hipteses de publicidade. A partir do momento em que se d cincia, conhecimento, alguns desdobramentos, consequncias, so naturais. Ex.: Em celebrao contrato administrativo por licitao, o administrador esquece de publicar o contrato este contrato vlido? Sim, pois publicao no condio de validade do contrato. Publicao condio de eficcia do contrato, conforme o art. 61, p.. Lei 8.666. Ento o primeiro desdobramento que publicidade condio de eficcia dos atos administrativos e no condio de validade. apenas condio de produo de efeitos. O ato passa a produzir efeitos a partir do momento em que publicado. O termo inicial dos contratos no a assinatura, mas a publicidade do contrato. Ento o segundo desdobramento que a publicidade representa o incio da contagem de prazos. No caso de infrao de trnsito, por exemplo, o prazo para impugnar da notificao da multa e no do dia em que o motorista cometeu a infrao, pois apenas a partir da publicidade que o prazo comea a contar (obs.: o prazo comea do recebimento e no da data de expedio, apesar de, na notificao vir um aviso de que o prazo de 30 dias a partir de quando foi expedida). 20
A partir do momento em que se toma conhecimento de um ato administrativo, automaticamente se pode controlar o processo, ou seja, fiscalizar a conduta. Ento a publicidade tambm serve como mecanismo de controle, de fiscalizao. Se algum quer comprar uma empresa e vai at um rgo pblico pedir informaes sobre a empresa se o rgo pblico no der a informao, o remdio constitucional cabvel o Mandado de Segurana. No cabe, neste caso, habeas data, pois o HD somente cabvel para conseguir informaes sobre a prpria pessoa, sobre si prprio, e no sobre outras coisas. Nossa CF traz algumas excees publicidade, ou seja, h excees em que o administrador no deve publicar. A publicidade a regra, o dever do administrador, obrigao, mas h excees previstas constitucionalmente. So essas excees: casos em que a publicidade viola intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas. Como a CF protege estes direitos, no poder haver publicao que viole esses direitos. Outra exceo: no haver publicidade quando esta colocar em risco a segurana da sociedade e do Estado, nos termos do art. 5, XXXIII, CF. Detalhe: esta a hiptese que mais cai em prova e que mais aceita pela doutrina. ltima exceo: atos processuais correm em sigilo na forma da lei art. 5, LX, CF. Alguns entendem que esta regra serve apenas para processo judicial. Mas no verdade, pois h alguns processos administrativos que tambm correm em sigilo por previso legal. Ex.: mdico sendo processado no Conselho de Medicina por eventual erro grave que matou um paciente. O processo tico-disciplinar contra este mdico dever correr em sigilo, para que ele no seja condenado pela sociedade antes de ser provada sua culpa. Ento este um exemplo de processo administrativo que deve correr em sigilo. Quando o administrador tem o dever de publicar, mas no publica, qual a conseqncia jurdica? A no publicao representa improbidade administrativa, com a hiptese prevista no art. 11 da Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa). Este artigo fala em violao a princpio, sendo que a no publicao uma hiptese de violao. Art. 37, 1, CF este dispositivo fala do dever de publicidade e da proibio de vinculao da publicidade propaganda pessoal. O administrador que, na desculpa de fazer publicidade, faz promoo pessoal, tambm desrespeita o dever de probidade, pelo o que exerce improbidade administrativa, devendo ser punido tambm pela Lei 8.429/92. STJ, contudo, entende que o nome do administrador no veculo de publicidade no representa, por si s, promoo pessoal, pois pode representar apenas informao. Mas o STJ diz que se tem que avaliar com bom senso, para verificar se o nome est constando para informar ou para fazer propaganda pessoal. Princpio da eficincia
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Este princpio ganhou roupagem com a EC 19/98 que o incluiu na CF/88 antes disso o princpio existia, mas no era princpio expresso. Enunciado de concurso: Princpio da eficincia passou a ser expresso na CF/88 com a EC 20/98 est errado. Este enunciado surge porque a EC 20, alm de ter sido publicada no mesmo ano, tambm trata de direitos administrativos, mas, diferentemente da EC 19/98, ela representou a reforma da previdncia, modificando a parte de aposentadoria dos servidores pblicos (art. 40, CF). Significado deste princpio. Eficincia economia, ausncia de desperdcios, agilidade, presteza, produtividade. Colocar a eficincia como regra expressa no art. 37 da CF suficiente para tornar a administrao pblica eficiente? No. necessria a criao de mecanismo que viabilizem a realizao, concretizao, da eficincia. A prpria EC 19 implementou esses instrumentos: Primeiro, a mexeu-se na estabilidade do servidor, acreditando-se que este, se fosse menos estvel, seria mais eficiente. A EC 19 modificou, ento, o art. 41 da CF (que trata da estabilidade). Hoje um servidor pblico, para adquirir estabilidade, ele tem que passar no concurso, ser nomeado para cargo efetivo, entrar em exerccio, cumprir trs anos de exerccio e, por fim, ser aprovado em uma Avaliao Especial de Desempenho, ou seja, o servidor somente adquirir estabilidade se provar ser eficiente. Esta AED foi introduzida pela EC 19 como mecanismo para viabilizar a eficincia. Como feita esta avaliao? No existe uma regra geral, depende de cada carreira. Hoje, ainda, o servidor pode perder a estabilidade por vrios meios: por processo administrativo (com ampla defesa e contraditrio), processo judicial transitado em julgado e atravs da Avaliao Peridica de Desempenho, que verifica a eficincia do servidor. Esta APD tambm no est definida e ainda no foi regulamentada. Na verdade, antes da EC 19 j existia a APD, mas ela no servia para nada, pois era mera formalidade que no tinha fora de retirar a estabilidade. Com a EC 19, ela passou a ter o condo de retirar a estabilidade. Ento a EC 19 criou esses dois mecanismos, que ainda no so eficientes por no terem sido regularizados. A EC 19 modificou tambm o art. 169 da CF, que trata dos limites na despesa com pessoal. A ideia que no se pode gastar tudo o que se arrecada com folha de pagamento. Quanto se pode pagar ento? A CF diz que o limite razovel deve ser previsto em LC. Esta LC j existe: a LC 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal)2. O art. 19 dessa lei traz os parmetros e limites: para a Unio, 50%; para os Estados e Municpios, 60%. Como antes de 1998 gastava-se 100%, para atingir os limites, foi necessrio cortar a esta reduo deu-se o nome de racionalizao da mquina administrativa. O corte comeou atingindo os cargos em comisso e as funes de confiana: exigiu-se, pelo menos, um corte de 20% dos CCs e FCs. Os prximos a serem atingidos foram os
2 Professora acha que esta lei no de leitura obrigatria para os concursos em geral, mas bom conhecer a lei pelo menos superficialmente, saber do que trata (ler os nomes dos captulos). No entanto, uma lei que deve ser lida para procuradorias, BACEN, TC e AGU.
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servidores no-estveis: corta-se de acordo com a necessidade, ainda que se tenha que cortar todos. Como escolher aqueles que sero cortados? Corta-se primeiro os menos importantes. Os prximos foram os servidores estveis (que prestaram concurso, tiveram 3 anos de exerccio, foram aprovados na avaliao especial de desempenho): estes servidores podem ser mandados embora via exonerao (demisso no, pois demisso pena, sano!). Quando o servidor mandado embora, seu cargo tem que ser extinto, sendo que este cargo somente pode ser recriado aps quatro anos este mecanismo evita que o administrador escolha o servidor a ser cortado de acordo com seus interesses, mas apenas levando-se em conta os cargos mais ou menos importantes. Importante: apenas o servidor estvel exonerado com este fundamento tem direito a indenizao. Esta indenizao calculada por cada ano de servio deste servidor. * Obs.: s se pode passar para a ordem seguinte aps obedecida a regra do grupo anterior: s pode cortar servidor no estvel aps cortar todos os de CC e FC possveis; s pode cortar servidores estveis, aps cortar todos os no-estveis. Digamos que a administrao gaste um valor absurdo para construir um hospital. Ainda que o hospital fique excelente, ter havido eficincia? E no caso de ser construdo um hospital por um valor irrisrio e o hospital fica uma porcaria, ter sido respeitado o princpio da eficincia? No nos dois casos. A eficincia deve estar presente quanto aos meios e quanto aos resultados. Na prtica se gasta, normalmente, uma fortuna com obras pblicas. Por isso, fala-se muito que a eficincia no est presente nos meios. Como est a eficincia hoje? Continua um sonho, uma utopia, que at hoje no saiu do papel. Autores modernos, como o Celso Antonio, dizem que eficincia fluido demais, indeterminado, tem um conceito muito abstrato. Princpio da Isonomia Igualdade substancial: tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desiguais, na medida de suas desigualdades. A dificuldade definir quem so os iguais, quem so os desiguais e qual a medida dessas desigualdades. Para saber se determinada norma respeita ou no este princpio: verificar primeiro o fator de descriminao e, aps, verificar se este fator est compatvel com o objetivo da norma. Se o fator de descriminao estiver compatvel com o objetivo da norma, haver isonomia; se incompatveis, no haver isonomia. Ex.: concurso para salva-vidas que exclui deficiente fsico esta discriminao no viola a isonomia, pois, a princpio, deficiente fsico no conseguiria exercer a funo de salva-vidas. E prever em um edital para concurso de delegado que s pode concorrer quem tiver altura maior que 1,5 m entendeu-se que esta regra violava o princpio da isonomia e ela foi retirada do edital. Concurso para polcia feminina: excluir os homens deste concurso no viola a isonomia. No concurso para gari, o edital dizia que o sujeito deveria ter 5 dentes da arcada superior e mais 5 dentes da arcada inferior: claramente esta exigncia viola a isonomia. A exigncia tem que ser compatvel e razovel em relao s atribuies do cargo. Os requisitos, na verdade, tm que: Ser compatveis com a as atribuies do cargo 23
Direito Administrativo Estar previstos na respectiva lei da carreira Estar previstos no edital.
Ex.: exame psicotcnico hoje, para ter exame psicotcnico, deve haver previso na lei da carreira, deve haver parmetros objetivos e deve haver garantia do direito de recurso. # Ler a ADPF 45! fala sobre o controle de polticas pblicas. Questo: escolher poltica pblica poder discricionrio? A partir desta ADPF, o STF entendeu que esta poltica deve ser razovel e proporcional e, se no o for, o judicirio poder controlar, aplicando princpios constitucionais. Quando o STF faz este controle, este um controle de legalidade ou de mrito? Este controle de legalidade! Prxima aula, falaremos sobre razoabilidade e proporcionalidade. Ementa da ADPF 45
EMENTA: ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENO DO PODER JUDICIRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSO POLTICA DA JURISDIO CONSTITUCIONAL ATRIBUDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBTRIO ESTATAL EFETIVAO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONMICOS E CULTURAIS. CARTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAO DO LEGISLADOR. CONSIDERAES EM TORNO DA CLUSULA DA RESERVA DO POSSVEL. NECESSIDADE DE PRESERVAO, EM FAVOR DOS INDIVDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NCLEO CONSUBSTANCIADOR DO MNIMO EXISTENCIAL. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAO).
20/08/2010 Aula 4
Regime Jurdico Administrativo Princpios (continuao)

Princpios da Razoabilidade e da Proporcionalidade O princpio da razoabilidade tem tambm em seu contedo o princpio da proporcionalidade. Esses princpios andam sempre juntos. O grande segredo do princpio da proporcionalidade o equilbrio entre os atos praticados e as medidas utilizadas. Em infrao funcional, este princpio importantssimo, pois a sano tem que ser proporcional. Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade esto implcitos na CF e explcitos na Lei 9784/99, em seu art. 2. A EC/45 inseriu no art. 5 da CF o inciso LXXVIII, que diz que os processos administrativos e judiciais devem ter durao razovel. O prevalece o entendimento de que o prazo razovel do processo 24
parte do princpio da celeridade e no da razoabilidade, continuando este como um princpio implcito. Ento o inciso LXXVIII do art. 5 da CF no expressa o princpio da razoabilidade. Ato vinculado v. ato discricionrio o vinculado no tem liberdade, no tem juzo de valor, preenchidos os requisitos legais, o administrador tem que praticar o ato; discricionrio tem liberdade, pois o administrador tem que fazer juzo de valor sobre convenincia e oportunidade. Controle de ato administrativo controle de legalidade (leis + regras constitucionais). O judicirio faz apenas controle de legalidade e nunca de mrito. O judicirio no controla mrito. O que mrito? o juzo de valor, a liberdade do administrador, a convenincia ou oportunidade. Ex.: administrao precisa construir uma escola e um hospital, mas no tem dinheiro para os dois. Ela escolhe, ento, o hospital. Esta deciso razovel? Sim. O poder judicirio no pode controlar esta tomada de deciso e mandar que a administrao faa uma escola ao invs do hospital. Agora, se a administrao precisa construir um hospital e uma escola, mas resolve construir uma praa ao invs. A escolha pela praa viola a razoabilidade e a proporcionalidade e como esses princpios esto previstos em lei, h a violao de legalidade. Esta deciso, ento, pode ser controlada pelo poder judicirio, em controle de legalidade. Esses dois princpios so muito importantes, pois eles limitam, restringem, a liberdade do administrador. Importante perceber, contudo, que esses dos princpios acabam por vias tortas atingindo o mrito do ato administrativo. Quando o poder judicirio faz este tipo de controle, ele acaba atingido de forma indireta o mrito do ato administrativo, mas no deixa de ser um controle de legalidade. Esta discusso teve lugar no julgamento da ADPF 45. Princpios do contraditrio e da ampla defesa Esto previstos no art. 5, LV, da CF. Ainda comum na via administrativa a violao a esses dois princpios. Para o processo administrativo, esses princpios surgiram com a CF/88. Contraditrio cincia, conhecimento, da existncia do processo. Uma vez que a parte tenha cincia do processo, institui-se o contraditrio. a partir do contraditrio que se constitui a bilateralidade da relao processual. O direito de defesa consequncia natural do contraditrio. Direito de defesa significa dar parte a oportunidade de defesa. Para a concretizao do direito de defesa, h algumas exigncias: defesa prvia; procedimentos e penas previamente estabelecidos; acesso a informaes do processo; produo de provas e avaliao judicial das provas produzidas; defesa tcnica*; direito de recurso**; deciso motivada (necessria para viabilizar o direito de recurso); * No processo administrativo, a defesa tcnica facultativa. J no processo administrativo disciplinar, no bem assim. Segundo a Lei 8.112/90, a defesa tcnica no PAD facultativa. No entanto, desde 1990 at 2007, o STJ constituiu uma posio segundo a qual o advogado contribui com a regularidade do processo e, por isso, deve estar presente em todas as fases do PAD Smula 343/STJ (de 2007). Se o advogado tem, ento, presena obrigatria em todas as fases, um processo em que o advogado no est presente em alguma fase ser nulo. Um servidor desinvestido 25
ilegalmente (por processo nulo) deve ser restitudo em seu cargo mas como fica todo o gasto para o poder pblico nisso? A questo foi para o STF e o STF resolveu o problema acabando com a smula 343/STJ. Esta deciso do STF no foi jurdica, mas poltica, pois levou em conta os gastos para o poder pblico. O STF entendeu ento que a defesa tcnica no PAD facultativa e sua falta no viola a CF edio da Smula Vinculante 5 (caso em que, alis, no houve modulao dos efeitos, o que matou 17 anos de smula do STJ). ** Smula Vinculante 21 depsito prvio inconstitucional condicionar o recurso administrativo a depsito prvio ou arrolamento de bens para exercitar o direito. *** Smula Vinculante 3 contraditrio e ampla defesa perante o tribunal de contas quando a deciso puder anular ou revogar ato que beneficiou o interessado este direito garantido, pois o direito j est concludo, finalizado excetuado o caso de apreciao de legalidade de ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso pois: 1) a aposentadoria, reforma e penso so atos complexos, pois dependem de duas manifestaes de vontade: da administrao e do tribunal de contas e, enquanto no houver um sim de ambos, o direito no est concludo. Neste caso, o contraditrio e a ampla defesa ocorrero na administrao, mas no no tribunal de contas; 2) o TC no est retirando direito certo e finalizado, mas apenas uma expectativa aqui o TC est apenas participando da tomada de deciso e no revisando direito j concludo. Princpio da continuidade Continuidade vem do fato de que o servio pblico um dever do Estado. Direito de greve do servidor pblico v. princpio da continuidade este assunto no est fechado, concludo. Mas hoje a situao est da seguinte forma: a CF garante o direito de greve no art. 37, VII, segundo o qual servidor pblico tem direito de greve, nos limites previstos na lei. At a EC 19, a lei era complementar, mas este emenda alterou o artigo da CF que passou a falar apenas em lei, sendo, ento, ordinria. Esta norma de eficcia plena, contida ou limitada? O STF reconheceu que esta norma de eficcia limitada3. No entanto, a lei ainda no existe. Ainda assim, o servidor faz greve. Ento as greves eram consideradas ilegais pela administrao pblica. Durante vrios anos, o STF, julgando mandados de injuno, reconhecia a omisso legislativa e comunicava o CN para que criasse a lei, mas o CN no fazia nada. Ento o STF entendeu, no julgamento dos MIs 670/708/712 (ler ao menos a ementa desses MIs), que o MI teria efeitos concretos (e no mais meramente abstratos) e, por isso, enquanto no for aprovada a lei reguladora de greve do servidor pblico, dever ser aplicada, no que couber, a lei do trabalhador comum (Lei 7783/89). No entanto, aplicar esta lei no tarefa fcil, pois seu cenrio do setor privado e no do setor pblico. Ento continua sendo muito importante a edio de lei para o servidor. O STF decidiu tambm sobre os
3 Apesar da existncia de posies divergentes que entendem ser esta norma de eficcia contida. Os concursos tm adotado a posio do STF.
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efeitos desse MI. At ento, os efeitos do MI era inter partes. No entanto, o STF mudou isso: de agora em diante, o MI, neste caso especfico, produzir efeitos erga omnes. Por isso, a greve do servidor pblico foi decidida erga omnes. Ento esses MIs mudaram o sistema do MI, que passaram a ter efeitos concretos. Pode-se cortar o servio de usurio inadimplente? Posio minoritria (especialmente no STJ) defende que no pode cortar, utilizando como fundamento os arts. 22 e 42 do CDC. Posio majoritria: art. 6, 3, da Lei 8.987/95 (lei que define servios pblicos) diz que No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando: I - motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e, II - por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade. esta posio majoritria, mesmo nos servios essenciais. Mas qual a justificativa para permitir o corte dos servios essenciais? O argumento que se a empresa for obrigada a prestar o servio a quem no paga, ela ir quebrar e no poder oferecer este servio para os demais ento em nome da continuidade do servio (para o adimplente) e do princpio da isonomia, tem que cortar, mesmo no caso de servio essencial. No entanto, isto no absoluto. Claramente, no se pode cortar a energia de um sujeito cuja vida depende de um aparelho que tem que ficar ligado na tomada. Ento claro que h excees no caso concreto, em que h direitos mais importantes em jogo. E se o usurio for a prpria administrao pblica? A princpio sim, mas nem sempre, pois no pode cortar servios de hospitais, logradouros pblicos etc. Princpio da autotutela Entre os administrativistas hoje, este princpio tem duas aplicaes diferentes. A ideia bsica que, segundo este princpio, a administrao tem o poder de rever seus prprios atos, anulando os atos ilegais ou revogando os inconvenientes ou inoportunos. A outra ideia de que, segundo este princpio, a administrao tem o dever de cuidado, de zelo, com seu patrimnio e interesses (ideia trazida por Maria Sylvia Zanella di Pietro). Princpio da Especialidade O que significa esse princpio? Essa questo j apareceu no MP/MG, mais de uma vez. Para entender esse princpio, vamos buscar uma idia que ser estudada na prxima aula: As pessoas da administrao direta so os entes polticos (da federao) e esses entes criam as pessoas jurdicas da administrao indireta: autarquias, fundaes pblicas (no necessariamente de direito pblico), empresas pblicas, sociedades de economia mista. Agncia reguladora e agncia executiva esto dentro desse conceito. Concessionrias e permissionrias no compem a administrao indireta, no tem nada a ver com o quadro da indireta, mesmo que prestem servio pblico.
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A Administrao Direta cria a pessoa jurdica da Indireta e o faz por meio de lei criadora ou autorizativa. Essa lei, alm de criar ou autorizar a criao da pessoa jurdica, tem que indicar sua finalidade especfica. Aqui est o princpio da especialidade. Segundo esse princpio, todas as pessoas jurdicas da Administrao Indireta tm uma finalidade especfica e esto vinculadas a essas finalidades especficas para as quais foram criadas. As pessoas da Indireta esto vinculadas a essas finalidades e, se assim, como possvel modificar essas finalidades? S atravs de outra lei. Se quem determinou foi a lei, o administrador no pode detonar, no pode modificar. Princpio da Presuno de Legitimidade Este o ltimo princpio, o que encerra a nossa lista. Sobre ele, trs observaes: * Cuidado: sempre que aparecer presuno de legitimidade, automaticamente, leia-se: presuno de legitimidade + legalidade + veracidade. Isso significa dizer que os atos administrativos gozam de: Presuno de legitimidade (obedincia s regras morais), Presuno de legalidade (obedincia lei) e Presuno de veracidade (compatvel com a realidade). Esta uma presuno absoluta ou relativa? Se for absoluta, no cabe contestar porque ningum discute a verdade plena. A relativa pode ser discutida. Aqui, a presuno relativa, chamada iuris tantum. Se esta presuno pode ser contestada, afastada, pergunta-se: a quem cabe o nus da prova? O nus da prova cabe a quem alega e normalmente quem alega o administrado. Claro que o administrado, ao contestar o ato administrativo. Vai contestar o fechamento de um estabelecimento comercial, a aplicao de uma pena de multa, por exemplo. Questo de prova de concurso: qual a consequncia prtica de presuno de legitimidade? Raciocinemos: Congresso editou uma lei que foi publicada. Essa lei, como toda lei, goza de presuno relativa de constitucionalidade. Eu acho que a lei inconstitucional, mas at que eu consiga uma deciso nesse sentido, que reconhea a sua inconstitucionalidade, eu terei que obedecer lei. Ento, a lei aplicvel imediatamente. Goza de presuno relativa de constitucionalidade que pode ser contestada depois. A mesma coisa com relao ao ato administrativo que, uma vez publicado, goza de presuno. Eu tenho que aplic-lo imediatamente, desde j. Se depois eu vou conseguir afast-lo, no importa. Desde j eu terei que obedec-lo. Se o poder pblico fecha seu estabelecimento por desobedincia a uma regra sanitria, voc vai ter que engolir, mesmo que depois voc busque uma deciso em sentido contrrio. Mas isso significa aplicao imediata do ato.
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Ento, a presuno de legitimidade traz para os atos administrativos a sua aplicao imediata. Ele aplicvel imediatamente. Pode at ser contestado depois, mas vai ter aplicao imediata. Acaba aqui o segundo ponto do programa. Nas 2 prximas aulas estudaremos 2 temas muito importantes, cheio de detalhes e que caem em todos os concursos.
Organizao da administrao pblica

Formas de prestao da atividade administrativa Uma atividade administrativa pode ser prestada inicialmente pelo centro da administrao. Prestao centralizada quem faz o ncleo da administrao. As pessoas da administrao direta so os entes polticos (Unio, Estados, Municpios e DF). Administrao centralizada direta entes polticos. Como os servios so muitos, o Estado precisa de outras pessoas para lhe ajudar a prestlos. Ento ele retira atividades do ncleo da administrao e d a outras pessoas jurdicas. Isto chamado de descentralizao. A quem ele pode passar estas atividades, a quem o Estado pode descentralizar? Para pessoas da administrao indireta e para os particulares (que podem ser pessoa jurdica ou fsica art. 2, Lei 8987/95, que prev a permisso como forma de descentralizao, a qual pode ser para pessoa fsica). Essa descentralizao poltica ou administrativa? administrativa, pois o que se desloca atividade administrativa. Ento o que se faz descentralizao administrativa. * Cuidado: quando uma competncia poltica retirada da Unio para outro ente (delega alguma competncia para um estado, por exemplo), o que h a descentralizao poltica, o que estudado em direito constitucional. As pessoas da administrao indireta so: Autarquia Fundaes pblicas Empresas pblicas Sociedades de economia mista
Obs.: deslocamento de atividade entre rgos pblicos de uma mesma pessoa jurdica um instituto chamado desconcentrao (ex.: tirar uma atividade do Ministrio da Sade para o Ministrio da Educao). Quadro comparativo 29
Descentralizao Nova pessoa (deslocamento da atividade pressupe uma nova pessoa jurdica) Relao sem hierarquia
Desconcentrao Mesma pessoa (deslocamento, distribuio, de atividade dentro da mesma pessoa)
Relao com hierarquia (apesar de haver, ainda, controle, fiscalizao)
Hoje, no Brasil, se descentraliza servio pblico por: Outorga Delegao Outorga significa transferir titularidade e execuo do servio, ou seja, se d a propriedade, o domnio do servio. Este domnio no pode dar a qualquer pessoa de qualquer jeito. Por isso, a doutrina diz que outorga de servio pblico s pode ser feita por meio de lei. A titularidade no pode sair das mos do poder pblico e, por isso, somente a administrao indireta pode receber outorga. H divergncia doutrinria, mas hoje prevalece o posicionamento de que no pode ser qualquer pessoa da administrao indireta, mas apenas as de direito pblico, ou seja, s pode ser dada s autarquias e s fundaes pblicas de direito pblico. J a delegao transfere somente a execuo e no a titularidade, motivo pelo qual se pode delegar servio pblico a particular. Pode ser realizada de trs maneiras: 1) 2) 3) Por lei (para as pessoas da administrao indireta de direito privado, quais sejam as empresas pblicas e sociedades de economia mista) Por contrato (para os particulares, sendo exemplos desta delegao a concesso e a permisso de servio pblico) Por ato administrativo unilateral (tambm para o particular, sendo exemplo desta delegao a autorizao de servio pblico4).
* Importante: Concesso de servio pblico forma de delegao contratual feita ao particular. O poder pblico pode outorgar a concesso de servio pblico a um particular. O que ele no pode outorgar o servio pblico ao particular, mas apenas deleg-lo a concesso uma forma de
Como no caso do taxi.
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delegao contratual. Outorga pode ter dois sentidos: transferir a titularidade (sentido tcnico) ou dar / fazer / realizar (acepo vulgar).
26/08/2010 Aula 5
Administrao Direta
A Unio, como uma pessoa jurdica, pode celebrar contrato para manifestar a vontade de celebrar o contrato precisa de uma pessoa fsica. Como se d esta relao entre a PJ e a pessoa fsica? Trs teorias foram criadas para explicar esta relao, para explicar de onde surgiu o poder do agente pessoa fsica, que manifesta a vontade da PJ. 1 teoria: Teoria do Mandato o Estado e o agente constituem a relao atravs de um contrato de mandato. O problema quem poderia assinar este contrato pelo Estado, pois somente um agente poderia faz-lo, mas no h agente antes do contrato. Esta teoria no serve no Brasil, pois o Estado como PJ no pode celebrar contrato de mandato sem a pessoa fsica. 2 teoria: Teoria da Representao mesma relao existente na tutela e na curatela. O menor, para praticar atos da vida civil, precisa de um representante, pois ele incapaz. A tutela ou curatela pressupe incapacidade. Esta ideia serve para o Estado, ou seja, o Estado pode ser considerado incapaz, representado pelo seu agente. Esta ideia serve para o Brasil? No, pois a prpria CF diz que o Estado responde (quando prev, por exemplo, sua responsabilidade objetiva). Ento, no Brasil, o Estado capaz e no precisa de representante. Ento no serve para ns esta teoria. 3 teoria: Teoria do rgo ou Teoria da Imputao esta teoria traz duas ideias: toda relao Estado-agente decorre da lei (a primeira ideia que o poder do agente decorre de imputao legal); quando agente est no exerccio da funo pblica, sua vontade se confunde com a vontade do Estado.
rgos Pblicos
A administrao pblica foi dividida em vrios pedacinhos, e cada pedacinho desses foi chamado de rgo pblico, cada um com uma especialidade. Os rgos pblicos so centros especializados de competncia (para busca de eficincia). rgo pblico est presente na administrao direta e indireta (INSS tambm subdividido em vrios pedacinhos, em centros especializados de competncia). Esta regra est no art. 1, 2, I, da Lei 9784/99: 31
2o Para os fins desta Lei, consideram-se: I - rgo - a unidade de atuao integrante da estrutura da Administrao direta e da estrutura da Administrao indireta. Se uma criana morre por bala perdida em uma escola municipal, quem vai responder? A prefeitura, a escola ou o municpio? Desses trs, apenas o municpio tem personalidade jurdica, pois a escola e a prefeitura so rgos do municpio e rgo no tem personalidade jurdica. Quem no tem personalidade jurdica no pode responder. Ento quem ir responder o municpio ( o municpio que responde por seus rgos). Esta posio tranqila na doutrina e na jurisprudncia. H alguns autores que esto comeando a trazer a ideia de que rgos pblicos tm alguns direitos, mas esta ideia para o futuro e, por enquanto, temos que considerar no concurso que eles no tm personalidade jurdica. Questo: se rgo pblico no tem personalidade jurdica, como ele tem CNPJ? rgo pblico tem CNPJ apenas para o fim fiscalizatrio, para a receita federal controlar o fluxo de direito do rgo. Esta regra est na Instruo Normativa 1.005/2010. rgo pblico pode celebrar contrato? Em regra, rgo pblico no pode celebrar contrato, pois ele no sujeito de direito. O rgo pblico faz licitao, mas quem celebra o contrato a PJ (o rgo pblico, no entanto, gerencia o contrato). * Obs.: art. 37, 8, CF ( introduzido pela EC 19): 8 A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor sobre (...) Este dispositivo fala de contrato entre PJ, entre rgos e entre pessoas fsicas (administradores pblicos) este dispositivo muito criticado pela doutrina, que diz que contrato entre pessoas fsicas (entre os administradores) no contrato administrativo e que no pode haver contrato entre rgos. Ento diz a doutrina que, para os rgos e para os administradores, este dispositivo inaplicvel (alguns dizem, ainda, que inconstitucional). No entanto, se este artigo for totalmente copiado na prova, melhor responder que est correto. Mas se a prova for discursiva, melhor criticar o dispositivo. rgo pblico pode ir a juzo? Jurisprudncia majoritria diz que, excepcionalmente, o rgo pblico pode ir a juzo possvel ir a juzo em duas situaes: 1) se a discusso sobre prerrogativa funcional, o rgo pode ir a juzo como sujeito ativo, para buscar essas prerrogativas (ex.: o prefeito quem tem que repassar o valor oramentrio duodcimo para a cmara legislativa se o prefeito no repassar, a cmara pode ir a juzo para cobrar o duodcimo buscar esta prerrogativa funcional). 2) No peguei! 32
Direito Administrativo Classificao dos rgos pblicos
Vamos colocar aqui apenas as trs mais importantes (apesar de a doutrina ainda trazer outras tantas). De acordo com a posio estatal, podem ser: 1) Independentes gozam de independncia e no sofrem qualquer relao de subordinao, apesar de estarem sujeitos a controle, a fiscalizao. Ex.: presidncia, governadores e prefeituras, CN, cmaras legislativas e municipais, tribunais. 2) Autnomos gozam de autonomia, ou seja, tm ampla liberdade, amplo poder de deciso, mas sofrem subordinao aos rgos independentes. Ex.: ministrios, secretarias, etc.. 3) Superiores tm poder de deciso, mas esto subordinados aos rgos autnomos e aos rgos independentes. Ex.: gabinetes, procuradorias (administrativas ou judiciais). 4) Subalternos no tm poder de deciso, sendo um mero rgo de execuo. Ex.: sesses administrativas (departamento de cpias, almoxarifado, zeladoria). De acordo com a estrutura, podem ser: 1. Simples aquele que no tem outros rgos agregados sua estrutura, no tem ramificaes. Ex.: gabinete. 2. Composto tem ramificao, tem rgos agregados, tem desdobramentos. Ex.: delegacia de ensino e as escolas ligadas a ela; postos de sade e hospitais (esto sempre agregados, sempre interligados). De acordo com a atuao funcional (tomada de deciso por um s agente ou por vrios), podem ser: 1. Singular ou unipessoal tem apenas um agente e ele toma decises sozinho. Ex.: presidncia da repblica, prefeitura municipal, juzo monocrtico. 2. Colegiado tem mais de um agente e a deciso tomada por estes vrios agente. Ex.: casas legislativas, tribunais.
Administrao Indireta
Agora ns vamos estudar as pessoas jurdicas da administrao pblica indireta: Autarquia Fundao pblica Empresa pblica 33
Direito Administrativo Sociedade de economia mista
* Obs.: No vamos estudar a administrao direta, pois esta parte estudada em direito constitucional. H algumas regras que so comuns a todas essas PJs e, primeiro, ns vamos ver estas caractersticas comuns e, depois, veremos as caractersticas especficas. Caractersticas comuns So caractersticas comuns: Personalidade jurdica prpria Criao e extino por lei Finalidade especfica Sem fins lucrativos No se sujeitam a hierarquia, mas se sujeitam a controle
As PJ da administrao indireta tm personalidade jurdica prpria, sendo, ento, sujeitos de direito e de obrigaes. Em consequncia: a. Respondem por sues prprios atos ento se uma dessas PJ comete ato ilcito, ela mesma ir responder. b. Tm patrimnio e receita prprios, independentemente da sua origem. No interessa de onde vem a receita ou o patrimnio (se vem do oramento ou por doao, etc.), estes sero da prpria PJ. c. Tm autonomia tcnica, administrativa e financeira (FAT). No gozam, entretanto, de capacidade e autonomia poltica. As PJ so criadas e extintas por lei, nos termos do art. 37, XIX, CF: XIX - somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao. A lei especfica para a criao ou autorizao de criao lei ordinria. Deve ser uma lei ordinria especfica, ou seja, cada pessoa jurdica ter sua lei. * Importante: lei cria autarquia e autoriza a criao de fundao, EP e SEM. Diferena entre criar e autorizar a criao: a autarquia, uma vez criada por lei, j existe, j est pronta para o mundo jurdico, no sendo necessrio nada mais. J as fundaes, EP e SEM, aps a autorizao da criao 34
por lei, no existem ainda para que elas existam necessrio o registro dos atos constitutivos no rgo competente. Qual o rgo competente? Depende da natureza da PJ. Se ela tiver natureza civil, o registro no cartrio. Se a PJ tiver natureza empresarial, o registro na junta comercial. E para extinguir essas PJ, o que preciso? Elas so extintas da mesma forma que so criadas: para autarquia, a lei cria e extingue; para as demais, a lei autoriza a criao e a extino. O que a lei faz, s pode ser modificado por lei. Parte final do art. 37, XIX: lei complementar define as finalidades da fundao. A lei complementar, neste caso, tem como finalidade prever as possveis finalidades da fundao (que pode ser educao, sade, etc.). Ento LC no cria e nem autoriza a criao da fundao, mas apenas define suas possveis finalidades. Mas que fundao esta? * Fundao: um patrimnio personalizado, destacado por um fundador para uma finalidade especfica. Se o fundador um particular, a fundao ser privada (estudada em direito civil e no aqui); se o fundador for o poder pblico, a fundao ser pblica. Quando o poder pblico vai constituir uma fundao pblica, ele pode dar a ela dois regimes. Ento a fundao pblica pode ser de direito pblico ou de direito privado (mesmo sendo de direito privado, a fundao ser pblica). Fundao pblica de direito pblico uma espcie do gnero autarquia, chamada, inclusive, de autarquia fundacional. Quando fundacional, a autarquia ter um papel mais social. Sendo a fundao pblica de direito pblico uma espcie de autarquia, ela ser criada por lei (primeira parte do art. 37, XIX, CF). Ento, tudo que for tratado sobre autarquia serve para fundao pblica de direito pblico. J a fundao pblica de direito privado chamada pela doutrina de fundao governamental e tem o mesmo regime da EP e SEM, sendo este um regime hbrido, misto preciso lei que autorize sua criao. Ento tudo o que for dito para EP e SEM serve para fundao pblica de direito privado. Ento a fundao mencionada no art. 37, XIX, CF, a fundao pblica de direito privado (no nem a fundao pblica de direito pblico e nem uma fundao privada). Este o entendimento da maior parte da doutrina e jurisprudncia (sendo, inclusive, a posio do STJ e do STF). Helly Lopes Meirelles dizia que toda fundao pblica era de direito privado. J Celso Antonio Bandeira de Melo diz que toda fundao pblica de direito pblico. Mas no so estas as posies que prevalecem. As PJ da administrao indireta tm finalidade especfica (prevista na lei que cria ou que autoriza a criao). Est o administrador preso a esta finalidade? Sim. Esta vinculao decorre do 35
Princpio da Especialidade. Por conta dessa vinculao, o administrador no pode modificar a finalidade, o que s pode ser feito por meio de lei. As PJ da administrao indireta no tm fins lucrativos. O lucro pode ocorrer, mas este no ser o objetivo da PJ, ou seja, ela no ser criada para buscar lucro. Uma autarquia, por exemplo, serve para prestar servio pblico e no para obter lucro; a fundao pblica serve para prestar servios pblicos assistenciais, sociais, e no para obter lucro; as EP e as SEM servem para prestar servio pblico e para explorar atividade econmica, mas no na busca de lucro, pois, nos termos do art. 173 da CF, estas PJ somente exploraro atividade econmica quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei percebe-se, ento, que o fim de explorar atividade econmica no o lucro, mas atender a segurana nacional ou interesse coletivo. Isto despenca em concurso pblico! As PJ da administrao indireta no sofrem subordinao, no esto sujeitas a hierarquia em relao administrao direta (pois caso de descentralizao, o que no pressupe hierarquia), mas sofrem controle. Ex.: pelo tribunal de contas, a administrao direta controla a indireta. Obs.: at 2005, o TC no controlava sociedade de economia mista. Desde 2005, entretanto, o TC controla todas as PJ da administrao indireta. A CPI dos Correios foi o legislativo controlando os Correios, que EP. O judicirio tambm exerce controle sobre as PJ da administrao indireta, o que feito pelas aes judiciais. Tambm o executivo controla a administrao indireta por meio, por exemplo, da superviso ministerial. * Superviso ministerial feita pelo Ministrio respectivo (de acordo com a finalidade da PJ). A superviso ministerial: Exerce controle finalstico Fiscaliza receitas e despesas Nomeia dirigentes das PJ O principal controle feito na superviso ministerial o controle finalstico, que controla o atendimento das finalidades das PJ. A superviso ministerial tambm fiscaliza as receitas e despesas da administrao indireta. Normalmente, ainda, a superviso ministerial que nomeia os dirigentes das PJs. Em regra, o chefe do executivo nomeia e exonera quando quiser os dirigentes da administrao indireta mas h situaes em que a nomeao e exonerao no so livres, pois necessrio previa autorizao do Senado Federal, como no caso do Banco Central e das agncias reguladoras, nos termos do art. 52, III, d, CF. Isso cai muito em concurso! A administrao direta no manda na indireta, mas ela escolhe quem vai mandar! Este fato recebe muitas crticas, pois, no final das contas, 36
a direta acaba mandando na indireta. Ento na prova, responder que no h hierarquia, mas que a nomeao dos dirigentes um problema. Caractersticas especficas: prxima aula!
27/08/2010 Aula 6
Administrao indireta (continuao)

