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Prof. Dr.

Georg Bitter
Lehrstuhl fr Brgerliches Recht, Bank- und Kapitalmarktrecht, Insolvenzrecht Universitt Mannheim, Schloss Westflgel W 241/242, 68131 Mannheim Tel.: 0621/181-1394 Fax: 0621/181-1393 Homepage: www.georg-bitter.de Email: bitter@georg-bitter.de

Vorlesung Handelsrecht

Skript 4. Auflage 2009 (Stand: Juli 2009)

Verfasser: Prof. Dr. Georg Bitter, RA Florian Schumacher

Handelsrecht Skript

Inhaltsverzeichnis

1 Literatur ............................................................................................................................ 7 2 Einfhrung ........................................................................................................................ 7 I. Begriff und Funktion des Handelsrechts ................................................................... 7 II. Handelsrecht in der Fallprfung ................................................................................ 9 III. Geschichte des Handelsrechts ................................................................................... 9 3 Kaufmannseigenschaft: 1 ff. HGB ........................................................................... 10 I. Kaufmann kraft Handelsgewerbes........................................................................... 10 1. Ist-Kaufmann = Kaufmann per Gesetz: 1 HGB ........................................... 10 a) Gewerbebetrieb .............................................................................................. 11 b) Erforderlichkeit eines in kaufmnnischer Weise eingerichteten Geschftsbetriebs ........................................................................................... 12 2. Kann-Kaufmann = Kaufmann kraft freiwilliger Eintragung........................... 13 a) Kleingewerbetreibende: 2 HGB .................................................................. 13 b) Land- und forstwirtschaftliches Unternehmen: 3 HGB .............................. 13 c) Vermgensverwaltende oHG/KG .................................................................. 13 II. Kaufmann kraft Rechtsform (= Formkaufmann i.S.v. 6 HGB) ............................ 14 III. Kaufmann kraft Eintragung = Fiktivkaufmann ( 5 HGB) ..................................... 14 IV. Scheinkaufmann kraft tatschlichen Verhaltens...................................................... 15 4 Firmenrecht: 17 ff. HGB........................................................................................... 17 I. Die Firma als Name ................................................................................................. 17 II. Sach-, Personal- und Phantasiefirmen ..................................................................... 17 III. Firmengrundstze .................................................................................................... 18 IV. Gebrauch unzulssiger Firmen Firmenschutz ...................................................... 20 V. Angaben auf Geschftsbriefen................................................................................. 20 5 Handelsregister............................................................................................................... 20 I. Allgemeine Grundlagen........................................................................................... 20 1. Wirkung richtiger Eintragungen und Bekanntmachungen ( 15 II HGB).......... 22 2. Positive Publizitt ............................................................................................... 22 3. Negative Publizitt.............................................................................................. 24 II. Publizitt des Handelsregisters ( 15 HGB)............................................................ 22

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6 Haftung bei bertragung eines kaufmnnischen Unternehmens.............................. 25 I. bertragung eines kaufmnnischen Unternehmens ................................................ 25 1. Haftung des Erwerbers gegenber den Altglubigern ........................................ 26 2. Schutz der Altschuldner bei Zahlung an den Erwerber ...................................... 28 III. Einbringung eines Unternehmens in eine neu gegrndete oHG/KG....................... 30 7 Stellvertretung und Hilfspersonen im Handelsrecht .................................................. 31 I. Die handelsrechtliche Stellvertretung...................................................................... 31 1. Prokura: 48 ff. HGB....................................................................................... 32 a) Erteilung der Prokura ..................................................................................... 32 b) Umfang der Prokura ....................................................................................... 34 c) Missbrauch der Vertretungsmacht ................................................................. 35 d) Erlschen der Prokura .................................................................................... 37 2. Handlungsvollmacht: 54 HGB......................................................................... 38 a) Erteilung der Handlungsvollmacht ................................................................ 38 b) Gesetzlich vermuteter Umfang der Handlungsvollmacht .............................. 39 c) Beschrnkung des gesetzlich vermuteten Umfangs der Handlungsvollmacht....................................................................................... 39 d) Erlschen der Handlungsvollmacht ............................................................... 40 3. Ladenangestellter: 56 HGB.............................................................................. 40 a) Voraussetzungen der Vertretungsmacht aus 56 HGB................................. 40 b) Umfang der Vertretungsmacht ....................................................................... 41 c) Keine Bsglubigkeit des Dritten .................................................................. 41 II. Hilfspersonen im Handelsrecht................................................................................ 42 8 Handelsgeschfte ............................................................................................................ 42 I. Allgemeine Vorschriften ......................................................................................... 42 1. Besonderheiten beim Vertragsschluss ................................................................ 43 a) 362 HGB ..................................................................................................... 43 b) Lehre vom kaufmnnischen Besttigungsschreiben ...................................... 44 2. Besonderheiten bei der Brgschaft ..................................................................... 45 3. Besonderheiten bei Verfgungsgeschften......................................................... 47 a) 366 HGB ..................................................................................................... 47 b) 354a HGB.................................................................................................... 48 4. Das Kontokorrent ( 355 ff. HGB) ................................................................... 49 a) Einfhrung...................................................................................................... 49 b) Voraussetzungen ............................................................................................ 50 aa) Geschftsverbindung............................................................................... 50
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II. Haftung bei Firmenfortfhrung: 25 HGB............................................................. 26

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bb) Kaufmannseigenschaft ............................................................................ 50 cc) Beidseitigkeit der Ansprche und Leistungen ........................................ 51 dd) Kontokorrentabrede................................................................................. 51 aaa) Einstellung ..................................................................................... 51 bbb) Verrechnung .................................................................................. 51 ccc) Saldierung ...................................................................................... 52 c) Rechtsfolgen................................................................................................... 52 aa) Wirkung der Einstellung ins Kontokorrent ............................................. 52 bb) Wirkung der Verrechnung und Feststellung ........................................... 53 cc) Saldoanerkenntnis: Rechtsnatur und Auswirkungen .............................. 54 aaa) Rechtsnatur des Saldoanerkenntnisses .......................................... 54 bbb) Wirkungen des Saldoanerkenntnisses............................................ 55 d) Pfndung im Rahmen des Kontokorrents....................................................... 56 aa) Pfndung einer Einzelforderung ............................................................. 56 bb) Pfndung des Saldos ............................................................................... 56 aaa) Pfndung des Zustellungssaldos .................................................... 57 bbb) Pfndung des zuknftigen Saldos.................................................. 57 cc) Besonderheiten beim Girokonto ............................................................. 58 aaa) Pfndbarkeit des Anspruchs auf Auszahlung von Tagesguthaben ............................................................................... 58 bbb) Pfndung des Kontokorrentkredits ................................................ 59 dd) Verhltnis der Pfndungen...................................................................... 62 e) Beendigung des Kontokorrents ...................................................................... 62 5. Sonstige Sonderregelungen im HGB .................................................................. 63 6. Besonderheiten bei der Anwendung der 305 ff. BGB (frher: AGBG) ........ 64 II. Handelskauf ............................................................................................................. 64 1. Regelungen auerhalb des Gewhrleistungsrechts............................................. 65 2. Regelungen des Gewhrleistungsrechts.............................................................. 66 a) Voraussetzungen des 377 HGB................................................................... 67 b) Sonderflle: Verkaufskette, Durchlieferung, Finanzierungsleasing .............. 68 c) Rechtsfolge des 377 HGB ........................................................................... 70 9 Vertriebsrecht................................................................................................................. 71 I. Allgemeine Grundlagen........................................................................................... 71 1. Gemeinsamkeiten................................................................................................ 72 2. Handelsmakler .................................................................................................... 72 3. Handelsvertreter.................................................................................................. 76 a) Der Handelsvertretervertrag........................................................................... 77
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II. Handelsmakler und Handelsvertreter ...................................................................... 72

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b) Die wesentlichen Pflichten der Parteien ........................................................ 78 c) Der Provisionsanspruch des Handelsvertreters.............................................. 79 d) Hilfsansprche zwecks Ermglichung und Sicherung der Provisionsanspruchsdurchsetzung.................................................................. 86 e) Wettbewerbsverbote fr Handelsvertreter und Unternehmer ........................ 86 f) Vertragsbeendigung durch Kndigung .......................................................... 87 g) Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters .................................................... 89 III. Vertragshndler und Franchisenehmer .................................................................... 93 1. Gemeinsamkeiten................................................................................................ 93 2. Vertragshndler................................................................................................... 94 3. Franchisenehmer ................................................................................................. 98 IV. Kommissionr und Kommissionsagent ................................................................... 99 1. Gemeinsamkeiten................................................................................................ 99 2. Kommissionr ................................................................................................... 100 a) Rechtsnatur des Kommissionsvertrages....................................................... 100 b) Pflichten des Kommissionrs ....................................................................... 100 c) Der Provisionsanspruch des Kommissionrs ( 396 I HGB)....................... 101 d) Aufwendungsersatzanspruch des Kommissionrs ( 396 II HGB, 675, 670 BGB) ............................................................................................. 102 e) Auswirkungen des 392 II HGB auf verschiedene Aufrechnungskonstellationen....................................................................... 102 aa) Aufrechnung durch den Dritten ............................................................ 103 bb) Aufrechnung durch den Kommissionr ................................................ 104 f) Auswirkungen des 392 II HGB auf Verfgungen des Kommissionrs .... 105 g) 392 II HGB analog bei Surrogaten?.......................................................... 106 h) Der Eigentumserwerb bei der Einkaufskommission.................................... 107 3. Kommissionsagent ............................................................................................ 108 10 Recht des grenzberschreitenden Handelskaufs....................................................... 109 I. Allgemeine Grundlagen......................................................................................... 109 II. International Commercial Terms (Incoterms) ....................................................... 110 III. United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG).................................................................................................................... 111 1. Anwendungsvoraussetzungen des UN-Kaufrechts (CISG) .............................. 112 a) Kaufvertrag ber Ware (Art. 1 I CISG) ....................................................... 112 b) Parteiniederlassungen in verschiedenen Staaten (Art. 1 I, II CISG)............ 115 c) Hinreichende Beziehung zu Vertragsstaat(en) (Art. 1 I lit. a, b CISG) ....... 115 d) Kein Anwendungsausschluss (Art. 2, 6 CISG) ............................................ 116 2. Regelungsbereich des UN-Kaufrechts (CISG) ................................................. 117
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3. Allgemeine Bestimmungen............................................................................... 118 4. Vertragsschlussregelungen ............................................................................... 120 a) Angebot ........................................................................................................ 121 b) Annahme ...................................................................................................... 121 5. Rechte und Pflichten der Parteien..................................................................... 123 a) Rechtsbehelfe des Kufers bei einer Pflichtverletzung durch den Verkufer...................................................................................................... 123 aa) Allgemeine Rechtsbehelfsvoraussetzungen .......................................... 124 aaa) Pflichtverletzung durch den Verkufer........................................ 124 bbb) Keine Befreiung des Verkufers nach Art. 80 CISG................... 128 bb) Besondere Rechtsbehelfsvoraussetzungen............................................ 128 aaa) Anspruch auf (Nach-)Erfllung................................................... 128 bbb) Vertragsaufhebung....................................................................... 132 ccc) Kaufpreisminderung .................................................................... 134 ddd) Anspruch auf Schadensersatz ...................................................... 135 b) Rechtsbehelfe des Verkufers bei einer Pflichtverletzung durch den Kufer........................................................................................................... 139 aa) Allgemeine Rechtsbehelfsvoraussetzungen .......................................... 140 bb) Besondere Rechtsbehelfsvoraussetzungen............................................ 141 c) Anspruch auf (Flligkeits-)Zinsen ............................................................... 142 d) Pflichten und Rechte bezglich der Erhaltung der Ware ............................. 143