Autarquias pessoa jurdica de direito pblico e tem como finalidade a prestao de servios pblicos desenvolvendo atividades tpicas (prprias) de Estado. Regime jurdico5 Atos praticados pela autarquia so atos administrativos ento, celebra contratos administrativos e, por isso, sujeita-se a licitao e Lei 8666/93 e seus contratos possuem clusulas exorbitantes. Seu procedimento financeiro segue o regime pblico, ento, sua contabilidade pblica, motivo pelo qual sujeita-se a Lei 4.320/64 e LC 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal). Os bens autrquicos seguem o regime pblico tranquilo na doutrina e jurisprudncia que os bens pertencentes PJ de direito pblico so bens pblicos. Bens autrquicos (pblicos): pertencem PJ de direito pblico. Regime jurdico dos bens: a) Inalienveis relativamente ou alienveis de forma condicionada preenchidas algumas condies, possvel a alienao; b) Impenhorveis no podem ser objeto de penhora (garantia dentro da ao judicial), arresto (cautelar tpica de bens indeterminveis) ou sequestro (cautelar tpica de bens determinveis); c) Inonerveis no podem ser onerados, ou seja, no podem ser objeto de penhor (direito real de garantia de bem mvel) ou de hipoteca (direito real de garantia sobre bens imveis); d) Imprescritveis no podem ser objeto de usucapio; e) Sujeitos ao regime de precatria art. 100, CF (objeto da EC 62) os dbitos judiciais das autarquias so pagos por precatrios, assim como na administrao direta, sendo cada autarquia tem a sua prpria fila (obs.: precatrio constitudo at julho de um ano
semelhante ao regime jurdico da administrao direta.
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deve ser pago no ano seguinte; se constitudo aps julho de um ano, deve ser pago no no ano seguinte, mas no outro ano). Regime tributrio A CF garante a imunidade tributria recproca, prevista no art. 150, VI, a, segundo o qual ente poltico no pode instituir imposto para outro ente poltico. Ocorre que somente Unio, Estados, Municpios e DF so entes polticos. E como fica a autarquia? O art. 150, 2, CF, diz que esta imunidade tributria recproca extensvel s autarquias, mas apenas no que se refere finalidade especfica da autarquia. Ento ela tem imunidade para impostos, mas somente aqueles que derivarem de sua finalidade especfica. Por isto est errado falar que autarquia jamais pagar imposto. Ex.: se a autarquia recebe um imvel por doao, enquanto ela no ligar este imvel sua finalidade especfica, ter que pagar os impostos decorrentes do imvel. Processo civil A autarquia, sendo uma PJ de direito pblico, ser tratada como Fazenda Pblica e, por isso, ter os mesmos privilgios, seguir o mesmo regime processual da Fazenda Pblica. Ento, enquanto Fazenda Pblica, a autarquia tem alguns privilgios processuais: Prazo diferenciado (art. 188, CPC - prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer) Direito a reexame necessrio, tambm chamado duplo grau de jurisdio obrigatrio (o processo tem que ser elevado ao tribunal) obs.: se as partes e o juiz esquecerem do reexame necessrio, o que acontece? Ou seja, qual a consequncia jurdica para a falta do reexame? Esta deciso no far coisa julgada. Ento o reexame necessrio obsta o trnsito em julgado. O reexame necessrio a regra, mas h excees no art. 475, CPC, como nas aes at 60 SM e em caso de assunto j decidido pelo pleno do tribunal, entre outras. Quanto prescrio, a autarquia tem tratamento de Fazenda Pblica, ou seja, a prescrio quinquenal (Dec. 20.910/1932), em regra. Responsabilidade civil objetiva, nos termos do art. 37, 6, CF. Ento aplica-se a teoria objetiva para a responsabilidade civil das autarquias, ou seja, devem ser demonstrados apenas a conduta, o dano e o nexo causal, no dependendo do elemento subjetivo (culpa ou dolo). * Obs.: motorista da autarquia dirigindo o carro da autarquia atropela uma pessoa. De quem a vtima cobra? Da autarquia. Mas e se a autarquia no tiver dinheiro para pagar? A pessoa pode 38
cobrar do Estado (mesmo descentralizando, o Estado continua responsvel pelo servio) esta responsabilidade do Estado de segundo plano, ou seja, o Estado tem responsabilidade subsidiria. Regime de pessoal Em regra, as pessoas que trabalham nas autarquias so servidores pblicos6, no importando se celetista ou estatutrio. Territrios (autarquias territoriais) Os territrios no so parte da administrao direta. No passado, os territrios foram considerados autarquia, no porque tenham alguma coisa a ver com autarquia, mas porque no encontraram outra classificao para eles. Como hoje no existe nenhum territrio, este assunto ficou parado. No entanto, claramente o territrio no tem nada a ver com autarquia, no servindo para prestar servio pblico, no formando parte da administrao indireta, etc.. Nos livros, entretanto, so tratados como autarquias e denominados autarquias territoriais. Hoje, ento, no existem autarquias territoriais. Conselho de classe (ou autarquias profissionais) Conselho de medicina, de engenharia, de arquitetura, de enfermagem, etc.. Conselhos de classe surgiram em nosso ordenamento como autarquias. No entanto, a Lei 9.649/98 mudou a natureza jurdica dos conselhos de classe, que passaram a ser pessoas jurdicas de direito privado. Conselhos de classe exercem a fiscalizao e controle das diversas profisses, exercendo, portanto, poder de polcia. Esta questo foi objeto de controle de constitucionalidade na ADI 1717. Nesta ADI, o STF entendeu que conselho de classe exerce poder de polcia, e poder de policia na mo de pessoa privada compromete a segurana jurdica. Por isso, o STF considerou esta lei inconstitucional. Depois do julgamento da ADI, ento, os conselhos de classe voltaram a ter natureza de autarquias. Regime jurdico a) Contabilidade pblica b) Anuidade paga pelos associados tem natureza tributria (contribuio) se no for paga, sujeitar-se a execuo fiscal c) Sujeitas a controle pelo Tribunal de Contas d) Sujeitas a concurso pblico
So servidores pblicos aqueles que trabalham em pessoa pblica.
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Direito Administrativo E quanto OAB?
Diz o Estatuto da OAB que a anuidade cobrada de forma comum e no por execuo fiscal ento, jurisprudncia consolidada do STF e do STJ entende que a anuidade da OAB no possui natureza tributria. Jurisprudncia consolidada tambm entende que a contabilidade privada e no pblica. Assim, tambm no se sujeita a controle do Tribunal de Contas. O EOAB diz que o quadro de celetista. Da vem o procurador-geral e diz que mesmo assim tem que ser por concurso pblico o procurador-geral ajuizou a ADI 3026 com o objetivo de buscar uma interpretao conforme do EOAB para dizer que mesmo sendo celetista, deve haver concurso pblico. STF entendeu que OAB no est includa na categoria das autarquias especiais, sendo ento incabvel a exigncia de concurso pblico. STF disse que OAB pessoa jurdica mpar do ordenamento jurdico brasileiro. O que PJ impar??? Qual o regime da pessoa mpar??? Hoje no se pode afirmar que a OAB uma autarquia ela tem o tratamento e o regime pblico de autarquia para os privilgios (processuais, tributrios, etc.), mas no tem nenhuma das obrigaes das autarquias. Quadro comparativo
Entidades de classe Autarquia Contabilidade pblica Anuidade tem natureza tributria (cabvel a execuo fiscal) Controladas pelo TC OAB Pessoa jurdica mpar Contabilidade privada Anuidade no tem natureza tributria (no cabvel a execuo fiscal) No controlada pelo TC No se sujeitam a concurso pblico (quadro celetista)
Sujeitas a concurso pblico
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Direito Administrativo Agncias reguladoras
uma autarquia de regime especial. O que estudamos para as autarquias serve para as agncias reguladoras, mas com tratamento diferenciado em algumas situaes (pois autarquia com regime especial). Este termo autarquia de regime especial no surgiu para as agncias reguladoras, mas j uma expresso antiga no Brasil que j era utilizada para falar das universidades pblicas. As universidades pblicas possuem como especialidade, por exemplo, liberdade pedaggica (liberdade para montar a grade curricular) e escolha de seus dirigentes por eleies (diferente das demais pessoas da administrao indireta). A partir de 1995, inicia-se no Brasil uma nova poltica estatal, enxugando-se sua mquina, reduzindo sua estrutura e transferindo os servios (como os de telefonia) para outras pessoas, para o setor privado, instituindo-se, assim, a poltica nacional de privatizao. Surge, ento, uma necessidade de regular, controlar e fiscalizar estas atividades que foram transferidas. Ento as agncias reguladoras aprecem no Brasil a partir da poltica nacional de desestatizao. Regime especial As agncias reguladoras servem para normatizar (no significa legislar, mas definir normas tcnicas que complementam as leis), regulamentar, fiscalizar as diversas atividades. Em razo deste papel, as agncias reguladoras: a) Tm mais autonomia, mais liberdade e mais poder do que as demais autarquias. b) Possuem investidura e nomeao especiais. O Presidente da Repblica nomeia, mas com prvia autorizao do Senado Federal. c) Os dirigentes das agncias reguladoras assumem mandado com prazo fixo, determinado (prazo este que depende da lei de cada agncia). * Existe um projeto de lei transitando no CN com o objetivo de unificar este prazo em 4 anos. ** O dirigente pode ser retirado antes do trmino deste prazo? Normalmente, o PR nomeia e manda embora quando quiser. Mas no caso das agncias, o PR no tem este poder. O dirigente s sai se ele mesmo renunciar. Encerrado o mandato do dirigente, inicia-se um perodo chamado quarentena, durante o qual ele fica impedido de atuar na iniciativa privada (pode, contudo, atuar no servio pblico) no ramo de atividade da agncia que dirigia. Durante este perodo, ele continua recebendo o salrio de dirigente. O prazo da quarentena 4 meses. Para algumas agncias h leis especficas prevendo prazo de 2 meses de quarentena. No mais, o regime igual ao das autarquias normais. * Importante: Como autarquia, as agncias reguladoras firmam contratos administrativos e, assim, submetem-se a licitaes. A Lei 9.472/97 instituiu a ANATEL (esta lei foi chamada norma geral das telecomunicaes), estabelecendo, ainda, que as agncias reguladoras, daquele 41
momento em diante, estariam fora da Lei 8.666/93, sendo que cada agncia reguladora poderia definir seu procedimento prprio de licitao. Ademais, a Lei 9.472/97 estabeleceu que as agncias reguladoras ainda teriam duas modalidades especficas de licitao: prego e consultas (antes dessa lei, essas modalidades no existiam). A lei 9472 foi questionada perante o STF por meio da ADI 1668 o STF disse, no julgamento desta ADI, que a lei inconstitucional, pois a agncia reguladora, enquanto autarquia, no pode ficar fora da Lei 8.666, devendo seguir os procedimentos desta lei. J no que tange s modalidades especficas (prego e consulta) o STF considerou constitucional. Ento se em uma prova se perguntar qual a modalidade licitatria especfica da agncia reguladora, tem que responder que consulta, pois prego no mais exclusividade das agncias reguladoras, pois desde a lei 10.520/2002, passou a ser modalidade de licitao para todos os entes. Detalhe: a modalidade consulta ainda no foi regulamentada, ento ningum sabe como faz-la! Regime de pessoas A Lei 9.986/2000 (Norma Geral das Agncias cai muito em concursos federais), estabeleceu que o regime de pessoal das agncias reguladoras seria regime celetista com contrato temporrio. Detalhe que contratos temporrios no submetem-se a concurso. Esta questo foi levada ao STF pela ADI 2310, a partir da qual o STF considerou a Lei 9.986 inconstitucional, pois no pode ser regime de contrato temporrio, mas de cargo efetivo, j que a necessidade do servio permanente, e no poderia ser celetista (apesar de que, na poca que o STF julgou esta ADI, fosse possvel a mistura dos dois regimes em uma mesma pessoa), sendo necessrio o regime de cargo, com concurso. Mas o STF entendeu que os contratos temporrios que j estivessem em andamento, poderiam ser mantidos at que vencesse o prazo. No entanto, tudo isso foi resolvido em sede de julgamento cautelar da ADI. Quando a ADI estava em andamento, o PR editou a MP 155/2003, que foi convertida na Lei 10.871/2004, que alterou a Lei 9.986, que passou a prever a criao de cargos pblicos. Quando uma lei objeto de ADI e, durante o processo desta ADI, a lei alterada, a ADI extinta por perda de objeto. Quando a ADI 2310 foi extinta, o PR editou a MP 269, que foi convertida na Lei 11.292, prorrogando os contratos temporrios por 1 ano (que o STF j tinha considerado inconstitucionais cautelarmente). E, de l pra c, sempre que os prazos esto vencendo eles so prorrogados por 1 ano. Esta questo foi levada, de novo, ao STF pela ADI 3678. Esta ADI est aguardando julgamento no STF. Se cair na prova esta questo, devemos considerar que o regime de pessoal das agncias reguladoras no Brasil de cargo estatutrio, considerando ainda que, na prtica, regime de contrato temporrio. Exemplos de agncias reguladoras: ANEEL (Agncia Nacional de Energia Eltrica); ANATEL (Agncia Nacional de Telecomunicaes); ANS (Agncia Nacional de Sade); ANTT (Agncia Nacional de Transporte Terrestres); 42
ANVISA (Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria); ANTAQ (Agncia Nacional de Transporte Aquavirios); ANAC (Agncia Nacional de Aviao Civil); ANP (Agncia Nacional de Petrleo); ANA (Agncia Nacional de gua); ANCINE (Agncia Nacional de Cinema criada com objetivo de fomento criada por MP que ainda no foi convertida em Lei).
Agncias Executivas Previstas na Lei 9.649/98. Nada mais do que uma velha autarquia ou velha fundao pblica que eram ineficientes e precisavam melhorar, se modernizar (foram criadas com o objetivo de reformular, de tornar eficientes autarquias e fundaes pblicas que no cumpriam bem seu papel, eram ineficientes). Possuem regime pblico de autarquia ou de fundao pblica. Para se tornar eficiente, a agncia executiva elabora um plano estratgico de modernizao. Para executar este plano, a AE celebra com a administrao pblica um contrato de gesto, a partir do qual a autarquia ou fundao ter mais dinheiro, recursos pblicos, autonomia e liberdade. Celebrado o contrato de gesto, a qualidade de agncia executiva declarada pela publicao de um ato pelo PR. Este status de agncia executiva temporrio, enquanto tiver em andamento o contrato de gesto. Com o fim do contrato, a autarquia ou fundao deixa de ser agncia executiva, voltando a ser autarquia ou fundao. Ex.: INMETRO, ADA (Agncia de Desenvolvimento da Amaznia a velha SUDAM); ADENI (velha SUDENI). * Obs.: Crticas da doutrina: agncia executiva serve para dar mais dinheiro e mais liberdade a autarquia ou fundao que j ineficiente e cheia de abusos legalidade e fraudes. Ento as agncias executivas acabam sendo um prmio s PJ mais ineficientes. Ademais, as autarquias e fundaes so criadas por lei. Se a lei no deu esta liberdade, como pode um contrato administrativo conferi-la?
02/09/2010 Aula 7
Administrao Indireta (continuao)

Empresa Pblica e Sociedade de Economia Mista Empresa Pblica e Sociedade de Economia Mista: So empresas estatais que esto na administrao indireta. Toda empresa estatal est na administrao indireta? No necessariamente. Empresa estatal pode estar ou no na administrao indireta. Se seguir o regime prprio das EP e 43
SEM, estar na administrao indireta. Mas se o Estado for parte de uma empresa, sendo ento esta empresa estatal, mas a empresa no seguir o regime de EP e SEM, ela no estar na administrao indireta, sendo uma empresa do regime privado. Para uma empresa ser pblica ou sociedade de economia mista, no basta a participao do Estado, mas necessrio tambm um regime prprio dessas empresas. Ento, nem toda empresa que o Estado participa ser EP ou SEM. Empresa Pblica pessoa jurdica de direito privado. O nome empresa pblica no est ligada natureza jurdica da PJ, mas ao seu capital. O regime da EP no puramente privado, mas misto. A EP pode ser: Prestadora de servio pblico ou Exploradora da atividade econmica O capital da EP exclusivamente pblico! No significa que o capital seja de um ente s, pode ser de mais de um. Mas o capital tem que ser todo pblico. Nossa EP pode ser constituda de qualquer modalidade empresarial. Sociedade de Economia Mista Tambm uma PJ de direito privado (mas o regime no totalmente privado, mas hbrido). Tem as mesmas finalidades da EP: Prestadora de servio pblico ou Exploradora da atividade econmica O capital da SEM misto: parte pblico e parte privado. O capital misto, mas a maioria do capital votante (aquele que d direito a voto) deve estar nas mos do poder pblico. H a possibilidade de capital privado, mas o Estado tem que comandar a SEM. Ento o poder pblico tem a gesto, a direo da SEM. Ao contrrio da EP, a SEM tem que ser constituda na forma de sociedade annima (aqui no serve qualquer modalidade). Semelhanas e diferenas:
Empresa Pblica PJ de direito privado Sociedade de Economia Mista PJ de direito privado
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Regime misto Presta servio pblico ou explora atividade econmica Capital exclusivamente pblico Pode ser de qualquer modalidade empresarial Competncia da justia federal para EP federal* e da justia estadual para a EP estadual e municipal
Regime misto Presta servio pblico ou explora atividade econmica Capital misto (pblico e privado) S pode ser sociedade annima Competncia da justia estadual para SEM federal, estadual e municipal
* Art. 109, CF define a competncia da justia federal para julgar causas de interesse da Unio, autarquia federal, fundao federal e empresa pblica federal.
Se a EP ou a SEM prestarem servio pblico, prevalecer o regime pblico face ao regime privado. Por outro lado, se elas explorarem atividade econmica, seu regime ser mais privado do que pblico. Nos termos do art. 173, CF, o Estado, em regra, no explora atividade econmica, a no ser quando necessrio aos imperativos da segurana nacional ou relevante interesse coletivo ambos so razes de interesse pblico. Quando explorarem atividade econmica, ser estabelecido, por lei especfica, estatuto jurdico prprio para a EP e para a SEM (art. 173, 1, CF incisos I a V bom decorar!). 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre I - sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade; II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios; III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica; IV - a constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e fiscal, com a participao de acionistas minoritrios; V - os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade dos administradores. Cumpre ressaltar que, at hoje, no foi instituda esta lei especfica e, assim, elas ainda no tm um estatuto prprio. 45
Direito Administrativo Regime jurdico praticamente o mesmo para as duas
Regime falimentar. As EP e as SEM, hoje, independentemente de prestarem servio pblico ou explorarem atividade economia, no esto sujeitas a falncia, no se submetem Lei 11.101/05! * Obs.: Antes da Lei 11.101/05, entendia-se que quando prestadoras de servio pblico, essas empresas no se submeteriam falncia, mas, no caso de exploradoras de atividade econmica, estavam sujeitas falncia. Celso Antonio Bandeira de Melo continua defendendo a posio adotada antes da Lei 11.101/05. No entanto, a posio dele no a majoritria e no a que prevalece para o concurso pblico. Prevalece ento que elas no se submetem em nenhum caso falncia. Responsabilidade civil. As EP e as SEM esto sujeitas responsabilidade prevista no art. 37, 6, CF? Este dispositivo dispe que: 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Ento, se elas forem prestadoras de servio pblico, se submetem a esta regra. Se a EP ou SEM no tiver patrimnio para arcar com determinado dano que causou a terceiro, o Estado ter que responder, pois ter responsabilidade subsidiria se o Estado resolver descentralizar a prestao do servio pblico para a empresa, ele continua responsvel, mas apenas subsidiariamente. J no caso da EP ou SEM que explorem atividade econmica, ela no se submete regra do art. 37, 6, CF. Neste caso, a responsabilidade a determinada pelo Cdigo Civil no direito civil, a regra a responsabilidade subjetiva. Na doutrina e jurisprudncia prevalece o entendimento de que o Estado no responde subsidiariamente por danos causados por EP ou SEM exploradoras de atividade econmica. H divergncia quanto a esta questo, mas este o entendimento que prevalece. EP e SEM na licitao e contratos. 2 fase da AGU h alguns anos atrs: A EP, na atividade fim, no precisa licitar. Escrever trinta linhas sobre isso! o que vamos ver agora. Se elas so prestadoras de servio pblico, no h duvida de que elas esto sujeitas licitao (lembrar que, neste caso, o regime pblico prevalece sobre o privado). Neste caso, aplica-se o art. 37, XXI, CF c/c art. 1, p.., Lei 8.666/93. O art. 173, 1, III, CF, fala que as EP e SEM tero estatuto prprios para licitao e contratos. No entanto, at hoje esta lei que estabeleceria este estatuto prprio no foi instituda. Dessa forma, aplica-se a regra geral. A lei 8.666 e a CF no fazem distino, quanto licitao, entre as empresas que prestam servio pblico ou exploram atividade econmica. Ento a regra geral que elas devem licitar. 46
No entanto, na prtica, quando exploradora de atividade econmica, elas nunca licitam. Por qu? Porque a Lei 8.666 traz dispensas e inexigibilidades de licitao. Ex. de dispensa: art. 24, p.., Lei 8666 em regra geral, as PJ da administrao pblica tem dispensa de licitao no limite de 10% do convite, nos termos dos incisos I e II deste artigo. J o p.. do artigo diz que as EP e SEM tem o limite desta dispensa dobrado: 20%. Ex. de inexigibilidade: art. 25, Lei 8666 licitao inexigvel quando a competio for invivel. O artigo traz um rol exemplificativo de casos em que a competio invivel, por prejudicar o interesse pblico. Se a licitao prejudicar o interesse pblico, ento, a licitao ser inexigvel. Ento se a licitao prejudicar a atividade fim, ou seja, a prestao do servio pblico, a segurana nacional ou o interesse coletivo (atividade fim das EP ou SEM), estar prejudicando o interesse pblico e, neste caso, ela ser inexigvel. Ento, respondendo pergunta do concurso: a atividade fim da EP ficar liberada da licitao quando a licitao prejudic-la. Resumindo: A licitao no ser exigida da EP exploradora de atividade econmica quando a licitao prejudicar sua atividade fim (que s pode ser a segurana nacional ou interesse coletivo). Bens da EP e da SEM. Em regra, esses bens so privados (ou seja, so penhorveis, no tm proteo especial) e seguem o regime privado. Mas existe uma ressalva: ficam protegidos e, excepcionalmente, seguiro o regime pblico, aqueles bens que estiverem diretamente ligados prestao de servios pblicos, em observncia ao princpio da continuidade do servio pblico. Ento, no qualquer bem de EP ou SEM prestadoras de servio pblico que seguiro o regime pblico, mas apenas aqueles que estiverem diretamente ligados prestao do servio pblico. * Mais adiante sero feitas algumas ressalvas ECT (Empresa de Correios e Telgrafos). Regime tributrio As EP e SEM tm privilgios tributrios? Se elas explorarem atividade econmica, no tero privilgios que no forem extensveis iniciativa privada (tm, ento, apenas os mesmos privilgios extensveis iniciativa privada art. 173, 1, II, CF). Agora, quando elas forem prestadoras de servio pblico: art. 150, 3, CF: 3 - As vedaes do inciso VI, "a", e do pargrafo anterior no se aplicam ao patrimnio, renda e aos servios, relacionados com explorao de atividades econmicas regidas pelas normas aplicveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestao ou pagamento de preos ou tarifas pelo usurio, nem exonera o promitente comprador da obrigao de pagar imposto relativamente ao bem imvel.
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A EP ou SEM no gozar da imunidade tributria, ento, quando exploradoras de atividade econmica (conforme visto) e, tampouco, quando prestadoras de servio pblico que recebam contraprestao ou pagamento pelo usurio (pois no preo ou tarifa o tributo j est inserido e os usurios esto pagando). Regime de pessoal As pessoas que trabalham nas EP e SEM no so servidores pblico! Eles so chamados de servidores de entes governamentais de direito privado. Esto sujeitos a regime celetista. Eles no so servidores pblicos, mas eles se equiparam aos servidores pblicos em algumas questes: a) Esto sujeitos a concurso pblico; b) Em regra, no podem acumular cargo e emprego; excepcionalmente, podem; c) Esto sujeitos a teto remuneratrio (salvo se a empresa no depender de repasse da administrao direta para custeio); d) Esto sujeitos Lei de Improbidade Administrativa; e) So considerados funcionrios pblicos para a lei penal (art. 327, CP); f) Esto sujeitos a remdios constitucionais (MS, ao popular, MI, etc.), especialmente no caso de prestao de servio pblico. No caso de dispensa dos empregados, a regra no a mesma dos servidores pblicos, em que a dispensa depende de processo administrativo. No caso das EP e SEM, os empregados no tm a estabilidade do art. 41 da CF (Smula 390/TST), e, por isso, a dispensa imotivada (OJ 247/TST), exceto no caso da ECT! O STF reafirma que a empresa imotivada, exceto no caso da ECT (o STF reconheceu a repercusso geral da matria e j julgou esta questo, no RE 589.998). Ressalvas sobre a ECT ECT empresa pblica, mas tem tratamento de fazenda pblica! O que justificava este tratamento era a exclusividade de prestao do servio no Brasil. No entanto, esta justificativa foi objeto de discusso da ADPF 46 (leitura obrigatria) o STF decidiu que a ECT tem, de fato, exclusividade na prestao de servio postal, de correspondncia pessoal (j no caso de encomenda, outras empresas tambm prestam este servio). O STF falou que a ECT tem exclusividade do servio e no mero monoplio. Ento a ECT tem tratamento de fazenda pblica, por ter exclusividade do prestao do servio. Esta exclusividade privilgio e d ECT o tratamento de fazenda pblica. Assim, a ECT: Tem regime de autarquia 48
Seus bens seguem o regime pblico e, por isso, so impenhorveis e sujeitos a regime de precatrio Tm imunidade tributria A dispensa de seus empregados tem que ser motivada. Competncia para julgar ao que envolve ECT: Justia Federal! (RESP 894.730) Consrcios Pblicos Consrcios pblicos (Lei 11.107/06) fazem parte da administrao indireta, mas sero estudados somente no intensivo II! # Fechamos aqui administrao indireta e, agora, vamos falar de pessoas que esto fora da administrao indireta, mas que cooperam com ela: entes de cooperao.
Entes de Cooperao
1 setor: Estado 2 setor: mercado da iniciativa privada 3 setor: Organizaes no-governamentais. 4 setor: hoje j se fala em um 4 setor como sendo o da economia informal e criminalidade (principalmente a pirataria).
Algumas ONG (no todas) cooperam, colaboram com o Estado. Nem toda ONG ente de cooperao s o ser se cooperar com o Estado. Os entes de cooperao: So entes paraestatais (pois esto ao lado do Estado) So PJ de direito privado No tm fins lucrativos mas desenvolvem atividades pblicas cooperando com o estado. Servios Sociais Autnomos (Sistema S) Primeiro grupo dos entes de cooperao so os servios sociais autnomos, tambm so chamados de Sistema S (SESI, SESC, SEBRAE, SENAI, etc.). O Sistema S tem como finalidade, objetivo, fomentar e apoiar as diversas categorias profissionais (oferecem cursos, assistncia jurdica, incentivam atividades fsicas, realizam shows, etc.). Tem duas fontes financeiras: a. recebe recursos oramentrios (beneficirios de dotao oramentria);
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b. pode ser beneficirio da parafiscalidade7, ou seja, tem aptido para cobrar tributos pode cobrar contribuies parafiscais. Por ser beneficirio da parafiscalidade, est sujeito a controle pelo Tribunal de Contas! Entes controlados, nos termos do art. 1 da Lei 8.666, esto sujeitos a licitao. Dessa forma, o Sistema S est tambm sujeito a licitao. Mas para o Sistema S h um procedimento simplificado (no segue todo o rigor da Lei 8.666) Procedimento Simplificado do Sistema S. Essas PJ, no entanto, no tm privilgios tributrios e no tm privilgios processuais. O pessoal segue o regime privado (celetista so empregados normais do regime privado). Como PJ de direito privado, no est includa no art. 109, CF, sendo ento de competncia da justia estadual para julgar aes que envolvam essas PJ. Entes de apoio Segundo grupo dos entes de cooperao so os Entes de apoio. So pessoas jurdicas privadas, esto fora da administrao, no tem fins lucrativos, so constitudas como fundao (privada) associao ou cooperativa. So criadas por servidores pblicos que atuam nas universidades pblicas e em hospitais pblicos (universidades principalmente). Ex.: FINATEC, FAPEX, FAPEP, FAPEAL. Funcionam dentro das universidades, mas tm natureza privada. Podem, por isso, cobrar por ps-graduao, podem financiar pesquisas, etc. So criadas com o objetivo de buscar a falta de recursos para investir nas universidades e nos hospitais pblicos. Estes entes, por exemplo, vendem cursos de ps-graduao e, com este dinheiro, financiam bolsas de mestrado e doutorado. Servem para salvar a omisso do Estado. Essas entidades no prestam os servios pblicos exclusivos do Estado, mas apenas prestam atividades sociais de cooperao. Elas tm alguns benefcios: a. Recebem dotaes oramentrias (apesar de ser PJ de direito privado) b. Tm permisso de uso de bem pblico (utilizam os bens da universidade a sala a universidade, por exemplo) c. Quem atua nesses entes so servidores pblicos das universidades e dos hospitais (quem paga o salrio o poder pblico). Tudo isso adquirida por meio de um convnio celebrado com o Estado. Importante: para a doutrina majoritria devem ser controladas pelo TC e devem sujeitar-se a licitao, apesar de, na prtica, elas tentarem escapar disso. Esta matria est regulada na Lei 8.958/94 (apenas para o mbito das universidades pblicas para os hospitais, ainda no h uma lei). A doutrina critica muito todo esse sistema das entidades de apoio! Inclusive, a lei pssima ao regular isso, pois deixa muitas lacunas.
Sistema S e parafiscalidade delegao da capacidade tributria (aptido para cobrar tributos).
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Direito Administrativo Organizaes Sociais (OS)
Terceiro grupo dos entes de cooperao so as organizaes Sociais, chamadas nos concursos de OS. Esto previstas na Lei 9.637/98. Essas OS nascem de extino de estruturas da administrao. A administrao extingue uma estrutura e transfere, atravs de um contrato de gesto, para a OS. O contrato de gesto cria a OS transfere para ela suas atividades. Ento a OS nasce da extino de uma estrutura e da transferncia da atividade para uma PJ privada (a OS). Essa pessoa privada nasce do contrato de gesto (no existia antes; no h qualquer exigncia de experincia anterior). Quem cuida e gere a OS o chamado conselho de administrao, que composto por administradores + particulares. O Estado se aproveita dessa histria extinguindo um rgo ou entidade, transferindo aquela atividade para uma pessoa privada atravs de um contrato de gesto. A OS, que no tem experincia e vivncia nenhuma naquela atividade, a recebe. um jeitinho de administrador colocar dinheiro na pessoa privada! um absurdo! A doutrina fala muito mal das OS. Em razo do contrato de gesto, a OS pode receber recursos oramentrios, bens pblicos e cesso de servidores pblicos. Deve ser controlada pelo TC (apesar de na prtica o TC no controlar), e dispensada de licitao para os contratos decorrentes do contrato de gesto! * Obs.: A OS est sobre controle de constitucionalidade est sendo discutida em sede da ADI 1923 (j houve uma cautelar indeferida nesta ADI, mas o mrito ainda no foi julgado). Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIP) Quarto grupo dos entes de cooperao so organizao da sociedade civil de interesse pblico, tambm chamada de OSCIP. Est prevista na Lei 9.790/99. So PJ de direito privado que j existem no mercado h pelo menos um ano naquele ramo de atividade; celebra com o poder pblico um termo de parceria, para a execuo de um projeto determinado (como assistncia social ou cultural, desenvolvimento de pesquisa, atividade relacionada a patrimnio histrico, artstico, meio ambiente, etc. mas no pode prestar servio pblico exclusivo!). Recebe recurso pblico, mas no recebe dotao oramentria (no participa direto do oramento). No recebe servidor e nem bem pblico. Doutrina diz que deve ser controlada pelo TC e que deve cumprir licitao com o procedimento simplificado do Sistema S (na prtica, elas so controladas pelo TC, mas no realizam licitao). # Professora colocar no site dela (no material de apoio) um resumo de cada um desses entes com exemplos!
15/09/2010 Aula 8
Poderes da administrao
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Os poderes administrativos so instrumentos, prerrogativas, de que dispe a administrao para perseguir o interesse pblico. O poder algo abstrato, uma ferramenta utilizada para praticar atos administrativos. Quando se utiliza este instrumento, se pratica atos administrativos. Exemplos: Fazer um regulamento prtica de ato no exerccio do poder regulamentar; Aplicar multa de trnsito prtica de ato no poder de polcia; Demitir praticar ato no poder disciplinar. Poderes e atos administrativos esto sempre entrelaados, sempre intimamente ligados. Se no lembrar o poder, pode-se tentar lembrar o ato. Poderes da administrao diferente de poderes do Estado. Os poderes do Estado so os elementos orgnicos ou organizacionais do Estado so os poderes executivo, legislativo e judicirio. Caractersticas dos poderes da administrao - Este poder de exerccio obrigatrio ( um poder-dever), no uma faculdade do administrador. CABM diz que mais correto se falar em dever-poder, pois o dever mais importante que o poder. - Este poder irrenuncivel se h exerccio obrigatrio, no cabe renncia. O administrador no poder abrir mo desta ferramenta. At porque a ferramenta no dele, mas do povo. Ele exerce funo pblica, ou seja, atividade em nome do interesse do povo. O poder do povo! O administrador no pode renunciar ao que no lhe pertence. O administrador de hoje no pode criar entraves, obstculos para o administrador de amanh por isso ele no pode abrir mo deste poder, pois se o fizer, criar entraves para a futura administrao. Dizer que o poder irrenuncivel no significa dizer que sempre dever haver condenao, punio. O que sempre tem que haver a investigao. A absolvio em um processo disciplinar no significa renncia ao poder disciplinar. - O poder tem que ser praticado de acordo com os limites legais. Deste limite, decorre o fato de que a autoridade tem que ser, pela lei, competente. O exerccio do poder tem que ser praticado de acordo com a necessidade, adequao e proporcionalidade princpio da proporcionalidade e da razoabilidade. Se esses limites no forem observados, respeitados, o administrador deve ser responsabilizado. Ento no exerccio do poder cabe responsabilizao. A responsabilizao pode acontecer por ao (quando se faz o que no deveria ter feito) ou por omisso (quando no faz o que deveria ser feito). Se o administrador extrapola os limites legais, ele age com abuso de poder. * Abuso de poder pode se dar em duas modalidades: Excesso de poder a autoridade ultrapassa os limites de sua competncia. Desvio de finalidade vcio ideolgico, ou seja, vcio na vontade, defeito subjetivo est na cabea do administrador ( a que mais cai em concurso). O ato formalmente perfeito, mas h vcio na vontade, no elemento subjetivo do administrador. Ex.: 52
delegado recebe um mandado de priso de um inimigo seu deixa para cumprir o mandado na hora que o sujeito est se casando. Por ser um defeito na vontade, h dificuldades na comprovao deste vcio. Poder de acordo com o grau de liberdade Poder vinculado v. poder discricionrio doutrina mais moderna critica esta classificao, falando que, na verdade, no o poder que vinculado ou discricionrio, mas os atos administrativos praticados no exerccio de poder seria mais correto, ento, falar em ato vinculado ou discricionrio. Estes autores dizem, ainda, que no h poder que s tenha atos vinculados ou s tenha ato discricionrio. Ento o poder no nem totalmente vinculado nem totalmente discricionrio. Mas como alguns concursos ainda cobram esta classificao, veremos aqui. Poder vinculado no tem liberdade, no tem juzo de valor e no tem convenincia e oportunidade. Preenchidos os requisitos legais, o administrador obrigado a praticar o ato. Ex.: concesso de aposentadoria; licena para dirigir. Sempre que pensar em conduta vinculada, tem que pensar em requisitos! Geralmente o ato vinculado traz os requisitos legais a serem preenchidos. Poder discricionrio h liberdade, juzo de valor, convenincia e oportunidade, mas sempre nos limites da lei! Praticar ato fora dos limites da lei ato arbitrrio, ilegal. Ex.: permisso de uso de bem pblico; autorizao do poder pblico para que um veculo pesado circule no meio urbano ou no. Para saber se o ato discricionrio ou no: Verificar se a lei d alternativas, d liberdade para escolher. Quando a lei diz a competncia, mas no diz de que maneira a autoridade vai exerc-la, haver provavelmente ato discricionrio. Quando a lei d conceitos vagos, indeterminados, casos em que a autoridade ter que preencher o contedo. Poder hierrquico O poder do hierarca, segundo CABM. No exerccio do poder hierrquico, o administrador foi escalonar, estruturar, hierarquizar os quadros da administrao. Ele vai definir quem manda e quem obedece, vai constituir a hierarquia. Constituda a hierarquia, surgem algumas consequncias: Poder de dar ordens Poder de controle e de fiscalizao Poder de delegao de competncia (se observados os requisitos previsto em lei) o chefe pode transferir, delegar sua competncia. 53
Poder de avocao de competncia o chefe pode trazer a competncia de seu subordinado para seu ncleo de atuao. Poder de reviso dos atos praticados pelos subordinados Poder de punio pode-se sancionar a prtica de infrao funcional. Obs.: o poder disciplinar (poder de aplicar sano) decorre, consequente, da hierarquia. Aplicar sano poder hierrquico e tambm poder disciplinar. Poder disciplinar O poder disciplinar decorrente do poder hierrquico. o instrumento, prerrogativa, pelo qual o Estado vai aplicar sano, penalidade, em razo da prtica de uma infrao funcional. Poder disciplinar significa aplicar sano por infrao funcional. Multa de trnsito no poder disciplinar, mas poder de polcia! O poder disciplinar atinge apenas aqueles que esto na intimidade da administrao pblica, aqueles que esto no exerccio de uma funo pblica, ou seja, os agentes pblicos ( todo aquele que exerce uma funo pblica). Para sofrer o poder disciplinar, tem que estar no exerccio de funo pblica. Tem que ser agente pblico (expresso mais abrangente que temos hoje e atinge todos os que exercem funo pblica), de forma temporria, permanente, com ou sem remunerao. Se exerceu funo pblica, sem remunerao, por um nico dia, naquele momento est agente pblico e pode ser passvel de sofrer infrao disciplinar. Tem que ser agente pblico. * Conceito de agente pblico mais amplo que de servidor pblico esses conceitos no se confundem! O poder disciplinar discricionrio? Hely Lopes Meyreles dizia que sim. Contudo, no esta a posio que prevalece hoje! Se, dentro da estrutura da administrao, suspeita-se de algum agente pblico cometendo infrao administrativa, a autoridade competente deve instaurar o processo, um ato vinculado! Instaurado o processo, o recheio, o ato de definir a infrao, ato discricionrio. Ateno: infrao penal diferente de infrao administrativa. O que infrao administrativa? A lei d conceito vago a infrao administrativa cabe ao administrador rechear este conceito, fazer juzo de valor. Isto um ato discricionrio. No entanto, uma vez verificado que houve, efetivamente, infrao, deve ser aplicada sano, e a escolha da sano no tem liberdade a lei deixa claro qual a sano para cada infrao - por isso ato vinculado. Ento no se pode falar que o poder disciplinar discricionrio, pois ele ter decises vinculadas e decises discricionrias. Ento ele discricionrio em algumas providncias (como a definio da infrao), mas no todo discricionrio. Poder regulamentar Ou poder normativo. 54
A maioria da doutrina utiliza este nome. Mas Di Pietro diz que o nome mais adequado poder normativo. O poder regulamentar o poder de normatizar, de disciplinar, de regulamentar, complementando a previso legal e buscando sua fiel execuo. Ex.: Lei 10.520 (Prego) h o Decreto 3.555 que complementa esta lei, enumerando quais so os bens e servios comuns este decreto exerccio de poder regulamentar. Outro exemplo: trfico ilcito de entorpecentes a lei prev que isso crime, mas no traz quais so as substancias proibidas. necessrio um ato que complemente esta lei, listando quais so as substancias proibidas exerccio do poder regulamentar. Tipos de atos encontrados no exerccio do poder regulamentar: Regulamentos Portarias Instrues normativas Regimentos e resolues Deliberaes
Regulamento v. decreto. O regulamento tem, em seu contedo, uma normatizao. Quando este regulamento vai ser divulgado no Dirio Oficial, ele precisa receber um formato, uma moldura. Esta forma, este modelo, este formato o que chamamos de decreto. Ento: regulamento o contedo; decreto a forma. O ideal mesmo chamar o ato de decreto-regulamentar. Cuidado! Nem todo decreto tem em seu contedo um regulamento! Ex.: um decreto pode ter a finalidade de nomear servidor (o decreto uma das formas no Brasil de se nomear servidor pblico) neste caso, no se est normatizando, regulamentando nada. Ento h decretos que so regulamentares e outros que no so. Regulamento v. lei. 1) Lei mais seguro que regulamento, pois a lei feita por uma casa legislativa, que, em tese, tem ampla representatividade. J o regulamento feito pelo Chefe do Executivo (Presidente da Repblica, Governador, Prefeito). Claramente, as casas legislativas representam muito mais o povo que o chefe do executivo. Ento no que tange representatividade, a Lei melhor que o regulamento. 2) O processo legislativo da lei rigoroso, complexo. J o regulamento no tem que seguir um processo legislativo! O chefe do executivo o faz sozinho! Ento tambm no que tange ao processo de elaborao, a lei mais segura que o regulamento. * No direito comparado e no Brasil existem dois tipos de regulamento: decreto-regulamentar executivo e decreto-regulamentar autnomo. O regulamento executivo serve para complementar a previso legal buscando sua fiel execuo. J o regulamento autnomo exerce o papel da lei disciplina, normativa, independentemente de lei anterior. Ex.: lei cria o prego e vem um regulamento para complementar seu contedo. A lei complementa a CF e o regulamento complementa a lei. Este regulamento complementar 55
previso legal. Este o regulamento executivo o ideal no Brasil. Est previsto no art. 84, IV, CF. Ento no Brasil, a regra o regulamento executivo. Quanto ao regulamento autnomo: os cargos pblicos so criados por lei. Assim, teoricamente, deveria tambm ser extintos por lei. No entanto, diz a CF que se o cargo pblico estiver vago, ele pode ser extinto por decreto regulamentar. Este decreto regulamentar ocupa o lugar da lei, exerce seu papel. Se ele ocupa o lugar da lei, ento ele um decerto autnomo ele exerce o papel da lei, normatiza independentemente de lei anterior. O fundamento de validade do regulamento autnomo a prpria CF! No como o regulamento executivo, que h uma lei entre ele e a CF. Regulamento autnomo admitido no Brasil? Maioria da doutrina e jurisprudncia (inclusive STF) entende que possvel regulamento autnomo, a partir da EC 32/01, que alterou o art. 84, VI, CF s possvel excepcionalmente e caso seja expressamente autorizado pela CF! Ento o decreto autnomo ocupa o papel de uma lei e, por isso, s possvel se expressamente autorizado pela CF. As hipteses aceitas hoje so as prevista no art. 84, VI: Organizao da administrao (se no importar na criao ou extino de rgo pblico) Extino de cargo vago * Hely Lopes, por sua vez, dizia que o decreto poderia ser autnomo sempre, bastando que o administrador quisesse. * CABM entende que o regulamento autnomo no admitido nunca. CABM diz que no deve-se admitir o decreto regulamentar autnomo, pois nossa democracia ainda est engatinhando e perigoso dar muito poder ao chefe do executivo. Poder de polcia Art. 78, CTN regula todo o poder de polcia. Art. 78. Considera-se poder de polcia a atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranquilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Pargrafo nico. Considera-se regular o exerccio do poder de polcia quando desempenhado pelo rgo competente nos limites da lei aplicvel, com observncia do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionria, sem abuso ou desvio de poder. 56
No exerccio do poder de polcia, o poder pblico restringe, limita, freia a atuao do particular em nome do interesse pblico. Quando o poder pbico exerce o poder de polcia ele est compatibilizando os interesses privados e o interesse pblico, buscando-se o bem estar social. Caractersticas do poder de polcia Atua sobre dois direitos: liberdade e propriedade. Ex.: Estado diz que em uma determinada rea s podem ser construdos prdios de at 8 andares; Estado determina que dentro da cidade a velocidade mxima 60km/h estas limitaes so exerccio de poder de polcia. O Estado no retira o direito, mas apenas define a maneira de exerc-lo. Esta limitao no d direito a indenizao. No poder de polcia, o Estado atinge a pessoa diretamente? No. O Estado atinge seus direitos, sua atividade, mas no diretamente a pessoa do particular. O poder de polcia define regra sobre a forma de exercer os direitos, a forma de construir bens, sobre exerccio de atividades, mas no atinge a pessoa do particular diretamente. O poder de polcia previsto no CTN, pois cobrada taxa pelo exerccio do poder de polcia! A taxa de polcia uma espcie tributria! A taxa um tributo vinculado a uma contraprestao estatal, ou seja, paga-se pelo o que efetivamente se utilizou. Ex.: para abrir um estabelecimento comercial, necessria a permisso do poder pblico (licena para construir poder de polcia) para dar esta permisso, necessrio antes que o fiscal v at o local e verifique as circunstncias para autorizar ou no o particular deve pagar uma taxa por esta diligncia. Poder de polcia pode ser: Preventivo (ex.: limitar a construo do prdio a apenas 8 andares) evita-se um dano maior. Fiscalizador (ex.: radar no trnsito; fiscal que vai ao supermercado e verifica as mercadorias) Repressivo (prtica de atos punitivos) aquele que aplica pena, que aplica sano. Para corporificar o poder de polcia temos que praticar um ato administrativo, que pode ser um ato normativo, estabelecer regras de construo, regras para fabricao de bebidas alcolicas ou um ato repressivo, estabelecer multas de trnsito. O poder de polcia traz, na sua maioria, uma obrigao de no fazer, uma absteno. Ele , em regra, negativo. Multa decorrente de relao contratual no poder de polcia (ex.: poder pblico contrata uma empresa de lixo se a empresa no fizer bem o trabalho, ser multada isso no poder de policia). Se um servidor pblico comete ato de improbidade e demitido, esta demisso no poder de 57
polcia, mas poder disciplinar pois entre o servidor e o Estado j existia uma relao anterior; agora o controle alfandegrio e a blitz na rua so casos de poder de polcia, pois antes deste ato no existia relao jurdica. Ento, no exerccio do poder de polcia, o fundamento a supremacia geral, que a atuao do poder pblico que independe de relao jurdica anterior, de vnculo anterior. Ex.: controle alfandegrio, controle de consumo de bebidas alcolicas, velocidades das vias pblicas. Esta atuao, no exerccio da supremacia geral, no pode ser confundida com a supremacia especial a atuao da supremacia especial acontece quando h vnculo jurdico anterior. Ex.: o contrato da coleta de lixo; o aluno matriculado na escola que pe fogo no banheiro e expulso; o servidor pblico que pratica infrao funcional e demitido. Esta matria tem cado muito em concurso! Atributos do poder de polcia So trs: 1) O poder de polcia , em regra, discricionrio (mas nem sempre a licena para construir, por exemplo, um ato vinculado se o particular preencher os requisitos, a administrao tem que conceder a licena). 2) Autoexecutoriedade atuao do poder de polcia independe da autorizao prvia do poder judicirio! (mas somente nos casos de expressa previso legal ou urgncia observao minha!) 3) Coercibilidade o poder de polcia exercido de forma imperativa, coercitiva. * Polcia administrativa exerccio de poder de polcia e toda a administrao pode exercer. Polcia administrativa diferente de polcia judiciria! A polcia judiciria busca a aplicao da lei penal, a conteno do crime e no pode ser exercida por qualquer rgo. possvel delegar poder de polcia a particular? No pode, pois viola a segurana jurdica (entendimento do SFT ADI 1717 j visto na aula sobre conselhos de classe). No entanto, possvel delegar atos instrumentais, materiais, preparatrios de polcia (aquele que antecede o exerccio do poder de policia). possvel delegar a uma empresa privada o servio de bater foto em radar de velocidade? Sim, desde que a realizao da multa seja feita pelo poder pblico. Ento o ato material que antecede o poder de polcia, o ato material antecessor, que o prepara, possvel. Digamos que o poder pblico conceda licena a uma particular para construir. Se durante a construo o particular desrespeitar padres permitidos, o poder pblico pode embargar ou demolir a obra. E se a administrao determinar a demolio e o particular no cumprir? possvel administrao ir l e implodir a obra. O Estado pode contratar uma empresa privada para fazer a imploso da obra a determinao da imploso exerccio do poder de polcia, mas a imploso em si (ato material) pode 58
ser delegado a empresa privada. Este um ato material posterior atuao do exerccio do poder de polcia.
17/09/2010 Aula 9
Atos administrativos
Este assunto cai em todo concurso (j que todo ato da administrao ato administrativo). Este assunto cabe em qualquer questo discursiva! Cuidado com concursos federais: cai muita questo de ato administrativo! Conceito Em civil aprendemos o que ato e o que fato. Fato um acontecimento do mundo em que vivemos (ex.: o nascimento de algum, a morte de algum, a chuva, etc.). Quando este fato atinge a rbita jurdica, produz efeitos para mundo jurdico, ele chamado fato jurdico (ex.: nascimento fato jurdico). Quando o fato atinge no apenas a ordem jurdica, mas atinge a fatia do direito administrativo, ele ser chamado fato administrativo (ex.: morte de um servidor).
Ato manifestao de vontade. Quando esta manifestao de vontade atinge o mundo do direito (criando, modificando ou extinguindo direitos) ela ser chamada ato jurdico. Quando esta manifestao de vontade atingir especificamente o direito administrativo, ela ser chamada de ato administrativo (ex.: o Estado manifesta vontade e nomeia algum para um cargo pblico; ou o Estado manifesta vontade e celebra contrato com uma empresa para oferecimento de merenda escolar a escola pblica). No confundir atos da administrao com atos administrativos. Quando a administrao pratica atos, estes sero chamados atos da administrao, pois quem fez, quem praticou, foi a administrao. Ento ato da administrao ato praticado pela administrao. Este ato pode ter regime pblico ou regime privado. Quando o ato seguir o regime pblico, ele tambm chamado de ato administrativo (esses atos sero atos da administrao e atos administrativos). Existem atos que seguem o regime pblico e que so praticados fora da administrao pblica? Sim, se o ato for 59
praticado por uma concessionria ou permissionria, por exemplo. Ento existem atos no regime pblico que esto fora da administrao. Ento os atos podem ser agrupados da seguinte forma: Atos da administrao podem seguir regime privado ou pblico (e, quando seguirem o regime pblico, sero atos da administrao e, ainda, atos administrativos). Atos de particulares podem seguir regime privado ou pblico (e, quando seguirem o regime pblico, sero atos administrativos tambm ainda que no sejam atos da administrao). Ento atos administrativos so manifestaes de vontade do Estado ou de quem o represente (inclusive particulares, como concessionrias e permissionrias) que cria, modifica ou extingue direitos para satisfao do interesse pblico, sujeitos ao regime jurdico de direito pblico e que so complementares e inferiores lei e sujeitos a controle de legalidade pelo poder judicirio. Ato administrativo em sentido amplo e em sentido estrito (distino feita por Hely Lopes Meireles). Segundo HLM, o conceito que anotamos acima de ato administrativo em sentido amplo. Para ele, o ato administrativo em sentido estrito tem duas caractersticas a mais: ainda unilateral e concreto (retira deste conceito ento os atos administrativos abstratos, como o ato normativo, o contrato administrativo, etc.). Elementos ou requisitos do ato administrativo Competncia Motivo Forma Finalidade Objeto
Lei 4.717/65
Esses 5 elementos decorrem da aplicao da Lei 4.717/65 (Lei de Ao Popular). Esta lei discute a validade dos atos administrativos e, por isso, ela traz os requisitos para a lei ser vlida. * Apesar de a posio majoritria seguir esses 5 elementos, Celso A. B. Melo organiza os elementos de outra forma. No material de apoio haver um quadro comparativo entre o que CABM entende e o que os demais entendem. Este quadro comparativo importante, pois o que CABM diz est caindo muito em concurso. CABM organiza esses elementos em elementos e pressupostos (que so por sua vez pressupostos de existncia e pressupostos de validade). Elemento o que est dentro do ato; condio para existncia do ato jurdico (ex.: exteriorizao da vontade elemento, pois uma condio de existncia do ato jurdico). 60
J os pressupostos no esto dentro do ato, no so condies para sua existncia. Os pressupostos podem ser divididos em dois grupos: de existncia e de validade. Pressuposto de existncia condio para que o ato administrativo exista (aqui j no se fala mais em ato jurdico, mas em ato administrativo) (ex.: o assunto tem que ser de administrativo ento o assunto, o contedo, um pressuposto de existncia do ato administrativo). Se um ato tem os elementos, mas no tem um pressuposto de existncia, ele pode ser ato jurdico, mas no ser ato administrativo. Contudo, no basta o ato existir ele tem que existir de forma vlida. Ento ele tem que cumprir o pressuposto de validade, que a condio para que ato seja vlido (ex.: formalidades especficas)
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Para Celso Antonio Bandeira de Mello Exteriorizao da vontade Contedo ( a deciso) Objeto ( o assunto sobre o qual o ato dispe) Pertinncia do ato ao exerccio da funo administrativa Pressuposto subjetivo sujeito (o autor do ato) Pressuposto objetivo motivo (fato que autoriza ou exige a prtica do ato) Pressuposto objetivo requisitos procedimentais (procedimento administrativo que antecede o ato) Pressuposto teleolgico Pressuposto lgico causa ( o vnculo de pertinncia entre o motivo e o contedo) Pressuposto formalstico formalizao (formalidade especfica para a prtica do ato)
Para a maior parte da doutrina Forma Objeto Objeto ---------Sujeito competente Motivo
Elementos
Pressupostos de existncia
Forma Finalidade Motivo
Pressupostos de validade
Forma
1) Sujeito competente O sujeito do ato o agente pblico (quem exerce funo pblica, de forma temporria ou permanente, com ou sem remunerao). Ademais, o agente pblico tem que ser competente. A regra de competncia est prevista em lei ou na CF (maioria est prevista na lei, mas h algumas previstas na CF) j que o agente pblico s pode fazer o que a lei determina (princpio da legalidade). Caractersticas da competncia: exerccio obrigatrio ( nus, mnus pblico); irrenuncivel; imodificvel pela vontade do administrador; inegocivel (no pode ser negociada, transacionada); imprescritvel (ainda que a autoridade no a exera, ele continua sendo autoridade competente); improrrogvel (se o agente no for competente para determinado ato, esta competncia no ser prorrogvel, ainda que nenhum dos interessados alegue a incompetncia); delegvel e avocvel (se previamente comunicada e justificada arts. 11 a 15 da Lei 9.784/99 ler esta lei!)* 62
* Obs.: A competncia exclusiva no pode ser delegada; j a competncia privativa pode ser delegada. Tambm no pode ser objeto de delegao a competncia para a prtica de ato normativo. Tambm est proibida a delegao para deciso em recursos administrativos. Ento: Pode ser delegada Competncia privativa No pode ser delegada Competncia exclusiva Competncia para prtica de ato normativo Competncia para deciso em recursos administrativos 2) Forma O ato administrativo deve cumprir a forma prevista em lei. A primeira condio quanto forma a materializao, exteriorizao da vontade. Mas esta exteriorizao no pode ser de qualquer forma, de qualquer maneira, mas tem que atender formalidades especficas. Quanto a forma, aplica-se aos atos administrativos o princpio da solenidade (e no o princpio do informalismo) as solenidades que devem ser atendidas so: a) Os atos devem ser praticados, em regra, de forma escrita (excepcionalmente, se a lei autorizar, pode ser praticado de outra maneira o policial dando ordem para o carro parar, por exemplo). possvel, no Brasil, contrato administrativo verbal art. 60, p.., Lei 8.666 diz que nulo e de nenhum efeito o contrato verbal, salvo se for caso de pronta entrega, de pronto pagamento e de at R$ 4.000,00. Silncio administrativo um nada jurdico, ou seja, no nem sim e nem no s produzir efeitos se a lei expressamente determinar. No caso de a administrao no responder a um requerimento feito pelo particular, ou seja, a falta de resposta do poder pblico gera direito de resposta que pode ser perseguido por Mandado de Segurana, pois existe direito lquido e certo de petio e de resposta. Se o juiz deferir o pedido, ele fixar um prazo para que a autoridade responda (sob pena de multa diria, desobedincia, etc.), mas ele no pode substituir a autoridade administrativa na deciso. H uma posio minoritria (como a de CABM) que defende que se o ato for estritamente vinculado, mera conferncia de requisitos, o juiz poderia decidir.
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b) Ato administrativo, para ter legitimidade, deve ser realizado dentro de um processo administrativo prvio. Ento para praticar um ato de decreto expropriatrio, por exemplo, deve haver previamente um processo de desapropriao. Segundo jurisprudncia do STF, este processo indiscutvel e fundamental, especialmente quando o ato vai atingir a rbita de algum. No caso de emergncia, esta emergncia deve ser demonstrada no processo administrativo. Este processo, contudo, no pode ser praticado de qualquer forma segundo STF, o processo tem que ser conforme o modelo constitucional. Ex.: o processo administrativo est hoje, com a CF/88, submetido a contraditrio e ampla defesa. Se uma empresa contratada pelo poder pblico no cumprir com os termos do contrato, a administrao pode rescindir o contrato, mas tem antes que instaurar um processo administrativo, onde dar empresa o direito ao contraditrio e ampla defesa. Fraude em concurso de defensoria pblica aps os aprovados j terem sido nomeados e empossados, descobre-se que houve fraude e a administrao revogou concurso, mandando os defensores para casa. Se o concurso teve fraude, ele foi ilegal neste caso, o ato no seria revogao, mas anulao! Ademais, para anular o concurso, todos os defensores aprovados tinham que ter tido a chance de contraditrio e ampla defesa. Por conta da ilegalidade da administrao ao revogar o concurso, sem um processo prvio, este ato foi anulado e os defensores voltaram para seus cargos. Muitas vezes, esse processo acaba sendo feito de forma enxuta, mitigada, em razo da urgncia, mas mesmo assim ele tem que ocorrer, ainda que ele sirva para simples documentao. c) ainda condio de forma do ato a existncia de motivao. A motivao diferente de motivo: motivo o fato e o fundamento jurdico que justifica o ato; motivao a correlao lgica entre os elementos do ato administrativo e a previso legal, exposio dos fatos e do direito que serviram de fundamento para a prtica do ato (Di Pietro). A motivao vai alem do motivo o raciocnio em que a autoridade pblica vai interligando os elementos do ato com a previso legal. * A motivao para os atos administrativos obrigatria? Sim, segundo entendimento majoritrio! H apenas uma hiptese em que a motivao no obrigatria: demisso ad nutum. No entanto, uma minoria (como Jos dos Santos Carvalho Filho) diz que a motivao facultativa, sendo obrigatria somente em algumas circunstncias, como no caso do art. 93, CF que diz que os atos administrativos do Poder Judicirio devem ser motivados. O raciocnio dessa minoria que se a motivao fosse a regra, no seria preciso o constituinte falar expressamente que os atos praticados pelo poder judicirio tm de ser motivados. Essa doutrina minoritria utiliza como fundamento, ainda, o art. 50 da Lei 9.784/99, que traz uma lista dos atos em que a motivao ser obrigatria. Para a maioria, contudo, a motivao obrigatria como regra. Justificativas: art. 1, II e p.., CF direito a cidadania e o poder emanando do povo e por conta disso, o administrador, que um mero representante, precisa explicar o que est fazendo com os interesses do povo; art. 5, XXXIII, 64
CF garante o direito de informao (autoridade tem que informar, tem que motivar); art. 5, XXX, CF qualquer leso ou ameaa de leso pode ser levada ao judicirio (o poder judicirio, para fazer o controle de um ato administrativo, precisa conhecer a motivao do ato); art. 93, X, CF atos administrativos praticados pelo poder judicirio devem ser motivados (se o poder judicirio que pratica atos administrativos no exerccio de uma funo atpica, secundria, tem o dever de motivar, com mais razo ainda o administrador tem esta obrigao, pois ele exerce o poder administrativo como obrigao tpica); art. 50 da Lei 9784 a lista to grande, to ampla, que abrange todos os atos. A motivao tem que ser prvia ou concomitante prtica do ato a motivao posterior no supre defeito, no supre o vcio do ato. Obs.: Encontrei nos comentrios a questo da prova DPE/ES, no site questes de concursos:
Segundo Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo: Tambm no podemos confundir MOTIVO e MOTIVAO. - MOTIVO: elemento do ato; a "situao de fato e de direito que serve de fundamento para a prtica do ato. A situao de direito aquela, descrita na lei, que serve de base para a prtica do ato. A situao de fato corresponde ao conjunto de circunstncias que levam a Administrao a praticar o ato". - MOTIVAO: elemento (eventual, digamos assim) da forma; "a EXPOSIO dos motivos que determinaram a prtica do ato, a exteriorizao dos motivos que levaram a Administrao a praticar o ato, a declarao escrita desses motivos. Enfim, a demonstrao, por escrito, de que os pressupostos autorizadores da prtica do ato realmente aconteceram".
3) Motivo o fato e o fundamento jurdico que levam prtica do ato. Ex.: se um servidor demitido porque praticou uma infrao grave, o motivo a prtica de infrao grave; se uma fbrica fechada porque est poluindo, o motivo a poluio provocada pela fbrica. Legalidade do motivo o motivo do ato deve ser legal, sob pena de comprometer a validade do ato. O motivo, para ser legal, tem que ser: 1) Verdadeiro (tem que ter materialidade, tem que ser compatvel com a realidade); 2) Compatvel com a previso legal (ex.: demisso de servidor s pode se dar por prtica de infrao grave se um servidor demitido por praticar infrao leve, esta demisso no est compatvel com a previso legal o motivo alegado contrrio ao motivo da lei; se o estado revoga um concurso porque o concurso foi ilegal, este motivo no foi compatvel com a lei, pois, para este caso, a lei prev a anulao e no a revogao); 3) Compatvel com o resultado do ato. 65
* Teoria dos motivos determinantes vincula o administrador ao motivo declarado, ou seja, uma vez declarados os motivos, o administrador tem que obedecer mesmo nos atos administrativos que no precisam de motivos! No caso da exonerao ad nutum, que aquele que ocorre em cargo em comisso (cargos de livre nomeao e de livre exonerao ad nutum porque no precisa de motivos, de justificativas), apesar de no precisar de motivo, se este for declarado, ter que ser cumprido. Ex.: se a administrao exonera cargos em comisso alegando necessidade de racionalizao da mquina, ela no pode contratar novas pessoas no dia seguinte! * Tredestinao mudana de motivos autorizada pelo legislador. S possvel, no Brasil, na desapropriao, quando mantida a razo de interesse pblico. * Questo do CEPSE: se um governador remove o namorado da filha porque no gosta dele, mas alega que est removendo por necessidade de servio este ato viola a teoria dos motivos determinantes? Sim, pois o motivo alegado ilegal (pois no verdadeiro). Sendo ilegal, no tem como cumpri-lo e, por isso, considera-se que a teoria dos motivos determinantes foi violada.
06/10/2010 Aula 10
Atos administrativos (continuao)