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Abkrzungen

a.A. a.a.O. ADHGB a.E. a.F. AG AGB AGBG

anderer Ansicht / am Anfang am angegebenen Ort

CPT DAF

carriage paid to (= frachtfrei) delivered at frontier (= geliefert Grenze) Der Betrieb (juristische Fachzeitschrift) delivered duty paid (= geliefert verzollt) delivered duty unpaid (= geliefert unverzollt) delivered ex quay (= ab Kai) delivered ex ship (= geliefert ab Schiff) das heit Einheitliches Gesetz ber den Abschluss von internationalen Kaufvertrgen ber bewegliche Sachen eingetragene Genossenschaft Einheitliches Gesetz ber den internationalen Kauf beweglicher Sachen eingetragener Verein ex works (= ab Werk) und die folgende free alongside ship (= frei Lngsseite Schiff) free carrier (= frei Frachtfhrer) und die folgenden Gesetz ber die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit free on board (= frei an Bord)

Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch DB am Ende alter Fassung Aktiengesellschaft DDU Allgemeine Geschftsbedingungen Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschftsbedingungen (AGB-Gesetz); seit dem 1.1.2002 in das BGB integriert ( 305 ff. BGB) Aktiengesetz d.h. Alternative EAG Bundesarbeitsgericht Bayrisches Oberstes Landesgericht e.G. Brgerliches Gesetzbuch EKG Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen beziehungsweise cost and freight (= Kosten und Fracht) culpa in contrahendo cost, insurance, freight (= Kosten, Versicherung, Fracht) carriage and insurance paid (= frachtfrei versichert) Convention on Contracts for the International Sale of Goods (= UN-Kaufrecht) FCA ff. FGG f. FAS e.V. EXW DEQ DES DDP

AktG Alt. BAG BayObLG BGB BGH BGHZ bzw. CFR c.i.c. CIF CIP CISG

FOB

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Fn. FS GenG GmbH GmbHG GmbHR HGB h.L.

Funote Festschrift Genossenschaftsgesetz Gesellschaft mit beschrnkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschrnkter Haftung GmbHRundschau (juristische Fachzeitschrift) Handelsgesetzbuch herrschende Lehre (= berwiegende Ansicht in der Rechtslehre) herrschende Meinung (= berwiegende Ansicht in Rechtslehre und Rechtsprechung) Halbsatz in der Regel International Commercial Terms im Sinne von in Verbindung mit Juristische Arbeitsbltter (juristische Fachzeitschrift) Juristenzeitung (juristische Fachzeitschrift) Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Landgericht Gesetz ber den Schutz von Marken und sonstigen im geschftlichen Verkehr benutzten Kennzeichen Million/en Neue Juristische Wochenschrift (juristische Fachzeitschrift) NJW-Rechtsprechungsreport (juristische Fachzeitschrift)

Nr. NZG

Nummer Neue Zeitschrift fr Gesellschaftsrecht (juristische Fachzeitschrift) offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Randnummer Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Seite

oHG OLG Rdn. RGZ S.

UNCITRAL United Nations Commission on International Trade Law UNIDROIT UWG Var. vgl. WM Institut international pour lunification du droit priv Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb Variante vergleiche Wertpapiermitteilungen Zeitschrift fr Wirtschafts- und Bankrecht (juristische Fachzeitschrift) zum Beispiel Zeitschrift fr Wirtschaftsrecht (juristische Fachzeitschrift) Zivilprozessordnung

h.M.