4) Objeto Objeto nada mais do que o resultado prtico do nosso ato administrativo. o que se espera com a prtica do ato. Ex.: eu vou ao poder pblico e peo uma licena para construir e se a administrao conceder a licena, este o objeto do ato. Ex.: dissoluo de passeata a dissoluo o objeto; nomeao de servidor a nomeao o objeto. Objeto , ento, o ato considerado em si mesmo. A doutrina chama tambm de efeito jurdico imediato o objeto do ato. Como de deve ser este objeto? Ele precisa ser: Lcito (autorizado por lei) Possvel Determinado O que significa, para os atos administrativos, portanto, para o direito pblico, para o administrador, ser lcito? O objeto tem que estar previsto, autorizado, em lei. O ato deve ser, ainda, possvel. No possvel, por exemplo, remover ou promover um servidor j falecido (na carreira militar, mesmo depois de morto, pode haver ascenso, promoo, mas esta 66
no a regra, claro!). O servidor pblico falecido no pode ser faticamente promovido ou removido. Ento este objeto no possvel. O objeto tem que ser faticamente realizvel, possvel. O objeto tem que ser, ainda, determinado! Tem que saber quem se vai nomear e a que cargo. No mximo, o objeto tem que ser determinvel, a ser definido durante o processo. Eu vou fechar a fbrica da rua tal, eu vou dissolver a passeata tal, que est acontecendo assim e assim, etc. 5) Finalidade A finalidade do ato administrativo sempre a proteo, a realizao, a busca de um interesse pblico. Se o ato administrativo foge deste interesse pblico for praticado por um interesse pessoal, ou de um grupo econmico, por exemplo ele ter o defeito de desvio de finalidade. defeito na vontade, vcio objetivo. Se cair na prova um enunciado falando assim: desvio de finalidade defeito em qual elemento do ato administrativo? A resposta finalidade. Lembrar da histria do governador que tinha uma filha e no queria que ela namorasse, por isso removeu o namorado dela, que era servidor pblico estadual. O ato de remoo se deu por vontade viciada, portanto, com desvio de finalidade. Ocorre que, no papel, ele ir escrever que remove o sujeito por necessidades do servio e no porque no quer que ele namore sua filha. Necessidades do servio o motivo! Mas este motivo falso, pois no havia necessidades do servio. Se o motivo falso, o ato ilegal. Quando o administrador pratica ato com desvio de finalidade, normalmente ele mente e o ato aparentemente legal (pois o motivo alegado foi falso e fez parecer que o ato era legal). Ento o desvio de finalidade tambm leva falsidade do motivo. Ento tomar cuidado: Desvio de finalidade , em primeiro plano, defeito na finalidade. Como, na prtica, o administrador simula, mente, ele acaba inventando um motivo falso, pelo o que compromete tambm o elemento motivo. Lembrar, tambm, do delegado que recebe uma ordem de priso contra seu inimigo e deixa para prend-lo no dia do casamento dele, s para sacane-lo. O delegado ir alegar que demorou para prend-lo por excesso de trabalho o que um motivo falso. Ento h ai desvio de finalidade e motivo falso vcios nos elementos finalidade e motivo. Vamos fazer um teste: dissoluo da passeata motivo: a confuso causada; objeto: a dissoluo; finalidade: paz pblica, o que se vai conquistar com a prtica do ato. Discricionariedade e vinculao Ato vinculado deciso em que o administrador no tem liberdade, no tem juzo de valor, no tem convenincia e oportunidade. No caso de uma deciso vinculada, preenchidos os requisitos legais, a autoridade tem que praticar o ato. 67
Ex.: Concesso de aposentadoria, licena para construir, licena para dirigir, etc. Ato discricionrio deciso com liberdade, com juzo de valor, com convenincia e oportunidade, etc., sempre dentro dos limites da lei. Ex.: Permisso de uso de bem pblico (deixar o bar colocar mesinhas na calada), autorizao para uso de veculos acima do peso, autorizao para porte de arma, etc. Anlise dos elementos do ato no caso de vinculao e no caso de discricionariedade: No ato vinculado: a competncia vinculada; a forma tambm vinculada (pois a forma est prevista em lei); a finalidade elemento vinculado tambm, pois sempre uma razo de interesse pblico; motivo tambm elemento vinculado, (no caso da concesso de aposentadoria, por exemplo, a CF traz as hipteses possveis); o objeto do ato tambm vinculado (se o servidor preencher os requisitos para a aposentadoria, a concesso desta vinculada) No ato discricionrio: a competncia vinculada; a forma tambm elemento vinculado; a finalidade tambm vinculada. Para os demais elementos, vamos pensar em casos concretos. No exemplo de permisso de uso: motivo da concesso pode ser o desenvolvimento da rea ou o motivo da no concesso pode ser o fato de que a rua perigosa, no tranquila decidir o motivo do ato , ento, uma deciso discricionria. Se eu tenho liberdade na valorao do motivo, tambm o objeto ser discricionrio (pois eu posso decidir por conceder ou no, atravs da realizao de um juzo de valor. Ento o motivo e objeto so discricionrios.
Ato vinculado Competncia Forma Motivo Objeto Finalidade Vinculado Vinculado Vinculado Vinculado Vinculado Ato discricionrio Vinculado Vinculado Discricionariedade Discricionariedade Vinculado
Lembrando que discricionariedade convenincia e oportunidade, liberdade. Esta liberdade, esta convenincia e oportunidade o que chamamos de mrito do ato administrativo! 68
Caiu no CESPE: O que mrito do ato administrativo? Mrito juzo de valor, convenincia e oportunidade. Se cair na prova que mrito do ato administrativo significa o motivo e objeto do ato administrativo certo ou errado? Errado! Mrito no sinnimo de motivo e nem sinnimo de objeto! Mrito a liberdade, a discricionariedade, que esto no objeto e no motivo. Ento o mrito do ato discricionrio est no motivo e no objeto. Esta questo j caiu muitas vezes em provas do CESPE. Faremos agora duas premissas que j fizemos em aulas anteriores, mas vamos lembrar aqui: 1. Poder judicirio pode rever qualquer ato administrativo, seja ele um ato vinculado ou discricionrio. Mas o poder judicirio pode rever de forma limitada, pois ele s pode controlar o que tange legalidade. O judicirio faz, ento, controle de legalidade, mas no pode rever, controlar, o mrito do ato administrativo. Se cair na prova: Judicirio pode rever ato administrativo? Sim! Se cair na prova: Judicirio pode rever o mrito do ato administrativo? No! Ressalva para o fato de que o poder judicirio, quando vai rever a legalidade do ato, acaba, por vias tortas, ao aplicar princpios da proporcionalidade e razoabilidade, eficincia, etc., limitando o mrito do ato. 2. Mrito diferente de motivo e de objeto. Partindo disso, o judicirio pode rever o motivo e o objeto do ato discricionrio? Pode! Mas pode apenas quanto legalidade e no quanto ao mrito! O juiz no pode, por exemplo, falar que a rua ou no tranquila para que a administrao conceda permisso de uso da calada pelo bar. No entanto, ele pode rever a legalidade desses dois elementos. * Obs.: Caiu na FCC que mrito o objeto e o motivo do ato discricionrio e a resposta era certo. Mas tem que tomar cuidado, pois alguns concursos ainda no aprofundam da matria e utilizam conceitos superficiais. Alguns concursos mais simples no aprofundam o assunto e tem que tomar cuidado com isso tem que saber que prova se est fazendo! O assunto vai cair com mais profundidade em provas do CESPE e em provas discursivas. Celso Antonio observa que formas e finalidade so elementos vinculados (tanto nos atos vinculados como nos atos discricionrios), mas que, excepcionalmente, quando a lei der alternativas, esses elementos podem ser discricionrios, como no caso do art. 62 da Lei 8.666. Art. 62. O instrumento de contrato obrigatrio nos casos de concorrncia e de tomada de preos, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preos estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitao, e facultativo nos demais em que a Administrao puder substitu-lo por outros instrumentos hbeis, tais como carta contrato, nota de empenho de despesa, autorizao de compra ou ordem de execuo de servio. 69
A maioria no pensa como Celso Antonio, mas importante conhecer esta opinio dele. Este art. 62 da lei 8.666 caiu no MP/BA. Atributos do ato administrativo Tem doutrina que chama de caractersticas e outras que chamam de atributos. So atributos do ato: Presuno de legitimidade Autoexecutoriedade (nem todos) Coercibilidade/imperatividade (nem todos) Tipicidade
Presuno de legitimidade significa presuno de legitimidade + de legalidade + de veracidade. Tudo isso significa at que se prove o contrrio, os atos administrativos so legtimos (obedecem as regras morais), so legais (obedecem lei) e so verdadeiros (correspondem com a verdade). Esta uma presuno absoluta ou relativa? Relativa, uma presuno iuris tantum, podendo ser contestada, discutida. Ento, a quem cabe o nus da prova? Em regra, cabe a quem alega. Na maioria das vezes, quem vai contestar ato administrativo o administrado, pelo o que caberia a ele comprovar. Qual a consequncia prtica desta presuno? Uma lei, quando elaborada, tem presuno de constitucionalidade e a consequncia prtica disso a aplicabilidade imediata (aps decorrido perodo de vacatio legis) da lei. Do mesmo modo, a consequncia prtica da presuno de legitimidade do ato administrativo sua aplicao imediata. A autoexecutoriedade o atributo que mais cai em concurso. Este assunto polemico, traz muita divergncia na doutrina. Aqui. Ns vamos adotar a posio da maioria (pois o que tem mais chance de cair na prova). Para a maioria, ento, a autoexecutoriedade se divide em dois enfoques, duas vertentes: exigibilidade e executoriedade. Exigibilidade significa o poder que tem a administrao de decidir sem a presena do judicirio. Exigibilidade significa meios de coero indireta. Todo ato administrativo tem exigibilidade. Em qualquer ato, ento, o Estado pode decidir sem o judicirio. Executoriedade a execuo em si, colocar a mo na massa, efetivamente dissolver a passeata. Ento a executoriedade significa meio de execuo direta. A executoriedade a atuao sem o judicirio. Todo ato tem executoriedade? O poder pblico pode decidir aplicar a multa (isto meio de coercibilidade indireta, a exigibilidade). Agora, se o sujeito no paga a multa, a administrao no pode exercer coero direta, ir l e fazer o sujeito pagar a multa, sem a interveno do judicirio. O poder pblico pode determinar que certas pessoas retirem-se de determinado local pblico, por exemplo. Se as pessoas no sarem, a administrao no pode ir l e tirar as pessoas a fora. Agora, se essas pessoas estiverem dentro de um prdio que est para cair, a 70
administrao pode ir l e retirar essas pessoas a fora, pois neste caso h urgncia. Ento nem todo ato tem executoriedade. O ato somente ter executoriedade quando previsto em lei e em caso de urgncia. Nem todo ato administrativo vai ter, ento, a autoexecutoriedade, pois as duas vertentes so necessrias para que o ato tenha autoexecutoriedade. A autoexecutoriedade significa agir sem a presena do judicirio, mas isso no afasta a presena do judicirio (??) verificar melhor esta informao! Na autoexecutoriedade, a formalidade do ato no fica comprometida, no afastada. A autoexecutoriedade no compromete a finalidade. A coercibilidade (ou imperatividade) significa que os atos administrativos so obrigatrios, imperativos, coercitivos. Se o poder pblico chega ao estabelecimento e resolve fechar as portas do estabelecimento, o dono do estabelecimento tem que obedecer. Todo ato administrativo goza desta coercibilidade? No! Na verdade, s h coercibilidade quando o ato traz em seu contedo uma obrigao. Se o ato tem no contedo uma obrigao, a sim o ato ser coercitivo. Ex.: Imagine que voc vai ao poder pblico e pede uma certido negativa de dbitos na Fazenda Pblica. Esta certido obriga quem? Ela imperativa para quem? Ela no traz nenhuma obrigao, ento no coercitiva. Ento certides, atestados, etc., so chamados de atos enunciativos. A tipicidade um atributo que foi definido inicialmente por Maria Silva Zanello Di Pietro (hoje este atributo tambm tratado por outros autores). Vamos pensar no tipo penal homicdio, que prev o crime de matar algum, com pena de tantos anos. Este tipo penal tem uma situao definida, pr-determinada. No direito administrativo, h a uma semelhana. Diz a doutrina que cada ato administrativo ter uma aplicao determinada, ter um contedo determinado. Cada ato administrativo tem uma utilizao, aplicao determinada. Eu no posso, por exemplo, usar a remoo, que serve para a necessidade de servio, para punir. como no direito penal: cata ato administrativo (como o tipo penal) tem uma conduta pr-estabelecida. Ex.: remoo necessidade de servido; demisso punio por falta grave; etc. Se o ato serve para determinada utilizao, eu no posso us-lo para outras finalidades. Ns vamos falar agora de formao e validade do ato, mas no falaremos com muita profundidade. Muito estudiosos estudam este tema com profundidade no direito civil. Aqui, no teremos a mesma profundidade, o mesmo cuidado, a mesma tcnica. Aqui veremos apenas um pedacinho do que h na parte geral do direito civil. Vamos comear falando sobre a formao, a validade e a eficcia dos atos. Formao, validade e eficcia do ato
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Ato administrativo perfeito o ato que cumpre seu crculo de formao, que cumpre a trajetria determinada. Quando o ato cumpre seu crculo de formao, ele ser perfeito. Ex.: Em aula anterior, aprendemos como se nomeia dirigente de agncia reguladora: aprovao do Senado + nomeao pelo presidente da repblica. Se o Senado aprova e o presidente nomeia, o ato perfeito, pois ele cumpriu sua trajetria, seu crculo de formao. Agora, este ato pode cumprir a trajetria, mas atender ou no aos requisitos. Ato administrativo vlido aquele que cumpre os requisitos da lei, que cumpre as exigncias da lei. Ato administrativo eficaz, por sua vez, aquele que est pronto para a produo de seus efeitos. Ento o ato ser eficaz quando estiver pronto para produzir efeitos. Para a maioria dos administrativistas, no se mexe no perfeito, pois o ato tem que cumprir eu crculo de formao para ser ato administrativo. Ento uma vez que existe o ato, significa que este cumpriu seu crculo de formao e no tem o que mexer. O ato administrativo pode ser: Perfeito, valido e ineficaz? Perfeito, invlido e eficaz? Perfeito, invlido e ineficaz? O ato pode ser perfeito, porque cumpriu a trajetria, pode ser vlido, pois cumpriu os requisitos, mas pode ser ineficaz, pois ainda no vai produzir seus efeitos. Ex. de ato administrativo perfeito, vlido, mas ineficaz: ato no publicado. Em nossa segunda aula, sobre princpio da publicidade, ns aprendemos que a publicidade do ato administrativo condio de eficcia do ato. Um ato no publicado perfeito e vlido, mas ineficaz, pois s produz efeitos aps publicado. Podemos conferir isso no art. 61, p.., Lei 8.666: Art. 61. Pargrafo nico A publicao resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que condio indispensvel para sua eficcia, ser providenciada pela Administrao at o quinto dia til do ms seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem nus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei. O ato administrativo pode ser, ainda, perfeito, invlido e eficaz? Neste caso, ele teria que ter cumprido seu crculo de formao e, sem ter preenchido seus requisitos (ex.: licitao com fraude), produzir efeitos (execuo de contrato firmado aps uma licitao com fraude). At ser anulado o contrato, este produzir efeitos e, neste caso, o ate seria perfeito, invlido, mas eficaz.
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Por ltimo o ato pode ser perfeito, invlido e ineficaz? Claro. Um processo de celebrao de contrato administrativo sem realizao de licitao a administrao no faz a licitao e, para esconder isto, no publica o ato. um caso de ato perfeito, invlido e ineficaz. Efeitos do ato Nos atos administrativos encontramos dois tipos de efeitos: Efeito tpico Efeitos atpicos Efeito tpico o efeito esperado, desejado, para a prtica de um ato. Ex.: qual o efeito tpico de uma demisso do servidor: extino do vnculo; da desapropriao: Estado adquire o bem; da nomeao: provimento do cargo. Efeito atpico o efeito secundrio, no o esperado, o desejado. Ex.: Na desapropriao, o efeito tpico o Estado adquirir o imvel. Digamos que esta desapropriao de um imvel que estava locado j h muito tempo para outra pessoa. Neste caso, a desapropriao atinge o proprietrio do imvel, mas atinge tambm, indiretamente, o locatrio do imvel, que ter que desocup-lo. Este efeito de atingir o locatrio o efeito atpico no caso, um efeito atpico reflexo. Os efeitos atpicos possuem duas categorias: reflexo e preliminar. O efeito atpico reflexo acontece quando o ato administrativo atinge terceiros estranhos ao ato. Ex.: em uma desapropriao, o locatrio do imvel ser atingido por este ato. O efeito atpico preliminar. Ex.: Senado aprova e presidente nomeia o dirigente da agncia reguladora depois de cumpridas as duas manifestaes de vontade, o ato estar perfeito! Quando o Senado aprova o nome, surge para o presidente o dever de se manifestar? Para que ato seja perfeito, sim! Em um ato complexo, quando a primeira autoridade se manifesta, surge para a segunda autoridade o dever de se manifestar. No caso do exemplo, o efeito tpico a nomeao do dirigente. Agora, quando a primeira autoridade se manifesta e surge para a segunda autoridade o dever de se manifestar, este tambm um efeito, mas um efeito secundrio, atpico! Este efeito acontece antes ou depois do aperfeioamento do ato? Antes! Se acontece antes do aperfeioamento, este efeito chamado atpico preliminar. A este efeito, CABM deu o nome de efeito prodrmico. Este efeito atpico preliminar ou prodrmico est presente no ato administrativo que depende de duas manifestaes de vontade para o seu aperfeioamento. Tal efeito se caracteriza com o dever da segunda autoridade se manifestar quando a primeira j o fez. Esta obrigao representa um efeito secundrio do ato e aparece antes do seu aperfeioamento. Este efeito estar presente, ento, nos atos compostos e nos atos complexos. 73
Direito Administrativo Classificao de atos administrativos
muita coisa! Pode ocupar fcil 100 pginas de um livro! Professora falou que para ler essas 100 paginas! Este assunto no cai sempre, mas s vezes cai! Importante observar que o raciocnio sobre este assunto pode ser totalmente diferente entre os autores. CABM e Hely tratam de forma completamente diferente! Escolha um para ler e reze! H, contudo, algumas classificaes que so mais importantes e que aparecem com muito mais freqncia. Professora vai falar sobre essas hipteses mais importantes! Quanto aos destinatrios Atos gerais Atos individuais Ato geral o que atinge a coletividade como um todo. aplicvel erga omnes a todos os que estiverem na mesma situao. Ex.: horrio de funcionamento de reparties pblicas, velocidade na avenida tal, etc. Ato individual aquele que tem destinatrio determinado. Subdivide-se em duas categorias: pode ser singular (quando tem um destinatrio) ou plrimo (quando tem vrios destinatrios). * Caiu recentemente este termo plrimo em concursos FCC gosta muito! Quanto ao alcance Ato interno Ato externo O ato interno o que produz efeitos dentro da administrao. Ex.: de agora em diante, todos os atos deste rgo pblico devem ser praticados com caneta azul ou preta, servidores devem usar uniforme, etc. O ato externo o que produz efeitos para fora da administrao pblica. O ato externo tambm produz efeitos dentro da administrao! Ex.: horrio de funcionamento de rgo pblico. Quanto ao grau de liberdade Ato vinculado Ato discricionrio No vamos falar de novo, pois j foi explicado! Quanto formao 74
Direito Administrativo Ato simples Ato composto Ato complexo
Ato simples o que se aperfeioa e se torna perfeito e acabado com uma nica manifestao de vontade. Ato composto o que depende de duas manifestaes de vontade. Acontecem dentro de um mesmo rgo, sendo a primeira principal e a segunda secundria. H hierarquia entre o segundo e o primeiro. Ato complexo o que depende de duas manifestaes de vontade, em rgos diferentes, sendo que as duas esto em patamar de igualdade. Ex de ato composto: aqueles atos que dependem de visto, de confirmao da autoridade superior. Ex. de ato complexo: dirigente de agncia reguladora, nomeao de ministros do STF e do STJ, etc. * Importante: esta classificao entre composto e complexo pode ser encontrada de outras formas entre os autores, mas esta a que tem prevalecido em concurso.
08/10/2010 Aula 11
Atos administrativos (continuao)

Extino dos atos administrativos O que tem de muito importante aqui e quais as discusses novas sobre o tema? Como se retira o ato administrativo do mundo jurdico? Quais so os institutos que encontramos? H autores falando em desfazimento, outros em extino, e outros em retirada. O ato pode ser extinto por: Cumprimento dos efeitos Desaparecimento do sujeito ou objeto Renncia Ao do poder pblico (com cinco hipteses)
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Cumprimento dos efeitos. a forma natural de extino do ato, pela produo e exaurimento de seus prprios efeitos. Ex.: concesso de frias para um servidor servidor goza das frias e o ato extinto. Desaparecimento do sujeito. Ser que o ato pode ser extinto pelo desaparecimento do sujeito? Ex.: Servidor pblico investido no cargo falece. O cargo fica vago. A investidura est extinta pelo desaparecimento do sujeito. Falecimento de servidor leva extino do ato administrativo. Morte de restaurador especializado que realizaria a restaurao de determinada obra de arte. Desaparecimento do objeto. Voc se lembra e j estudou enfiteuse. Foram extintas pelo novo Cdigo Civil, mas as que j foram constitudas continuam existindo. Em direito administrativo as enfiteuses muito usadas so aquelas constitudas em terreno de marinha (33m a contar da preamar mdia). Acontece que o terreno de marinha no oscila de acordo com a mar. Um dia marcou, o terreno de marinha foi demarcado por aquela data. No Brasil, a linha da preamar mdia foi traada em 1831 (e no em 1850 como disse a professora). Se o mar avana e atinge o terreno de marinha, o que acontece com a enfiteuse que havia ali? Extino. E extino porque o objeto pereceu. Extino de ato administrativo pelo perecimento do objeto. Ento, o ato administrativo pode ser extinto pelo desaparecimento do objeto. Renncia. D-se pela renncia a direito por parte do sujeito beneficiado pelo ato administrativo. Ex.: Permisso de uso para colocar mesinhas na calada. Mas voc resolveu fechar o bar. Se voc renunciar quela permisso, o que acontece como seu direito? O que acontece com o ato de permisso? Desaparece. O ato administrativo pode desaparecer tambm pela renncia. O sujeito abre mo do direito, gerando extino de ato administrativo. Ao do poder pblico. As hipteses mais comuns de extino do ato administrativo decorrem da atuao do Poder Pblico, a quem dado extinguir os atos administrativos. Por ao do poder pblico, h cinco formas de extino, sendo que as mais importantes so a anulao e a revogao. As cinco hipteses so: Cassao Caducidade Contraposio Anulao Revogao
Cassao. a retirada do ato administrativo pelo descumprimento das condies inicialmente impostas. Exemplo: Na cidade no pode instalar motel. O particular pede para instalar um hotel e explora a atividade de motel. O poder pblico pode retirar a licena de funcionamento pelo descumprimento das condies impostas. Ele poderia funcionar como hotel. Se funciona como motel, descumpriu as condies impostas. O Poder Pblico extingue o ato administrativo via 76
cassao quando o particular descumpre as condies inicialmente impostas para aquela situao (decorre de descumprimento/violao de condies pelo particular). Ex: Em Ribeiro Preto proibida a instalao de motel. Particular requer licena para o funcionamento de hotel. Tempos depois, o particular passou a exercer a atividade de motel. A licena concedida est sujeita a cassao. Caducidade. a retirada de um ato administrativo pela supervenincia de uma norma jurdica que com ele incompatvel. Ex.: Cidades do interior tm lugar para instalao de circo. O Poder Pblico faz uma permisso de uso para instalao de circos e parques e reserva um terreno s para isso. Vem a lei do plano diretor (que organiza o municpio) e estabelece que onde era circo, vai ser rua. O que acontece com a permisso de uso? Se a lei do plano diretor for incompatvel com o ato administrativo, o ato vai deixar de existir pelo instituto da caducidade. Contraposio. Cai pouco. So dois atos administrativos de competncias diferentes, sendo que o segundo elimina os efeitos do primeiro. Vamos imaginar: nomeao e demisso. Se o servidor foi demitido, o que acontece com o ato de nomeao? Desaparece porque o segundo ato elimina os efeitos do primeiro. Na caducidade h uma lei superveniente. Na contraposio, so dois atos e no necessariamente ser a mesma autoridade a praticar. Anulao. O que significa anulao de ato administrativo? Retirada porque o ato ilegal. Motivo para retirar um ato administrativo via anulao sua ilegalidade. Quem pode controlar/rever um ato administrativo ilegal? A Administrao pode fazer isso atravs do princpio da autotutela. Neste sentido, duas smulas do STF: 346 e 473. Smula 346/STF: A Administrao Pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos. Smula 473/STF: A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial. A Administrao pode rever seus prprios atos quando ilegais ou quando inconvenientes. Se o ato ilegal a Administrao pode rever (Smula 346 e 473, do STF). E o Judicirio, pode anular ato administrativo? Vimos que o Judicirio pode fazer controle de legalidade, ento pode rever e anular ato administrativo. Qual o prazo que tem a Administrao para rever os seus prprios atos? Se so ilegais, a Administrao tem o prazo de 5 anos, especialmente quando esses atos produzem efeitos favorveis. Se o ato lhe benfico, gerou direito para voc, a Administrao tem o prazo mximo de cinco anos. Isso est no art. 54 da Lei 9.784/97. Essa lei muito importante. Resolve muitos problemas sobre atos. A lei fala em prazo decadencial. Jurisprudncia confirma a decadncia, apesar de a doutrina discutir essa questo sobre se decadncia ou no. 77
Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m f. 1 No caso de efeitos patrimoniais contnuos, o prazo de decadncia contar-se- da percepo do primeiro pagamento. 2 Considera-se exerccio do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnao validade do ato. E para o Judicirio rever? Qual o prazo para o Judicirio corrigir? Em tese, no h prazo. Isso porque o STJ vem fixando uma orientao que vamos falar em seguida. O que eu quero que voc entenda o seguinte: praticado um ato administrativo (ato 01). Se este ato tem uma ilegalidade, tem que ser retirado do ordenamento jurdico. Para retirar o ato 01 do ordenamento, vamos fazer via anulao, que um ato administrativo. Significa um outro ato administrativo (ato 02). Para retirar o ato 01, ser praticado o ato administrativo 02. Depende de contraditrio e ampla defesa? Com certeza, especialmente se vai atingir o direito de algum. Voc foi nomeado para cargo pblico. Est l exercendo h dois anos. Vo anular o concurso. Voc vai ser chamado para participar? Com certeza. Esse ato 02, que um ato administrativo, produz efeitos ex tunc ou ex nunc? Retira o ato desde a sua origem ou s os efeitos dali para frente? O ato anulador produz efeitos ex tunc, retirando o ato ilegal desde a sua origem. Portanto, retroage. Atinge o ato ilegal desde a sua origem. Voc um servidor pblico e acha que tem direito a uma gratificao X. Voc vai ao Poder Pblico e pede essa gratificao. O Poder Pblico defere. Este o ato 01, o ato que defere a gratificao. Voc recebe mil reais a mais no seu salrio. Um ano depois, descobre-se que, na verdade, voc no tinha esse direito e o ato que concedeu essa gratificao ilegal. Se assim, tem que ser retirado via anulao. Ento, vamos praticar o ato 02 que vai anular o ato 01. Eu pergunto: O ato 02 vai ser nunc ou vai ser tunc? Se voc responde tunc, significa que voc vai ter que devolver tudo o que recebeu. Se voc responde nunc, deixa de ganhar, mas no vai ter que devolver. A posio de Celso Antnio de que nunc. E a jurisprudncia comea a reconhecer isso. Essa anulao ruim para o servidor. Se assim, ou seja, se o ato anulador retira ou restringe direitos de particulares, deve produzir efeitos dali para frente. No mesmo exemplo, se voc tem indeferida a gratificao e um ano depois descobrem que voc tinha direito, que na verdade seu direito deveria ter sido deferido. O que acontece? O indeferimento foi ilegal e a anulao do indeferimento vai surtir efeitos tunc ou nunc? O raciocnio o mesmo. A anulao mais benfica ou mais prejudicial? Se for benfica vai ser benfica desde a origem, se for prejudicial, vai ser prejudicial dali para frente. Ento: 78
Se a anulao vai prejudicar o particular, ela produzir efeitos ex nunc Se a anulao vai beneficiar o particular, ela produzir efeitos ex tunc Ato ampliativo e ato restritivo deferir a gratificao ampliativo ou restritivo? Deferir ampliativo. Ento a anulao do ato ampliativo restritiva e produz efeitos ex nunc. O indeferimento da gratificao restritivo. A anulao do indeferimento vai ser ampliativa de direitos. Ento a anulao do ato restritivo ampliativa e produz efeitos ex tunc. Anulao produz efeitos ex tunc. Verdadeiro ou falso? Se vir s isso, se no falar nada em ampliativo ou restritivo, verdadeiro. CESPE j est pedindo ampliativo e restritivo. E a minha sugesto : se coloque no exemplo e pense no seu bolso. Voc no tem como errar a questo. No fique muito preso aos termos restritivo e ampliativo. Cuidado com essas palavras porque se voc colocar no ato ilegal uma situao e se voc colocar no ato de anulao a situao outra. Revogao. juzo de convenincia e oportunidade, juzo de valor e, por isso, s pode ser feita pela administrao. Agora, se a prova falar que o poder judicirio jamais pode revogar ato, esta afirmao est errada! O judicirio no pode revogar ato em controle judicial (quando rev os atos dos outros), mas pode revogar em controle administrativo (quando rev seus prprios atos). Quais os efeitos da revogao, ex tunc ou ex nunc? Os efeitos so ex nunc! Qual o prazo para a revogao? Revogao no tem limite temporal, no tem prazo. Ela no tem prazo, no tem limite temporal, mas tem limites materiais, que so limites de contedo. A lei prev um rol de limite materiais, mas este rol no taxativo! Professora vai falar de alguns exemplos: pode anular ato vinculado? Se ele for ilegal, sim! Pode anular ato discricionrio? Se ele for ilegal, sim! Agora, possvel revogar ato vinculado? Em algum momento, para se praticar ato vinculado analisada a convenincia ou a oportunidade? No! No ato vinculado, no feito juzo de valor. Por isso, no se pode falar que o ato inconveniente! O ato vinculado no , ento, passvel de revogao. Tambm no pode ser passvel de revogao ato que confere direito adquirido. Tambm no pode ser revogado ato que no est mais na minha rbita de competncia. No podem ser revogados, ainda, atos que j tenham esgotado, exaurido, seus efeitos. Ento no possvel revogar (limites materiais) Ato vinculado Ato com efeitos exauridos Ato que produz direito adquirido Ato para o qual no se mais competente
Vcios sanveis 79
Se um ato administrativo cumpre todos os seus requisitos, ele ser vlido, perfeito. Agora, se o ato tiver um vcio, este vcio pode ser sanvel (quando tiver conserto) ou insanvel (quando no tiver conserto). possvel vcio sanvel quando o vcio for de competncia ou de forma no todo vcio de competncia ou de forma que pode ser sanado, mas o vcio sanvel pode estar presente somente na competncia ou na forma. Se o vcio sanvel, o ato anulvel! Se o ato anulvel, possvel salvar este ato, atravs da convalidao. Ento no caso de ato com vcio sanvel, possvel a convalidao, para salvar o ato. Agora, se ato possuir vcio insanvel, o ato nulo e a nica sada a anulao. Vcio sanvel p ato anulvel p pode ser convalidado (possvel somente no vcio de competncia e de forma) Vcio insanvel p ano nulo p tem que ser anulado * Obs.: Se o ato tiver um defeito chamado de mera irregularidade, com defeito somente de padronizao, de uniformizao, o ato vlido, no est comprometido! Este defeitinho no compromete o ato! Mera irregularidade no exige que o ato seja convalidado! Este defeito no tem que ser convalidado, no tem que ser consertado, pois o ato j vlido! Voltando no caso de o ato ter um defeito, um vcio sanvel. A primeira providncia na tentativa de salv-lo tentar a convalidao do ato. A segunda providncia que pode ser tomada, no caso de no ter sido possvel convalidar o ato, a converso/sanatria. No que consiste esta converso/sanatria? a transformao de um ato solene que no preencheu os requisitos em um ato mais simples, em que os requisitos so observados. A ideia , ainda, salvar o que j foi realizado pela administrao pblica. Se tambm no for possvel a converso/sanatria, a administrao deve anular o ato. Ocorre que, em algumas situaes, a anulao causa mais prejuzos do que a manuteno do ato (isso muito importante!). Neste caso, esta anulao deve ser avaliada. O dever de anular, o dever de legalidade existe, mas a legalidade no um princpio absoluto e deve ser ponderado, avaliado, frente os demais princpios do nosso ordenamento. O que significa isso? Se o princpio da legalidade, apesar de importante, no for nico, no for absoluto, o que a administrao pblica pode fazer? Em uma situao, o dever de legalidade pode ficar mitigado frente a outro princpio mais importante. Ex.: princpios da segurana jurdica, princpio da boa-f, etc. Ento hoje, no Brasil, a jurisprudncia do STJ e do STF (no a jurisprudncia pacfica, mas boa parte dela) entende que quando a anulao causar mais prejuzos do que a manuteno do ato, o princpio da legalidade fica mitigado frente a outros princpios e o ato ser mantido, atravs de um instituto chamado estabilizao de efeitos de ato. Isto no convalidao (apesar de algumas decises chamarem isto de convalidao). 80
Aqui fechamos atos administrativos. Professora relembra a importncia de ler o artigo (...) no peguei!
Licitao
Daqui pra frente vamos falar de licitao, depois contratos e, depois, servios pblicos. Estes assuntos costumam cair em todos os programas de concurso. Vale a pena ento conferir o contedo no edital. Cuidado! Muitas vezes licitao tem aparecido escondida no edital, dentro de processo administrativo, ou dentro de tica na administrao pblica. Como estudar licitao? A professora disse que importante ler o manual, mas o mais importante ler a lei seca! Nos concursos cai cpia, reproduo literal do inciso da lei! Tem cado alnea, o inciso, os pargrafos! Tem costumado cair a exceo da exceo! Dica para ajudar na leitura: porque a lei de licitaes chata? Porque ela uma lei desorganizada! No tem um raciocnio lgico, os assuntos so jogados de qualquer forma! Aqui ns vamos ver a ordem do processo e a professora vai citando os artigos. Em casa, a aula vai nos ajudar a ter um raciocnio do processo, a entender a ordem em que o processo acontece. Quando ns tivermos o processo na cabea, a leitura da lei ficar mais fcil! Licitao cai muito em segunda fase de procuradoria ou do MP (improbidade + licitao). J caiu na fase de sentena da magistratura! Vamos ao trabalho! Noes gerais Conceito O que licitao? Nada mais do que um processo administrativo. O que se quer com este processo administrativo, para que serve a licitao, o processo administrativo de licitao? Se a questo falar que a licitao o processo para escolha da proposta mais barata, isto est errado! O processo serve para escolher a melhor proposta, a proposta mais vantajosa e no necessariamente a mais barata. Ento licitao o processo administrativo atravs do qual a administrao vai escolher a proposta mais vantajosa para o interesse pblico. Objetivos A licitao feita para escolher a melhor proposta, que pode ser a melhor tcnica, o melhor preo, a melhor tcnica + preo, etc. Outro objetivo da licitao dar a chance para que qualquer um que preencha os requisitos, que cumpra as condies do edital, seja contratado pelo poder pblico. Que princpio identificado 81
aqui? Princpio da impessoalidade: no importa se parente ou no, se amigo ou no, com ou sem lobbie. Ento a licitao tem o objetivo de aplicar o princpio da impessoalidade, em que todos tero a oportunidade de participar desde que cumpram os requisitos. Quem est sujeito licitao no Brasil hoje? Esto sujeitas aqueles previstos no art. 1, p.., quais sejam: Pessoas da administrao direta (entes polticos) Pessoas da administrao indireta (autarquia, fundaes, EP e SEM) Fundos pblicos especiais Demais entes controlados direta ou indiretamente
Pargrafo nico. Subordinam-se ao regime desta Lei, alm dos rgos da administrao direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. Empresa pblica e sociedade de economia mista esto sujeitas licitao, mas lembrar que, quando forem exploradoras de atividade econmica, elas esto sujeitas a regime prprio previsto em lei especfica, mas como esta lei ainda no foi criada, elas esto sujeitas Lei 8.666, por enquanto, regra geral. O que so esses fundos especiais? A colocao dos fundos especiais a uma impropriedade, um erro do legislador, pois no deveria estar a! Os fundos especiais tm que licitar, mas no tinham que estar a! O que so esses fundos especiais? Ex.: fundo especial para apoio aos pequenos agricultores. Este fundo especial nada mais do que um rgo da administrao direta, constitudo com finalidades assistenciais, especficas. Por exemplo: destinao de recursos para pequenos produtores de leite. Os fundos especiais podem ser constitudos como: rgo da prpria Administrao Direta (existe fisicamente) Se fundo especial rgo da Administrao direta, no precisava vir separado, consequentemente j estava includo na administrao direta. Fundaes da Administrao Indireta (existe fisicamente) Se for constitudo com natureza de fundao pblica, mesmo raciocnio: precisava vir separado? Vir em tpico separado? Fundo Especial (no existe fisicamente) Enquanto cdigo oramentrio, como marca do oramento para destinar o dinheiro. Se assim, se maneira de reservar no oramento um dinheiro, se fundo especial s isso, objetiva reservar no oramento, ele 82
no existe fisicamente, s uma marca no oramento. E se assim, no faz licitao. No contrata. No faz nada. s destinao de recurso. E se assim, no precisava estar previsto na Lei 8.666. Os fundos especiais podem aparecer como rgo da administrao direta, pelo o que no precisaria ser listado a parte, pois a lista j fala na administrao direta. Para alguns entes pblicos, este mesmo fundo especial pode aparecer como ente da administrao indireta, com a natureza de fundao pblica. Se nosso fundo especial for uma fundao pblica, no tem necessidade de vir apartado, pois a fundao pblica j est na lista do pargrafo nico. Demais entes controlados direta ou indiretamente. Quem so esses? Pense assim: se tem dinheiro pblico, h controle do tribunal de contas. Se o tribunal de contas controla, os entes so controlados e sujeitos a licitao. Quais so esses entes? So, por exemplo, os entes de cooperao (Sistema S, OSCIP, etc.). * Obs.: O Sistema S, na verdade, segue a licitao, mas tem um procedimento simplificado, o que j foi dito na aula sobre os entes de cooperao. Ele segue procedimento simplificado, mas est sujeito a licitao. Princpios A licitao est sujeito aos princpios que foram estudados no incio do curso? Sim, est sujeita a todos eles! Ento ns no vamos falar de novo em todos aqueles princpios. O que vamos estudar aqui ento? Vamos nos restringir aos princpios que so prprios da licitao! Princpio da vinculao ao instrumento convocatrio O que o instrumento convocatrio? Nada mais do que o edital. Este princpio significa a vinculao ao edital, que, em licitao, a lei do certame, da licitao. Se o edital lei do certame, tudo o que for importante para o procedimento tem que estar escrito no edital. E se no tiver no edital, pode ser cobrado mais adiante? E se tiver, o administrador por desistir? O administrador no pode exigir nem mais e nem menos do que o que est escrito no edital! Se tudo o que for importante tem que estar escrito no edital, o administrador no pode no meio do caminho dispensar uma regra nova e nem dispensar uma regra j existente. Ex.: Imaginemos que foi publicado um edital de licitao para contratar obra de engenharia para construo de uma escola. O edital exige que pelo menos cinco membros da empresa estejam cadastrados no Conselho de Engenharia. Quando a administrao publica o edital, verifica que nenhuma empresa ir preencher o requisito, pois nenhuma tem mais de cinco membros cadastrados. Neste caso, pode a administrao retirar esta exigncia, habilitando as empresas por meio de 83
dispensa desta exigncia? Isto seria legal? Como fica a economia processual, a necessidade de construir a escola? Esta deciso no legal! Se est no edital tem que exigir, no podendo simplesmente dispens-la. Se quiser dispens-la, tem que publicar novo edital. Isto serve para proteger, por exemplo, aqueles que, por no preencherem o requisito, no se prepararam para participar da licitao. Princpio do julgamento objetivo Quando falamos neste princpio, fazendo um paralelo com concurso pblico, podemos verificar o seguinte exemplo: quando eu vou para um concurso, eu j sei o que eu preciso fazer para passar: tantos pontos em cada prova, por exemplo, ou estar dentro das tantas melhores notas. Este um julgamento objetivo! Na licitao, deve ser definido de forma clara e precisa qual ser o critrio de seleo. O edital deve definir expressamente qual o critrio que ser utilizado. H diversos tipos de licitao, como preo, tcnica, preo-tcnica, etc. Estes critrios devem ser definidos de forma clara e precisa! Digamos que a licitao ser do tipo preo. A empresa A apresenta sua proposta falando que sua proposta vender a caneta por R$ 1,00. Vem a empresa B e diz que vende a caneta por R$1,01, mas que para compensar a diferena, sua caneta ter melhor qualidade, pois ser banhada a ouro, oferecendo, ainda, um parcelamento em 10 meses. Neste caso, a administrao escolhe a empresa B. Esta deciso lcita, legal? No! Quem tem que ganhar a licitao A, pois o critrio era o preo e nada mais. O administrador no pode levar em considerao, na escolha da proposta, elementos estranhos ao edital. Se ele quer a melhor qualidade ou o parcelamento, isto tem que constar do edital! Se o administrador no pedir nada, no tem como os concorrentes adivinharem! Princpio do procedimento formal O procedimento de licitao um procedimento que tem muitas formalidades e o administrador no pode fugir delas. Se o procedimento formal, o administrador tem que cumprir todas as formalidades da lei. O administrador no pode criar uma nova formalidade, no pode criar um novo procedimento, no pode inventar uma nova etapa, no pode juntar duas modalidades em uma, no pode juntar duas etapas em uma. S quem pode decidir isso a lei, no tendo o administrador liberdade neste sentido. A formalidade, contudo, tem que ser necessria! No pode ter exageros, no pode haver formalidade por mera formalidade! Se o edital estabelecer uma formalidade por mera formalidade, uma formalidade que, se no for observada no ir causar danos, esta formalidade no deve comprometer o procedimento, podendo ser desconsiderada pelo administrador. Ento, a formalidade deve ser observada, mas se da sua ausncia no houver danos, prejuzos, sua falta no ir comprometer a validade do processo! 84
Direito Administrativo Princpio do sigilo de proposta
A proposta de licitao sigilosa at o momento de sua abertura em sesso pblica. O licitante vai chegar na administrao com os envelopes devidamente lacrados e a comisso ir apenas guardlo e no abri-lo. Os envelopes somente podem ser abertos em sesso pblica, especial para isso. Imagine, contudo, que o licitante, mancomunado com o presidente da licitao, pega o envelope de outro licitante que j foi entregue, leva para casa, abre o envelope, pega a proposta, troca, cola de novo e devolve. Esta conduta punvel? Sim! Fraudar o sigilo de proposta representa crime na administrao. Nos art. 89 e seguintes da Lei 8.666 tem os crimes da licitao e fraudar o sigilo da proposta um desses crimes. Importante dar uma lida nesses artigos. * Obs.: fraudar sigilo de proposta tambm improbidade administrativa, nos termos do art. 11 da Lei 8.429/02. Competncia legislativa De quem a competncia para legislar sobre a licitao? Previso no art. 22, XXVII, CF: Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: (...) XXVII normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no artigo 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do artigo 173, 1, III. Compete ento Unio legislar sobre normas gerais de licitao e contratos, o que ela j fez: Lei 8.666/93 Lei 10.520/02 (prego) Lei 8.987/95 (concesso e permisso) Lei 11.079/04 (parcerias pblico-privadas)
Todas essas so normas gerais de licitaes e contratos.
10/11/2010 Aula 12
Licitao (continuao)
Aula passada: a licitao no serve necessariamente para escolher a proposta mais barata, mas a melhor, mais vantajosa (levando em considerao melhor tcnica e preo). A licitao serve para dar oportunidades a todos para que compitam pela prestao do servio. A ideia dar chance para quem 85
no tem vnculos com a administrao. o exerccio do princpio da impessoalidade. Na sequncia, passamos a observar quem so os sujeitos da licitao (quem est obrigado a licitar): administrao direta (unio, estados, municpios e DF), administrao indireta (autarquias, fundaes, SEM e EP essas duas ltimas podem ter leis especiais, mas em regra se submetem Lei 8.666) fundes especiais e demais entes controlados direta ou indiretamente pelo poder pblicos (Sistema S, OS, OSCIP, etc.). Vimos ainda os princpios que podem ser aplicados administrao: toda a lista do incio do curso. Mas h ainda alguns princpios prprios. Paramos falando da competncia para legislar sobre licitao. Vamos retomar daqui. Competncia legislativa (continuao) Lembrando, a competncia legislativa est no art. 22, XXVII, da CF. Este artigo diz que compete privativamente Unio legislar sobre normas gerais de licitaes e contratos. A unio j legislou sobre normas gerais? Sim, com certeza. Algumas leis que a Unio j fez em normas gerais: Lei 8.666/93, Lei 8.987/95 (cuida de permisso e concesso de servio pblico, que nada mais do que contratos), Lei 10.520/02 (lei do prego, tambm norma geral de licitao!), Lei 11.079/04 (Lei das PPP). Quando a Unio legisla sobre norma geral, esta lei serve para todos os entes (nacional) ou apenas para a unio (federal)? Ela serve para todos os entes! Ento uma lei de mbito nacional. Quem ser que pode legislar sobre normas especficas? E quando o ente disciplina sobre norma especfica, esta lei serve para que? Na verdade todos os entes (inclusive a Unio) podem legislar sobre normas especficas. Quando a Unio legislar sobre normas especficas, esta norma federal, serve somente para ela. Quando o estado legisla sobre norma especfica, esta norma serve apenas para ele. Ento a Unio legisla sobre normas gerais (lei de mbito nacional), mas tambm sobre normas especficas (lei de mbito federal), as quais serviro apenas para ela. E os estados, municpios e o DF tambm podem legislar sobre normas especificas, mas as normas serviro apenas para quem legislou. Ento na verdade a Unio faz para todo mundo, em norma geral, mas todos os entes podem fazer complementando as normas gerais, definindo em normas especficas. A Lei 8.666 uma norma geral? A princpio pensamos que sim. Agora, com todos aqueles artigos, ser que esta lei mesmo apenas norma geral? Ser que o legislador no foi um pouco alm e, em algumas situaes, legislou mais do que normas gerais? Parece que sim. Esta discusso foi para o STF, que discutiu sobre algumas alneas de alguns incisos do art. 17 da Lei. A gente no precisa decorar quais dispositivos foram objeto de controle, mas apenas temos que saber que foram alguns do art. 17 e entender qual o raciocnio. Ento algumas alneas do art. 17 foram objeto de controle de constitucionalidade. A matria foi discutida na ADI 927. Ser ento que o art. 17 norma geral? Para quem no lembra, este artigo 17 trata de alienao de bens pblicos (o que ser estudado mais no Intensivo II). Ento o art. 17 foi levado ao STF com a pergunta: ele realmente norma geral ou o legislador ultrapassou o limite de norma geral e disciplinou sobre normas especficas? O STF, julgando este artigo, fez interpretao conforme para dizer que o art. 17 detalhista demais, vai 86
alm de norma geral. Este art. 17 deve ser interpretado como norma especfica. Este artigo detalhista demais, ento deve ser interpretado como norma especfica e no norma geral. Ento o art. 17 foge do padro da norma geral e traz detalhes que caracterizam normas especficas. Se o art. 17 ento norma especfica e no geral, ele de mbito federal ou nacional? Se o STF disse que ele norma especfica, ele passa a ser uma regra de mbito federal. Ento os Estados tambm podem legislar sobre este assunto, j que este art. 17 serve somente para a Unio. Depois dessa deciso do STF, o legislador federal vem tomando maior cuidado e fazendo melhor esta separao. Ento na Lei das PPP (lei 11.079), ele dividiu um captulo sobre normas gerais e outro captulo sobre normas especficas. Ento nas leis mais novas, o prprio legislador j tem feito a separao: daqui at aqui norma geral e daqui at aqui norma especfica. Curiosidade: na Bahia, h uma lei estadual de licitaes e contratos. A lei baiana de licitaes e contratos simplesmente inverteu todos os procedimentos de licitao: concorrncia, tomada de preo, todos os procedimentos foram invertidos, de trs para frente. Imagine a situao de quem trabalhava com isso, foi desesperador. Foi um grande desafio, um grande trabalho para quem trabalhava com isso no estado da Bahia. O estado da Bahia poderia fazer isso? Ela poderia ter invertido o procedimento, ter disciplinado de forma invertida para todas as modalidades? Na poca a professora criticou muito, falando que a sequncia trazida pela Lei 8.666 era norma geral e que teria que ser respeitada nos estados. Mas a disciplina da Lei baiana se mostrou muito mais eficiente. As pessoas que participaram da sua elaborao foram ento convidadas para elaborar uma reforma para a Lei 8.666 para ficar como a da Bahia. Algumas modalidades j foram invertidas em leis federais mais novas. Modalidades de licitao Ns vamos falar um pouquinho de cada modalidade de licitao. Depois, na sequncia, ns falamos do procedimento de uma vez s. Ento primeiro vamos falar quando se utiliza cada uma e quais as caractersticas bsicas de cada uma, mas no vamos falar do procedimento de cada uma. No final, falaremos do procedimento todo de uma vez s. Concorrncia Tomada de preo Convite Concurso Prego Leilo
No concurso, ns sempre achamos que a questo est na modalidade, que ns temos que saber qual a modalidade adequada. Dica da professora: sempre que a questo do concurso falar em valor do contrato, quando ela utiliza como parmetro o valor, ns teramos trs alternativas para escolher: concorrncia (valor alto), tomada de preo (valor mdio) ou convite (valor pequeno). Agora, se a 87
questo no falar nada de valor, a questo vai ter que qualificar o objeto. Ento a questo pode ter como parmetro o valor ou a qualificao do objeto. Na qualificao do objeto, ela comea com a descrio do objeto de que est sendo contratado. Quando a questo descreve o objeto, as alternativas so: leilo, concurso ou prego. Ento, se for valor: concorrncia, tomada de preo ou convite; se for objeto: leilo, concurso ou prego. Cuidado! H duas excees: 1. A concorrncia, apesar de ser, em regra, escolhida pelo valor, em algumas situaes escolhida pelo objeto 2. O leilo, apesar de ser escolhido pelo objeto, tambm tem uma hiptese em que escolhido pelo valor. As modalidades licitatrias esto previstas no art. 22 da Lei 8.666 Art. 22. So modalidades de licitao: I - concorrncia; II - tomada de preos; III - convite; IV - concurso; V - leilo. O art. 23 da Lei 8.666 traz o parmetro valor para cada modalidade de licitao. Art. 23. As modalidades de licitao a que se referem os incisos I a III do artigo anterior sero determinadas em funo dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratao: I - para obras e servios de engenharia: a) convite - at R$ 150.000,00 (cento e cinqenta mil reais); b) tomada de preos - at R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais); c) concorrncia: acima de R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais); II - para compras e servios no referidos no inciso anterior: a) convite - at R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); b) tomada de preos - at R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqenta mil reais); c) concorrncia - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqenta mil reais). Quadro comparativo: Concorrncia Como se utiliza concorrncia? A concorrncia uma modalidade usada, primeiro, em razo do valor. O art. 23 tem valores para duas linhas diferentes: 88
Direito Administrativo Obras e servios de engenharia Outros bens e servios que no de engenharia
No caso de obras e servios de engenharia, a concorrncia utilizada para valores acima de 1.500.000 reais. No caso de outros bens e servios, a concorrncia utilizada para valores acima de 650.000 reais. A nossa concorrncia, alm de ser usada em razo do valor, ela tambm pode ser usada em razo do objeto. Ela pode ser escolhida tendo como base o objeto. Quando a concorrncia ser obrigatria em razo do objeto? A primeira hiptese em que a concorrncia utilizada em razo do objeto, para imvel. Cuidado! Muitos candidatos acabam se equivocando na prova com uma cilada: seja para adquirir ou alienar imveis, a modalidade concorrncia. Sempre que for vender ou comprar imvel, a modalidade licitatria ser concorrncia. Nossa lei traz uma exceo, uma ressalva, que est no art. 19 da Lei 8.666. Excepcionalmente, pode-se usar a modalidade leilo para alienao de imvel. Na verdade, nesta exceo pode ser leilo ou concorrncia. Art. 19. Os bens imveis da Administrao Pblica, cuja aquisio haja derivado de procedimentos judiciais ou de dao em pagamento, podero ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras: I - avaliao dos bens alienveis; II - comprovao da necessidade ou utilidade da alienao; III - adoo do procedimento licitatrio, sob a modalidade de concorrncia ou leilo No para qualquer imvel que surge a possibilidade da modalidade leilo, mas apenas para a alienao de imvel decorrente de deciso judicial ou decorrente de dao em pagamento. Imagine que a administrao pblica recebe um imvel atravs de uma deciso judicial, de uma ordem do juiz. Quando a administrao for alienar este imvel, ela vai fazer via leilo ou concorrncia. Mas um imvel que decorrente, originrio, de uma deciso judicial. A segunda hiptese acontece quando este imvel chega para a administrao pela via da dao em pagamento. O que quer dizer dao em pagamento? Significa pagar de outra maneira que no a acertada inicialmente. Ex.: quando a lei autorizar e a fazenda pblica concordar, eu posso pagar tributo de outra maneira que no dinheiro. Imagine ento que a lei autorizou e a fazenda pblica concordou e eu pago meu tributo com minha propriedade rural. Se estou pagando em imvel, estou fazendo dao em pagamento. Se a administrao recebe este imvel, via dao em pagamento, quando ela for alienlo, ela poder usar a concorrncia ou leilo. Duas observaes importantes: 89
Direito Administrativo No para qualquer imvel, mas s nesses dois casos Pode ser concorrncia ou leilo e no apenas leilo
A segunda hiptese em que a concorrncia utilizada em razo objeto: concesso. A concesso tambm vai utilizar a modalidade concorrncia. Aqui, podemos lembrar da concesso de servio pblico e da concesso de direito real de uso de bem pblico. Ento vamos usar a concorrncia na: Concesso de servio Concesso de direito real de uso de bem pblico Ns vamos estudar a concesso de direito real de bem pblico na aula de bem pblico (Intensivo II). Concesso de servio a transferncia da prestao de um servio pblico. Na concesso de servio tambm se utiliza concorrncia. Mas aqui tambm existe uma exceo: em 1995 foi introduzida a poltica nacional das privatizaes. Depois corrigiriam o nome e passaram a chamar de poltica nacional de desestatizao. Por qu? Algumas empresas realmente foram vendidas, mas muitos servios foram apenas concedidos e no vendidos. A telefonia, por exemplo, foi objeto de concesso de servio e no de venda. Esses servios que foram concedidos dentro desta poltica nacional foram transferidos de forma diferente! A concesso foi feita por leilo e no por concorrncia. Ento, quando a nossa concesso de servio foi realizada dentro da poltica nacional de desestatizao, esta concesso foi realizada atravs de leilo. Curiosidade: o leilo da telefonia foi transmitido pela TV! Ento concorrncia a regra e excepcionalmente pode ser leilo. * Obs.: quando o parmetro for objeto, no interessa o valor! No interessa de quantos milhes o contrato! O que interessa o objeto, neste caso. Ultima hiptese em que a concorrncia utilizada pelo objeto: licitao internacional. O que uma licitao internacional? aquela que conta com a participao de empresas estrangeiras. Uma licitao internacional tem regras prprias (lngua, moeda, etc.). Ento a prpria Lei 8.666 traz algumas regrinhas para adequar s regras internacionais. Se cair na prova licitao internacional, a modalidade concorrncia! Mas h duas excees: sero utilizados excepcionalmente a tomada de preos e o convite. Quando ns vamos usar tomada e quando ns vamos usar convite? A tomada de preo pode ser utilizada quando preenchidos dois requisitos cumulativos: a) Quando o valor do contrato for correspondente modalidade tomada de preo. b) Cadastro de empresas estrangeiras 90
* Obs.: mais adiante ns vamos ver que a modalidade tomada precisa do cadastramento. Ento a tomada, que depende do cadastramento, s pode ser utilizada para licitao internacional quando houve cadastro de empresas estrangeiras. Ento a modalidade tomada est atrelada a este cadastramento. Ento para usar a tomada, tem que ter o preo compatvel e o cadastramento de empresas estrangeiras. Excepcionalmente possvel ainda a adoo da modalidade convite. Quando eu vou escolher o convite? Neste caso, o convite ser utilizado quando (requisitos cumulativos): a) O valor for do convite b) Ausncia de fornecedor no pas S pode ser convite se no existir fornecedor naquela rea aqui no pas, quando no houver ningum no pas prestando servio. Mais um cuidado importante aqui! Existe um prazo em licitao que o chamado o prazo de intervalo mnimo. Este prazo conta entre a publicao do edital e a entrega dos envelopes. Quando se publica um edital de licitao, as empresas tm que se preparar. Este prazo para elas se prepararem chamado de prazo de intervalo mnimo. Cada modalidade vai ter um prazo diferente. Ns temos que decorar estes prazos! O prazo de intervalo mnimo vai ser encontrado no art. 21 da Lei 8.666. Este um prazo de intervalo mnimo. O prazo pode ser maior do que o previsto em lei. O que no pode deixar prazo inferior. Se a licitao for uma concorrncia com tcnica ou tcnica + preo, o prazo de intervalo mnimo de 45 dias. Se a licitao for uma concorrncia somente do tipo preo, o prazo de intervalo mnimo de 30 dias. Normalmente uma licitao do tipo tcnica d mais trabalho para a empresa, ento o prazo maior. Se o prazo for somente preo, o prazo menor, pois d menos trabalho. Este prazo de dias corridos ou teis? Se a lei diz apenas quantos dias, sem falar mais nada, sero dias corridos. S sero uteis quando a lei falar expressamente em dias teis. Tomada de preos O que acontece aqui, quais os cuidados, quando se utiliza esta modalidade, etc.? Parmetro: valor ou objeto? Valor! Aqui no tem objeto na jogada! Qual ser o valor na tomada? A tomada de preos fica no meio entre a concorrncia e o convite. uma modalidade intermediria. Para obras e servios de engenharia, ela comea com acima de 150.000 reais e vai at 1.500.000. Se o 91
contrato for de engenharia e a modalidade licitatria for de 1.500.000, qual a modalidade que deve ser adotada? Tomada, pois at este valor e tomada! Concorrncia ser somente acima disso. No entanto, hoje o TCU aconselha que neste caso, a administrao escolha concorrncia, pois se o contrato ter que ser alterado depois, isso no ser possvel, pois j est no limite. Por isso o TCU aconselha que se escolha a modalidade com folga, para ter flexibilidade na alterao do contrato. Mas isso na prtica! No concurso, vamos responder que neste valor, a modalidade tomada! Agora, em uma prova subjetiva, cabe falar sobre esta orientao do TCU. Se o contrato para outros bens e servios que no engenharia, os valores ficam acima de 80.000 reais e at o valor de 650.000. E se cair na prova um enunciado dizendo assim: a modalidade tomada de preo fica entre o mximo da concorrncia e o mnimo do convite. Verdadeiro ou falso? Falso! exatamente o inverso! Ela fica no mximo do convite e no mnimo da concorrncia. a do meio: para baixo o convite e para cima concorrncia. Alm disso, vamos lembrar: quem pode participar da modalidade tomada de preos? H pouco, a professora falou que esta modalidade est vinculada a um registro no cadastramento. Ento apenas participam da tomada de preos os licitantes cadastrados. O que significa este tal de cadastramento? Quem o licitante cadastrado? Na licitao existe a fase da habilitao. A habilitao quando a empresa demonstra que tem qualificaes para participar da licitao. Esta fase da licitao demanda muito tempo. O que a administrao faz ento? Ela pode antecipar esta habilitao fazendo o cadastramento. O cadastramento nada mais do que uma habilitao prvia. Eu pego esses documentos e constituo um banco de dados. Eu j sei quem preenche os requisitos e quem no preenche. Quando a empresa preenche os requisitos e est cadastrada, ela recebe um certificado, chamado certificado de registro cadastral, que comprova que ela est habilitada, que ela pode participar da licitao. Assim, na hora da licitao, a empresa no precisa levar todos os documentos de novo, mas apenas um nico documento: o certificado. Isso traz agilidade para a modalidade da tomada preos. Ela tem uma habilitao mais enxuta, mais gil. Ento s podem participar aqueles j esto habilitados, cadastrados. A administrao faz cadastramento de tempos em tempos. Mas imagine que uma empresa no ficou sabendo que a administrao fez o cadastramento. Se esta empresa no est cadastrada, ela pode participar da tomada? A lei diz que tambm pode participar da tomada os licitantes que preencherem os requisitos para o cadastramento at o terceiro dia anterior entrega dos envelopes. Obs.: pode participar da tomada os licitantes que preencherem os requisitos at o terceiro dia anterior. Isso significa que a empresa tem que estar cadastrada at o terceiro dia anterior? No! No o que a lei diz. Ele tem apenas que preencher os requisitos. E como ele vai provar isso? Para poder participar, ele ter que comprovar isso. Como ele faz esta prova? Na verdade, ele faz um requerimento at o terceiro dia anterior com todos os documentos. O que ele no precisa ter 92
deferido o seu pedido. Ele no pode ficar guardando os documentos em casa, ele tem que comprovar que preenche os requisitos, e ele comprovar isso apresentando um requerimento atrelando a este os documentos necessrios. Qual o prazo de intervalo mnimo para a modalidade tomada? Este prazo tambm est no art. 21 da Lei 8.666. Se for modalidade tomada do tipo tcnica ou do tipo tcnica mais preo, o prazo de 30 dias. Se for modalidade tomada do tipo somente preo, o prazo de 15 dias. So tambm dias corridos, pois a lei no fala nada sobre serem teis. Convite escolhido pelo valor ou pelo objeto? Pelo valor! A modalidade convite tambm selecionada pelo valor. No convite ns falamos de valor pequeno. Que valor esse? Quando se utiliza modalidade convite? Na engenharia, o convite vai at 150.000, e para outros bens ou servios, at 80.000. Mas a partir de quanto se utiliza a modalidade convite? Temos que lembrar que quando o valor for pequeno, a licitao dispensvel. Se ela for dispensvel, legislador pode licitar. E neste caso, qual a modalidade que ele ir escolher? Convite. Ento o convite sai do zero! uma faculdade do administrador dispensar a licitao quando o valor for pequeno, ele pode optar! Ento, para obras e servios de engenharia: de zero a 150.000 reais. Para outros bens e servios que no de engenharia: de zero para 80.000 reais. Quem pode participar do convite? O nome tem que servir par alguma coisa. O nome convite! Ento participam do convite os licitantes convidados. Eles sero convidados em nmero mnimo de trs. Ento devem ser convidados pelo menos trs! possvel que o convite acontea entre os licitantes cadastrados ou no cadastrados. Posso convidar qualquer pessoa ou qualquer empresa daquele ramo de atividade. Imagine que voc no foi convidado, mas tinha interesse de participar. O que voc pode fazer? Cuidado! Voc pode participar desde que esteja cadastrado e que manifeste o interesse da participar com 24 horas de antecedncia! Ento o licitante tem que estar cadastrado e, 24 horas antes, ele vai at l e manifesta o interesse de participar. Este prazo de 24 no prazo para que o licitante se cadastre! um prazo para o licitante j cadastrado!