Hs. i.d.R. Incoterms i.S.v. i.V.m. JA JZ KG KGaA LG MarkenG

z.B. ZIP ZPO

Mio. NJW NJW-RR

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1 Literatur Dieses Skript zielt darauf ab, Studenten mit allen wichtigen Fragen des Lehrfachs Handelsrecht im Schwerpunkt Wirtschaftsrecht (AT) vertraut zu machen. Dabei ist die Darstellung bewusst auf das Wesentliche beschrnkt. Wer sich vertieft mit einzelnen Aspekten befassen mchte, kann dies anhand der Literaturhinweise tun, die jeweils am Anfang eines Abschnitts in einer *Funote oder auch an anderen Stellen in Funoten untergebracht sind. Die Literaturhinweise beschrnken sich mit Ausnahme insbesondere der Abschnitte zum Recht des Kontokorrents und zum UN-Kaufrecht (CISG) ganz berwiegend auf folgende ausgewhlte Werke: Karsten Schmidt, Handelsrecht, 5. Auflage, 1999, 1072 Seiten, Preis: 89,- Euro
Sehr ausfhrliches Lehrbuch mit umfangreicher Darstellung vieler Detailfragen; gut verstndlich geschrieben; Darstellung meist anhand von Beispielen (im Folgenden zitiert: Karsten Schmidt, HandelsR).

Claus-Wilhelm Canaris, Handelsrecht, 24. Auflage, 2006, 543 Seiten, Preis: 48,- Euro
Mittelgroes Standardlehrbuch; gute und knappe Darstellung der Grundlagen, aber auch von Detailfragen; in vielen Streitfragen ist die Position von Canaris kontrr zu dem erstgenannten Lehrbuch von Karsten Schmidt (im Folgenden zitiert: Canaris, HandelsR).

Ulrich Hbner, Handelsrecht, 5. Auflage, 2004, 338 Seiten, Preis: 20,- Euro
Kurzlehrbuch, das auf fast alle wesentlichen Fragen des Handelsrechts eingeht und Beispielsflle mit Lsungen enthlt; zum Teil auch Darstellung von Detailfragen; als Arbeitsbuch fr Studierende insgesamt gut geeignet (im Folgenden zitiert: Hbner, HandelsR).

Hans Brox/Martin Henssler, Handelsrecht, 20. Auflage, 2009, 350 Seiten, Preis: 16,90 Euro
Kurzlehrbuch; die Tatbestandsmerkmale und Rechtsfolgen der wichtigsten handelsrechtlichen Normen werden knapp beschrieben. (im Folgenden zitiert: Brox/Henssler, HandelsR).

Weitere Lehrbcher sowie bungsmaterialien, Fallsammlungen und Kommentare zum Handelsrecht knnen der gesonderten Literaturliste zur Vorlesung entnommen werden. Auf der Literaturliste findet sich auch Spezialliteratur zum Vertriebsrecht und zum UN-Kaufrecht (CISG). 2 Einfhrung* I. Begriff und Funktion des Handelsrechts Das Handelsrecht wird traditionell verstanden als das Sonderprivatrecht der Kaufleute.1 Damit ist zweierlei gesagt: Zum einen ist das Handelsrecht ganz berwiegen Privatrecht. Nur sehr vereinzelt finden sich ffentlich-rechtliche Normen, die aufgrund Sachzusammenhangs zum Handelsrecht gezhlt werden (z.B. 8 ff. HGB). Zum anderen ist das Handelsrecht Sonderrecht der Kaufleute, so dass handelsrechtliche Normen nur auf bestimmte Privatpersonen, eben auf Kaufleute (vgl. 1 ff. HGB), anwendbar sind. Kaufleuten wird unterstellt,
Vgl. die einfhrenden Kapitel bei Karsten Schmidt, HandelsR, 9 bis 3 (S. 3 ff.); Canaris, HandelsR, 1 (S. 1 ff.); Hbner, HandelsR, 1 A (S. 1 ff.); Brox/Henssler, HandelsR, 1 (S. 1 ff.). 1 Eine Fortentwicklung vom Sonderprivatrecht der Kaufleute zum Auenprivatrecht der Unternehmen wird seit jeher gefordert von Karsten Schmidt, HandelsR, jetzt 5. Auflage, 1999, 3 (S. 47 ff.). 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim
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dass sie geschftserfahrener als Privatleute (insbesondere Verbraucher) sind und deshalb nicht in gleichem Mae eines Schutzes durch das Gesetz bedrfen wie diese. Die gewhnlichen, insbesondere im Brgerlichen Gesetzbuch (BGB)2 enthaltenen Rechtsregeln werden deshalb fr Kaufleute modifiziert (= Sonderprivatrecht). Beispiele: Ein Kaufmann kann mndlich eine Brgschaft bernehmen ( 350 HGB), whrend die private Brgschaft nur in schriftlicher Form gltig ist ( 766 BGB). Der private Brge hat die Einrede der Vorausklage ( 771 BGB), kann also die Befriedigung des Glubigers verweigern, solange dieser nicht eine Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner ohne Erfolg versucht hat. Diese Einrede steht dem brgenden Kaufmann nicht zu ( 349 HGB). Er kann deshalb parallel zum nicht zahlenden Hauptschuldner in Anspruch genommen werden (= selbstschuldnerische Brgschaft). Ein Kaufmann hat empfangene Waren bei mangelhafter oder Fehllieferung (aliud) unverzglich zu rgen, um seine Gewhrleistungsrechte nicht zu verlieren ( 377 HGB). Die Sorgfaltspflicht eines Kaufmanns ( 347 HGB) ist hher als die einer Privatperson ( 276 BGB). Der gesetzliche Zins fr Kaufleute ( 352 HGB) ist hher als der von einer Privatperson geschuldete gesetzliche Zins ( 246 BGB). Der Kaufmann schuldet Flligkeitszinsen ( 353 HGB), der Privatmann nicht. Schweigen gilt beim Kaufmann in bestimmten Fllen als Annahme des Vertragsangebots ( 362 HGB), bei Privatpersonen nicht. Whrend bei Privatpersonen eine verwirkte Vertragsstrafe gem 343 BGB vom Richter herabgesetzt werden kann, wenn sie unverhltnismig hoch ist, gilt dies fr Kaufleute nicht ( 348 HGB).3 Wer von einem Kaufmann eine diesem nicht gehrende bewegliche Sache erwirbt, kann diese nicht nur dann gutglubig erwerben, wenn er an das Eigentum des Veruerers glaubt ( 932 ff. BGB), sondern schon dann, wenn sich sein guter Glaube auf die Verfgungsbefugnis des Kaufmanns i.S.v. 185 BGB bezieht ( 366 HGB).4 Die Schutzvorschriften der 305 II, III, 308, 309 BGB (frher: 2, 10, 11, AGBG) finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschftsbedingungen, die gegenber einem Unternehmer verwendet werden, 310 I BGB (frher: 24 AGBG).5