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Quem mesmo pode participar do convite, ento? Os cadastrados, quando forem convidados ou quando manifestarem interesse com 24 horas. E o no cadastrado, pode participar? Sim, mas apenas quando ele for convidado. Para o no cadastrado, no haver uma chance de cadastramento? A lei, na verdade no prev um prazo para cadastramento. Os doutrinadores adotam o prazo de trs dias da tomada de preo para falar que ele pode se cadastrar at os trs dias anteriores. Mas isso construo doutrinria! A lei no prev um prazo para cadastramento, ela pressupe que o sujeito j esteja cadastrado! E se forem convidados trs licitantes, mas apenas um deles aceitar e os outros no? Pode-se prosseguir com a nica empresa que aceitou? E se no mercado s houver duas empresas naquele ramo, posso convidar apenas duas? O TCU critica essa possibilidade, mas pela lei possvel que voc, justificando o que aconteceu (menos de trs aceitaram ou no h trs no mercado), prossiga com menos de trs. O TCU critica, mas a lei permite. Prazo de intervalo mnimo do convite: 5 dias teis. Aqui a situao diferente! O que dia til? Na verdade, dia til para a administrao pblica o dia que a repartio est funcionando. Se ela no funcionar domingo, sbado, feriado, num dia em que pegou fogo, num dia de obra, etc., esses no sero dias teis. Ponto facultativo para servidor pblico, por exemplo, quase que feriado, ento se neste dia a repartio no funcionar, no ser dia til. Se em algum dia, por alguma razo, a repartio no funcionou, no ser dia til. Como chamado o instrumento convocatrio no convite? A regra edital para as modalidades, mas para o convite o instrumento a carta-convite. Como feita a publicidade da carta-convite? Ela publicada no dirio oficial? No! Ela encaminhada diretamente aos convidados. Agora, para que os demais interessados tenham conhecimento, ela ser fixada no trio da repartio pblica. trio a rea de grane circulao da repartio. A ideia que ali tenha um mural onde fixada. Tem que ser local de fcil acesso. Como o prazo de apenas 5 dias teis, os interessados tm que ficar ligados e sempre verificar se saiu a carta-convite. A comisso de licitao est prevista no art. 51 da Lei 8.666. Este artigo diz que a comisso tem que ser constituda por pelo menos trs servidores. Mas para o convite, h uma exceo. O art. 51 traz uma exceo no que diz respeito ao convite: se a repartio for pequena e se a seleo de trs servidores for prejudicar o andamento do servio, possvel fazer convite com um nico servidor. Fechamos o convite aqui. Quando o valor for pequeno, a licitao ser dispensvel. Que valor esse? Regra geral, a licitao ser dispensvel quando ela for no valor de at 10% do valor mximo do convite. No valor de 10% do convite, ento, ela dispensvel. Ento para engenharia: 15.000 reais; para outros bens e servios: 8.000 reais. Isto est previsto no art. 24, I e II, da Lei 8.666. 94
Art. 24. dispensvel a licitao: I - para obras e servios de engenharia de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que no se refiram a parcelas de uma mesma obra ou servio ou ainda para obras e servios da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; II - para outros servios e compras de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienaes, nos casos previstos nesta Lei, desde que no se refiram a parcelas de um mesmo servio, compra ou alienao de maior vulto que possa ser realizada de uma s vez; (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998) H uma exceo! Segundo o art. 24 do pargrafo nico, a licitao ser dispensvel, excepcionalmente, quando tiver o valor de at 20% do convite: 30.000 para engenharia e 16.000 para outros bens e servios. Art. 24. Pargrafo nico. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo sero 20% (vinte por cento) para compras, obras e servios contratados por consrcios pblicos, sociedade de economia mista, empresa pblica e por autarquia ou fundao qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas. Para quem valer esta exceo? Autarquias e fundaes, na condio de agncia executiva, e empresas pblicas, sociedades de economia mista e consrcios pblicos. Ento quem tem a dispensa? Autarquia tem? Somente quando qualificada como agncia executiva! Ento as autarquias e as fundaes somente tero esta dispensa quando funcionarem como agncia executiva. Ento esto nesta exceo: Agencia executiva Sociedade de economia mista Empresa pblica Consrcios pblicos
Mais duas informaes importantssimas! Uma questo que a FCC sempre cobra! Se o contrato for de 0 a 150.000, eu posso fazer concorrncia? Digamos, por exemplo, que o valor de 100.000. Em regra, seria convite. Mas eu posso trocar e fazer concorrncia? Posso! E posso fazer tomada? Sim. Ento possvel trocar da mais simples para a mais rigorosa. S no possvel trocar da mais rigorosa para a mais simples. Se a lei exige convite, eu posso fazer convite, tomada ou concorrncia; se a lei exige tomada, eu posso fazer tomada ou concorrncia. Outra questo. O art. 23, 8, que est escondido na lei diz que esses valores sero dobrados no caso de consrcio pblico com at trs entes! Se for consrcio pblico com mais de trs entes, esses valores so triplicados! 95
Art. 23. 8 No caso de consrcios pblicos, aplicar-se- o dobro dos valores mencionados no caput deste artigo quando formado por at 3 (trs) entes da Federao, e o triplo, quando formado por maior nmero. Ento se o meu consrcio contar com mais de trs entes, esses valores sero triplicados! Se meu consrcio contar com at trs, esses valores ficam dobrados! Ento os valores sero dobrados ou triplicados no caso de consrcio pblico. Consrcio pblico aquela da Lei 11.107/05. Resumindo: Engenharia: de 0 a 15 mil, licitao dispensvel; de 0 a 30 mil, licitao dispensvel na exceo; de 0 a 150 mil, vale o convite; acima de 150 mil at 1 milho e 500, vale tomada; acima de 1 milho e 500, vale concorrncia; se minha modalidade mais simples, eu posso trocar por uma mais rigorosa Outros bens ou servios: de 0 a 8mil, licitao dispensvel; de 0 a 16 mil, dispensvel na exceo; de 0 a 80 mil, vale convite; acima de 80mil ate 650mil, vale tomada; acima de 650 mil, vale concorrncia. Esses valores sero dobrados e triplicados quando for consrcio pblico. Se for at trs entes, dobra os valores; com mais de trs entes, triplica esses valores. Leilo Primeira informao que precisamos decorar para sempre! Leilo uma modalidade para alienao! No se compra nada por leilo! Leilo para alienar, para transferir! No se compra nada por leilo. Ento leilo modalidade para alienao de bens. Agora, o que deve ser alienado por leilo? O critrio objeto ou valor? S tem uma exceo de valor! Quais objetos so alienados por leilo? a) Imvel Posso alienar imvel? Sim, quando ele for decorrente de deciso judicial ou de dao em pagamento (art. 19). Ento eu posso alienar imvel por leilo nesses casos. Segunda hiptese: quando mais eu posso alienar por leilo? b) Mveis Posso alienar bens mveis? Pode! Quando? Os bens mveis podem ser alienados por leilo em algumas situaes. Podem ser alienados por leilo os bens mveis: Inservveis Apreendidos
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Empenhados (a lei equivocadamente fala em bens penhorados) O que bem inservvel? o que no serve mais. Mas significa lata velha? No. um bem que para a administrao inservvel, mas no lixo. Ex.: eu tenho um carro que viaja muito pelo interior e ele ficou mito velho e no serve mais para viajar para o interior. Ento o cargo no me serve mais, mas pode servir para outro rgo que faa atividades dentro da cidade. Ento bem inservvel no significa lixo, no significa lata velha, mas aquele que no est mais adequado s necessidade do seu ento titular. O que bem apreendido? So aqueles vendidos no leilo da Receita (apreendidos por falta de pagamento de tributo) ou da Polcia Federal. Bens apreendidos, como produto de crime. Objeto proveniente de falsificao no pode ser leiloado, tem que ser destrudo. O que so bens penhorados? O que penhora? uma garantia na execuo. O juiz realiza a penhora na ao de execuo. Os bens penhorados, ao final do processo, so vendidos em hasta pblica. Pode acontecer em hasta pblica, via praa (mveis) ou via leilo (imveis). O leilo da ao de execuo o Leilo da Lei 8.666? claro que no! O leilo do CPC, de bens alienados em ao de execuo, outro. O legislador da Lei 8666, ao falar em penhora, se equivocou, porque o juiz, jamais vai fechar o CPC e vai para a Lei 8666. Os bens penhorados so alienados nas regras do CPC! O legislador, na verdade, estava falando de bens empenhados e no de bens penhorados. Ele estava se referindo, no aos bens objetos de penhora, alienados em hasta pblica, mas aos bens empenhados. Na verdade o legislador no queria falar em bem objeto de penhora, mas bem objeto de penhor. Voc vai CEF pedir um emprstimo e d em garantia o seu anel. Se voc no paga o emprstimo, a CEF vai leiloar. Jia objeto de penhor bem empenhado. Esse leilo da Caixa, que um leilo de bens empenhados, o leilo da Lei 8.666. Ento, na verdade, quando o legislador falou em bens penhorados, quis se referir a bens empenhados, a bens objeto de penhor e no de penhora. Lembrando que penhor aquela garantia fora do juzo, que voc d ao banco, fora da ao de execuo. E se cair na prova bem penhorado? Se cair, melhor responder conforme a lei. Nos concursos mais recentes, j est caindo bens empenhados, que o correto. O leilo tambm modalidade de licitao para alienao de bens mveis outros que no os inservveis, apreendidos ou empenhados. A lei, no art. 17, 6, fala que para alienar qualquer bem mvel at o limite de 650.000 reais, utiliza-se o leilo. Art. 17. 6 Para a venda de bens mveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia no superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alnea "b" desta Lei, a Administrao poder permitir o leilo. Para alienar bem mvel at o valor de 650.000, leilo. Acima disso, concorrncia! Ento aqui est a exceo em que o leilo tem como parmetro o valor. Prazo de intervalo mnimo do leilo: 15 dias corridos. 97
Direito Administrativo Duas observaes importantes!
a) Quem faz leilo no Brasil? O leiloeiro. Pode fazer concurso para leiloeiro? A administrao at poderia criar cargo para leiloeiro e fazer concurso, mas na prtica a administrao designa um de seus servidores para ser leiloeiro. b) Leilo no tem procedimento definido na Lei 8.666. Ele segue o comportamento prtico, socialmente definido. Concurso O concurso da Lei 8.666 concurso pblico? A gente presta concurso para preencher um cargo. O concurso pblico tem como objetivo o provimento, o preenchimento de cargo. Este concurso aqui no! Ele escolhe um trabalho tcnico, artstico ou cientfico, e em contrapartida d-se um prmio. Ento este concurso tem como objetivo a escolha de um trabalho tcnico artstico ou cientfico sendo que o retorno ao escolhido no um cargo, mas um prmio (carro zero, bolsa de estudos) ou uma remunerao (um milho de reais). Prazo de intervalo mnimo no concurso: professor no sabe o porqu, mas este o prazo que mais cai em prova! O prazo de intervalo mnimo do concurso de 45 dias. teis ou corridos? Corridos, pois a lei no diz nada! No concurso, a comisso especial. Ns aprendemos que a comisso composta por pelo menos trs servidores. No concurso, esta comisso especial, pois ela no precisa ser composta por servidores, podendo ser composta por qualquer pessoa que entenda do assunto. Ento ela chamada de comisso especial, o que significa que no precisa ser composta por servidor. Agora, pode ser servidor? Claro! Pode, mas no precisa. Algum dia na sua vida voc j participou daquelas campanhas que diz que voc tem que encaminhar trs embalagens de trs produtos diferentes da marca X para o endereo tal e a voc vai concorrer a um sorteio, etc. Aonde se verifica as regras para isto? No regulamento! o mesmo que ocorre aqui! O procedimento do concurso no est na lei, mas no regulamento prprio de cada concurso. Ento cada concurso tem seu procedimento. Cada concurso ter um regulamento prprio. ltima modalidade agora: Prego O prego est previsto na Lei 10.520/03. Assim como a Lei 8.666, a Lei 10.520 tambm leitura obrigatria. Notcia boa: esta lei tem apenas 2 folhas! Ela traz apenas o que diferente da Lei 8.666. O prego segue a regra geral da Lei 8.666 com diferenas previstas na lei 10.520.
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Se cair na prova o seguinte: quando nasceu o prego no Brasil? Nasceu com as agncias reguladoras, em 1997 (Lei 9.472)! Em 2000 (MP 2.027), ele foi constitudo por medida provisria para a Unio. Em 2002 (lei 10.520), ele foi generalizado para todos os entes. Para que serve o prego? Da mesma forma que ns decoramos que leilo serve para alienar, ns temos que decorar que o prego serve apenas para aquisio, para comprar! Mas para adquirir o que? Objeto ou valor? Objeto! Prego seve para aquisio de bens e servios comuns! O que um bem comum? A lei conceitua. A lei diz que aquele que pode ser conceituado no edital com expresso usual de mercado. Art. 1. Para aquisio de bens e servios comuns, poder ser adotada a licitao na modalidade de prego, que ser regida por esta Lei. Pargrafo nico. Consideram-se bens e servios comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padres de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificaes usuais no mercado. Bem comum no bem simples, no bem fcil de fazer, mas aquele que est disponvel no mercado, aquele que eu posso comprar com facilidade no mercado. So bens e servios que esto disponveis no mercado. Eu quero construir um edifcio. Isso comum? Engenharia comum? No, no um servio comum, ento engenharia est fora deste conceito. Alguns cuidados! Se o critrio objeto, qual o valor do prego? No importa, qualquer valor! Hoje se compra milhes e milhes por prego! Se o bem ou servio comum, qualquer valor pode ser adquirido por prego. Intervalo mnimo do prego: 8 dias teis, diferente das demais modalidades, junto com o convite. Quem faz prego no Brasil? o pregoeiro. O pregoeiro tambm um servidor designado para a funo. Mas o pregoeiro assistido por uma equipe de apoio. Na verdade, quem bate o martelo ao final o pregoeiro. Mas a equipe de apoio ajuda na construo, formalizao do processo. Ento quem escolhe a proposta, o vencedor, o pregoeiro. No prego tambm importante lembrar que o procedimento invertido. Na prxima aula ns veremos o procedimento regra e depois vamos inverter para ver o que ocorre com o prego. Ento prego tem procedimento invertido. Primeiro se verifica a proposta para depois verificar os documentos.
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H uma proibio no prego. O nico tipo que pode ser utilizado o menor preo. No pode ser usado pelo tipo tcnica. Como os bens e servios so comuns, eles so realizados ento no tipo preo, no importando a qualificao. O prego pode ser realizado de forma eletrnica ou presencial. Presencial: todos em uma sala. Mas o prego pode ser feito na forma eletrnica. Como funciona? o prego pela internet. O procedimento o mesmo! A sequncia a mesma! A diferena que ele acontece no mundo virtual. como se estivesse em uma sala de bate-papo. Voc ganha uma senha, chamada chave que permite a entrada no ambiente virtual para participar. No mbito federal h um decreto (orientao do presidente da repblica) que determina que preferencialmente os rgos fiquem com o prego eletrnico. Nos no vamos falar de prego eletrnico, no entanto. Isso porque o procedimento o mesmo e os detalhes esto no decreto. Nunca caiu em concurso esses detalhes que esto em decreto. Aqui encerramos a ltima modalidade de licitao. Daqui para frente vamos falar sobre contratao direta, dispensa e inexigibilidade e procedimento. Contratao direta A regra no Brasil licitar! No licitar uma exceo. Ento a contratao direta uma exceo. Excepcionalmente ns podemos contratar de forma direta. Ento se a regra licitar, a exceo extremamente fiscalizada! A chance de cair em concurso, numa segunda fase, uma questo de inexigibilidade grande. Agora tambm muito grande a possibilidade de cair isso em uma prova do MP ou da magistratura. O que tem de pior e mais perigoso a contratao direta! Quando se contrata de forma direta no Brasil? Quando h: Dispensa de licitao Inexigibilidade de licitao A dispensa de licitao acontece nas hipteses em que a competio vivel, possvel, entretanto o legislador, por vontade dele, por determinao dele, diz que no precisa licitar. Ento a dispensa de licitao tem como faticamente a competio vivel. A competio vivel, mas a lei libera da obrigao de realizar a licitao. Se o legislador quem libera, o rol taxativo ou exemplificativo? Claro que taxativo! A dispensa de licitao tem que estar na lista da lei! Agora, nossa lei traz duas listas, duas situaes. Para a Lei 8.666, h situaes em que a licitao dispensada e situaes em que a licitao dispensvel. Qual a diferena?
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No caso da licitao dispensada, o administrador no tem liberdade, ele no pode licitar e pronto. Mesmo que o administrador queira licitar, ele no pode! A licitao dispensada est dispensada e ponto, no cabe a possibilidade de licitar. Que hiptese essa? Algumas situaes de alienao de bens pblicos, as quais esto previstas no art. 17 da Lei 8.666. Este foi o artigo mais alterado na Lei 8.666 nos ltimos anos. Temos que decorar este artigo? Acho que no! Professora nos instruiu a olhar os primeiros incisos e alneas e ponto. No cai muito em prova. A licitao pode ser ainda dispensvel. Neste caso, h liberdade! O administrador pode escolher por licitar ou no! Ele pode optar por licitar ento. Que rol esse? o do art. 24 da Lei 8.666. Legislao dispensvel ento: rol do art. 24 da Lei 8.666. Ns vamos ler estas hipteses? No! Vamos ler em casa sozinhos! Este artigo cai muito em prova! Vale a pena decorar! No todos os incisos, mas tem alguns que aparecem mais: emergncia, valor pequeno, quando no aparecer ningum na licitao, etc. Posso contratar diretamente tambm no caso de inexigibilidade. As hipteses de inexigibilidade esto no art. 25 da Lei 8.666. Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial: I - para aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca, devendo a comprovao de exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio do local em que se realizaria a licitao ou a obra ou o servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II - para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao; III - para contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs de empresrio exclusivo, desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica. Competio invivel: licitao inexigvel! Agora, o artigo fala em especial. Ento este rol taxativo ou exemplificativo? exemplificativo! Ele apenas exemplifica casos em que a licitao invivel. Ento a licitao ser inexigvel quando competio for invivel. E quando ela ser invivel? Quando estiverem presentes alguns pressupostos que vermos na prxima aula. Os trs incisos do art. 25 (rol exemplificativo) vale a pena decorar!
12/11/2010 Aula 13 101
Licitao (continuao)
Na ultima aula vimos: em regra, a administrao tem que licitar. Contratao direta uma exceo. Administrao no ir licitar nos casos de dispensa (competio possvel, mas legislador diz que no preciso uma determinao legal) e inexigibilidade. A dispensa se divide em duas modalidades: dispensada (art. 17) quando o administrador no tem liberdade para licitar, ele no pode licitar e pronto; e dispensvel (art. 24) quando a lei diz que no precisa, mas o legislador tem liberdade, pode licitar, se quiser. A dispensa de licitao um rol taxativo. Seguimos falando de inexigibilidade, caso em que a competio invivel, no possvel competir. Art. 25: licitao inexigvel quando a licitao for invivel em especial nos seguintes casos: rol exemplificativo. Na ltima aula falamos exatamente quando a competio se torna invivel. Falamos que para que a licitao acontea, a competio tem que ser vivel, o que exige trs requisitos, e paramos exatamente neste ponto. Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial: I para aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca, devendo a comprovao de exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio do local em que se realizaria a licitao ou a obra ou o servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao; III para contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs de empresrio exclusivo, desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica. Pressupostos para que a competio seja vivel. Vamos raciocinar, para ficar mais fcil e no ficar to decoreba. Para uma competio ser vivel, o que ns precisamos? Pressuposto lgico Pressuposto jurdico Pressuposto ftico A primeira exigncia a existncia de mais de um competidor. o pressuposto lgico, que nada mais que a pluralidade. Tem que ser mais de um fornecedor, mais de um produtor, mais de um servio, mais de um objeto, etc. Ento o primeiro pressuposto o chamado pressuposto lgico, que exige pluralidade. A nossa lei, no art. 25, traz um rol de trs incisos que so hipteses de licitao inexigvel. A primeira hiptese a existncia de apenas um fornecedor, um representante, um produtor, etc. Ento a primeira hiptese do art. 25 exatamente a falta de pluralidade. Ento a primeira hiptese do art. 25 exatamente a fornecedor exclusivo, quando a licitao ser inexigvel. 102
Ex.: Prefeito da cidade quer fazer um show na cidade e contrata o artista reconhecido pela mdia para cantar. No h dois desse artista, pois cada artista tem seu show, seu momento, ento no caso de uma banda ou um cantor, o artista exclusivo e no h pluralidade. Ento neste caso, possvel contratar o cantor sem licitar. A licitao inexigvel. Em algumas situaes, a nossa licitao se torna inexigvel por ausncia do pressuposto lgico por que o objeto singular, s existe um no mercado. Digamos que para a feira de automveis uma das fbricas faz um carro (apenas um) todo inovador, com asas! S tem este carro, ele nico! E se a administrao quiser este carro, no caber licitao, pois o objeto singular, nico. Inexistindo a pluralidade aqui, a licitao inexigvel. Quando que caracterizado este objeto singular? No caso do exemplo acima, em que s existe um objeto no mercado, ser caso de singularidade do objeto em carter absoluto. Vamos lembrar que o objeto singular, pois a fbrica s fez um, o objeto nico. Se a administrao precisa comprar este nico, ela no tem que licitar, ela tem inexigibilidade de licitao. Agora, um objeto tambm pode ser singular em razo do carter pessoal de quem o fez. Ex.: imaginemos uma pintura, uma escultura. O pintor, quando pinta uma tela, ele coloca naquela tela toda a sua emoo, seu momento de vida, suas experincias anteriores, ele coloca na tela todo seu carter pessoal, todo seu sentimento, ento no haver tela igual. Aquela tela ser singular pela vivencia do artista. O mesmo ocorre com a escultura. Ento a escultura, a pintura so objetos singulares em razo do carter pessoal do artista. Ento falamos em objeto singular pelo carter pessoal. Agora, imaginemos que uma fbrica de chuteiras fez milhares de chuteiras iguais, mas uma delas foi usada no ltimo gol da copa do mundo. Esta chuteira se tornou singular, pois participou de um evento externo, apenas ela estava no p do jogador quando ele fez aquele gol. Ento o objeto se torna singular pelo evento externo. Podemos imaginar, tambm, o capacete que Ayrton Senna usou quando ele ganhou uma das competies. Ento o objeto pode ganhar uma singularidade, pois participou de um evento externo. O objeto se torna um objeto individualizado, se torna singular por conta do evento externo. No que diz respeito a objeto singular, no difcil no concurso. O mais complicado o servio singular! Isto que mais complicado para o concurso. Este tema esta no foco de discusso do TCU, da administrao pblica. Ento este tema que pega mesmo. J caiu em segunda fase de procuradoria. Imagine que voc resolve parar de estudar para concurso e abre um escritrio de advocacia. Quando o primeiro cliente bate na sua porta, o que voc vai fazer para convenc-lo a ficar? Voc vai falar que aqui voc tem o melhor servio e que igual a este voc no ir encontrar em lugar nenhum. Isso torna o seu servio singular? O seu servio advocacia singular? Ele diferente dos demais? Claro que sim, pois cada um presta a sua maneira, ao seu modo. Ento ele se torna um servio 103
singular. O profissional liberal tem muito disso, de singularidade. Mas esta singularidade que torna a licitao inexigvel? isso que permite que a licitao contrate de forma direta? Claro que no. Voc pode prestar um servio nico e diferenciado, mas isso no suficiente para a inexigibilidade de licitao. Para ter inexigibilidade, preciso mais do que isso, mais do que simples pessoalidade do servio. Ento, para que um servio singular seja contratado diretamente, sem licitao, so necessrios alguns requisitos. Para haver inexigibilidade de licitao, o servio tem que, antes de tudo, estar na lista do art. 13 da Lei 8.666. o primeiro requisito e um requisito objetivo. Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se servios tcnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: I estudos tcnicos, planejamentos e projetos bsicos ou executivos; II pareceres, percias e avaliaes em geral; III assessorias ou consultorias tcnicas e auditorias financeiras ou tributrias; IV fiscalizao, superviso ou gerenciamento de obras ou servios; V patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI treinamento e aperfeioamento de pessoal; VII restaurao de obras de arte e bens de valor histrico; VIII VETADO. Lei no 8.883, de 8-6-1994. O que mais ns precisamos? O profissional tem que ser de notria especializao. O mercado tem que reconhecer a especializao do profissional. Alm da notria especializao, a administrao tem que precisar desta notria especializao. Na verdade, a notria especializao tem que ser uma necessidade de administrao, que tem que precisar do bom! Ento a contratao direta vai acontecer quando a administrao precisar deste diferencial, desta notria especializao. Ento o diferencial do profissional tem que ser uma necessidade da administrao. No dia a dia, a administrao no precisa do melhor, at porque mais caro. Mas pode ser que em um caso especfico, tenha que ser o melhor. Digamos que vamos contratar um advogado para combater o boicote carne brasileira. Digamos que este advogado o melhor nisso, pode ser que neste caso, tenha que ser o melhor, para evitar uma possvel grande crise. Ento a neste caso, haveria necessidade de notria especializao. E se houver dois profissionais notoriamente especializados? Qual deles escolher? No tem como evitar a um certo subjetivismo na hora de escolher. Ento a subjetividade na escolha do profissional, quando o servio singular e tem notria especializao, acaba sendo inevitvel e isso tem sido admitido pelo TCU e pela jurisprudncia. Ento, hoje, doutrina, jurisprudncia e tribunal de contas reconhecem como inevitvel e admitem um certo subjetivismo na contratao direta, mas tem que ser o mnimo subjetivo possvel.
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H no Brasil uma resistncia brutal criao de cargo pblico. Digamos que um prefeito contrata diretamente, com inexigibilidade de contratao, um procurador, um advogado. (...) no peguei o resto do que ela falou sobre isso (...). Pressuposto jurdico. a o segundo requisito. Esta questo j foi objeto de segunda fase da AGU. O pressuposto jurdico diz assim: a licitao tem que perseguir, deve proteger, o interesse pblico. Quando a administrao vai escolher a melhor proposta, ela est perseguindo, ela est protegendo o interesse pblico. Ento o pressuposto jurdico diz que nossa administrao tem que proteger, tem que perseguir o interesse pblico. E se em um determinado caso concreto, a licitao, em vez de proteger o interesse pblico, ela prejudicar este interesse? Se a licitao acaba prejudicando o interesse pblico, em vez de proteger, a licitao torna-se inexigvel por falta de pressuposto jurdico. Ex.: o que acontece com a EP e a SEM no que diz respeito atividade-fim destas empresas? EP e SEM tem que licitar, regra geral? Sim! Elas esto sujeitas Lei 8.666 (j que no tem ainda um regime prprio para a atividade econmica). Se elas esto sujeitas Lei 8.666, elas tambm esto sujeitas s dispensas e s inexigibilidades da Lei 8666. Para que serve mesmo uma EP ou SEM? Elas prestam servio pblico ou elas exploram atividade econmica. Que tipo de atividade econmica elas podem explorar? Qualquer uma? No! Apenas segurana nacional e relevante interesse coletivo. Se nossa empresa presta servio pblico, esta uma razo de interesse pblico? Sim! Se ela explora atividade econmica pela segurana nacional ou por relevante interesse coletivo, isto interesse pblico? Sim! Agora, quando a licitao prejudicar a atividade-fim desta empresa, que pode ser o servio pblico ou pode ser atividade de segurana nacional ou relevante interesse coletivo, ela estar prejudicando o interesse pblico? Sim! Ento o que ocorre neste caso? A licitao ser inexigvel, por falta de pressuposto jurdico. Ento a licitao ser inexigvel para as SEM e as EP quando ela prejudicar a atividade-fim destas empresas. Guardar a seguinte afirmao: a licitao um instrumento, um meio, uma ferramenta, para realizar o interesse pblico. Ela no tem um fim em si mesmo. Ela meio, ferramenta, instrumento para busca em interesse pblico. ltimo pressuposto o pressuposto ftico. Diz a doutrina que a licitao, para ser vivel, o mercado precisa ter interesse naquele objeto. Se no h interesse, eu vou licitar para que? O mercado ento precisa ter interesse naquele objeto. Para que a licitao possa ser vivel, o mercado precisa ter desejo naquele objeto. Exemplo que a doutrina usa muito: imagine que o municpio estivesse precisando se um mdico cirurgio cardaco. A administrao ento abre uma licitao para contratar o mdico, oferecendo 600 reais por ms de salrio. Algum ter interesse? No! Ento quando no houver interesse no mercado, a licitao ser inexigvel. Faltando qualquer um desses requisitos, a competio ser inexigvel.
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Ns j aprendemos que quando a situao excepcional (como no caso da contratao direta), qual o cuidado que o administrador tem que ter? Ele tem que motivar, justificar, fundamentar! Ento se esta situao excepcional, anormal, foge do padro, melhor que o administrador fundamente. Feito este raciocnio, vem uma segunda ideia. Quando ns praticamos atos administrativos, ns estudamos em aula anterior, que condio de forma do ato administrativo a realizao de processo administrativo prvio. Ento aonde o administrador vai fundamentar esta exceo? No processo. O nome que se d a este processo processo de justificao. Ento para fazer contratao direta, o administrador tem que cumprir as exigncias do processo de justificao, que est previsto no art. 26 da Lei 8.666. Justificao oportunidade em que o administrador vai fundamentar a exceo, a contratao direta. Ento o processo de justificao fundamental para este tipo de contratao. Se cair em uma segunda fase de concurso um caso de contratao direta, em que ns temos que ver se possvel realiz-la. A primeira coisa que temos que verificar se caso de dispensa ou inexigibilidade. S ser possvel porque dispensa ou porque inexigibilidade. E a tem que falar qual dos dois casos que . Tem que falar se caso de dispensa ou se caso de inexigibilidade. Inexigibilidade e dispensa no so sinnimos! Ademais, se a prova der direito a consulta, preciso colocar o artigo, o inciso e todos os detalhes! Se no der direito a consulta, tem que indicar pelo menos o artigo. Como uma exceo, tem que ter fundamentao, tem que pelo menos mostrar aonde que a lei permite esta exceo. Ento por isso que temos que decorar os arts. 24 e 25. Terceira observao importante: caiu contratao direta, tem que ficar de olho para ver se o administrador fez (ou alert-lo para que o faa) o processo de justificao. Temos que falar para o administrador que ns sabemos que depende do processo de justificao! Imagine que nossa questo fale de uma contratao direta que no est por fazer, mas j foi feita, e esta contratao est toda irregular. O administrador j contratou e a contratao j est irregular. O que dizer a ele? Primeiro: anule, pois ilegal! Atrelado ao anular, temos que pedir a apurao das responsabilidades da conduta ilegal do administrador. Sempre que cair na nossa mo uma conduta ilegal, temos que falar sobre a apurao das responsabilidades dos servidores que praticaram a irregularidade. Que tipo de responsabilidade vamos encontrar aqui? Posso lembrar de crime na licitao (trazidos pela prpria Lei 8.666), pode ser infrao funcional (ilcito administrativo) pelo estatuto do servidor (e a vai depender do estatuto) e pode caracterizar improbidade administrativa. Ento a responsabilidade pode ser: Crime de licitao Infrao administrativa pelo estatuto do servidor Improbidade administrativa Fechamos aqui contratao direta, que talvez o tema mais importante dentro de licitaes. Vamos agora para procedimentos licitatrios. Procedimentos licitatrios 106
Direito Administrativo Ns vamos estudar daqui pra frente o procedimento a Concorrncia Tomada de preo Convite
O procedimento dessas modalidades praticamente o mesmo, mudando apenas pequenos detalhes. Ns vamos ver ento tudo junto e quando houver uma diferena a professora vai falando. Em seguida, ns vamos inverter o procedimento para falar do prego. Ns no vamos estudar concurso e leilo, pois o leilo segue a praxe (no est na Lei 8.666) e o concurso depende de cada regulamento prprio, no estando tambm na Lei 8.666. Vamos ento para o procedimento de concorrncia, tomada de preo e convite. Vamos usar o raciocnio! sempre melhor! Quando olhamos para um processo judicial. Qual a primeira coisa que vemos nele? A capa, onde tem o numero, o nome das partes, etc. Isso chamado de autuao. Todo processo, judicial ou administrativo, autuado. Quando abrimos o processo, o que ns vemos? Algum pedindo alguma coisa. Aqui, funciona igual. Esta chamada a fase interna do processo de licitao. Na fase interna temos: Esta fase comea com a formalizao. A formalizao dar a cara, colocar a capa, etc. O que ns temos que lembrar dentro da formalizao do processo? O que vai acontecer nesta etapa interna? A primeira providencia autuao (dar capa, nmero, distribuir, etc.). A primeira folha do processo, geralmente algum pedindo alguma coisa. Logo no incio do processo vem ento a declarao da necessidade (porque vou licitar, porque preciso contratar). Ns j ouvimos falar que determinada obra no foi finalizada, pois o dinheiro acabou. No parece que tem algo errado nisso? Na verdade, em toda licitao, a primeira providncia que o administrador tem que ter reservar o dinheiro para aquele contrato. Antes ento de a licitao comear, o recurso j tem que estar reservado. Se a obra no foi concluda por falta de dinheiro, algo de errado aconteceu. Ou o dinheiro reservado no foi suficiente, ou o dinheiro foi desviado no caminho, etc. Ento, em todo procedimento licitatrio, deve haver a reserva do recurso oramentrio8. O prximo passo a
8 Uma coisa comum que a administrao faz ainda: criao de crdito oramentrio que no entrar nunca, que no existe. Quando a administrao ajuza uma execuo fiscal, ela prev um possvel recurso que pode entrar no oramento da administrao. E a, ela coloca este possvel recurso como oramento para um contrato, por exemplo. O que acontece que os administradores s vezes inventam crdito oramentrio e ajuzam execuo fiscal contra pessoas que no existem! E pegam este possvel recurso (que no verdade no existir nunca) e colocam como recurso para oramento de uma obra. claro que no final das contas, faltar dinheiro para a obra, pois parte do recurso era simplesmente inexistente! Isso uma grave fraude e crime, mas acontece!
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nomeao da comisso de licitao (que comea os trabalhos, elaborando o edital nos termos do art. 40 da Lei 8.666). Ns temos que decorar o art. 40? A professora acha que no, mas ela acha importante que ns verifiquemos o que deve constar do edital, pelo menos para termos uma ideia. Vamos lembrar que os membros da comisso de licitao no precisam ser formados em direito! So servidores que podem ser engenheiro, arquiteto, administrador, etc. Quando eles elaboram o edital, este edital tem que ser submetido a um parecer jurdico, pelo departamento jurdico. Ento elaborado o edital, ele ser encaminhado para parecer jurdico. Como feito parecer jurdico? Cada ente pblico tem um padro diferente. Ento no tem como falar como . s vezes, o parecer vai para a procuradoria e s vezes j tem um procurador dentro do prprio rgo (chamado procurador setorial). O importante que seja submetido a uma anlise jurdica. Aps o parecer, o chefe (que foi quem nomeou a comisso) libera uma autorizao formal para que o edital seja publicado. Esta autoridade, aps autorizar a deflagrao do certame, no aprece no decorrer do procedimento licitatrio mais, aparecendo de novo somente no final da licitao. Vamos agora para a fase externa. A fase externa iniciada com a publicao do edital. Os requisitos para a publicao do edital esto previstas no art. 21 da Lei 8.666. Este art. 21 tem muitos detalhes, muita informao. Professor acha que ns no precisamos nos preocupar com todos os detalhes. Agora, h algumas informaes importantes no art. 21. Normalmente o edital publicado no dirio oficial e em jornal de grande publicao. A publicao de um resumo do edital e no do edital inteiro. na verdade apenas um aviso, uma comunicao. Neste caso, aps publicado o aviso, a administrao tem que disponibilizar o edital para os interessados. Ela pode cobrar pela disponibilizao do edital? Ela pode cobrar apenas pelo curso da reproduo do edital. Ela pode dar o edital de graa no site? No site, no h despesa, ento, com certeza pode! Cada um que imprima o seu. Alm disso, temos que tomar mais um cuidado: o edital serve para dar todas as informaes. O licitante tem que conhecer o contedo do edital. Ento a administrao pode limitar a participao na licitao para aqueles que adquiriram que compraram o edital? A aquisio do edital pode ser condio para participao na licitao? O que importa que o licitante conhea o contedo. Ento a administrao no pode condicionar a participao compra. Esta condio proibida. Mesmo quem no comprou, quem no adquiriu, pode participar livremente. A licitao deve respeitar o prazo de intervalo mnimo (j estudamos isso) de cada modalidade, prazo esse que, como vimos, vai da publicao do edital at a entrega dos envelopes.
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Direito Administrativo Concorrncia 45 dias ou 30 dias Tomada de Preos 30 dias ou 15 dias Convite 05 dias Leilo 15 dias Prego 8 dias
Uma francesa de frias no Brasil que v um edital e acha um absurdo, ela pode contestar o edital? Ela no tem nada a ver com isso! Quem pode contestar o edital? Qualquer pessoa, apenas o brasileiro? Na verdade, a lei diz que qualquer cidado pode contestar. A impugnao est regrada no art. 41 da Lei 8.666 que diz que qualquer cidado, no gozo dos direitos polticos, parte legtima para impugnar o edital. Qual o prazo que ele tem para impugnar o edital? Ele tem at o quinto dia til de antecedncia da data designada para a entrega dos envelopes. Recebida a impugnao, a comisso tem at trs dias teis para julg-la. Uma empresa pode impugnar o edital? Sim! Esta a segunda hiptese! Alm de qualquer cidado, o potencial licitante tambm pode impugnar. O prazo dela um pouco maior: at o 2 dia til anterior da data designada para a entrega dos envelopes. Questo que cai muito em prova de concurso: o licitante tem que impugnar todo o edital neste momento, todas as regras do edital, neste momento, pois a lei diz que o licitante decair do direito de impugnao se no for neste momento. neste momento da licitao que ele tem impugnar, pelo menos na via administrativa. Em via judicial, ele pode impugnar depois, mas na via administrativa, todo o edital deve ser impugnado neste momento. Regra importante: junto do edital, como parte anexa obrigatria, j vem a minuta do contrato. Ele j sabe que se ele ganhar a licitao, aquele ser o contrato assinado. Ento ele tem que prestar ateno inclusive no contrato, que parte integrante do edital! anexo obrigatrio do edital! O licitante tem que impugnar todo o edital e tambm o contrato. Cuidado com esta hiptese. * Obs.: A impugnao no tem natureza de recurso e no tem efeito suspensivo! Imagine que a comisso receba a impugnao e concorde com o licitante ou cidado que impugnou e que reconhea um erro no edital. O que a comisso deve fazer para corrigir o edital? A previso est no art. 21, 4. Mas a comisso s pode alterar o edital neste momento! Depois disso, ela no pode mais. Art. 21. 4 Qualquer modificao no edital exige divulgao pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alterao no afetar a formulao das propostas. Para alterar o edital, tudo ser feito atravs de aditamento. Este aditamento (e no edital inteiro) deve ser publicado da mesma forma que foi o edital. No tem que ser publicado o edital inteiro de novo, mas apenas o aditamento. Mas este aditamento deve ser publicado com o mesmo formalismo do edital. Agora digamos que a administrao altera o edital trocando apenas o dado de um endereo 109
(o endereo era e avenida e foi publicado como rua). Este erro somente material e tem que ser corrigido por aditamento e publicado por edital. Mas no muda nenhuma obrigao do edital. Agora, digamos que a alterao para exigir um novo documento no exigido antes. Ou para dispensar um documento antes no exigido. Imagine que voc queria participar, mas ficou de fora, pois no tinha este documento. Agora que o documento no mais exigido, voc pode participar. Para participar ento, voc vai precisar ir atrs de todos os documentos e para isso preciso tempo. A alterao do edital que modifica as obrigaes tem que reabrir o prazo de intervalo mnimo. Se for somente um erro material, isso no preciso. Mas se houver mudana de obrigao, preciso reabrir o prazo mnimo. Esta questo cai muito em prova de concurso. Prxima etapa. Feita a publicao do edital, vamos agora ao recebimento dos envelopes. Quantos envelopes sero entregues aqui? Depende! Depende do tipo de licitao. Se a licitao for do tipo preo ou somente do tipo tcnica, haver dois envelopes: um com os documentos e um com o preo ou com a tcnica. Agora, se a licitao for do tipo preo + tcnica, haver trs envelopes: um com os documentos, um com o preo e outro com a tcnica. Ento o nmero de envelopes depende do tipo de licitao. Agora, digamos que o licitante decidiu encaminhar o envelope pelo correio. Pode? E pelo motoboy, pode? Este envelope pode chegar de que maneira? Qualquer jeito! O que interessa que ele esteja l na hora! No importa a maneira como ele chegou! Ento os envelopes devem ser entregues independentemente da forma. A questo que ele esteja l na hora designada. O licitante no precisa participar, ele no precisa estar presente! O que tem que estar presentes so os envelopes! Imagine que o licitante est atrasado! Ele pode participar? O licitante somente pode chegar atrasado se a comisso ainda estiver recebendo os envelopes! Na verdade, a comisso abre a inscrio e vai passo a passo, o que pode demandar um tempinho e ir alm do horrio previsto. Ento o licitante pode participar se a comisso ainda estiver recebendo os envelopes. Recebidos os envelopes, o que a comisso vai fazer agora? Ela comea o trabalho braal! O que ela vai fazer? Todos os licitantes presentes, assim como todos os membros da comisso devem rubricar todos os envelopes! Pra que isso? Para ter certeza que o envelope no vai ser trocado no dia seguinte! Quando as licitaes so muito grandes, a jurisprudncia autoriza que os licitantes elejam trs para assinar em nome dos demais. Mas isso apenas uma conveno entre eles que a jurisprudncia reconhece. Trabalho braal: art. 43, 2, Lei 8.666. Assinamos tudo! J recebemos todos os envelopes. Agora, vamos passar fase de habilitao, abrindo o primeiro envelope. Esta fase tambm chamada de qualificao. Primeiro, temos que abrir o envelope de documentos. Agora, imagine que cada empresa trouxe envelope com trinta documentos. E agora? Trabalho braal de novo! Todos os licitantes, assim como todos os entes da comisso, devem assinar todos os documentos! Isso para evitar que algum documento seja trocado!
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Vamos verificar agora quais so os requisitos, as exigncias necessrias para a habilitao. Esses requisitos esto previstos no art. 27, que traz cinco requisitos. Esses cinco requisitos rol taxativo! E este artigo despenca em concurso! Art. 27. Para a habilitao nas licitaes exigir se a dos interessados, exclusivamente, documentao relativa a: I habilitao jurdica; II qualificao tcnica; III qualificao econmico-financeira; IV regularidade fiscal; V cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7 da Constituio Federal. (XXXIII - proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de quatorze anos) A lista do art. 27 fcil. Agora, os artigos seguintes trazem todos os documentos, todos os documentos necessrios para comprovar cada requisito. Ns no precisamos decorar a lista desses documentos. Agora, vale a pena dar uma lide apenas para entender como funciona. Quem preenche os requisitos est habilitado ou qualificado! E quem no preenche os requisitos est o que? Inabilitado ou desqualificado. Vamos imaginar o seguinte: todos os licitantes foram inabilitados. O que se deve fazer? Vira a folha e comea de novo ou tenta salvar! Tenta-se salvar abrindo prazo, fazendo-se a diligncia do art. 48, 3, da Lei. Isso somente se todos os licitantes foram inabilitados. Abre-se prazo para os licitantes complementem os documentos. Este prazo vai ser de 8 dias teis. Se a modalidade for convite, este prazo ser reduzido para 3 dias teis! Os licitantes sobreviveram! Complementaram os documentos e conseguiram ser habilitados. Julgada a habilitao, abre-se a oportunidade de recurso. O recurso est previsto no art. 109. Este recurso deve ser apresentado no prazo de 5 dias teis. No caso do convite, o prazo ser de 2 dias teis. Este recurso tem efeito suspensivo! O processo para at o julgamento do recurso. Normalmente, os recursos da licitao no tm efeito suspensivo. Mas, excepcionalmente, dois recursos tem este efeito: o da habilitao e o da classificao e julgamento. Julgado o recurso e resolvida a fase de habilitao, vamos fase de classificao de julgamento. A habilitao prossegue para quem est habilitado. Quem no foi habilitado est fora. Na verdade, esta etapa subdivide-se em trs etapas: Fase de classificao Fase de julgamento 111
Fase de classificao (de novo, mas uma classificao diferente ver isso em um livro, porque no ficou muito claro) Fase de classificao. O que significa classificar aqui? A classificao significa analisar se as propostas cumpriram as formalidades previstas no edital e se o preo est compatvel com o de mercado. Estando as formalidades corretas e o preo compatvel com o de mercado, o que vai acontecer com o licitante? Ele ser classificado. Se no houver formalismo e o preo for incompatvel com de mercado, ele ser desclassificado. E se o licitante chega com a proposta oferecendo valor zero ou de 1 centavo. Pode? Licitante que apresentar valor zero ou irrisrio, o que vai acontecer com ele? A administrao no pode escolher valor zero? A administrao no pode levar de graa? Na verdade, esta disposio est no art. 44, 3: valor zero ou valor irrisrio, licitante ser desclassificado, exceto: quando a execuo do contrato depender apenas do licitante, quando ele no precisar de matria prima ou servio alheio. Neste caso, o valor poder ser zero ou irrisrio. Esta questo cai muito em concurso! Cuidado! O raciocnio simples: eu posso dar de graa o que meu, mas o que do outro eu no posso. Este artigo traz a presuno de que o licitante no conseguir cumprir o contrato, j que o licitante quer dar o que dos outros. * Obs.: Raciocnio muito importante: a administrao publica o edital. Se ela publica o edital e no parece ningum, o que ela faz? Como chamada este tipo de licitao? Ela pode ser deserta ou fracassada. Se no aparece ningum, a licitao deserta! Neste caso, a administrao deve fazer a licitao de novo! Pode ser que ela no tenha feito bem feito, ento far novamente. No entanto, a lei diz excepcionalmente que se repetir a licitao causar prejuzo para o servidor pblico, a administrao pode contratar com dispensa de licitao. Agora, a contratao com dispensa ser nas mesmas condies do edital publicado. S pode ser nas mesmas condies do edital publicado. Ento a licitao deserta uma hiptese de dispensa de licitao (art. 24). Ento pode ser feita a contratao direta, mas tem que ser pelas mesmas condies. Agora, imagine que os licitantes viram para a licitao, mas todos foram inabilitados. O que ns temos que fazer agora? Tentar salvar com a diligncia do art. 48, 3. Mas no seu certo. Todos continuam inabilitados. E agora, tem que licitar de novo ou tem pode contratar diretamente? Tem que licitar de novo! Aqui no caso de dispensa! Alguns autores chamam esta hiptese de licitao fracassada. Mas esta no a posio majoritria! A posio majoritria que licitao fracassada ocorre quando nenhum licitante classificado. Ento a maioria dos autores chama de licitao fracassada a hiptese de desclassificao geral (e no inabilitao geral). O detalhe importantssimo que neste caso (de inabilitao geral) no h dispensa! Agora, se todos os licitantes forem desclassificados, da o que se tem que fazer? Primeiro, abre-se a diligencia do art. 48, 3, para tentar salvar. Se no for possvel corrigir com a diligncia, o que deve ser feito? Contratao direta com dispensa de licitao. Neste caso, a lei dispensa a licitao (tambm prevista no art. 24 da Lei). essa a hiptese que a doutrina majoritria chama de licitao fracassada. Cuidado: s haver dispensa de licitao se no aparecer ningum (licitao deserta) e se for desclassificao geral (licitao fracassada). Se a hiptese for de inabilitao geral, da no h dispensa e tem que licitar de novo! 112
Feita classificao, vamos para a fase de julgamento. Se na classificao, h um empate entre as duas primeiras colocadas. Como faz? Para desempatar, temos o art. 3, 2, da Lei. Este dispositivo traz uma lista de parmetros para gerar o desempate. * Obs.: alguns autores dizem que este art. 3, em algumas hipteses, no foi recepcionada pelo CF em razo de novas emendas. O art. 3 fala em empresa nacional e empresa de capital nacional. Na verdade, os autores dizem que hoje no h mais diferena entre os dois. Mas o legislador ao invs de retirar esses incisos, ele simplesmente criou incisos novos e deixou os antigos l. Apesar da crtica da doutrina, este artigo continua caindo em concurso. Ento vale a pena lei o art. 3 e entende-lo, sabendo da crtica da doutrina. # Professora, quando falou isso, no sabia que houve uma alterao na lei este ano que resolveu este problema! A nova redao est assim: Art. 3. 2o Em igualdade de condies, como critrio de desempate, ser assegurada preferncia, sucessivamente, aos bens e servios: I - produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional; II - produzidos no Pas; III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras. I - produzidos no Pas; (Redao dada pela Medida Provisria n 495, de 2010) II - produzidos ou prestados por empresas brasileiras; e (Redao dada pela Medida Provisria n 495, de 2010) III - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no Pas. (Redao dada pela Medida Provisria n 495, de 2010) IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no Pas. (Includo pela Lei n 11.196, de 2005) Ento, voltando ao desempate, usados todos os parmetros, se os dois continuam empatados, realiza-se um sorteio (art. 45, 2). Este sorteio tem procedimento livre, mas a comisso tem que escrever na ata da licitao como foi feito o sorteio. Feito o sorteio, as empresas so colocadas em ordem de classificao. Selecionada a primeira colocada, as demais voltam a ser classificadas. Ento, procede-se a outra fase de classificao, na qual coloca-se as colocadas em ordem. Ento, aps julgar, escolhendo as melhores propostas, classifica-se de novo, colocando as demais em ordem. Abre-se, neste momento, a oportunidade de recurso. Mais uma vez o art. 109. O prazo de 5 dias teis. No convite, o prazo de 2 dias uteis. Este recurso tambm tem efeito suspensivo. Assim, encerra-se a fase de classificao e julgamento. O que se faz agora? Agora, t faltando a adjudicao e a homologao. Qual deve ocorrer primeiro? Depois de 10 anos de briga, chegou-se ao entendimento de que primeiro deve ser feita a homologao. 113
A homologao conferir a regularidade do processo, se o processo cumpriu todas as exigncias. Se estiver tudo certo, homologa-se. Se existir legalidade, anula-se o procedimento. Cuidado! Como ns vamos conferir o que a comisso fez, conferir a regularidade do processo? Quem faz isso a autoridade superior (aquela que no inicio do processo nomeou a comisso e autorizou o certame). Depois, procede-se adjudicao, que dar ao vencedor o status, a condio, de vencedor. Este o resultado oficial da licitao. Aqui duas observaes que despencam em concurso! Dado ao vencedor o status de vencedor, ou seja, feita a adjudicao, ele tem o direito assinatura do contrato? No! Ele tem mera expectativa! Ele tem somente a garantia de no se preterido, de no ser passado para trs! Se a administrao quiser assinar o contrato com ele! Agora, mais importante ainda: o licitante vencedor ganhou a licitao e foi chamado a assinar o contrato. Mas ele no quer! O licitante vencedor no quer assinar o contrato! O licitante vencedor est obrigado a assinar o contrato? Depois de todo este trabalho que a administrao teve, o sujeito pode chegar no final e simplesmente falar que no quer? Ele tem a obrigao de assinar o contrato sim! Agora, claro que ele no tem para sempre a obrigao. Por quanto tempo ele ter que assinar o contrato? O licitante fica obrigado a assinar o contrato pelo prazo de 60 dias a contar da data designada para a entrega dos envelopes. Neste caso, o edital pode estabelecer um prazo maior. Se o edital no falar nada, contudo, vale o prazo de 60 dias previsto na lei. Para no decorar: a entrega dos envelopes o momento inicial, pois foi neste momento que ele mostrou o interesse dele. Mas percebam que o licitante no quer de jeito nenhum! O que se faz com ele? Faz ele assinar? Claro que no! J que ele obrigado, se ele no quiser assinar, ele ser penalizado, nos termos do art. 81 da lei 8.666. No teve jeito! Nem com a penalidade ele no quis! O que deve ser feito agora? Chama o segundo colocado! Tem que tentar salvar todo o trabalho. Mas, o segundo colocado chamado a assinar o contrato na proposta dele ou na proposta do primeiro? Do primeiro! O segundo colocado chamado a assinar o contrato na proposta vencedora, que foi a que delimitou o preo. Agora, ele est obrigado? Claro que no, pois a proposta no dele! E se ningum quiser? Ento tem que fazer uma nova licitao! Com isso ns encerramos o procedimento de licitao. Vamos s anotar, antes de acabar a aula, o procedimento do prego. Procedimento do prego
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O procedimento do prego cai muito pouco no concurso. O prego tem a mesma base da Lei 8.666. A Lei 10.520 s traz o que diferente. Ento na lei 10.520 h apenas as regras especiais do prego. Ento todas as regrinhas bsicas que aprendemos aqui se aplicam ao prego. O prego comea com a formalizao do processo; em seguida tambm publicado o edital (h algumas regrinhas prprias dessa publicao, mas no so to importantes); em seguida, ns vamos passar fase de classificao e julgamento. Da publicao do edital, recebidos os envelopes (sero dois envelopes sempre, pois todo prego do tipo menor preo), ns vamos primeiro abrir o envelope da classificao e julgamento. Na classificao e julgamento, h duas sub-etapas: a) Verificao de propostas escritas, ou seja, aquelas que vieram no envelope. O pregoeiro vai selecionar a melhor proposta e todas as demais que no excedam a 10% da melhor proposta. Entre essas que no excedam a 10%, eu preciso de um nmero mnimo de 3. Se eu no contar com um nmero mnimo de 3, eu ignoro a regra do 10% e seleciono as 3 melhores. Quantas so selecionadas no mnimo ento? 4! A melhor e mais 3! b) Essas empresas pr-selecionadas vo apresentar lances verbais. Bato o martelo e escolho a melhor. Resolvido. Imediato, sem recurso e sem nada, a administrao abre o envelope de habilitao. Ela s vai habilitar a empresa vencedora! Neste momento, abre-se a oportunidade de recurso, que deve ser apresentado na hora, podendo as razes do recurso serem entregues em 3 dias corridos! Em seguida, homologa ou adjudica? Aqui a lei diz que primeiro se deve adjudicar e apenas depois homologar. Na verdade, esta ordem no tem sentido. Na prtica, o administrador faz em ato contnuo. No mais, o prego segue o que ns j vimos antes. Terminamos licitao!
07/12/2010 Aula 14
Servidores pblicos
# Teremos aula online sobre contratos e servios Vamos falar sobre agentes pblicos e quais as polmicas. Este tema muito modificado hoje em dia. Sempre h informativos e orientaes novas. um tema importante que merece uma ateno especial. 115
Ns aqui no abordamos a Lei 8.112 (que visto no intensivo II), mas apenas a base constitucional (estabilidade, sistema remuneratrio, aposentadoria, etc.). Ento veremos apenas os aspectos constitucionais. Vamos organizar alguns conceitos Agente pblico todo aquele que exerce funo pblica. Pode ser subdividido em diversas categorias. Agente pblico o conceito mais amplo que encontramos hoje na doutrina e todo aquele que exerce funo pblica. Exerceu funo pblica um nico dia, uma nica vez, ainda que no tenha recebido nada por isso, agente pblico. Ex.: mesrio na eleio, jurado no jri, etc. Subdiviso de agente pblico: Agentes polticos Servidores estatais Particulares em colaborao Agentes polticos Na estrutura estatal, no pice, encontramos os agentes polticos. Ento os agentes polticos so aqueles que esto no topo, no comando da estrutura estatal. Vamos guardar assim: agente poltico quem est no comando dos trs poderes: executivo, legislativo e judicirio. ele quem manifesta a vontade do Estado. Ento quem so esses agentes polticos: p Chefes do poder executivo: presidente da repblica, governadores e prefeitos. E quando consideramos o chefe, consideramos o respectivo vice tambm: vice-PR, vicegovernador e vice-prefeito. Ento esses seis personagens so agentes polticos. p Auxiliar imediato do executivo: ministros de estado, secretrios estaduais e secretrios municipais. p Membros do poder legislativos: senadores, deputados federais, deputados estaduais e vereadores. p Magistrados e membros do MP. Para magistrados e membros do MP cabe uma observao: eles representam um ponto divergente nessa lista! Os doutrinadores no se resolvem quanto a esta incluso: tem autor que diz que agente poltico e tem autor que diz que no . Qual a polmica nesta discusso? Est na escolha! Se parar para penar: chefes do executivo e membros do legislativo so escolhidos por eleio (escolha poltica). J os magistrados e membros do MP so escolhidos por concurso (escolha meritria), ento no seriam agentes polticos. Agora, cuidado! O STF, desde 2002, coloca os magistrados e membros do MP na lista dos agentes polticos! uma 116
orientao tranquila do STF! No concurso, o que fazer? Melhor responder conforme o STF, conforme a jurisprudncia. p Ministros e conselheiros dos tribunais de conta. Tambm uma questo divergente. p Carreira diplomtica. Tambm um ponto divergente. Questo importante de guardar para sempre: os direitos dos agentes polticos esto previstos em que diploma? Seus direitos esto em uma lei ou CF, ou em um contrato de trabalho? Se eu penso no PR, eu penso na CF; se eu penso nos parlamentares, eu penso no estatuto do congressista e na CF; se eu penso nos magistrados e no MP, eu lembro que eles tm lei prpria. Ento seus direitos esto na lei ou na CF. Ento o regime desses agentes um regime jurdico administrativo, um regime legal. Ento esta lista apresentada aqui a lista da maioria da doutrina, apesar das questes divergentes. Servidores estatais Daqui pra frente vamos comentar sobre todos aqueles que atuam na administrao pblica direta ou indireta. Samos do topo, do comando e vamos descendo na estrutura estatal. Servidor estatal aquele que atua na administrao direta ou indireta. No estamos falando de servidores pblicos! Estamos em uma categoria maior, falando dos servidores estatais! Esta categoria deve ser subdividida de acordo com a natureza da PJ: se atua em PJ de direito pblico ou em PJ de direito privado. Aquele que atua em PJ pblica: servidor pblico (estatutrio) ou empregado pbico (celetista); atua em PJ privada: servidor de ente governamental de direito privado (celetista). Servidores pblicos Quem atua em PJ de direito pblico (administrao direta, autarquias e fundao pblicas). Se eles atuam em pessoa pblica e so servidores pblicos, o regime ser celetista ou estatutrio? Qual o regime jurdico desses servidores? Tm cara de estatutrio! Mas antes de ver qual o regime, temos que guardar uma regrinha: quando os direitos do trabalhador esto previstos na lei ou na CF, esse regime chamado legal ou estatutrio. Quem titulariza regime estatutrio, tendo os direitos na lei ou na CF, titular de cargo. Ento se o regime estatutrio, o agente titular de cargo. Agora, cargo s est presente em PJ de direito pblico. No h cargos em pessoas privadas, uma caractersticas da pessoa pblica! Ento, o titular de cargo s est presente em PJ de direito pblico. J as pessoas privadas, de regime celetista ou contratual. Quando os direitos do servidor esto previstos em um contrato de trabalho, chamamos este regime celetista ou contratual. Quando o regime celetista ou contratual, o agente titular de emprego (chamado empregado pblico). O emprego pode estar presente em PJ de direito pblico ou em PJ de direito privado. Ento o titular de um emprego, o qual segue um regime celetista, pode estar presente em pessoa pblica ou privada. O regime celetista possvel nas duas PJ! 117
Direito Administrativo Ento:
p Regime estatutrio: PJ de direito pblico p Regime celetista: PJ de direito pblico ou PJ de direito privado Feito ento este raciocnio, voltamos pergunta: um servidor pblico que atua em pessoa pblica, o regime celetista ou estatutrio? Temos que comear na histria, no texto original da CF, passando depois por EC e chegando no entendimento do STF sobre a questo. Primeiro temos que observar o seguinte: o servidor pblico titular de cargo, que segue o regime estatutrio, o que antigamente se chamava funcionrio pblico. A partir da CF/88, essa histria desapareceu. Este termo funcionrio pblico deixou de ser utilizado, passamos a falar em titular de cargo ou de emprego. Os juristas ainda falam em funcionrio, mas nem a lei e nem a CF utilizam mais esta expresso. Voltando ao texto original de CF/88: no texto original a CF estabelecia para os servidores pblicos o regime jurdico nico. O que significa regime jurdico nico? Significa dizer o agente ou servidor pblico, naquela ordem poltica, em uma mesma ordem poltica, seguir o mesmo regime. No mbito federal: um s regime; no mbito estadual: um s regime; no mbito municipal: um s regime. O regime tem que ser estatutrio? No! A orientao da CF/88 era que tinha que ser um regime s, mas este podia ser estatutrio ou celetista. A pessoa jurdica ou a ordem poltica poderia escolher para todos os seus servidores o regime estatutrio ou o celetista. No mbito federal e estadual, preferiu-se o estatuto, mas no mbito municipal, preferiu-se o regime celetista. Para a ordem federal e estadual ento foi o estatuto; para a ordem municipal, foi CLT. Podemos concluir ento que no texto original a CF determinava o regime nico, ou todo celetista ou todo estatutrio. O que importava que fosse um s regime por ordem poltica. Esta orientao foi a que prevaleceu neste momento. claro que neste momento, prevaleceu no Brasil o estatuto, mas no existia exigncia de estatuto, obrigao de estatuto, mas apenas uma preferncia. Por qu? H uma tese de que o regime estatutrio d mais direitos e garantias para o trabalhador. Se um servidor tem mais garantias, ele mais feliz e, por isso, mais eficiente. Em 1998, vem a EC 19, a qual foi chamada de reforma administrativa, a qual modificou praticamente todos os captulos da administrao pbica, entre eles o art. 39, abolindo o regime nico e instituiu em seu lugar o regime jurdico mltiplo. Como assim, o que regime mltiplo? Significa que na mesma ordem poltica pode-se ter os dois regimes, no precisando ser nico! O regime mltiplo admitia ento que na mesma PJ, na mesma ordem poltica, se adotasse os dois regimes. Se o nosso legislador decidisse pela criao de cargos, ele decidiria pelo regime estatutrio. Se a lei decidisse que estava criando cargos, o regime seria estatutrio. Agora, se a lei criasse empregos, o regime era celetista. A determinao era ento consequncia da lei! Dependia se a lei criava cargo ou emprego. Ento os dois regimes passam a ser possveis ao mesmo tempo. claro que neste momento tambm predomina, prevalece, o regime estatutrio, mas os dois regimes passam a ser aceitos ao mesmo tempo.
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A regra foi levada ao STF, na ADI 2135 (esta regra foi objeto de controle constitucionalidade). O que aconteceu nesta histria e quais as observaes importantes? A ADI 2135 s foi decidida at agora em sede de cautelar, ainda no h julgamento de mrito. O STF, 10 anos depois (!) da EC 19, disse que esta EC 19, no art. 39, inconstitucional, regime mltiplo no! Qual a inconstitucionalidade ai? A inconstitucionalidade est no processo legislativo! No tem nada mais grave do que a inconstitucionalidade formal, erro de procedimento! A ADI 2135 reconheceu em sede de cautelar a inconstitucionalidade formal deste art. 39. O erro de procedimento foi: a alterao do regime nico tinha sido rejeitada pelo plenrio da casa e a consequncia disso o arquivamento. Mas a comisso de redao da emenda inseriu no corpo da emenda a parte rejeitada! Ento a parte rejeitada virou EC! A EC foi ento declarada inconstitucional nesta forma, por erro de procedimento. Isso acabou ento com o regime mltiplo e restabeleceu-se o regime nico no Brasil. Ento a partir da ADI 2135, voltou a valer o regime nico. Mais uma vez, regime nico significa um s regime. Voltamos aqui ao texto original, que dizia que o regime um s! Ento o regime volta a ser nico! preciso, mais uma vez, de um s regime. Todos tm que ser estatutrios? No! Mas todos tm que ter um s regime. Pode ser tudo estatutrio ou tudo celetista (por orem poltica!). A ADI 2135 decidiu em sede de cautelar! Quando ela decide em sede de cautelar, volta a valer regime nico e a mistura no mais possvel. Esta deciso em sede de cautelar produz efeitos ex tunc ou ex nunc? Uma ADI julgada em sede de cautelar produz efeitos tunc ou nunc? A nossa deciso produz efeitos ex nunc, em regra! O STF pode at atribuir efeitos ex tunc medida cautelar, mas a regra que o efeito ex nunc. Ento o STF disse que dali em diante no era mais possvel misturar: a regra inconstitucional, por enquanto, como efeito ex nunc. E como ficou os que j tinham misturado? Para esses a deciso ser no mrito! No se sabe ainda o que ir continuar com quem j misturou. Agora, o que vai acontecer no final, ainda ser decidido no mrito. Ento a situao hoje : no se mistura mais, mas l na frente se ir decidir o que fazer com que j misturou. Imagina-se que o STF dar transposio: dar a chance aos servidores de escolher! (??) Isso porque a outra sada desastrosa: aguardar a extino do quadro (??) Ento o STF certamente dar a oportunidade de escolha: se eu sou celetista em um quadro estatutrio, eu viro estatutrio; se eu sou estatutrio em um quadro celetista, eu viro celetista! (??) Respondendo a pergunta ento: hoje, no Brasil, servidor pblico segue qual regime? Regime nico! Pode ser toda a ordem poltica estatutria ou pode ser toda celetista. Servidor pblico tem que ser estatutrio? No! Na ordem federal e na ordem estadual estatutrio! Na ordem municipal, porm, h muitos regimes celetistas. Algum perguntou algo e a professora respondeu o seguinte: servidor pblico gnero e se submete ao regime nico. O regime pode ser todo estatutrio, o qual se refere a cargo. O servidor pblico, titular de cargo, ento, est submetido ao regime estatutrio da lei 8.112. Mas como o regime nico, podemos admitir que todos naquela ordem poltica sejam celetistas. O regime celetista ou trabalhista d ao titular emprego. Esta aqui um servidor pblico tambm, se estiver em PJ de direito pblico. Ento este servidor pblico, se estiver no regime celetista, titular de emprego e, por isso, ser empregado pblico! Ento o empregado pblico espcie do gnero servidor 119
pbico (tem que prestar concurso, tem alguns direitos) titular de emprego, sujeito a regime nico, qual seja, o celetista. este servidor pblico titular de emprego que ns chamamos de empregado pblico. Titular de cargo Servidor pblico Titular de emprego (empregado pblico) E o titular de emprego na PJ privada? Ele no servidor pblico! O titular de emprego de PJ privada servidor de ente governamental de direito privado. Ele s empregado! Servidor de ente governamental de direito privado Vamos falar agora sobre os servidores estatais que atuam em PJ de direito privado. Continuamos dentro de servidores estatais, e estamos agora na segunda categoria, que se chama servidores de entes governamentais de direito privado (SEGDP). Quem o SEGDP? Ele atua na administrao indireta de direito privado: p Empresas pblicas p Sociedades de economia mista p Fundaes pblicas de direito privado Qual a titularidade desse servidor? Se ele est em pessoa privada, ele titular de cargo ou de emprego? Ele tem que ser titular de emprego, pois cargo s existe em pessoa pblica. Esses quadros das PJ de direito privado so compostos de emprego: regime celetista! Ento temos que lembrar que o regime o trabalhista e que o servidor chamado de emprego. Ele no chamado de empregado publico! O termo correto empregado apenas. O TST s vezes chama de empregado privado, mas esta terminologia no a mais correta. Ento o agente titular de emprego de pessoa privada e, por isso, empregado. Agora, ele no servidor pblico! Ele no est na categoria dos servidores pblicos! Mas ele se equipara, ter o mesmo tratamento de servidor pblico em alguns aspectos! Ele ter o mesmo regime do servidor pblico em algumas situaes. Em quais aspectos ele ter o mesmo tratamento? Esses empregados se equiparam a servidor pblico em algumas questes. Vamos observar quais so essas questes: a) Concurso Ser que este empregado tem o mesmo tratamento para concurso? Os empregados do BB, da PB, da CEF, da ECT, tm que prestar concurso? Sim, claro! Ento eles se equiparam aos servidores pblicos para concurso. 120 PJ de direito pblico!
Direito Administrativo b) Regime da no acumulao
No Brasil, para servidor pblico, aplica-se o regime da no acumulao (nossa CF diz que em regra no possvel acumular, mas apenas excepcionalmente). Esse regime da no acumulao tambm extensvel aos empregados. c) Teto remuneratrio (com uma ressalva) Esses empregados tambm esto sujeitos a teto remuneratrio: ningum pode ganhar mais que Ministro do STF. Agora, aqui h uma exceo: eles esto sujeitos a teto remuneratrio, salvo quando esta empresa no receber dinheiro para custeio (CF diz isso). Se a empresa caminha com suas prprias pernas, caminha com seu prprio dinheiro, ela no tem que se submeter ao teto. Mas se ela depende de repasse, ela tem que cumprir o teto. O dinheiro para custeio o dinheiro de manuteno, para o dia-a-dia. d) Improbidade Administrativa Esses servidores tambm esto sujeitos Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92). e) Funcionrios pblicos para lei penal O art. 327 do CP conceitua quem funcionrio pblico para a lei penal e este artigo inclui esses empregados. f) Remdios constitucionais Esses agentes tambm esto sujeitos aos remdios constitucionais. Em tese, eles esto sujeitos a MS, ao popular, HD, MI, etc. Mas cabe uma observao aqui! A nova lei do MS faz uma distino: antigamente a empresa estatal do servio pblico e a empresa estatal da atividade econmica estavam sujeita a MS. Hoje a nova lei do MS diz que se a atividade for empresarial, ela no ser discutida em sede de MS. Ento o ato de gesto empresarial fica fora do MS. A regra : pode-se ajuizar MS; se for caso de gesto empresarial, prestao de atividade econmica, est fora do MS. Art. 1. 2 No cabe mandado de segurana contra os atos de gesto comercial praticados pelos administradores de empresas pblicas, de sociedade de economia mista e de concessionrias de servio pblico (Lei 12.016/09) Ento os SEGDP equiparam-se aos servidores pblicos em todos esses pontos, mas sero diferentes em algumas questes: a) Dispensa
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No que diz respeito a dispensa, eles so diferentes! Como se dispensa servidor pblico no Brasil? preciso um processo administrativo ou um processo judicial. preciso um processo! E este empregado aqui, o que necessrio? De nada! O TST, na verdade, j tinha orientao sumulada sobre o assunto (Smula 390 do TST), segundo a qual empregado de EP e SEM no tem estabilidade do art. 41 da CF! Smula 390 Estabilidade - Celetista - Administrao Direta, Autrquica ou Fundacional Empregado de Empresa Pblica e Sociedade de Economia Mista I - O servidor pblico celetista da administrao direta, autrquica ou fundacional beneficirio da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ n 265 da SDI-1 Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ n 22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00) II - Ao empregado de empresa pblica ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovao em concurso pblico, no garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ n 229 - Inserida em 20.06.2001) Assim, considerando que ele no tem a estabilidade do art. 41 da CF, a sua dispensa imotivada! Ento o TST complementa a ideia atravs da OJ 247: OJ 247/TST: Servidor pblico. Celetista Concursado. Despedida imotivada. Empresa pblica ou sociedade de economia mista. Possibilidade. Esta OJ ganhou uma modificao: a dispensa imotivada, salvo no caso da ECT! Como a ECT tem tratamento de Fazenda Pblica, ela tem dispensa motivada! Nova redao da OJ 247: Servidor Pblico. Celetista Concursado. Despedida Imotivada. Empresa Pblica Ou Sociedade De Economia Mista. Possibilidade. 1. A despedida de empregados de empresa pblica e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso pblico, independe de ato motivado para sua validade; 2. A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos (ECT) est condicionada motivao, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado Fazenda Pblica em relao imunidade tributria e execuo por precatrio, alm das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais. Em sede de repercusso geral, o STF, no RE 589.998, decidiu que a dispensa na ECT motivada! Particulares em colaborao
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Este nome tem que servir para alguma coisa! aquele que particular, no perde a qualidade de particular, mas em determinado momento, exerce funo pblica. H particulares em colaborao em vrias categorias: p p p p p Requisitados Voluntrios Concessionrias e permissionrias Atos oficiais Delegados de funo
Os particulares em colaborao requisitados so convocados, obrigados, a trabalhar. Mesrio na eleio, jurado no jri, servio militar obrigatrio, etc. Os voluntrios so os que participam por livre e espontnea vontade. Em relao a eles, encontramos na doutrina o nome particular em sponte prpria, que o mesmo que voluntrio. Helly Lopes os chama de agentes honorficos. So todos particulares em colaborao de forma voluntria! Ex.: amigos da escola (particulares que colaboram nas escolas pbicas); mdico que presta assistncia em hospital pblico; dirigente de conselho de classe (na verdade, quem trabalha no conselho de classe, tem que dividir o presidente que voluntrio e os que tm vnculo empregatcio que so entendidos como servidores pbicos. Na prtica uma maluquice, tem de tudo, mas na prtica eles tm que ser servidores pblicos, regidos pelo regime nico. Apenas o dirigente voluntrio, o qual escolhido por eleio). Os agentes que trabalham, que prestam servio pblico, nas concessionrias e nas permissionrias, tambm so parte da categoria particulares em colaborao. No podemos esquecer tambm dos particulares que praticam atos oficiais. So aqueles que prestam servios de sade e de ensino. o caso especfico da universidade privada, do hospital privado, etc. cabvel, por exemplo, mandado de segurana em face de dirigente de hospital privado, de uma universidade privada, etc. Ele particular, mas presta servio de ensino, ento est sujeito a MS, est no conceito de agente pblico! A ltima categoria um grupo que mpar, que nico na CF, que so os chamados delegados de funo. Os delegados de funo so as serventias (servios notariais e registrais), previstas no art. 236 da CF. Art. 236. Os servios notariais e de registro so exercidos em carter privado, por delegao do Poder Pblico. 1 - Lei regular as atividades, disciplinar a responsabilidade civil e criminal dos notrios, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definir a fiscalizao de seus atos pelo Poder Judicirio. 123
2 - Lei federal estabelecer normas gerais para fixao de emolumentos relativos aos atos praticados pelos servios notariais e de registro. 3 - O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso pblico de provas e ttulos, no se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoo, por mais de seis meses. Servio notarial no Brasil transferido para o particular por servio pblico. Titular do cartrio que particular em colaborao! Apenas ele delegado de funo! Ento s delegado de funo o que titulariza a serventia. Obs.: o CNJ declarou neste ano que h no Brasil 7.800 serventias vagas (Resolues 80 e 871 do CNJ). Depois corrigiu-se para o nmero de 1800, mais ou menos, serventias vagas. Ter muito concurso para notariais! Qual o regime jurdico do titular do cartrio? uma funo pblica delegada atravs do concurso pblico! Ele particular em colaborao, que exerce funo pblica. As pessoas que trabalham no cartrio so empregados privados, com contratao privada!
Resumindo: Agentes polticos Servidores pblicos (cargo ou emprego pblico) Agentes pblicos Servidores estatais Servidor de ente governamental de direito privado Particulares em colaborao
Acessibilidade a cargos e empregos pblicos no Brasil Quem pode ser titular de cargo pblico no Brasil? Ns vamos lembrar que hoje, o cargo pblico e o emprego pblico, no Brasil, podem ser preenchidos por brasileiros e estrangeiros na forma da lei. A acessibilidade hoje ampla! Lembrando que para os estrangeiros, apenas na forma da lei! A hiptese mais comum de estrangeiros no servio pblico a de pesquisador, professor, etc., nas universidades. A acessibilidade est atrelada, condicionada, ao concurso pblico! Os cargos e empregos pblicos no Brasil devem ser preenchidos atravs de concurso pblico! Ento a acessibilidade est 124
condicionada a aprovao em concurso pblico. Lembrando que concurso pblico a escolha meritria. A seleo para os melhores candidatos. Observao importante: o concurso pblico para provimento de cargo no se confunde com a modalidade licitatria concurso da Lei 8.666! O STJ j disse de forma clara que esses dois no se confundem! A regra o concurso. Contudo, em algumas situaes, o concurso no ocorrer no Brasil! Em algumas situaes, no preciso fazer concurso. Quais so essas excees? Em quais situaes o agente no precisa prestar concurso pblico? Mandatos eletivos Cargo em comisso Contratos temporrios Ministro do STF Algumas vagas do STJ Algumas vagas dos tribunais Hipteses da CF Ministros e conselheiros dos tribunais de contas Agentes comunitrios de sade e agentes de combate s endemias
A primeira hiptese so os mandatos eletivos. Essa uma situao de exceo ao concurso pblico, pois a escolha poltica! Isso tem a sua importncia. Quem ocupa cargo em comisso tambm no precisa prestar concurso pblico. O cargo em comisso o que antigamente se chamava de cargo de confiana. Este hoje cargo em comisso, o qual serve para direo, chefia e assessoramento. O cargo em comisso no Brasil de livre nomeao e de livre exonerao (demisso ad nutum). Outra exceo so os contratos temporrios (previstos no art. 37, IX), os quais somente so possveis excepcionalmente, em casos de anormalidade, de excepcional interesse pblico. Na regra, no deve ser temporrio. Os contratos temporrios se submetem a um processo seletivo simplificado! H ainda algumas hipteses que so exceo ao concurso pblico que so expressas no texto constitucionais: O ministro do STF no precisa prestar concurso (no precisa nem ser formado em direito!). A escolha poltica! Claro que a regra acaba sendo a formao jurdica, mas j tivemos um mdico como ministro do STF! Algumas vagas do STJ tambm no prestam concurso. 125
Algumas vagas dos tribunais tambm no prestam concurso (TJs, TRFs, etc.), por conta da regra do 5 constitucional, que so preenchidas por magistrados, membros do MP e advogados. Os membros do MP e os advogados no precisam prestar concurso para a carreira da magistratura para serem desembargadores! Ministros e conselheiros dos tribunais de contas tambm no prestam concurso (e so vitalcios, como os mencionados anteriormente)! Ento quem julga as contas tambm so escolhidos por critrio poltico! Agentes comunitrios de sade e agentes de combate s endelias. Esta hiptese prevista a partir da EC 51, no art. 198 da CF, dispositivo este que j foi regulamentado pela Lei 11.350/06. Art. 198. 4 Os gestores locais do sistema nico de sade podero admitir agentes comunitrios de sade e agentes de combate s endemias por meio de processo seletivo pblico, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuies e requisitos especficos para sua atuao. No Brasil, a regra do agente comunitrio era contrato temporrio. Com a EC 51, passou-se a dizer que estes agentes no podem ser temporrios, mas tm que ser permanentes. Ento, eles tm que ser selecionados via processo seletivo. A CF fala em processo seletivo e no concurso pblico! Processo seletivo concurso? O que concurso? Concurso um processo seletivo. A CF no fala em concurso, mas tambm no fala processo seletivo simplificado! Fala apenas em processo seletivo. Para a professora, neste caso, o processo seletivo mencionado na CF o concurso, mas muitos entendem que no. Concurso Pblico Prazo de validade Este prazo est previsto na CF e de at 2 anos. Observem que a CF no fala que o prazo de 2 anos, mas de at 2 anos! Ento pode ser de 6 meses, de 1 ano, etc. Este prazo pode ser prorrogado? Sim! Quando ele pode ser prorrogado e quais os cuidados? Para que a prorrogao seja possvel, ela tem que estar prevista no edital. Mas s possvel prorrogao por uma nica vez e por igual perodo! Ento no possvel prorrogar mais de uma vez e no pode prorrogar por prazo diferente. S pode ser por uma nica vez e por igual perodo! Agora, o administrador deve ou pode prorrogar? A prorrogao uma deciso vinculada (deve prorrogar) ou discricionria (prorroga se quiser)? Na verdade, a prorrogao uma deciso discricionria do agente estadual. Ele vai prorrogar se for conveniente e oportuno! Agora, esta prorrogao tem que acontecer dentro do prazo de validade! Se o prazo vai vencer no prximo dia 20 de dezembro, at que momento o prazo pode ser prorrogado? At o dia 20 apenas! Passado o dia 20, o concurso morreu! No mais vlido! A prorrogao deve ocorrer enquanto o concurso 126
vlido! Se o prazo vencer, acabou, no pode mais prorrogar! Ento tem que lembrar que a prorrogao uma deciso discricionria e deve ocorrer dentro do prazo de validade. Questo que j caiu no CESPE e jurisprudncia do STF: concurso foi realizado em 2008 e tem o prazo de validade de 2 anos, o qual venceria em outubro de 2010. Em setembro de 2010, a autoridade pblica resolveu prorrogar o concurso! Se a prorrogao uma deciso discricionria, ela pode ser revogada? Uma deciso discricionria pode ser revogada, mas para isso h limites, h parmetros! No possvel, por exemplo, revogar ato que j produziu direito adquirido. Isso significa que se voc j comeou a usufruir da prorrogao, os aprovados tm direito adquirido prorrogao! Ento a administrao pode revogar a prorrogao, mas somente antes que o prazo da prorrogao comece a correr! Ento eu posso revogar desde que o ato no tenha produzido direito adquirido! At comear a prorrogao, a administrao pode desistir da prorrogao. Outra questo: digamos que a administrao realiza um concurso em outubro de 2008 e, em setembro de 2010, ela realiza outro concurso. A administrao pode realizar um novo concurso enquanto o anterior ainda vlido? At a EC 19 isso no era possvel, no poderia fazer outro concurso se o anterior ainda era vlido. A partir da EC 19, possvel sim! Agora, deve ser respeitada a ordem de classificao! Tem que acabar de nomear os aprovados no concurso velho! Detalhe: se o concurso velho expirar o prazo, ele est morto, mesmo que ainda haja aprovados na lista. Ento podem ser nomeados os aprovados no concurso novo se terminar a lista de aprovados no concurso velho ou se o prazo do velho expirar. Resposta a uma pergunta: Se um concurso vai vencer em outubro de 2010 e, em vez de prorrogar este concurso, eu fao um novo concurso, mas por interesses particulares. Isso possvel? No! Agora, se h hoje uma nova regra, um novo requisito para aquele cargo/emprego, a sim possvel a realizao de novo concurso e a no prorrogao do antigo. Ento realizar um concurso novo sem prorrogar o velho sem que haja nenhuma novidade nas regras do edital sempre fraude? difcil falar que sempre fraude, mas a questo que se o novo edital for idntico ao anterior, no parece correto realizar um novo concurso e no prorrogar o antigo! No parece conveniente e oportuno realizar um novo concurso neste caso! Importante! A prorrogao deve estar prevista no edital! Se no houver previso no edital, no pode prorrogar! H jurisprudncia pacfica sobre isso! Requisitos previstos no edital Quais tipos de requisitos so permitidos? Para estar no edital, o requisito deve estar previsto na lei da carreira! Se a lei da defensoria diz que preciso 3 anos de atividade jurdica, ento este requisito possvel. E por que a lei da carreira preveria este e aquele requisito? A lei da carreira prev os requisitos compatveis com as atribuies do cargo. compatvel exigir do gari que tenha dente? Jurisprudncia j disse que no! Exigir idade mnima de 25 anos para concurso de policia compatvel? Jurisprudncia j disse que sim! Ento o requisito tem que ser compatvel com as 127
atribuies do cargo. Alm disso, o requisito tem que estar previsto na lei e no edital. Isso para qualquer exigncia, para qualquer requisito! Importante ler algumas smulas que esto ligadas a este ponto: STF: smulas 683 a 686 STJ: smula 266 Smula 683/STF: O limite de idade para a inscrio em concurso pblico s se legitima em face do art. 7, xxx, da constituio, quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido. Smula 684/STF: inconstitucional o veto no motivado participao de candidato a concurso pblico. Smula 685/STF: inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prvia aprovao em concurso pblico destinado ao seu provimento, em cargo que no integra a carreira na qual anteriormente investido. Smula 686/STF: S por lei se pode sujeitar a exame psicotcnico a habilitao de candidato a cargo pblico. Smula 266/STJ: O diploma ou habilitao legal para o exerccio do cargo deve ser exigido na posse e no na inscrio para o concurso pblico. Direito a nomeao Candidato aprovado em concurso pblico hoje no Brasil tem direito a nomeao? Em 2007, prevalecia a regra de que candidato aprovado em concurso pblico tinha mera expectativa de direito! Hoje a situao est um pouco diferente! A situao melhorou! Como est hoje esta histria? Vamos sair do que o geral: em regra, candidato aprovado em concurso tem mera expectativa de nomeao. Em algumas situaes, reconhecido o direito subjetivo. Quando se reconhece este direito subjetivo a nomeao? Quando o candidato sai da mera expectativa e vai para o direito subjetivo? Ele ter direito subjetivo a nomeao quando ele for preterido! O candidato preterido ganha direito a nomeao! Esta hiptese est prevista na Smula 15/STF. Smula 15/STF: Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito nomeao, quando o cargo for preenchido sem observncia da classificao. Tambm tem direito a nomeao o seguinte caso. Muitas vezes no Brasil a administrao realizava o concurso, tinha candidatos aprovados no concurso, mas o queridinho no passou, 128
motivo pelo qual a administrao ignorava o concurso e comeava a contratar com vnculos precrios. A administrao falava que no ia nomear o aprovado, pois no precisava dele ou porque no tinha dinheiro para pagar. A a jurisprudncia veio e falou que era tudo mentira! Se a administrao nomeava com vnculo precrio porque precisava sim da mo de obra e tinha sim dinheiro para pagar. Ento, assim, o candidato ganha direito a aprovao. Ento a jurisprudncia do STJ e do STF se pacificou para dizer que candidato aprovado no concurso, dentro do prazo de validade (no importando o nmero de vagas) se a administrao realiza vnculos precrios (contrato temporrio, desvio de funo, designao ad hoc, cesso de servidor, etc. tudo isso j foi tido como vnculos precrios) e no nomeia, h direito subjetivo. Ademais, a partir do final de 2007, o STJ comeou a reconhecer (e o STF tambm entende assim hoje) que os candidatos aprovados em concurso dentro do nmero de vagas e dentro do prazo de validade tm direito a nomeao. Esta hiptese est bastante clara na jurisprudncia do STJ. No STF, a histria no to clara assim: l, h decises monocrticas reconhecendo este direito a nomeao. Agora, h uma repercusso geral discutindo esta questo se no h deciso de mrito ainda. Esta repercusso geral o RE 598.099. Provavelmente o STF vai reconhecer a o direito a nomeao, mas temos que aguardar o julgamento deste recurso (vale a pena se cadastrar no Push para acompanhar este processo e o outro que a professora falou no incio da aula). Ento, segundo a jurisprudncia, o candidato tem direito subjetivo a ser nomeado em trs casos: Quando for preterido Quando a administrao comear a contratar outras pessoas com vnculo precrio Quando for aprovado dentro do nmero de vagas e dentro do prazo de validade Encerramos aqui concurso pblico. Competncia para julgar as aes Existia uma orientao no Brasil que j estava assentada sobre a competncia para julgamento das aes. Prevalecia a seguinte regra: se o sujeito era titular de cargo e, assim, sujeito ao regime estatutrio, o julgamento era feito pela justia comum (federal ou estadual). Quando falamos de titular de emprego, sujeito ao regime celetista, o julgamento era feito pela justia do trabalho. O que aconteceu no Brasil e qual o ponto polmico? Em 2004 veio a EC 45, Reforma do Judicirio, que alterou o art. 114 da CF (fala da competncia da justia do trabalho), falando que qualquer relao de trabalho seria julgada pela JT. Os juzes do trabalho ficaram enlouquecidos, pois a polmica se eles tambm iam julgar os estatutrios. Comeou a confuso sobre a interpretao do art. 114 alterado pela EC 45. Esta matria foi objeto de controle de constitucionalidade pela ADI 3395, na qual o STF simplesmente manteve o que era antes: se for estatutrio, justia comum; se for celetista, justia trabalhista. Ento o STF entendeu que o art. 114 no sofreu modificao neste sentido. 129
Depois de tudo resolvido e sedimentado pela ADI 3395, veio uma nova polmica: se o sujeito temporrio, de quem a competncia para julgar? Se o temporrio for estatutrio, justia comum; se o temporrio for celetista, justia do trabalho. isso? A histria era uma grande briga na jurisprudncia, pois a justia do trabalho entendia que era dela, enquanto que a justia comum entendia que dependia: se fosse estatutrio era justia comum e se fosse celetista era justia trabalhista. O que o STF resolveu? Em sede de repercusso geral (RE 573.202 um recurso extraordinrio, mas com repercusso geral e, por isso, tem efeito vinculante), o STF decidiu que o temporrio tem lei especfica e, por isso, ele tem regime legal e no contratual. Tudo bem que esta lei no propriamente um estatuto, mas lei, um regime legal e, por isso, um regime jurdico administrativo, e, por isso, quem julga a justia comum! Depois de julgado em repercusso geral, a deciso vinculante e a tanto o STJ quando o TST (que cancelou a OJ 205) adotaram o entendimento do STF. Ento, segundo o STF, os temporrios hoje so julgados pela justia comum! Ento fica assim: Estatutrios e contratos temporrios: justia comum Celetistas: justia do trabalho
10/12/2010 Aula 15
Servidores pblicos (continuao)