Frher war hier als Nebengesetz auch das Gesetz zur Regelung des Rechts der allgemeinen Geschftsbedingungen (AGBG) zu nennen, dessen Bestimmungen allerdings zum 1. Januar 2002 in das Brgerliche Gesetzbuch (BGB) integriert wurden ( 305 ff. BGB). 3 Zu Einschrnkungen fr in Allgemeinen Geschftsbedingungen (AGB) enthaltene Vertragsstrafenklauseln vgl. aber BGH NJW 1997, 3233. 4 Bei 366 HGB handelt es sich zwar auch um Sonderprivatrecht der Kaufleute. Allerdings knpft die Vorschrift nicht an den Gedanken der greren Geschftserfahrenheit des Kaufmanns, sondern an die berlegung an, dass der Kaufmann blicherweise fremdes Gut mit Verfgungsbefugnis veruert und deshalb die Anforderungen an den gutglubigen Erwerb entsprechend anzupassen sind. 5 Die Vorschrift des 310 I BGB knpft allerdings an den Begriff des Unternehmers i.S.v. 14 BGB und nicht an den Kaufmannsbegriff i.S.v. 1 ff. HGB an. 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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II. Handelsrecht in der Fallprfung Der Funktion des Handelsrechts entsprechend sind bei der Lsung handelsrechtlicher Flle typischerweise zunchst brgerlichrechtliche Normen anzuwenden, und dann ist zu untersuchen, ob das vom Brgerlichen Recht vorgegebene Ergebnis durch handelsrechtliche Normen modifiziert wird. Vom Bearbeiter wird also neben der Beherrschung des Brgerlichen Rechts dreierlei verlangt: Die Kenntnis derjenigen Systemstellen im brgerlichrechtlichen Prfungsaufbau, an denen handelsrechtliche Vorschriften modifizierend eingreifen knnen,6 die Fhigkeit zu bestimmen, ob in dem zu prfenden Fall handelsrechtliche Vorschriften anwendbar sind7 und die Fhigkeit, die in dem zu prfenden Fall anwendbaren handelsrechtlichen Vorschriften fehlerfrei anwenden zu knnen.8