Estabilidade Foi segunda fase do concurso da AGU ha um tempo atrs, por conta de um ponto crtico a respeito deste tema. Estabilidade est no art. 41 da CF, que foi alterado pela EC 19/98: Art. 41. So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 1 O servidor pblico estvel s perder o cargo: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) I - em virtude de sentena judicial transitada em julgado; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
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III - mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 2 Invalidada por sentena judicial a demisso do servidor estvel, ser ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estvel, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenizao, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo de servio. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 3 Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estvel ficar em disponibilidade, com remunerao proporcional ao tempo de servio, at seu adequado aproveitamento em outro cargo. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 4 Como condio para a aquisio da estabilidade, obrigatria a avaliao especial de desempenho por comisso instituda para essa finalidade. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) Este artigo traz quais os requisitos para que o servidor adquira estabilidade e em que condies ele pode perd-la. Requisitos para aquisio Nomeao em cargo efetivo (com prvia aprovao em concurso pblico) Trs anos de exerccio Aprovao na avaliao especial de desempenho Antes do estgio probatrio, tem que ser nomeado; antes de ser nomeado, tem que passar no concurso, etc. Ento h uma sequncia lgica. O primeiro requisito a nomeao para cargo efetivo, o que depende de prvia aprovao em concurso pblico. Esta matria foi objeto da segunda fase da AGU, com a seguinte pergunta: Qual a situao hoje do empregado pblico no que diz respeito estabilidade? O art. 41 diz que o servidor, para adquirir estabilidade tem que ser nomeado para cargo efetivo. Se ele for nomeado para emprego pblico, ele ter direito a estabilidade? Para sabermos como est histria hoje em dia, temos que voltar ao texto original da CF/88. Em 1988, a CF dizia que o servidor, para adquirir estabilidade, precisava ser aprovado em concurso pblico e ter dois anos de exerccio: Art. 41. So estveis, aps dois anos de efetivo exerccio, os servidores nomeados em virtude de concurso pblico. 1 - O servidor pblico estvel s perder o cargo em virtude de sentena judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa. 131
2 - Invalidada por sentena judicial a demisso do servidor estvel, ser ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenizao, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade. 3 - Extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade, o servidor estvel ficar em disponibilidade remunerada, at seu adequado aproveitamento em outro cargo. Neste momento, a CF no falava nem em cargo e nem em emprego. Ento no texto original de 1988, tinha estabilidade tanto o titular de cargo quanto de emprego, pois a CF no falava especificamente em nenhum deles, falando apenas em aprovao em concurso pblico e dois anos de exerccio. A partir dessa regra, o TST tem uma smula que organiza esta ideia: Smula 390 (j vista na aula passada). Smula 390/TST: Estabilidade - Celetista - Administrao Direta, Autrquica ou Fundacional - Empregado de Empresa Pblica e Sociedade de Economia Mista I - O servidor pblico celetista da administrao direta, autrquica ou fundacional beneficirio da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ n 265 da SDI-1 Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ n 22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00) II - Ao empregado de empresa pblica ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovao em concurso pblico, no garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ n 229 - Inserida em 20.06.2001) Diz esta smula que se o sujeito empregado em pessoa jurdica de direito pblico (administrao direta, autarquia, fundaes pblicas), este empregado tem direito estabilidade do art. 41. No podemos confundi-lo com o empregado de pessoa jurdica de direito privado (EP e SEM), ou seja, os servidores de ente governamental de direito privado, que no gozam da estabilidade do art. 41 (se ele empregado de empresa privada ele no goza e nunca gozou de estabilidade). Em 1998, vem a EC 19, a qual mudou esta histria. O que acontece a partir dela? A EC 19 altera o art. 41 e passa a exigir, para que o servidor adquira estabilidade, a nomeao para cargo efetivo. Ento pelo texto atual o titular de emprego no tem a estabilidade do art. 41! Esta orientao a que est prevalecendo hoje no STF e est presente no TST. Vem sendo feita a seguinte diferena: quem j era empregado antes de 1998 tem estabilidade (e no a perde, pois tem direito adquirido estabilidade; tem esta estabilidade todos que entraram antes da EC 19, mesmo que estivesse ainda em estgio probatrio e no tivesse adquirido a estabilidade); quem empregado a partir da EC 19/98 no tem estabilidade, no importando se empregado de PJ de direito pblico ou privado. Ento para adquirir a estabilidade, o servidor precisa de nomeao para cargo efetivo. Alm disso, ele precisa de trs anos de exerccio (trs anos e no trinta e seis meses o prazo em anos e no em meses!). Este o prazo do estgio probatrio? Voltaremos a falar sobre isso daqui a pouco. 132
Alm dos trs anos de exerccio, o servidor tem que ser aprovado na Avaliao Especial de Desempenho, a qual tem como objeto verificar a qualidade, a eficincia do servidor. Esta avaliao foi introduzida na CF a partir da EC 19. A Lei 8.112 prev tambm esta avaliao, mas ela diz que vai depender de lei da cada carreira, no falando como ser feita esta avaliao. Em cada carreira uma coisa: prova, avaliao de produtividade, etc. Com isso, o servidor adquire estabilidade. Se ele servidor estvel, como ele poder perder esta estabilidade? Condies para perda da estabilidade A prpria CF traz no mesmo art. 41 essas hipteses: quando o servidor poder perder a estabilidade. So essas hipteses: Reprovao na Avaliao Peridica de Desempenho Processo Administrativo Processo judicial com trnsito em julgado Racionalizao da mquina administrativa (art. 169, CF)
Ento o servidor pode perder a estabilidade pela reprovao na Avaliao Peridica de Desempenho. O que tem de novo nisso? Os servidores sempre foram submetidos a avaliao peridica, mas antes da EC 19, ela no tinha o poder de retirar a estabilidade do servidor. Esta avaliao depende de previso para cada carreira, no existindo uma regra geral para ela. * Obs.: Para adquirir estabilidade: avaliao especial de desempenho; para perder: avaliao peridica de desempenho. O servidor tambm pode perder a estabilidade em razo de Processo Administrativo, o qual tem que ser com contraditrio e ampla defesa. Na verdade, hoje qualquer processo administrativo tem que ter contraditrio e ampla defesa. Tambm possvel perder a estabilidade atravs de um processo judicial com trnsito em julgado. Cuidado! S perde a estabilidade com o trnsito em julgado! Por ltimo, tem uma questo que no est prevista no art. 41, mas que merece nossa ateno. Quando o servidor est no quadro da administrao, mas h um excesso de despesa, o que vai acontecer? Digamos que o administrador est gastando acima do limite com folha de pagamento. Se est gastando acima do limite, tem que racionalizar a mquina administrativa, enxugar. J aprendemos l atrs que esta racionalizao comea com servidores de cargo em comisso e de funo em confiana, depois servidores no estveis e, em ltimo caso, os servidores estveis. Ento os servidores estveis tambm podem perder a estabilidade por este motivo. A racionalizao da mquina administrativa est prevista no art. 169, 4, da CF. 133
Art. 169. 3 Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios adotaro as seguintes providncias: I - reduo em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comisso e funes de confiana; II exonerao dos servidores no estveis. 4 Se as medidas adotadas com base no pargrafo anterior no forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinao da lei complementar referida neste artigo, o servidor estvel poder perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o rgo ou unidade administrativa objeto da reduo de pessoal. Estgio probatrio At hoje no se tem uma soluo quanto a este prazo. Tem-se apenas o que est prevalecendo, mas no h uma soluo definida. O estgio probatrio o perodo de prova, perodo em que o servidor testado para ver se serve para o cargo pblico. Para entender este prazo, temos, mais uma vez, que voltar ao texto original da CF de 1988. A CF, no texto original, exigia, para que os servidores adquirissem estabilidade, o prazo de 2 anos. A CF usa a palavra estabilidade! Regulamentando esta matria, a Lei 8.112, tendo como fundamento o texto original de 1988, estabelece em seu art. 20 que o estgio probatrio no Brasil tem o prazo de 24 meses. Percebam que a lei diz expressamente a palavra estgio. Art. 20. Ao entrar em exerccio, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficar sujeito a estgio probatrio por perodo de 24 (vinte e quatro) meses, durante o qual a sua aptido e capacidade sero objeto de avaliao para o desempenho do cargo, observados os seguinte fatores: (vide EMC n 19) Art. 20. Ao entrar em exerccio, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficar sujeito a estgio probatrio por perodo de trinta e seis meses durante o qual a sua aptido e capacidade sero objeto de avaliao para o desempenho do cargo, observados os seguinte fatores: (Redao dada pela Medida Provisria n 431, de 2008). I - assiduidade; II - disciplina; III - capacidade de iniciativa; IV - produtividade; V- responsabilidade. Art. 20. Ao entrar em exerccio, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficar sujeito a estgio probatrio por perodo de 24 (vinte e quatro) meses, durante o qual a sua aptido e capacidade sero objeto de avaliao para o desempenho do cargo, observados os seguinte fatores: 134
Direito Administrativo I - assiduidade; II - disciplina; III - capacidade de iniciativa; IV - produtividade; V- responsabilidade.
Prazo contado em anos diferente de prazo contado em meses. Entretanto, na prtica, esses prazos acabam caindo mais ou menos na mesma data, ainda que tenha uma diferena de poucos dias. A EC 19 alterou o art. 41. Com a EC 19, a CF fala que para adquirir estabilidade (fala em estabilidade e no em estgio), preciso 3 anos. E agora, fica-se com 3 anos ou 24 meses? Vamos entender os dois raciocnios: se o tribunal entende que os dois institutos (estabilidade e estgio) so interligados e dependentes, a histria uma; se o tribunal entender que so institutos independentes, o entendimento outro. a) Se estabilidade e estgio probatrio so independentes e, portanto, podem ter prazos diferentes, admite-se que a estabilidade hoje, no Brasil, adquire-se com 3 anos e o estgio probatrio com 24 meses. Para essa orientao, o art. 20 da Lei 8.112 foi recepcionado pela nova regra constitucional. b) Se estabilidade e estgio probatrio so dependentes, e, portanto, devem ter prazos iguais, esses dois institutos devem ter o prazo de 3 anos. Para esta orientao, o art. 20 da Lei 8.112 no materialmente compatvel e no foi recepcionado pela nova regra constitucional. E ai, fica-se com qual orientao? Qual a soluo para o concurso? Vamos ver primeiro o que aconteceu no CN (e depois veremos o que diz o STJ e o STF). No CN, ocorreu o seguinte problema: o PR editou a MP 431/08, na qual o PR altera o art. 20 da Lei 8.112, dizendo que a partir daquele momento, o estagio probatrio seria de 36 meses. Esta MP foi levada ao CN, onde foi convertida na Lei 11.784/08. O CN, quando foi converter a MP 431, converteu todos os dispositivos, salvo o do estgio probatrio, o ar. 20. O art. 20 foi emendado pelo CN, o qual disse que estgio e estabilidade so independentes, portanto, o estgio continua sendo de 24 meses. O CN no converteu em lei a alterao referente ao art. 20, ento o estgio probatrio continuou sendo 24 meses. No concurso de 2008, considerou-se 24 meses! A AGU tem parecer vinculante (desde 2003), reconhecendo 3 anos para o estgio probatrio para todo o poder executivo federal. O STJ tinha, inicialmente, em 2004, a orientao de 24 meses, mas no ano passado o STJ mudou sua posio e passou a entender que o prazo de 3 anos! Esta deciso foi no MS 12.523/09.
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O STF no tem nenhuma deciso de Pleno, mas h vrias decises monocrticas reconhecendo o prazo de 3 anos. O CNJ tem o Enunciado 822 que tambm diz 3 anos. Ento a AGU, o STJ, o STF e o CNJ tm orientao de que o estgio probatrio dura 3 anos! A professora acha que no concurso, melhor adotar a posio do prazo de 3 anos. A professora acha que no tem como separar os institutos! Para ela, no tem como terminar o estgio probatrio e no adquirir a estabilidade. Fechamos aqui estgio probatrio. Sistema remuneratrio Este um ponto muito polmico hoje. Mais uma vez, a matria foi alterada pela EC. Modalidades A partir da EC 19, h dois sistemas, duas modalidades de remunerao no Brasil: Remunerao (ou vencimentos) Subsdio A primeira modalidade definida como remunerao ou vencimentos. Esta remunerao composta em duas parcelas: p Uma parcela fixa: salrio base p Uma parcela varivel A parcela fixa chamada de salrio base. O salrio base chamado vencimento (no singular). O salrio base recebido por toda carreira, por todo quarto. Mas cada servidor, de acordo com sua qualificao, jornada de trabalho, caractersticas, etc., recebe tambm a parcela varivel (como abonos, gratificaes, etc.). O que acontecia no Brasil e o que fez a EC 19? No Brasil existia a seguinte orientao: quando o servidor se aposentar, quais os abonos e gratificaes adicionais que ele leva e quais que ele no leva? Isso era sempre um problema e sempre acabava em uma ao judicial. Essa parcela varivel sempre deu confuso! Nunca se teve certeza sobre o que estava dentro ou fora da remunerao do servidor. Em 1998, com o objetivo de corrigir esta questo, o constituinte, com a EC 19, alterou a regra criando uma segunda modalidade, a qual acaba com esses picadinhos. Ento a EC 19 cria a segunda modalidade remuneratria chamada subsdio. 136
Subsdio ento foi criado pela EC 19 e a remunerao composta por parcela nica. Isso resolve a questo sobre o que incorpora ou no incorpora, sobre o que se leva na aposentadoria. Esta modalidade passou a ser utilizada para alguns servidores. O subsdio est previsto para algumas carreiras. Quais so essas carreiras? Quem recebe subsdio hoje, segundo a CF? Chefe do poder executivo (PR, governador e prefeito) e seus vices Auxiliares imediatos do executivo (Ministros de Estado, Secretrios Estaduais e Secretrios Municipais) Membros do poder legislativo Magistrados Membros do MP Carreira da AGU Procuradores Defensores pblicos Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas Todos os policiais (rodovirio, ferrovirios, civil, militar, etc.) Podem receber subsdios todos os demais cargos organizados em carreira Cuidado! Fica fora da lista o procurador municipal! Por que ele est fora? No tem explicao! O constituinte simplesmente deixou ele de fora. * Obs.: Cargo de carreira o que tem plano de crescimento, de ascenso funcional. Professora falou que subsdio parcela nica, um bolo s! E no tem nada que se pague fora disso? Nada se paga fora deste total? Na verdade, fora do subsdio, fora dessa parcela nica, h duas excees, duas verbas: Verbas de natureza indenizatria Garantias do art. 39, 3, CF Quanto s verbas de natureza indenizatria, isso bvio! Se eu vou viajar a servio, tenho que receber dirias. Eu vou receber essas dirias no ms que eu viajei. Se no ms seguinte eu no viajei, eu no vou receber parcela. Ento esta diria no incorpora a remunerao! Esta remunerao via verba indenizatria, ento, no pode incorporar o subsdio. O art. 39, 3, CF, diz que o servidor pblico tem alguns direitos do trabalhador comum, como 13, frias, adicional noturno, hora extra, etc.
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Art. 39. 3 Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo pblico o disposto no art. 7, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admisso quando a natureza do cargo o exigir. p IV - salrio mnimo p VII - garantia de salrio, nunca inferior ao mnimo, para os que percebem remunerao varivel; p VIII - dcimo terceiro salrio p IX - remunerao do trabalho noturno superior do diurno; p XII - salrio-famlia pago em razo do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; p XIII - durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais p XV - repouso semanal remunerado p XVI - remunerao do servio extraordinrio superior p XVII - gozo de frias anuais remuneradas p XVIII - licena gestante; p XIX - licena-paternidade p XX - proteo do mercado de trabalho da mulher p XXII - reduo dos riscos inerentes ao trabalho p XXX - proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; Este dispositivo aplica alguns direitos previstos no art. 7 da CF. O servidor pblico tem ento direito a 13, o qual recebido no final do ano. Ele recebe o 13 uma vez no ano s, ento esta verba no est dentro do subsdio. Fixao da remunerao Como fixada a remunerao de servidor pblico no Brasil? Ela tem que ser fixada por meio de lei! Esta lei de iniciativa de quem? Existe uma orientao razovel e fcil de entender: se a remunerao ter um aumento, por exemplo, quem vai apresentar o projeto de lei quem vai pagar esta conta, quem vai arcar com esta despesa! Se quem vai pagar a conta o judicirio, a iniciativa de lei deve vir do judicirio; se quem vai pagar o legislativo, a iniciativa deve ser do legislativo; se quem vai pagar o executivo, a iniciativa deve vir do executivo. Na nossa CF, h algumas excees. Quando a remunerao no ser fixada por lei? O Congresso Nacional pode fixar atravs de decreto legislativo a remunerao dos: 138
Direito Administrativo p Presidente da repblica e Vice p Ministros de Estado p Senadores e Deputados Federais
A Cmara Municipal tambm pode fixar atravs de decerto legislativo, a remunerao dos: p Vereadores *Obs.: O que um decreto legislativo? uma espcie normativa que no tem deliberao executiva. uma espcie normativa que aprovada pela CD e pelo SF, que no tem veto do presidente, que no tem deliberao executiva. A regra a lei; a exceo o decreto legislativo. O decreto legislativo fixa remunerao de senador, deputado federal e vereador. E os demais? E os deputados estaduais? Por lei! A remunerao do governador, do prefeito tambm por lei! Todos os demais so por lei! S a remunerao do PR e vice, dos Ministros de Estado, do CN e dos vereadores que so fixados por decreto legislativo! Teto remuneratrio O teto remuneratrio foi previsto inicialmente pela EC 19/98. Mas esta regra sofreu alterao pela EC 41/03. A EC 19 fixou o teto geral, segundo a qual, ningum poderia ganhar mais que ministro do STF (R$ 26.723,13, hoje, fixado pela Lei 12.723/09). O STF apresentou no CN um projeto de lei para aumentar sua remunerao, em aproximadamente 14,7%. O que tem de novo nessa histria? Sempre que o STF busca um aumento, o CN apresenta um projeto de lei no CN e o CN aprova ou no. Mas este novo projeto de lei tem uma novidade: o STF quer que, nos prximos anos, ele mesmo possa fixar sua remunerao, sem ter que esperar a boa vontade do CN. O STF quer que ele mesmo fixe a remunerao para os anos seguintes. Isso preocupante, pois se este projeto passar, no ser mais aprovado por lei, que a regra. A ideia no que isso seja para sempre, mas por um curto perodo, entre 2012 e 2013, mais ou menos. O CN pode aprovar s o aumento, como pode dar esta liberdade pro STF fixar sua remunerao. Vai depender do que for decidido. Em 2003, veio a EC 41, que criou subtetos, subdividindo ento a remunerao em vrios pedacinhos. Quais os subtetos que temos hoje em dia? Diz a EC 41 que: No mbito federal, o subteto ser o mesmo do ministro do STF No mbito estadual, foram fixados trs subtetos: p Poder executivo: subteto o do governador p Poder legislativo: subteto a remunerao do deputado estadual p Poder judicirio: subteto a remunerao do desembargador p Membros do MP: subteto a remunerao do desembargador 139
p Procuradores de Estado: subteto a remunerao do desembargador p Defensores Pblicos Estaduais: subteto a remunerao do desembargador No mbito municipal, o subteto o do prefeito Este subteto do desembargador tambm serve para outras pessoas: membros do MP (procuradores e promotores de justia); procuradores de estado e defensores estaduais. * Obs.: Se o sujeito auxiliar administrativo nessas carreiras, (MP, procurador de estado e DP) ele tem o teto do governador! O teto de desembargador s aplicvel para esses cargos especficos (membros do MP, procurador de estado e DP). * Obs. II: o teto do desembargador no pode ser superior a 90.25% do ministro do STF. Aqui cabe uma observao, uma curiosidade e uma ADI: Juzes federais sempre ganharam mais que juzes estaduais. Com a EC 41, os juzes estaduais comearam a falar o seguinte: tudo bem a gente ganhar menos que os juzes federal, mas, se o judicirio nico, eles podem at ganhar menos, mas o teto tem que ser um s! Os juzes estaduais pleitearam ento o mesmo teto do juiz federal. Hoje, se um juiz estadual tambm exerce o cargo de magistrio em uma universidade de pblica ou cargo de justia eleitoral, por exemplo, a soma das remuneraes fica a sujeita a qual teto? Esta questo foi para o STF na ADI 3854. O STF fez interpretao conforme, considerando constitucional o limite de 90.25%, desde que seja tratado na remunerao de juiz apenas; se o juiz quiser exercer magistrio o justia eleitoral, por exemplo, o teto da soma das remuneraes o do STF! Ento 90.25% no o teto geral de juiz, mas apenas o teto do salrio de juiz especificamente. Se ele exercer magistrio ou justia estadual, por exemplo, ele pode receber igual o Ministro do STF. Se o sujeito ganha acima do teto: corta! o que tem estabelecido a jurisprudncia hoje! Acumulao no servio pblico Est previsto no art. 37, XVI e XVII, e no art. 38, todos da CF (inclui tudo: cargo, emprego e funo pblica). * Obs.: esta acumulao para o servio pblico apenas (assim como o teto o que o sujeito ganha na iniciativa privada problema deles)! Em regra, no Brasil, no possvel a acumulao. Aplica-se aqui o regime da no-acumulao, ou seja, a regra de que no possvel acumular. Excepcionalmente, permite-se. Importante guardar que a proibio de acumulao inclui cargos, empregos e funes pblicas, seja na administrao direta, seja na administrao indireta (EP e SEM). 140
Em quais situaes possvel acumular? Para ajudar a decorar, a professor criou quatro regras. Apenas nessas quatro regras que possvel acumular! Se no estiver dentro dessas quatro regras, no pode acumular! Quando possvel ento a acumulao? 1 regra : atividade + atividade Imaginemos que o servidor seja professor em uma universidade federal e est em atividade. Estando em atividade, ele prestou concurso para ser professor em uma universidade estadual, onde tambm est em atividade. Ele est em atividade na federal e na estadual! Se ele est em atividade nas duas, quando possvel a acumulao? a) Se os horrios forem compatveis! Como assim? A administrao no pode ter servidor fantasma! Para exercer os dois, tem que ter possibilidade de compatibilizar os horrios (ex.: trabalhar de manha em uma e de noite na outra) b) A soma das remuneraes no pode ultrapassar o teto remuneratrio c) S possvel acumular quando corresponder a uma das seguintes hipteses: p Dois cargos de professor p Um cargo de professor + um cargo de servio tcnico-cientfico p Dois cargos na sade 2 regra: aposentadoria + aposentadoria Agora imagine que este professor se aposentou tanto na federal quanto na estadual. Se ele se aposenta no primeiro, ele ganha uma remunerao chamada proventos. Se ele se aposenta no segundo, ele tambm ganha uma remunerao chamada proventos. Pode-se acumular proventos? possvel ganhar duas aposentadorias? Sim, mas nas mesmas hipteses previstas para a atividade: p Dois cargos de professor p Um cargo de professor + um cargo de servio tcnico-cientfico p Dois cargos na sade Se podia na atividade, tambm pode na aposentadoria 3 regra: aposentadoria + atividade Sujeito aposenta-se do servio pblico e recebe proventos. Da ele resolve voltar para o servio pblico e presta novo concurso e entra em atividade. Ele pode receber o provento da aposentadoria + remunerao da atividade em que est em exerccio? a) Nas mesmas hipteses permitidas para a atividade, sim: 141
p Dois cargos de professor p Um cargo de professor + um cargo de servio tcnico-cientfico p Dois cargos na sade * Nessas trs hipteses, pode tudo! So chamadas as hipteses da atividade. b) Um professor aposentado, se se candidatar para presidente, pode receber os proventos mais a remunerao pelo mandado eletivo? Sim! O aposentado em servio pblico pode exercer qualquer mandato eletivo e receber o provento e a remunerao! c) E se o aposentado do servio pblico resolver ocupar cargo em comisso, pode? Pode! O aposentado no servio pblico pode exercer qualquer cargo em comisso e ir receber tanto os proventos quanto a remunerao. Questo importante que caiu na 2 fase da OAB. A EC 20/98 (Reforma da Previdncia) estabeleceu uma regra nova. At a EC 20, se o servidor estivesse aposentado em um cargo, ele poderia exercer qualquer segundo cargo. Um promotor aposentado poderia virar juiz e ganhar pelos dois. Isso at dezembro de 1998, at a EC 20. Um servidor aposentado em um cargo poderia exercer qualquer segundo cargo. Antes da EC 20, o segundo cargo para o servidor aposentado poderia ser: Qualquer um A partir da EC 20, o segundo cargo para o servidor aposentado s pode ser os mencionados acima: Hipteses da atividade Mandato eletivo Cargo em comisso Esta regra est prevista no art. 37, 10, acrescido pela EC 20: Art. 37. 10. vedada a percepo simultnea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remunerao de cargo, emprego ou funo pblica, ressalvados os cargos acumulveis na forma desta Constituio, os cargos eletivos e os cargos em comisso declarados em lei de livre nomeao e exonerao.(Includo pela Emenda Constitucional n 20, de 1998) A EC 20 reconheceu o direito adquirido para quem j estava acumulando outras hipteses. Esta regra est prevista no art. 11 da EC 20/90. 142
Direito Administrativo 4 regra: atividade + mandato eletivo
Um professor da universidade federal em atividade resolve ser presidente. Ele pode exercer os dois ao mesmo tempo? Ele pode ficar em atividade nos dois? Quando possvel fazer acumulao em hiptese de mandato eletivo? Mandato eletivo est previsto no art. 38 da CF. Este artigo diz que se o servidor vai ocupar mandato federal, estadual ou distrital, neste caso no pode acumular. Neste caso, ele tem que se afastar do primeiro e exercer o segundo. Qual a remunerao que ele vai ganhar? Do primeiro ou do segundo? Os melhores salrios do pas so os de mandato eletivo federal, estadual e distrital! Neste caso, o servidor no pode escolher a remunerao e vai ganhar a nova remunerao, do mandato eletivo. Se o mandato for de prefeito, tambm no pode acumular! Neste caso, tem que se afastar do primeiro para exercer o segundo. Aqui ele pode escolher a remunerao! Agora, no caso de vereador, se o horrio for compatvel, ele pode exercer os dois e ganhar os dois, a acumulao possvel! Exerce os dois e vai ganhar pelos dois! E se o horrio for incompatvel? Vale a regra do prefeito! Se afasta do primeiro, exerce o segundo e escolhe a remunerao. Nesse sentido, art. 38, CF: Art. 38. Ao servidor pblico da administrao direta, autrquica e fundacional, no exerccio de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposies:(Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficar afastado de seu cargo, emprego ou funo; II - investido no mandato de Prefeito, ser afastado do cargo, emprego ou funo, sendo-lhe facultado optar pela sua remunerao; III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horrios, perceber as vantagens de seu cargo, emprego ou funo, sem prejuzo da remunerao do cargo eletivo, e, no havendo compatibilidade, ser aplicada a norma do inciso anterior; IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exerccio de mandato eletivo, seu tempo de servio ser contado para todos os efeitos legais, exceto para promoo por merecimento; V - para efeito de benefcio previdencirio, no caso de afastamento, os valores sero determinados como se no exerccio estivesse. Resumindo: Atividade + mandato eletivo federal, estadual ou distrital: afasta-se do primeiro e recebe apenas a remunerao do segundo Atividade + prefeito: afasta-se do primeiro e escolhe a remunerao do primeiro ou do segundo
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Atividade + vereador: exerce os dois e recebe pelos dois se o horrio for compatvel; se o horrio no for compatvel, afasta-se do primeiro e escolhe a remunerao do primeiro ou do segundo Se o sujeito est em atividade no primeiro (professor, fiscal, por ex.) e est em atividade em mandato eletivo, o que vai acontecer com ele? S pode cumular se for vereador com horrio compatvel! Esta a ltima regra ento. Aposentadoria dos servidores pblicos Foram trs emendas constitucionais: EC 20 EC 41 EC 47 Depois dessas trs emendas, o assunto sumiu dos concursos e no tem cado mais! Se tiver que cair, o que vai cair: requisitos do art. 40 da CF! isso que tem que guardar! Mais do que isso, a professor acha que no temos que nos preocupar! Veremos aqui o mnimo necessrio. Ns falaremos de aposentadoria na parte de administrativo apenas e no na parte de previdencirio! No Brasil, a aposentadoria se divide em dois regimes: Aposentadoria do Regime Geral de Previdncia Social (RGPS) Aposentadoria pelo Regime Prprio de Previdncia Social (RPPS) O RGPS mantido pelo INSS. Esta aposentadoria estudada pelo direito previdencirio. definida pelo art. 201 e seguintes da CF. Quem se aposenta pelo RGPS? p p p p p Empregados privados (das empresas privadas) Empregados de empresa pblica e de sociedade de economia mista Empregados pblicos (das PJ de direito pblico) Titular de cargo em comisso* Contrato temporrio
* Mas no cargo? No estatutrio? Sim, mas apesar de ser cargo e de ser estatutrio, se aposenta pelo RGPS!. Esta parte foi objeto da ADI 2024, que manteve a aposentadoria do cargo em comisso pelo RGPS. Ento cargo em comisso cargo e estatutrio, mas a aposentadoria pelo RGPS! 144
Direito Administrativo Todos esses so, ento, estudados em direito previdencirio.
O RPPS est no art. 40 da CF, cada ente poltico tem o seu (cada ente poltico tem o seu regime prprio) e estudado no direito administrativo. Quem se aposenta pelo RPPS? p Servidor titular de cargo efetivo p Servidor titular de cargo vitalcio (magistrados, membros do MP, etc.) E se o sujeito empregado privado, estando ento sob o RGPS, e passa em concurso e passa para o RPPS, ele leva o que j tinha no RGPS para o RPPS, e vice-versa. O que se tem de RGPS, carrega-se para o RPPS; o que se tem de RPPS se leva para o RGPS. Isso por conta do chamado princpio da reciprocidade. * Obs.: Como chama o salrio do aposentado? Provento. Regime Prprio de Previdncia Social Precisamos ver aqui uma historinha que comea na CF/88 e passa pelas trs emendas mencionadas acima (essa histria tem no material do apoio no site da Marinela e no Injur). No texto original de 1988, a CF exigia, para que o servidor pudesse se aposentar, somente tempo de servio. Comeou a trabalhar com 10 anos de idade, tempo de servio! No importa se contribua ou no! Por isso que nessa poca, aposentava-se muito cedo, pois comeava-se a trabalhar cedo e j comeava a contar. No importava a idade ou contribuio para aposentar. Em 1998, com a EC 20 (Reforma da Previdncia), altera-se o requisito: retira-se o tempo de servio e cria-se tempo de contribuio + idade. A EC 20, ento, altera os parmetros e cria duas regras novas! Agora tem tempo de contribuio (pagar efetivamente aos cofres pblicos) e limite de idade. Esses requisitos que foram introduzidos pela EC 20 so iguais at hoje! No sofreram mudana! Se tiver que cair na prova,so esses requisitos que iro cair! Eles esto no art. 40. Quais so ento os requisitos (depois voltamos para a historinha)? Vamos chamar aqui de modalidades de aposentadoria. Quais so esses requisitos, essas modalidades? Invalidez permanente Aposentadoria compulsria aos 70 anos Aposentadoria voluntria Aposentadoria especial
O servidor pode se aposentar por invalidez permanente. Este servidor, que tem invalidez permanente, vai se aposentar com proventos integrais ou com proventos proporcionais ao tempo de contribuio? Em regra, a aposentadoria por invalidez d proventos proporcionais (se ele contribuiu at o topo, ganha tudo; se no contribuiu at o topo, ganha apenas o que contribuiu). Mas, 145
excepcionalmente, ele pode receber proventos integrais! Quando ele pode ganhar proventos integrais? Ele ganhar os proventos integrais quando a invalidez for em servio, molstia profissional, molstia grave, contagiosa e incurvel (art. 40, 1, I, CF). Art. 40. 1. I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuio, exceto se decorrente de acidente em servio, molstia profissional ou doena grave, contagiosa ou incurvel, na forma da lei; O servidor, aos setenta anos de idade, tem que se aposentar, por conta da aposentadoria compulsria. Isso d ao servidor proventos provisrios ou integrais? Imagine que ele prestou o concurso com 60 anos de idade e trabalhou apenas 10 anos? Ele vai ganhar integral ou proporcional? Ele vai ganhar proporcional! O servidor pode ainda se aposentar de forma voluntria. Para se aposentar voluntariamente, o servidor tem que ter no mnimo: 10 anos no servio pblico + 5 anos no cargo! Na aposentadoria voluntria, o servidor ir ganhar os proventos integrais quando tiver: p Se homem, 60 anos de idade com 35 de contribuio p Se mulher, 55 anos de idade com 30 contribuio Na aposentadoria voluntria, o servidor ir ganhar os proventos proporcionais quando tiver: p Se homem, 65 anos de idade p Se mulher, 60 anos de idade O servidor pode se aposentar ainda com a aposentadoria especial. Esta aposentadoria est prevista no texto constitucional. A que est na CF a especial do professor e a CF j traz esses requisitos. Mas no a nica. Segundo a CF, o professor tem que ter: p Exclusividade de magistrio (entendido hoje, pela ADI 3772, como a atividade exercida dentro da escola) p Ensino infantil, fundamental ou mdio (professor universitrio ficou fora e no tem mais a aposentadoria especial) O professor s tem aposentadoria especial com proventos integrais! Se ele quiser se aposentar na proporcional, vai pra regra geral. Para se aposentar com proventos integrais: p Se homem, 55 anos de idade com 30 de contribuio p Se mulher, 50 anos de idade com 25 de constituio A CF, a partir da EC 47/2005, tambm prev a aposentadoria especial para 146
Direito Administrativo p Atividade de risco p Deficiente fsico
Nesses casos, depende de regulamentao e at agora a lei no saiu! Ento a aposentadoria especial de atividade de risco e do deficiente fsico ainda no foi regulamentada! Para a atividade de risco, o STF j julgou em sede de MI (MI 721 e MI 758), dizendo que se aplica a regra da aposentadoria especial do RGPS enquanto no for aprovada (Lei 8.213). Se vai cair em prova isso que cai! No cai mais do que isso! Pegar quadrinho no site para ajudar a decorar isso tudo aqui! Voltando historinha: A EC 41 trouxe vrias regras e ns vamos resumir as 4 mais importantes! A EC 41 alterou algumas regrinhas, mas no mexeu em requisitos, portanto o tempo e a idade continuam o mesmo! Primeira alterao: revogou o princpio da integraliade! At a emenda, se o servidor estivesse em atividade ganhando 10 mil, quando ele se aposentar, ele continua ganhando 10 mil. Esses servidores levaram para a aposentadoria o que estavam ganhando na atividade. Este princpio foi revogado. O que vale agora? Ele vai ganhar a mdia da sua vida laboral! Se no incio ele ganha mil, depois subiu para 5 mil, depois subiu para 10 mil. Se fosse integralidade, ele se aposentava com 10 mil. Hoje, ele ganha a mdia, que seria mais ou menos 8 mil. Lembrando: s se coloca na mdia a remunerao que teve contribuio! Se quando eu ganhava mil eu contribu, entra na mdia. Se quando eu ganhei 5 mil eu no contribui, ento no entra na mdia. Segunda alterao: foi revogado o princpio da paridade. Este princpio dizia que se o servidor na ativa ganha hoje 5 mil e ganha um aumento de 10%, os aposentados tambm ganhavam este aumento de 10%. O que era dado no ativo, tambm era dado ao aposentado. As vantagens atribudas ao servidor em atividade eram estendidas ao servidor inativo. Em seu lugar, entrou o princpio da preservao do poder de compra, princpio da preservao do valor real. O que isso? Se eu der um amento para o ativo, o inativo no ter! Mas o aposentado protegido pelo princpio da preservao do valor real, ou seja, vai-se preservar o poder de compra. Se hoje ele ganha mil e compra X, daqui a cinco anos ele tem que poder comprar X. Se para isso for necessrio agora 2 mil, seus proventos aumentam para 2 mil. Ento tem-se que preservar o poder aquisitivo. Terceira alterao: criao de tetos de proventos. Os servidores pblicos somente podero ganhar o teto do RGPS! Isso a partir da criao de um regime complementar, que ainda no saiu, o que depende de uma lei complementar, que ainda no saiu. Isso quer dizer que um juiz que hoje ganha 20 mil, vai ganhar o teto do INSS quando se aposentar: R$ 3.467,40 (teto pela Lei 12.254/10). Isso para quem entrar depois do regime complementar! 147
Quarta alterao: criao da contribuio dos inativos. O sujeito, depois que se aposenta, tambm tem que contribuir. O STF j disse, julgando a ADI 3105, que a contribuio dos inativos constitucional. O inativo contribui 11% sobre o que ultrapassar o teto geral do RGPS. Isso para o servidor pblico aposentado antes ou depois da emenda! 11% a alquota mnima! So Paulo j est em 17%! Para fechar: O servidor s tem direito adquirido se ele preencher os requisitos antes da EC! Se ele entrou antes da emenda e preencheu os requisitos antes da emenda, ele tem direito adquirido. Se antes da emenda, ele j preenchia os requisitos, para ele vale a regra antiga. Se ele entrou depois da emenda, vale a regra nova. Para quem j estava antes da emenda, mas que no preenchia os requisitos, regra de transio! Cada EC ganhou uma transio! Esta transio nunca caiu em concurso, mas tem no material de apoio.
Aula 16 Online
Contratos administrativos
A Lei 8.666 traz na primeira parte licitao e, na segunda parte, a partir do art. 55, ela fala de contratos administrativos. Com certeza esta lei cair na prova. Ns j estudamos na faculdade, no direito civil, o que contrato. Se ns j estudamos teoria geral dos contratos, podemos aproveitar alguma coisa. O contrato administrativo apenas mais um contrato. Tudo o que aprendemos na teoria geral do contrato pode ser aproveitado aqui. O conceito e as regras gerais so as mesmas, mas com peculiaridades, claro, prprias da especificidade desta espcie de contrato. Conceito O que contrato administrativo? Vamos relembrar um pouco o que j estudamos em direito civil. o que significa este contrato administrativo? Contrato administrativo ato jurdico bilateral. um vnculo jurdico, um ajuste entre duas pessoas. um vnculo jurdico entre partes que se comprometem a uma prestao e a uma contraprestao. Este vnculo jurdico, este ajuste, esta conveno, vai criar, modificar ou extinguir direitos, relao. Este vnculo jurdico serve para que, no contrato administrativo? Aqui o objetivo da prestao e da contraprestao satisfazer o interesse pblico. Neste contrato, o regime jurdico ser o pblico. Ento o contrato administrativo est sujeito ao regime jurdico de direito pblico. Consequentemente, ele tem que ter a presena, a participao do poder pblico. Sendo de regime pblico, esto presentes clusulas exorbitantes e o poder pblico. 148
Resumindo: o contrato administrativo um vnculo jurdico em que h prestao e contraprestao, que tem como objetivo satisfazer o interesse pblico, satisfazer uma necessidade pblica, que est sujeito a regime pblico e que conta, obrigatoriamente, com a presena do poder pblico. Para ser contrato administrativo necessria a presena, a participao do poder pblico. Este um conceito bsico que devemos decorar. Caractersticas do contrato administrativo Participao do poder pblico Formal Consensual Comutativo Personalssimo De adeso
Se ns falamos de contrato administrativo, ns temos que lembrar que deve haver a presena, a participao do poder pblico. Pode ser no sujeito passivo, ativo ou nos dois. Alm disso, o contrato administrativo um contrato formal, tem vrias formalidades previstas em lei, vrias exigncias, que estudaremos na sequncia. O contrato administrativo consensual, o que se difere do contrato real. Contrato consensual o que se torna perfeito e acabado no momento em que h a manifestao de vontade. Ele diferente do real, que depende da entrega do bem para se tornar perfeito e acabado. Ex.: eu vou na loja comprar uma geladeira, mas no h geladeira no estoque para pronta entrega, mas somente para 15 dias. O comprador se compromete a pagar a geladeira em 30 dias. Ento o comprador passa um cheque ps-datado para pagar em 30 dias. Em 15 dias ele recebe a geladeira e em 30 dias o cheque entra. Em que momento este contrato de compra e venda da geladeira se torna perfeito e acabado? Quando eu vou aloja e fao a negociao, quando eu recebo a geladeira em minha casa ou quando eu pago a geladeira? O contrato est pronto e acabado quando eu vou loja e combino que receberei a geladeira em 15 dias e pagarei em 30, pois trata-se de um contrato consensual. Receber a geladeira e pagar o cheque execuo, adimplemento do contrato. A manifestao de vontade basta para que o contrato esteja pronto, acabado. O contrato administrativo tambm um contrato comutativo, que se difere do contrato aleatrio. Contrato comutativo o que tem prestao e contraprestao predeterminadas e equivalentes. O sujeito entra na relao e j sabe o que tem que fazer. diferente do contrato aleatrio, em que no h definio e as prestaes no esto equilibradas. Se eu resolvo comprar uma caneta e vou loja comprar, eu sei quanto vale a caneta, sei quanto vou pagar por ela, ento um contrato comutativo. 149
O contrato administrativo tambm personalssimo, pois se leva em considerao as caractersticas e qualidades pessoais do contratado. Aqui h uma questo importante: neste contrato personalssimo possvel subcontratao? Se o meu contrato personalssimo, como fica a possibilidade de subcontratao? A lei permite a subcontratao, apesar de o contrato administrativo ser personalssimo. Os administrativistas no vem isso com bons olhos, pois um contrato personalssimo no deveria estar sujeito a subcontratao. Eles dizem que na subcontratao, se d bem uma empresa que no participou da licitao. No entanto, o legislador permite! A doutrina concilia assim: j que a lei autoriza, o ideal que o nosso administrador, quando vai subcontratar, ele exija: Previso no edital e no contrato: para fazer subcontratao, deve haver previso no edital e no contrato Anuncia da administrao: no a empresa que vai sair subcontratando simplesmente, a administrao tem que concordar A empresa subcontratada tem que preencher os requisitos da licitao: a empresa tem que preencher as mesmas condies, as mesmas exigncias da licitao O contrato administrativo tambm um contrato de adeso, ou seja, uma das partes tem o monoplio da situao. A outra parte concorda se quiser. A administrao define as regras e o licitante entra no jogo se quiser e concordar com as regras j definidas pela administrao. No h discusso, no h debate de clusulas contratuais. Tudo est previsto no edital, no contrato, quem define a administrao. O contrato j vem pronto! Formalidades do contrato administrativo Se o contrato administrativo um contrato formal, ele tem que atender a diversas formalidades. So elas: Licitao prvia ou processo de justificao Forma escrita Instrumento de contrato (obrigatrio ou facultativo) Publicao do contrato
A primeira formalidade a licitao prvia. Para se fazer contrato administrativo, necessria a licitao previa, necessrio o processo licitatrio. A licitao o processo administrativo que vai preparar o contrato. Em algumas situaes a licitao dispensvel ou inexigvel. Neste caso, deve haver um processo de justificao. Ento o processo tem que acontecer, seja ele de licitao seja de justificao. O contrato administrativo, em qualquer caso, tem que ser preparado por um processo.
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A segunda formalidade que o contrato administrativo deve ser realizado por escrito, nos termos do art. 60, nico, da Lei 8.666. Este dispositivo diz que nulo e sem nenhum efeito o contrato administrativo verbal, salvo o: p De pronta entrega p De pronto pagamento p De at 4.000 reais Art. 60. Pargrafo nico. nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administrao, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor no superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alnea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento. O art. 62 da Lei 8.666 (que cai muito em concurso) fala a respeito do instrumento de contrato. Imagine que voc vai celebrar um contrato de locao de imvel e neste contrato devem vir escritas as clusulas determinando os sujeitos, valores, prazos, etc. Dever haver um documento dando todos os detalhes da locao. Estes detalhes, estas mincias, so chamadas de instrumento de contrato. Ento o instrumento de contrato um documento que descreve minuciosamente a relao contratual. Todos os detalhes so colocados no chamado instrumento de contrato. O art. 62 fala exatamente sobre isso: Art. 62. O instrumento de contrato obrigatrio nos casos de concorrncia e de tomada de preos, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preos estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitao, e facultativo nos demais em que a Administrao puder substitu-lo por outros instrumentos hbeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorizao de compra ou ordem de execuo de servio. Este artigo diz que, em algumas circunstncias, o instrumento de contrato obrigatrio e, em outras, facultativo. Vamos ver, ento, quando ele ser obrigatrio e quando ser facultativo. O instrumento ser obrigatrio quando o valor do contrato for correspondente concorrncia ou tomada de preo. Ns no estamos falando que tem que ter concorrncia ou que tem que ter tomada! Aqui apenas se adota os valores destas espcies de licitao para determinar a necessidade ou no do instrumento. Ento o instrumento ser obrigatrio pelo valor do contrato, mesmo que a licitao seja indispensvel ou inexigvel. O instrumento ser facultativo quando o valor do contrato for correspondente ao convite. Se o valor for correspondente modalidade convite, o instrumento ser facultativo. Mas a lei traz uma condio a mais: o instrumento ser facultativo no valor do convite, desde que seja possvel ser realizado de outra maneira. Isso significa que eu tenho quer ter alternativo. Se eu no posso fazer de outra maneira, o instrumento se torna obrigatrio. A lei diz que quando o instrumento facultativo possvel utilizar carta-contrato, nota de empenho, ordem de servio, etc. Lembrando que carta151
contrato, nota de empenho e ordem de servio so atos administrativos simples, que no tm formalidades, no tm detalhes. simplesmente mandar pagar, mandar fazer o servio, etc. Ento, somente ser facultativo o instrumento de contrato quando o valor for correspondente ao convite e for possvel fazer de outra maneira. Nos termos do art. 61, nico, da Lei 8.666, o contrato tem que ser publicado. Art. 61. Pargrafo nico. A publicao resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que condio indispensvel para sua eficcia, ser providenciada pela Administrao at o quinto dia til do ms seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem nus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei. Este dispositivo diz que a publicao do contrato condio de eficcia do contrato! O contrato administrativo no publicado no eficaz. Esta publicao de responsabilidade da administrao. Mas o art. 61 determina um prazo para a publicao. Este artigo ser de, no mximo, 20 dias. Mas este prazo no pode ultrapassar o 5 dia til do ms subsequente ao de sua assinatura! Se o contrato for assinado no dia 1/11, o prazo ser de 20 dias, ento at o dia 21/11 o contrato deve ser publicado. E se o contrato tivesse sido assinado no dia 22/11? Se contarmos 20 dias a partir deste dia, o prazo seria 12/12. Mas no possvel ultrapassar quinto dia til do ms subsequente! Ento, o prazo ser o dia 5/12. Ento, se o contrato for assinado no incio do ms, vale os 20 dias; se for assinado no final domes, o prazo ser o 5 dia til do ms seguinte. Ento, os dois prazos tm que ser observados. O que aparecer primeiro o que ser cumprido. Fechamos aqui as formalidades mais importantes. Clusulas do contrato administrativo O contrato administrativo tem dois grupos de clusulas: Clusulas necessrias Clusulas exorbitantes Clusulas necessrias Clusulas necessrias so as necessrias, que devem estar presentes. So as clusulas essenciais, obrigatrias, que o contrato tem que ter. A lista das clusulas necessrias est no art. 55 da lei 8.666. A lista do art. 55 bem extensa. Ns temos que decor-las? A lista, na verdade, extensa, mas previsvel! Ela fala das partes, forma de pagamento, regime de execuo, etc. Ento essas so clusulas esperadas, previsveis. Ento no preciso decorar, pois questo de obviedade. Mas vale a pena ler, pois estas clusulas caem em concurso. 152
Aqui, ns vamos comentar apenas duas clusulas das previstas no art. 55: garantia e durao do contrato (so as mais complexas). Garantia A garantia est prevista no art. 55, mas ela tem os seus detalhes, tem mais informaes, no art. 56. A lei diz que a administrao pode exigir a garantia. Ser que a exigncia da garantia um poderdever, uma obrigao, ou uma faculdade da administrao? Se algo der errado no contrato, que vai segurar a onde a garantia. Ento, esta uma obrigao! A administrao deve exigir a garantia. Art. 55. So clusulas necessrias em todo contrato as que estabeleam: (...) VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execuo, quando exigidas; A administrao deve exigir a garantia, mas quem vai escolher a forma de prest-la o contratado! Ento a forma da garantia uma deciso do contratado. A lei, na verdade, traz algumas alternativas e o contratado pode escolher entre essas alternativas. Ele fica limitado a essas possibilidades. A lei diz que a garantia pode ser: p Cauo em dinheiro: a melhor e mais simples p Ttulo da dvida pblica (TDP): na verdade, esta alternativa um problema, pois, sempre que a administrao pblica precisa, ela se endivida emitindo ttulos. Mas, dificilmente, a administrao aceita este ttulo de volta. Aqui, porm, uma chance de a administrao ter que engolir o ttulo, pois a escolha do contratado! Ento esta uma chance de fazer a administrao aceitar estes ttulos. p Fiana bancria: aquela garantia prestada por um banco. p Seguro garantia O que o seguro garantia? Imagine que voc compra um carro zero. A primeira coisa com a qual voc se preocupa fazer o seguro. Este seguro garante que, se algo der errado, a seguradora quem ir arcar com esta compra. O seguro garantia a mesma coisa: um contrato de garantia que garante o outro contrato. O particular contrata com a seguradora e fala para ela: se eu no cumprir meu contrato com a administrao, voc banca o prejuzo! Lembrando: a lei d alternativas, mas quem escolhe a forma o contratado. A garantia ser de at 5% do valor do contrato. Primeiro, cuidado com a palavra at! A garantia no de 5%, mas de at 5%! Excepcionalmente, o art. 56 diz que, quando o contrato for de grande vulto, de alta complexidade e de riscos financeiros para a administrao, a garantia pode chegar em at 10% do valor do contrato. Ento cuidado: regra at 5%; nos contratos de grande vulto, de alta complexidade e de riscos financeiros para a administrao, pode chegar a at 10%. 153
Ento, o que temos que lembrar de mais importante aqui o limite da garantia (at 5% ou at 10%) e o fato de que cabe ao contratado escolher a forma de garantia. Durao do contrato obrigatria a clusula que preveja a durao do contrato, nos termos do art. 55. Agora, os detalhes sobre a durao do contrato esto previstos no art. 57 da Lei 8.666. Art. 55. So clusulas necessrias em todo contrato as que estabeleam: (...)IV - os prazos de incio de etapas de execuo, de concluso, de entrega, de observao e de recebimento definitivo, conforme o caso; O art. 57 diz que todo contrato administrativo tem que ter prazo determinado! Isso fundamental. Hoje, no Brasil, no possvel contrato administrativo sem prazo determinado. Agora, qual ser este prazo de durao? Ns aprendemos que quando a administrao vai comear o procedimento, formalizar o processo, ela j vai definir qual ser o recurso oramentrio que ir arcar com as despesas. O recurso oramentrio tem durao mxima de 1 ano, o crdito oramentrio tem durao mxima de 1 ano. Ento, a regra para os contratos administrativos que eles durem o mesmo tempo do crdito oramentrio, ou seja, no mximo 12 meses. Ento a durao mxima o do prazo do oramento, que no mximo 12 meses. Ento o meu prazo do contrato de no mximo 12 meses. Agora, h uma questo que importante: excepcionalmente, este contrato pode ter um prazo maior, dilatado. A prpria Lei 8.666 traz as hipteses em que este prazo ser maior: Art. 57. A durao dos contratos regidos por esta Lei ficar adstrita vigncia dos respectivos crditos oramentrios, exceto quanto aos relativos: I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais podero ser prorrogados se houver interesse da Administrao e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatrio; Ento, o prazo pode ser maior quando o objeto do contrato estiver previsto no Plano Plurianual: o PPA lei que estabelece as metas, as aes do governo, para o prazo de 4 anos. Se o meu Plano Plurianual dura quatro anos e se o objeto que estiver ali previsto pode ter o prazo do PPA, ento qual ser o prazo mximo do contrato? 4 anos! II - prestao de servios a serem executados de forma contnua, que podero ter a sua durao prorrogada por iguais e sucessivos perodos com vistas obteno de preos e condies mais vantajosas para a administrao, limitada a sessenta meses;
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Esta hiptese fala dos contratos de prestao contnua (que se repetem sempre, como coleta de lixo). A lei diz que se o contrato for de prestao contnua, e se quanto maior, o prazo maior o preo, possvel contratar em at 60 meses. Este contrato admite uma prorrogao em caso de excepcional interesse pblico. Esta prorrogao pode ser de at 12 meses. Ento o prazo mximo mesmo de 60 + 12 = 72 meses. III - (Vetado). IV - ao aluguel de equipamentos e utilizao de programas de informtica, podendo a durao estender-se pelo prazo de at 48 (quarenta e oito) meses aps o incio da vigncia do contrato. Se o contrato for de aluguel de equipamentos ou programas de informtica, o prazo pode ser maior. O prazo pode ser de at 48 meses neste caso. Aqui no possvel a prorrogao. V - s hipteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos podero ter vigncia por at 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administrao. Clusulas exorbitantes Vamos ver agora as clusulas exorbitantes. O que so as clusulas exorbitantes? Clusulas exorbitantes so as clusulas que exorbitam, que extrapolam, o comum dos contratos. Se a clusula exorbitante estivesse prevista em um contrato comum, ela seria abusiva. uma clusula que traz para a administrao privilgios, prerrogativas. Ento, se elas estivessem em um contrato comum, as partes estariam desequilibradas. Ento so clusulas que garantem administrao pblica privilgios. Se estas clusulas estivessem previstas em contrato comum, elas seriam abusivas. As clusulas exorbitantes esto enumeradas no art. 58 da Lei 8.666. Vamos ver quais so: Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta Lei confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de: I - modific-los, unilateralmente, para melhor adequao s finalidades de interesse pblico, respeitados os direitos do contratado; A administrao pode, ento, fazer alterao unilateral do contrato administrativo. Claro que apenas a administrao pode, o contratado no! Agora, esta alterao tem alguns detalhes que ns precisamos aprender, como as hipteses em que possvel lateral unilateralmente. Veremos isso adiante. II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;
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A administrao pode tambm fazer resciso unilateral do contrato! Claro que o contratado no pode fazer isso. III - fiscalizar-lhes a execuo; A administrao pode tambm fiscalizar o contrato. A fiscalizao tem seus detalhes previstos no art. 67 da Lei. Na verdade, a administrao no s pode fiscalizar, mas deve! Esta fiscalizao pode gerar at interveno na empresa, na gesto da empresa. Esta fiscalizao vai muito alm, ento, de apenas ficar de olho. possvel, ento, que a administrao interfira na gesto desta empresa. Vale a pena conferir o art. 67 da Lei! IV - aplicar sanes motivadas pela inexecuo total ou parcial do ajuste; possvel tambm a aplicao de penalidades pela administrao. Detalhe: essas penalidades esto listadas no art. 87 da Lei. Quais so as penalidades possveis e quais os cuidados que devemos ter neste ponto? O art. 87 diz que a administrao pode aplicar quatro penalidades de acordo com a gravidade do ato. As possveis penalidades so: p Pena de advertncia: mero puxo de orelha p Pena de multa: seja talvez uma das mais eficientes, pois mexe no bolso do contratado. O valor da multa vai depender da previso contratual! O percentual de multa depende da previso do contrato, o contrato quem vai estipular se ser de 10%, 12% ou tanto mais por cento. p Pena de suspenso de contratar com o poder pblico: esta pena vai ter durao de, no mximo, 2 anos. Cuidado! Esta suspenso impede que a empresa contrate com quem aplicou a pena. No que a empresa estar impedida de contratar com todos os entes do poder pblico, mas apenas com o ente que puniu. Se foi a Unio quem aplicou a sano, a suspenso apenas para contratao com a Unio. p Pena de declarao de inidoneidade: a pena mais grave. Neste caso, a empresa vai ser declarada inidnea e no poder contratar com nenhum ente. Ela no poder contratar com ningum. Ela no pode contratar com a administrao pblica inteira! Ela fica impedida e contratar com todos os entes. A pena de inidoneidade ter tambm o prazo mximo de 2 anos. Contudo, para que a empresa volte a ser idnea, ela ter que indenizar os prejuzos. No basta cumprir o prazo! Para que a empresa volte a ser idnea, ela tem que indenizar os prejuzos causados na administrao pblica. Esta pena reservada para as condutas mais graves, que so as condutas criminosas. V - nos casos de servios essenciais, ocupar provisoriamente bens mveis, imveis, pessoal e servios vinculados ao objeto do contrato, na hiptese da necessidade de acautelar 156
apurao administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hiptese de resciso do contrato administrativo. A ltima clusula exorbitante a ocupao provisria de bens. Como isso funciona? A ocupao provisria acontece quando o Estado decide rescindir o contrato. Imagine que o Estado contrate com uma empresa privada o servio de coleta de lixo. Digamos que depois de um determinado tempo, a empresa comea a prestar o servio de forma inadequada, ineficiente. Se a empresa no cumpre bem o contrato, o Estado pode retomar o servio e rescindir o contrato. Mas, para rescindir o contrato, a administrao tem que instaurar um processo administrativo. Enquanto este processo estiver em andamento, quem vai prestar o servio? Enquanto este processo estiver em andamento, a administrao pode assumir, retomar, o servio. Imaginemos, contudo, que o Estado no tem o caminho de lixo para realizar o servio! J que o Estado tem que assumir o servio, se ele no tiver bens para prestar este servio, a lei diz que ele pode ocupar provisoriamente os bens da contratada. Ento, a ocupao provisria acontece durante o processo de resciso do contrato. Se, no final do processo, a concluso a efetivamente a resciso do contrato, o que dever ser feito com o bem ocupado? H a duas opes: ou ela devolve os bens da contratada ou ela adquire esses bens. Os bens podem, ento, ser revertidos pela administrao, ou seja, eles podem ser adquiridos atravs do instituto da reverso. Ento a administrao ocupa provisoriamente os bens durante o processo e, ao final, ela pode revert-los. Tanto a ocupao provisria quanto a reverso so passveis de indenizao! Voltemos agora questo sobre a alterao contratual. Alterao contratual Seus detalhes esto previstos no art. 65 da Lei. Este artigo traz dois tipos de alterao: p Alterao unilateral p Alterao bilateral Lembrem-se que apenas a alterao unilateral clusula exorbitante! A alterao bilateral no clusula exorbitante. Alterao unilateral possvel alterar unilateralmente em duas hipteses: a. A administrao pode alterar unilateralmente as especificaes do projeto. Chamamos isso de alterao qualitativa, que a alterao dos detalhes, das especificaes do projeto.
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b. A administrao tambm pode alterar unilateralmente o valor do contrato por alterao de seu objeto. Chamamos isso de alterao quantitativa. Quando falamos na alterao do objeto, da quantidade do objeto: em vez de 1000 canetas, pede-se 2000; em vez de 300 canetas, pede-se 600, etc. Esta alterao do objeto no pode ser da natureza do objeto, mas apenas da quantidade. No posso alterar o servio de coleta de lixo por servio de telefonia! Eu no posso mexer na natureza do objeto, mas apenas na sua quantidade. claro que, se eu ia comprar 100 canetas e agora quero apenas 80, eu vou pagar apenas por 80 canetas. possvel alterar a quantidade do objeto at quanto? At que limite? A quantidade pode ser alterada nos seguintes parmetros: o acrscimo ou supresso do objeto s pode ser no limite de 25%. Agora, a lei traz uma exceo. Ela diz que, excepcionalmente, em caso de reforma, os acrscimos podem chegar em at 50%. Lembrem-se que a alterao quantitativa! O acrscimo ou supresso pode ser at o limite de 25%, mas, tratando-se de reforma, o acrscimo pode chegar em at 50 % (mas a supresso continua se submetendo ao limite de 24%, inclusive no caso de obra). Alterao bilateral Vamos ver agora a alterao bilateral. Lembrando que a alterao bilateral no caracteriza, no configura, clusula exorbitante! possvel alterar bilateralmente: a. b. c. d. O regime de execuo A forma de pagamento Substituio de garantia Para fim de manuteno do equilibro econmico e financeiro do contrato
Esta ltima alterao, que tem a finalidade de manter o equilbrio econmico-financeiro do contrato, merece uma ateno especial aqui. Vamos falar um pouco, ento, sobre este equilbrio econmico-financeiro. Equilbrio econmico-financeiro do contrato A primeira coisa que temos que lembrar aqui que o EEF se constitui no momento em que o contrato celebrado. Ainda que o contrato no fosse bom para uma das partes, se assim foi celebrado o contrato, o EEF ser aquele! Ento o EEF estabelecido no momento a celebrao do contrato, de sua assinatura. Eu s posso alegar a alterao para manuteno do EEF se surgir uma situao nova. o que chamamos de teoria da impreviso. Eu s posso pensar, ento, em alterao do contrato se surgir um fato novo, uma situao que vai desequilibrar o contrato entre as partes. Para falarmos em aplicao da teoria da impreviso preciso um fato novo, um fato superveniente, que ir onerar demais o contrato para uma das partes. Agora, se esta alterao no EEF j fosse previsvel, no possvel falar-se em teoria da impreviso. Para se falar nesta teoria, o fato superveniente tem que ser imprevisto e imprevisvel! 158
Isso quer dizer que, ainda que as partes tivessem tomado cuidado, ainda que elas estivessem atentas, o fato no foi previsto, pois era imprevisvel. Ex.: quem imaginava que, numa bela noite de vero, Fernando Collor ia trancar toda a poupana do povo? Este um exemplo de fato imprevisvel. H trs hipteses de teoria da impreviso: Fato do prncipe Fato da administrao Interferncias imprevistas Caso fortuito e fora maior
O fato do prncipe aquele fato que decorre da atuao do poder pblico, de forma geral e abstrata, que atinge indiretamente o meu contrato. Imagine um contrato de coleta de lixo e, neste contrato cobrada o servio no valor tal, baseado na alquota de ISS de 2%. Se o Estado vem e altera esta alquota para 5%, o servio fica mais oneroso para a empresa. Esta alterao da alwquota no impede a coleta de lixo, mas apenas o preo. Ento a alterao de alquota tributria exemplo de fato do prncipe. O fato da administrao aquela atuao do poder pblico especfica e que vai atingir diretamente o meu contato. Ex.: uma empresa privada tem que fazer um viaduto, para o qual necessrio desapropriar uma rea. Agora, digamos que a administrao interfira a desapropriao da rea. Neste caso, um ato da administrao est interferindo diretamente no contrato, pois no ser possvel construir o viaduto naquela rea. Ento a negativa de desapropriao um exemplo de fato da administrao. Tambm possvel a aplicao da teoria da impreviso no caso de interferncia imprevistas, que trata de situaes que j existiam ao tempo da celebrao do contrato, mas que s podem ser descobertas quando da sua execuo. Ex.: a administrao contrata uma empresa privada para realizar determinado servio. Digamos que para executar este servio, preciso perfurar uma rea. No entanto, quando a empresa est perfurando a rea, descobre-se que h um lenol fretico, e que, por isso, ser necessrio muito mais concreto do que o previsto, para conter este lenol fretico. Este um caso, ento, de interferncia imprevista. Cuidado com uma coisa: normalmente, quando falamos de interferncias imprevistas, estamos falando de fatos da natureza. possvel a alterao ainda em razo de caso fortuito ou fora maior. Exceo do contrato no cumprido Vamos falar agora da extino do contrato. Antes de comearmos a falar sobre isso, um detalhe: ser que a clusula da excpetio non adimpleti contractus, ou a exceo do contrato no cumprido aplicada no contrato administrativo? A questo : se a administrao no cumprir sua parte, o contratado tem que cumprir a ele? 159
Antigamente, Hely Lopes dizia que esta clusula no se aplica ao contrato administrativo, pois o contratado teria que cumprir sua parte ainda que a administrao no cumprisse a dela. Contudo, hoje no este o entendimento. Esta clusula est hoje prevista no art. 68, XV, da Lei 8.666. Ainda que a administrao no cumpra a sua parte, pelo prazo de 90 dias, em nome do princpio da continuidade, o contratado vai ter que prestar o servio, s podendo suspend-lo a partir deste prazo de 90 dias. Ento a exceo do contrato no cumprido aplicada aos contratos administrativos, mas de forma diferenciada, pois o contratado tem que aguardar o prazo de 90 dias para suspender, interromper, o servio, se a administrao no cumprir sua parte. Extino contratual Formas de extino do contrato: Resciso administrativa Resciso amigvel ou consensual Resciso judicial Resciso de pleno direito Concluso do objeto Advento do termo contratual Anulao
O contrato administrativo pode ser rescindido unilateralmente pela administrao (clusula exorbitante). Esta resciso unilateral chamada de resciso administrativa. Em duas situaes a administrao pode extinguir o contrato por resciso unilateral: p Quando o contratado no cumprir o contrato p Quando no houver mais interesse pblico no contrato Detalhe: se o contrato for um contrato de concesso, esta extino unilateral por interesse pblico ganha um nome prprio: chamada de encampao. Se for um contrato de concesso de servio, esta hiptese de extino unilateral por razes de interesse pblico chamada de encampao. No caso de a extino unilateral se der por descumprimento de clusula contratual pelo contratado, se for na concesso de servio, ela ser chamada de caducidade. Cuidado com a encampao e com a caducidade, pois caem muito em concurso. O contrato tambm for extinto por acordo, com consenso entre as partes, quando, ento, h a resciso amigvel ou consensual. Se o contratado quem no quer mais contrato, a sada para ele a via judicial. Chamamos esta hiptese, ento, de resciso judicial.
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O contrato tambm pode ser extinto pela chamada resciso de pleno direito, que a que decorre do falecimento, da incapacidade civil, etc. Decorre de ciscunstancias estranhas vontade das partes. O contrato tambm se extingue pela concluso do objeto. Este o caminha natural de extino. Cumprido o objeto, h a concluso do contrato. O contrato tambm extinto pelo advento do termo contratual. Uma vez vencido o prazo, o contrato ser extinto. A ltima hiptese traz a extino no caso de haver ilegalidade. Existindo ilegalidade, o contrato ser extinto atravs da anulao. Se o contrato ilegal, a extino se faz via anulao. Encerramos, assim, contratos administrativos.
Aula 17 Online
Servios Pblicos
Com certeza, para o concurso, o assunto que mais cai a delegao de servio: transferncia de servio pblico para o particular (concessionria, permissionria e autorizatria). Desconcentrao atravs de delegao. Antes disso, porm, vamos ver noes gerais de servios pblicos. Conceito Servio pblico significa uma utilidade ou comodidade material destinada satisfao da coletividade em geral, mas que cada indivduo da sociedade ir utiliz-lo de forma individual, singularmente. Pensem assim: um servio pblico um servio assumido pelo Estado como obrigao sua, dever seu. O Estado no assumiria algo que no fosse para a coletividade, algo que no fosse necessidade coletiva. Mas temos que lembrar que cada indivduo irar usar esses servios individualmente. Assim: apesar de a energia eltrica ser prestada coletividade como um todo, cada indivduo utiliza-a da sua maneira, do seu modo. Por isso se fala que o servio pblico fruvel singularmente. Agora, o servio pblico passa a ser servio pblico, entra nesta categoria, quando o Estado assume como dever seu, como obrigao sua. Ento, passa a ser servio pblico a partir do momento em que o Estado o assume como obrigao sua. E ele pode prestar este servio de forma individual, direta, como no caso da sade pblica, como ele pode contratar algum para faz-lo em seu lugar, quando ento estar prestando o servio de forma indireta. A telefonia, hoje em dia, 161
servio pblico, pois o Estado assumiu-a como dever seu, mas ele transferiu a prestao deste servio a particulares. Ento a prestao do servio pode ser feita de forma direta (o Estado com sua prpria mquina) ou de forma indireta (quando o Estado contrata algum para faz-lo em seu lugar). Se o Estado presta o servio com sua prpria mquina, o regime deste servio ser totalmente pblico. Mas quando o Estado transfere este servio, quando ele presta de forma indireta, este regime no ser totalmente pblico! Hoje, a telefonia e o transporte pblico, por exemplo, no possuem regime totalmente pblico. Ento o regime do servio pblico pode ser total ou parcialmente pblico. Quando o particular quem resta o servio, o regime ser misto: marte pblico e parte privado. Ento o servio prestado sob um regime total ou parcialmente pblico. Este , ento, um conceito simples, mas que tem vrios aspectos importantes. Ento so elementos do conceito de servio pblico: Utilidade, comodidade material Prestado para a coletividade em geral Fruvel singularmente Que o Estado assume como um dever seu Prestao direta ou indireta Sob regime total ou parcialmente pblico
Na sequncia, vamos observar um conceito importante, previsto no art. 6 da Lei 8.987/95, dispositivo este que conceitua o que significa o servio adequado, trazendo uma lista de princpios que regem o servio pblico. Ento o servio pblico adequado vai obedecer esses princpios, essas exigncias. Do Servio Adequado Art. 6 Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. 1 Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas. 2 A atualidade compreende a modernidade das tcnicas, do equipamento e das instalaes e a sua conservao, bem como a melhoria e expanso do servio. 3 No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando: I - motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e, II - por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade. O primeiro princpio o princpio da eficincia. O servio pblico deve ser prestado de forma eficiente. Ademais, o servio deve atender ao princpio da continuidade, ou seja, tem que ser prestado com continuidade, no podendo ser interrompido, no podendo ser comprometido. Ainda, 162
o servio pblico tem que atender o princpio da generalidade, ou seja, tem que ser prestado erga omnes, de forma coletiva, indistintamente coletividade em geral. Ele tem que ser prestado de forma indistinta, indiscriminada. Alm disso, o servio pblico tem que atender ao princpio da segurana, tendo que ser prestado com segurana. No pode colocar em risco a sade, a vida, os bens dos administrados. Ainda, a lei diz que o servio pblico tem que ser prestado de acordo com o princpio da atualidade, ou seja, de acordo com o estado da tcnica, o que significa com as tcnicas mais modernas (claramente, o servio pblico no atende a este princpio). Alm disso, a lei diz que o servio pblico tem que ser prestado com modicidade, ou seja, de acordo com tarifas mdicas, valores reduzidos, o mais barato possvel (o que tambm totalmente irreal na prtica). Para fechar a lista, dia a lei que o servio pblico tem que atender ao princpio da cortesia, ou seja, deve ser prestado de forma cortez. Cuidado ento com o art. 6, que j caiu diversas vezes em provas de concurso. Classificao de servios pblicos Classificao tem para todo gosto! Cada um faz da sua maneira. Aqui, ns vamos estudar as que mais caem em concurso. De acordo com a essencialidade A primeira classificao diz respeito essencialidade do servio, classificao esta definida por Hely Lopes. pensando na essencialidade do servio, sobre ser ou no essencial, podemos dividir os servios em: Servios prprios ou servio pblico propriamente dito Servios imprprios ou servio de utilidade pblica O servio prprio, tambm chamado se servio pblico propriamente dito, o servio essencial. Para os autores clssicos (como Hely Lopes), o servio prprio no admite delegao, no pode ser transferido ao particular. Neste exemplo, podemos imaginar o servio de segurana pblica. De outro lado, vamos nos lembrar do servio imprprio, tambm chamado de servio de utilidade pblica, que um servio secundrio, que no essencial. Esse servio admite delegao. Ele pode ser transferido ao particular. Feita esta anotao, cabe uma observao. Os doutrinadores mais modernos criticam muito esta classificao. Hoje, muitos dos servios pblicos essenciais j foram delegados, como a energia eltrica, transporte coletivo, etc. Se o servio j foi delegado, a classificao de Hely cai por terra, pois o servio essencial no admitia delegao. Ento, apesar de estar classificao ser reconhecida em doutrina tradicional, ela muito criticada pela doutrina. Hoje, ento, esta classificao perdeu o sentido. No entanto, ela ainda cai em concurso, ento temos que conhec-la. 163
Direito Administrativo De acordo com os destinatrios do servio
A segunda classificao divide os servios conforme seus destinatrios. Segundo esta classificao, temos os: Servios gerais Servios individuais ou servios especficos Os servios gerais so aqueles prestados coletividade como um todo, de forma coletiva. a doutrina diz que os servios gerais so tambm servios indivisveis, pois no possvel medir e calcular o quanto cada um utiliza. Ento, por exemplo, no tem como medir o quanto cada um utiliza segurana pblica. Se eu no posso medir e calcular, como este servio bancado, como ele mantido? Ele de ser mantido atravs da chamada receita geral do Estado. Quando falamos de receita geral, estamos falando, basicamente, do resultado da arrecadao dos impostos. Os servios individuais, tambm chamados de servios especficos, ao contrrio dos gerais, tm destinatrios especficos e, por isso, so servios divisveis, ou seja, possvel medir e calcular o quanto cada um utiliza. Se possvel calcular e medir quanto cada um utiliza esses servios, como eles devem ser mantidos? Quando falamos em servios pblicos divisveis, a doutrina divide-os em: p Servios compulsrios: so os servios ditos essenciais, impostos sociedade. A sociedade vai pagar independentemente do uso. A sociedade paga pelo simples fato de o servio estar sua disposio. Este servio mantido atravs de taxa! Lembrando que a taxa, enquanto espcie tributria, submete-se a tordo o rigor do sistema tributrio, como o princpio da legalidade, anterioridade, etc. Ento paga-se por este servio pelo simples fato de ele existir e estar sua disposio. Ex.: saneamento bsico. Paga-se o saneamento bsico, paga-se a chamada taxa mnima, ainda que no se utilize dele (ex.: famlia passou duas semanas fora e casa em frias e no utilizou este servio). Agora cuidado! Somente possvel cobrar por taxa, porque este servio especfico e divisvel e possvel medir e calcular o quanto cada um utiliza. Temos que lembrar que taxa um tributo vinculado contraprestao estatal. Eu s pago por taxa, ento, aquilo que eu usei (ou que estava minha disposio para ser usado). Se eu posso medir o quanto cada um utiliza, eu posso cobrar por taxa. p Servios facultativos: so os servios que se paga apenas se efetivamente utilizar. Esses servios so pagos pelo uso: se usar, paga; se no usar, no paga. Ex.: s se paga transporte coletivo se utilizar o servio; s se paga pedgio se utilizar a via pblica; etc. Os servios facultativos so mantidos atravs de tarifa. Tarifa no tributo, mas preo pblico! O que significa dizer que no se submete a todo o rigor do sistema tributrio, como legalidade, anterioridade, etc. 164
Ento, se o servio for compulsrio, mantido pela cobrana de taxa; se for facultativo, mantido pela cobrana de tarifa. No existe um rol taxativo de quais servios so compulsrios e quais so facultativos. A lei no enumera isso e a doutrina diverge. Ento, a princpio, no precisamos nos preocupar com isso, mas penas com os conceitos. * Obs.: A taxa de iluminao pblica foi declarada, h um tempo, como inconstitucional pelo STF. Por qu? Vamos pensar: o servio de iluminao pblica um servio geral ou individual? um servio geral, pois no tem como calcular e medir o quanto cada um usa. Por isso, no possvel que o servio de iluminao pblica seja cobrado por taxa. * Obs.II: A taxa dos bombeiros inconstitucional? Esta taxa tambm foi considerada inconstitucional, pois no possvel medir e calcular quanto cada um utiliza do servio de bombeiros. Este um servio geral, que deve ser mantido pela receita geral do Estado. * Obs. III: E a taxa do buraco? Esta taxa cobrada para que o Municpio tape os buracos da cidade. Esta taxa cobrada junto com o carn do IPVA! Ser que esta taxa constitucional? Esta taxa tambm inconstitucional, pois trata-se de servio geral. Delegao de servio pblico Ns vimos que alguns servios so prestados diretamente pelo Estado, enquanto outros so transferidos para os particulares e, ento, prestados de forma indireta. Conceito Delegao uma forma de descentralizao em que a administrao vai transferir somente a execuo do servio. a administrao retm a titularidade do servio e transfere somente sua execuo. A descentralizao pode ser feita por lei (como acontece para as PJ da administrao indireta SEM e EP) ou por meio de contrato, quando feita para particulares. Aqui, ns vamos estudar a delegao contratual. Apenas no caso de autorizao, que tambm vamos estudar, que se tem ato unilateral transferindo o servio. Modalidades Modalidades de delegao: Comum Concesso Especial ou Parceria Pblico Privada (PPP) 165
Direito Administrativo Permisso Autorizao
A concesso de servio pblico se divide, hoje, em duas modalidades: p Concesso comum (prevista Lei 8.987/95) p Concesso especial ou Parceria Pblico Privada (prevista na Lei 11.079/04) Para o nosso concurso, o mais provvel que vai concesso comum. Concesso cai muito mais em prova de concurso do que a PPP. A PPP tem cado muito pouco em prova. Concesso comum A concesso comum est conceituada no art. 2 da Lei 8.987/95 Art. 2 Para os fins do disposto nesta lei, considera-se: I - poder concedente: a Unio, o Estado, o Distrito Federal ou o Municpio, em cuja competncia se encontre o servio pblico, precedido ou no da execuo de obra pblica, objeto de concesso ou permisso; II - concesso de servio pblico: a delegao de sua prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; III - concesso de servio pblico precedida da execuo de obra pblica: a construo, total ou parcial, conservao, reforma, ampliao ou melhoramento de quaisquer obras de interesse pblico, delegada pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realizao, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionria seja remunerado e amortizado mediante a explorao do servio ou da obra por prazo determinado; IV - permisso de servio pblico: a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao da prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. Diz a lei, ento, que concesso de servio pblico uma delegao de servio pblico, o que significa transferncia apenas da execuo (e no da titularidade). Esta delegao feita pelo poder concedente. O poder concedente a administrao direta, que tem a titularidade, a competncia naquele servio. o poder concedente vai transferir pessoa jurdica ou consrcio de empresas. Cuidado! No se admite a concesso de servio pblico a pessoa fsica! Somente pode ser concedido a pessoa jurdica ou a consrcio de empresas.
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Feita, ento, observao, vamos mais adiante: como se formaliza esta concesso? Como ela constituda? A concesso de servio pblico formalizada atravs de um contrato administrativo. Ns j aprendemos em aula anterior que, se ela constituda por contrato administrativo, ela tem que ter licitao prvia. Agora, qual a modalidade licitatria que deve ser utilizada em caso de concesso de servio? A hiptese de concorrncia! Se a hiptese de concesso de servio pblico, a modalidade licitatria ser a concorrncia! Agora, apesar de a modalidade ser concorrncia, esta licitao ter algumas regrinhas prprias na Lei 8.666. Por exemplo, ela tem tipos diferentes de seleo: eu posso utilizar como parmetro o valor da menor tarifa, no havendo restrio utilizao do critrio preo. Ademais, esta concorrncia pode ter procedimento invertido,quando, ento, ela comea como o prego, ou seja, de trs para frente. Ademais, esta concorrncia pode ter lances verbais. Ento, ns falamos que a concorrncia da concesso tem regras especficas (pode ter diferentes tipos de seleo, procedimentos especficos e lances verbais). Se ns falamos que a formalizao por contrato administrativo, vale lembrar outras informaes que j sabemos! O contrato administrativo tem que ter prazo determinado. Quem vai definir este prazo a lei do servio. Alm disso, a concesso de servio pblico entendermos: na prtica, normalmente uma lei faz concesso, j define o prazo do contrato, etc. Mas contrato tem que ter prazo determinado, tem que autorizao legislativa prvia. depende de autorizao legislativa. Para tudo, ou seja, define o servio, autoriza a preciso a autorizao legislativa! Ento o ter licitao por concorrncia e preciso
Como se faz a remunerao da concessionria pelo servio prestado? Quem paga esta conta? A concesso de servio pblico remunerada basicamente atravs de tarifa. Lembrando que toda poltica tarifria (reajusta, ndice de reajuste, etc.) definida no momento da licitao. Ento, de quanto em quanto tempo ir reajustar, qual ser o ndice, tudo isso faz parta da escolha da melhor proposta, faz parte da licitao. Agora, em concesso comum, o Estado tambm pode participar com uma parcela. O que quer dizer isso? Como ns precisamos de tarifas mdicas, sricos baratos, o Estado pode custear uma parcela do servio! Ento a presena dos recursos pblicos nesta histria. Agora, o Estado participa se ele quiser! A participao aqui do Estado facultativa. Ento a presena de recursos pblicos facultativa. Isso importante, pois ns vamos ver que na concesso especial o recurso pblico obrigatrio. A concesso comum, alm do recurso pblico, tambm pode ser mantida atravs das chamadas receitas alternativas. Ns certamente j observamos que, normalmente, os nibus tm propaganda em sua traseira. A empresa concessionria cobra por esta publicidade e esta deve ser abatida do valor 167
do servio. Isso faz parte da receita alternativa. As receitas alternativas para remunerar a concesso comum possvel, mas esta possibilidade deve estar prevista no contrato. Ento, a concesso comum pode ser custeada por: p Tarifas p Recursos pblicos p Receita alternativa Mais uma questo importante sobre a concesso comum (na verdade, sobre a concesso em geral): responsabilidade. Como a responsabilidade das concessionrias de servio pblico? a lei diz que as concessionrias assumem o servio pblico por sua conta e risco. Se ela assume por sua conta e risco, quem assume, ou quem paga perante o usurio a concessionria. Quem responde perante o usurio a concessionria. A concessionria PJ de direito privado prestadora de servio pblico. sendo assim, por prestar servio pblico, ela est sujeito responsabilidade do art. 37, 6, da CF. Se ela responde pelo art. 37, 6, qual a teoria aplicada aqui? Falamos da teoria objetiva! A concessionria responde objetivamente pelos prejuzos causados. A concessionria PJ de direito privado prestadora de servio pblico. * Observao importante: havia uma deciso do STF que dividia a responsabilidade em objetiva ou subjetiva. Se o sujeito era usurio, a responsabilidade era objetiva; se ele no era usurio, a responsabilidade seria subjetiva. O STF tinha 1 deciso falando isso. Mas hoje o STF j falou que no assim! Disse o STF, em sede de repercusso geral, que, sendo prestadora de servio pblico, a responsabilidade da concessionria ser objetiva em todos os casos, seja perante usurio ou no usurio do servio. E se a concessionria no tiver condies financeiras de indenizar o sujeito? Se a concessionria no tiver patrimnio, dinheiro, suficiente, o Estado ser chamado responsabilidade. Ento, o Estado responde subsidiariamente pelos prejuzos causados. Ento prestem ateno: quem paga perante os usurios a concessionria! Mas se ela no tiver dinheiro para pagar a conta, o Estado chamado responsabilidade. Ento, neste caso, a responsabilidade do Estado subsidiria. A concesso pode ser precedida ou no da execuo de obra pblica. possvel, por exemplo, que eu transfira para uma empresa privada a conservao de uma rodovia. Mas, antes de inciar a explorao da conservao da rodovia, esta empresa dever construir a rodovia. Ento um caso de concesso precedida de obra pblica. o prprio art. 2 da Lei 8.987 permite a concesso precedida de obra pblica. ltima observao: como a concesso feita por contrato, este contrato extinto da mesma forma que ns estudamos na aula de contrato. No h nada de especial, de extraordinrio. Temos que lembrar aqui daqueles dois nomes prprios que ns j vimos: encampao (por interesse pblico) e caducidade (por inadimplemento). 168
Direito Administrativo Concesso especial (PPP)
Ns veremos trs pontos importantes: classificao, caractersticas e vedaes. A PPP foi introduzida no Brasil pela Lei 11.079. No incio, achava-se que a PPP seria stima maravilha do mundo, mas no bem assim. Na verdade o Brasil tinha esperana, atravs das PPP, de buscar o investimento na iniciativa privada. A ideia era de que o poder pblico tivesse o investimento do parceiro privado. Ser que o parceiro privado realmente colocaria seu dinheiro com tanta facilidade assim num investimento to inseguro? No! No final das contas, no h nada de parceria mesmo nesta histria. O que existe entre o pblico e o privado aqui s um contrato, um contrato de concesso. O que ns aprendemos de concesso comum tambm deve ser utilizada para a PPP. A PPP ter algumas peculiaridades, algumas regras prprias, mas no mais, ela segue a base da concesso comum. A PPP foi classificada em duas modalidades: a. Concesso especial patrocinada b. Concesso especial administrativa A concesso patrocinada , segundo a lei, uma concesso comum. Entretanto, nesta hiptese, o servio ser mantido por tarifa e por recurso pblico, sendo que o recurso pblico aqui obrigatrio e no facultativo. Lembrando que, neste caso, o recurso pblico no faculdade. Aqui, o recurso pblico obrigatrio! Ento, a concesso patrocinada no nada mais que uma concesso comum, mas para a qual o recurso pblico obrigatrio. Normalmente, este tipo de concesso usado para investimentos muito altos. Ento concesso especial patrocinada isso: concesso comum com recurso pblico obrigatrio. Agora, a concesso administrativa um pouco diferente j! Neste caso, a administrao a prpria usuria do servio, de forma direta ou de forma indireta. a administrao se apresenta como a prpria usuria do servio. Ex.: nos Brasil esto rolando alguns projetos de concesso administrativa para construo de presdio. Neste caso, a administrao usuria indireta deste servio. Quem vai pagar este servio a prpria administrao. Esta concesso administrativa muito criticada, pois diz-se que realmente um financiamento que o Estado busca nos particulares. No tem nada de parceria! A PPP tem algumas caractersticas que a diferenciam da concesso comum. So trs caractersticas: Financiamento pelo setor privado: em concesso especial o que se quer exatamente buscar na iniciativa privada o financiamento para a prestao do servio. O setor privado financia, investe nesta histria (para receber em suadas prestaes depois!). 169
Compartilhamento dos riscos: na PPP, se o investimento der errado, o Estado e o parceiro racham o prejuzo. Na PPP existe o chamado compartilhamento dos riscos. Isso significa que se algo der errado, se a concesso no der lucro para o concessionrio, o Estado tem que dividir este prejuzo. Isso um perigo para a sociedade, pois, se o projeto de PPP no for bem escolhido, bem organizado, a sociedade quem paga a conta. Pluralidade compensatria: quando o Estado vai pagar a sua parte no negcio, ele pode pagar de vrias maneiras. A lei diz que ele pode pagar, por exemplo, oferecendo bens pblicos, concedendo direitos, transferindo crditos no tributrios, etc. Ento o Estado pode pagar de vrias maneiras diferentes, o que o desonera um pouco. Isso para o Estado bom. Em compensao, a fiscalizao fica mais difcil. Mas a regra benfica, ajuda o Estado a saldar sua parte no dbito. H trs vedaes importantes aqui. Elas dizem respeito ao valor, ao prazo e ao objeto: p A PPP no pode ter valor inferior a 20 milhes de reais, o que significa dizer que mdias e pequenas empresas ficaram fora deste negcio; p A PPP no pode ter prazo inferior a 5 anos e superior a 35 anos. Ento a PPP tem que ficar entre 5 e 35 anos; p A PPP no pode tratar de elemento nico. Ela vai misturar um servio + uma obra ou um servio + um fornecimento, etc. O que significa dizer que ela no pode ter s servio, s obra ou s fornecimento. Tem que ter pelo menos a combinao de mais de um elemento. Permisso de servio pblico A permisso tambm est definida na Lei 8.987.95, nos arts. 2 e 40: Art. 2 Para os fins do disposto nesta lei, considera-se: (...) IV - permisso de servio pblico: a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao da prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. A lei diz que a permisso de servio pblico tambm delegao de servio (portanto, transferncia apenas da execuo), feita pelo poder concedente a pessoa fsica ou jurdica. a concesso feita somente para PJ (ou consrcio de empresas), mas a permisso tambm pode ter por sujeito a pessoa fsica. Esta delegao, pelo art. 40, tambm se constitui por contrato adminsitrativo. Art. 40. A permisso de servio pblico ser formalizada mediante contrato de adeso, que observar os termos desta lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitao, 170
inclusive quanto precariedade e revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Pargrafo nico. Aplica-se s permisses o disposto nesta lei. Esta questo era objeto de muita discusso na doutrina, mas o STF j decidiu que a natureza jurdica da concesso a mesma da permisso! Isso significa que a permisso contrato (assim como a concessionria). Isso dito pela lei (art. 40) e pelo prprio STF. Agora, a modalidade licitatria pode ser qualquer uma, independente do valor. No tem que ser necessariamente por concorrncia. Qualquer modalidade pode ser utilizada, de acordo com o valor. A lei diz ainda que a permisso de servio pblico no exige autorizao legislativa especfica. No preciso uma lei autorizando a permisso. Apesar de ser feito por contrato, a lei diz que este instituto da permisso precrio. O que significa isso? Se precrio, significa dizer que a administrao pode retomar a qualquer tempo. mas como ele constitudo por contrato, a administrao, ainda que possa retomar a qualquer tempo, tem que retomar com indenizao. Autorizao de servio pblico muito criticada pela doutrina, que diz que um ato muito precrio, muito perigoso. Mas a prpria CF fala na autorizao. Como a prpria a CF fala, a doutrina acaba aceitando. Na verdade no h uma lei especfica regulando a autorizao. Mas quando falam de delegao de servio, acabam incluindo a autorizao. A autorizao de servio pblico, hoje, somente reconhecida pela doutrina para: p Servios pequenos ou p Situaes urgentes Um exemplo o servio de taxi, de despachante, etc., so servios transferidos atravs de autorizao. A autorizao se formaliza atravs de ato administrativo unilateral, (o que significa dizer que a administrao concede sozinha), discricionrio (ou seja, de acordo com a convenincia e oportunidade para o interesse pblico) e precrio (o que significa que a administrao pode retomar a qualquer tempo, sem ter o dever de indenizar). Ento a autorizao no vista com bons olhos pela doutrina por conta de suas caractersticas muito simples e bsicas. Para a permisso de servio pblico e para a autorizao de servio pblico, aplica-se no que couber, as regras da concesso, pois no h lei trazendo regras especficas e detalhadas para esses dois institutos. FIM 171

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Professora Fernanda Marinela

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Direito Administrativo * A atpica no entra aqui: Poder Legislativo

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Regime jurdico administrativo - Princpios

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Regime Jurdico Administrativo Princpios (continuao)

Direito Administrativo Nepotismo Importante: Smula Vinculante 13.

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Direito Administrativo A SV 13 probe:

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Regime Jurdico Administrativo Princpios (continuao)

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Organizao da administrao pblica

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Desconcentrao Mesma pessoa (deslocamento, distribuio, de atividade dentro da mesma pessoa)

Relao com hierarquia (apesar de haver, ainda, controle, fiscalizao)

Como no caso do taxi.

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Direito Administrativo Classificao dos rgos pblicos

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Direito Administrativo Sociedade de economia mista

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Administrao indireta (continuao)

semelhante ao regime jurdico da administrao direta.

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So servidores pblicos aqueles que trabalham em pessoa pblica.

Direito Administrativo E quanto OAB?

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Sujeitas a concurso pblico

Direito Administrativo Agncias reguladoras

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Administrao Indireta (continuao)

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