III. Geschichte des Handelsrechts Das gegenwrtige Handelsrecht kann sich nur erschlieen, wer zumindest ber ein Grundwissen der Geschichte des Handelsrechts verfgt. Der Grund dafr ist nicht zuletzt, dass auch in der gegenwrtigen handelsrechtlichen Lehrbuchliteratur regelmig historisch argumentiert wird.9 Vor der Deutschen Reichseinheit 1871 verhinderte die Existenz vieler deutscher Einzelstaaten, dass Gesetze mit einheitlichem Geltungsanspruch fr alle deutsche Staaten von einer Zentralgewalt erlassen wurden. In den deutschen Einzelstaaten galt unterschiedliches Recht. Diese Rechtszersplitterung war im Handelsrecht besonderes hinderlich, da Handel sich nicht nur innerhalb von politischen Grenzen abspielt, sondern diese regelmig berschreitet. Deshalb wurde 1861 das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch (ADHGB) ausgearbeitet und auf dem Wege der Parallelgesetzgebung von den allermeisten deutschen Einzelstaaten je fr sich erlassen. Nach der Reicheinheit 1871 galt das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch (ADHGB) als Reichsrecht zunchst fort.
In der Schnfelder-Gesetzessammlung wird zum Teil durch Funoten bei den Vorschriften des Brgerlichen Gesetzbuchs (BGB) auf handelsrechtliche Sonderregelungen ausdrcklich hingewiesen (z.B. Hinweis auf 350 HGB in der Funote bei 766 BGB). Wo solche Funoten fehlen und sofern die geltenden Prfungsordnungen dies erlauben, kann es sich empfehlen, handschriftlich Paragraphenhinweise in den Gesetzestext des Brgerlichen Gesetzbuchs (BGB) einzutragen (z.B. Hinweis auf 366 HGB bei 932 ff. BGB). 7 Da handelsrechtliche Vorschriften grundstzlich nur auf Kauleute anwendbar sind, setzt dies den sicheren Umgang mit den Kaufmannstatbestnden der 1 ff. HGB und mit der Lehre vom Scheinkaufmann voraus (dazu unten 3, ab S. 10). 8 Dafr sind neben der Beherrschung der juristischen Auslegungsmethodik Grundkenntnisse zu den handelsrechtlichen Vorschriften erforderlich (dazu unten 4 bis 10, ab S. 17). 9 So ist z.B. bei Karsten Schmidt, HandelsR, 29 III 3 a (S. 807 ff.) zur Auslegung des Begriffes unverzglich in 377 I HGB zu lesen: Unverzglich bedeutet nach der herrschenden Auffassung dasselbe wie bei 121 BGB: ohne schuldhaftes Zgern. Das Verschulden des Kufers ist nun allerdings ein unsicheres Merkmal. Eine Subjektivierung des Merkmals unverzglich ist dem Normzweck des 377 HGB abtrglich, aber hier kann der von Canaris im Zusammenhang mit 362 HGB herausgearbeitete Risikogedanke fr objektive Merkmale sorgen []. Der Zug zur Objektivierung entspricht dem Gesetzeswillen. Schon das ADHGB, das naturgem nicht auf 121 BGB Bezug nahm, sprach von unverzglich und meinte alsbald. 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim
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Ab 1894 wurde begonnen, an dem Nachfolgegesetz fr das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch (ADHGB), dem Handelsgesetzbuch (HGB), zu arbeiten. Hintergrund war, dass die erste einheitliche Kodifizierung des Brgerlichen Rechts, das Brgerliche Gesetzbuch (BGB), am 1. Januar 1900 in Kraft treten sollte und man die Anpassung des Handelsrechts an das Brgerliche Gesetzbuch (BGB) fr notwendig hielt. Als problematisch sollte sich spter erweisen, dass die Arbeiten am Brgerlichen Gesetzbuch (BGB) im Jahre 1894 noch nicht abgeschlossen waren, so dass die gewnschte Abstimmung zwischen Brgerlichem Gesetzbuch (BGB) und Handelsgesetzbuch (HGB) nicht immer zufriedenstellend erreicht werden konnte. Das Handelsgesetzbuch (HGB) trat am 1. Januar 1900 gleichzeitig mit dem Brgerlichen Gesetzbuch (BGB) in Kraft. Das Handelsgesetzbuch (HGB) gilt bis heute. Es hat seit 1900 allerdings zahlreiche Reformen erfahren. Die aus heutiger Sicht wichtigste erfolgte durch das Handelsrechtsreformgesetz vom 22. Juni 1998. Dieses brachte insbesondere eine grundlegende Reform des Kaufmannsbegriffs ( 1 ff. HGB) mit sich. 3 Kaufmannseigenschaft: 1 ff. HGB* Ausgangspunkt fast aller10 Sonderregeln ist der in den 1 ff. HGB enthaltene Kaufmannsbegriff. Hier sind zwei groe Gruppen von Kaufleuten zu unterscheiden: Kaufleute kraft Handelsgewerbes (dazu unten I) Kaufleute kraft Rechtsform (dazu unten II)

I. Kaufmann kraft Handelsgewerbes 1. Ist-Kaufmann = Kaufmann per Gesetz: 1 HGB Seit der Modernisierung des Handelsgesetzbuchs (HGB) durch das Handelsrechtsreformgesetz vom 22. Juni 1998 ist gem 1 I HGB jeder Kaufmann, der ein (beliebiges) Handelsgewerbe betreibt.11 Der Begriff des Handelsgewerbes ist in 1 II HGB definiert. Liegen dessen Voraussetzungen vor, so ist der entsprechende Gewerbetreibende per Gesetz Kaufmann (Ist-Kaufmann). Die an den Kaufmannsbegriff anknpfenden Regeln kommen in diesem Fall auch dann zur Anwendung, wenn der Gewerbetreibende seiner Pflicht zur Eintragung im
Vgl. zum Kaufmannsbegriff Karsten Schmidt, HandelsR, 9 und 10 (S. 277 ff.); Canaris, HandelsR, 2 und 3 (S. 19 ff.); Hbner, HandelsR, 1 B (S. 8 ff.); Brox/Henssler, HandelsR, 2 bis 4 (S. 15 ff.). 10 Anderes gilt z.B. fr 310 I und III BGB, wo nicht an den Begriff des Kaufmanns, sondern an den des Unternehmers (vgl. 14 BGB) angeknpft wird. Auch das UN-Kaufrecht (CISG) stellt nicht auf die Kaufmannseigenschaft der Vertragsparteien ab (Art. 1 III CISG), sondern darauf, dass Ware nicht fr den persnlichen Gebrauch oder den Gebrauch in der Familie oder im Haushalt gekauft wird (Art. 2 lit. a CISG). 11 Zuvor gab es in 1 II HGB a.F. einen Katalog von im Einzelnen aufgefhrten Grundhandelsgewerben, die die Kaufmannseigenschaft begrndeten (danach war z.B. ein Hndler von beweglichen Waren Kaufmann, nicht aber ein Bauunternehmer). Trotz der Modernisierung durch das Handelsrechtsreformgesetz vom 22. Juni 1998 ist die Orientierung am Handels-Recht und Kauf-Mannsbegriff antiquiert; vgl. Karsten Schmidt, HandelsR, 9 I (S. 277 f.). 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim
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Handelsregister ( 29 HGB) nicht nachkommt. Die Prfungspunkte fr den Ist-Kaufmann ergeben sich aus 1 II HGB: Gewerbebetrieb (dazu unten a) Erforderlichkeit eines in kaufmnnischer Weise eingerichteten Geschftsbetriebs (dazu unten b)

a) Gewerbebetrieb Gewerbebetrieb im Sinne von 1 II HGB ist die organisierte Einheit sachlicher und personeller Mittel, mit deren Hilfe der Inhaber des Betriebs eine erkennbar planmige, auf Dauer angelegte selbststndige und nicht freiberufliche, wissenschaftliche oder knstlerische anbietende Ttigkeit an einem Markt mit Gewinnerzielungsabsicht, str.

ausbt. Nur eine erkennbar planmige, auf Dauer angelegte Ttigkeit kann ein Gewerbe begrnden.12 Zum Teil wird auch formuliert, die Ttigkeit msse auf den Abschluss einer Vielzahl von Geschften gerichtet sein.13 Ein Gewerbe betreibt deshalb nicht, wer als Werksangehriger eines Automobilherstellers jhrlich seinen Jahreswagen weiterverkauft, wer wegen einer Haushaltsauflsung Gegenstnde auf einem Flohmarkt anbietet oder wer gelegentlich an der Brse spekuliert. Nicht notwendig ist hingegen, dass die Ttigkeit ununterbrochen ausgebt wird, dass sie auf unbestimmte Dauer angelegt ist oder dass sie die Haupteinnahmequelle darstellt. Deshalb sind beispielsweise ein gastronomischer Saisonbetrieb, ein Verkaufsstand whrend einer Fuballweltmeisterschaft und ein von einem Rechtsanwalt nebenberuflich betriebenes Antiquariat durchaus Gewerbebetriebe. Die Ttigkeit muss selbststndig sein.14 Damit ist nicht wirtschaftliche, sondern rechtliche Selbststndigkeit gemeint. Das Merkmal dient der Abgrenzung zum Arbeitnehmer, der nicht Kaufmann ist. Bei der Prfung des Merkmals kann 84 I 2 HGB herangezogen werden. Erforderlich ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstnde des Einzelfalls. Dabei sprechen fr die Selbststndigkeit insbesondere eine nur eingeschrnkte Weisungsgebundenheit, eine weitgehende Freiheit bei der Bestimmung der Arbeitszeiten, das Tragen eines unternehmerischen Risikos und das Vorhandensein von selbst ausgesuchtem eigenem Personal. Gegen die Selbststndigkeit sprechen hingegen etwa genaue Vorgaben in Bezug auf Ttigkeitsort und Arbeitszeiten, die Eingliederung in die betriebliche Organisationsstruktur, die Vorgabe fester Urlaubszeiten und eine Genehmigungspflicht fr Nebenttigkeiten. Eine Ausnahme gilt traditionellerweise fr freiberufliche, wissenschaftliche und knstlerische Ttigkeiten. Diese Ttigkeiten werden, auch wenn sie selbststndig ausgebt werden, nicht als selbststndige Ttigkeiten im Sinne des Gewerbebegriffes angesehen. Die Ausnahme lsst sich nur historisch
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Hierzu Karsten Schmidt, HandelsR, 9 IV 2 c (S. 288). Canaris, HandelsR, 2 Rdn. 6 (S. 20 f.). 14 Hierzu Karsten Schmidt, HandelsR, 9 IV 2 a (S. 281 ff.). 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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rechtfertigen. Freiberuflich in diesem Sinne sind insbesondere rzte, Rechtsanwlte, Steuerberater, Architekten und Vermessungsingenieure ttig, nicht aber Apotheker. Ein Gewerbe betreibt nur, wer eine Ttigkeit an einem Markt anbietet.15 Das setzt zunchst das Auftreten an einem Markt voraus. An einem Markt tritt auf, wer nach auen erkennbar am Abschluss von Rechtsgeschften interessiert ist. Deshalb reicht beispielsweise die bloe Verwaltung eigener Vermgenswerte nicht aus. Weiter ist erforderlich, dass der Marktauftritt anbietender Natur ist. Wer Leistungen nur nachfragt ist Verbraucher und betreibt somit kein Gewerbe. Nach der herkmmlichen, immer noch verbreiteten Ansicht muss eine Ttigkeit mit Gewinnerzielungsabsicht betrieben werden, um ein Gewerbe begrnden zu knnen. Eine im Vordringen befindliche Auffassung hat dieses Erfordernis hingegen ersatzlos aufgegeben. Der Meinungsstreit spielt in der Praxis vor allem bei ffentlichen Versorgungsunternehmen eine Rolle, da hufig zweifelhaft ist, ob diese mit Gewinnerzielungsabsicht betrieben werden. Nach heute h.M. ist die frher berwiegend geforderte Zulssigkeit der Ttigkeit fr den Gewerbebegriff nicht erforderlich (vgl. auch 7 HGB). Zwar mag der Registerrichter die Eintragung einer verbotenen Ttigkeit als Gewerbe ablehnen knnen. Die handelsrechtlichen Sondervorschriften sind aber auch dann anwendbar, wenn ein Gewerbe unerlaubt betrieben wird.

b) Erforderlichkeit eines in kaufmnnischer Weise eingerichteten Geschftsbetriebs Ein in kaufmnnischer Weise eingerichteter Geschftsbetrieb ist durch seine Organisation, vor allem aber durch eine kaufmnnische Buchfhrung charakterisiert. Im Rahmen der Prfung des 1 II HGB kommt es nicht darauf an, ob der fragliche Gewerbebetrieb diese Charakteristika tatschlich aufweist, sondern darauf, ob er sie aufweisen sollte. Letzteres hngt nach 1 II HGB von Art und Umfang des Unternehmens ab. Mit Art des Unternehmens sind qualitative Kriterien gemeint, z.B.: Natur und Vielfalt der erbrachten Leistungen und der Geschftsbeziehungen, Art des Kundenkreises. Beim Umfang des Unternehmens geht es um dessen Gre, also um quantitative Kriterien, z.B.: Gre des Anlage- und Betriebskapitals, Umsatzvolumen, Zahl der Beschftigten. Entscheidend ist, ob nach einer Gesamtschau dieser Kriterien ein in kaufmnnischer Weise eingerichteter Geschftsbetrieb erforderlich erscheint. Fall Nr. 1 Holzhandel Eine Ausnahme gilt gem 3 I HGB fr Betriebe der Land- und Forstwirtschaft. Diese knnen die Ist-Kaufmann-Eigenschaft i.S.v. 1 HGB nicht begrnden.

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Hierzu Karsten Schmidt, HandelsR, 9 IV 2 b (S. 283 ff.). 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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2. Kann-Kaufmann = Kaufmann kraft freiwilliger Eintragung a) Kleingewerbetreibende: 2 HGB Wenn das Gewerbe nach Art und Umfang keinen in kaufmnnischer Weise eingerichteten Geschftsbetrieb erfordert (Kleingewerbetreibender), ist der Geschftsinhaber kein Kaufmann per Gesetz (vgl. 1 II HGB). Er ist nur berechtigt, nicht aber verpflichtet, sich im Handelsregister eintragen zu lassen ( 2 Satz 2 HGB). Lsst er sich eintragen, dann wird er dadurch Kaufmann ( 2 Satz 1 HGB). Er hat die Mglichkeit, sich spter auch wieder aus dem Handelsregister lschen zu lassen ( 2 Satz 3 HGB). Man kann ihn deshalb salopp als KannKaufmann mit Rckfahrkarte bezeichnen. Zu prfen sind: Gewerbebetrieb (vgl. oben 3 I 1 a, S. 11 f.) Eintragung im Handelsregister Flle Nr. 2 und 3 Altstadtkneipe I und II

b) Land- und forstwirtschaftliches Unternehmen: 3 HGB Ein land- und forstwirtschaftliches Unternehmen ist nicht schon per Gesetz Kaufmann ( 3 I HGB; vgl. oben 3 I 1 b, S. 12). Es besteht allerdings die Mglichkeit der Eintragung, wenn das Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmnnischer Weise eingerichteten Geschftsbetrieb erfordert ( 3 II HGB). Erfolgt die Eintragung, kann sie anders als bei den Kleingewerbetreibenden des 2 HGB (vgl. oben 3 I 2 a, S. 13) nicht wieder rckgngig gemacht werden ( 3 II HGB). Man kann also von einem Kann-Kaufmann ohne Rckfahrkarte sprechen. Zu prfen sind: land- oder forstwirtschaftliches Unternehmen Erforderlichkeit eines in kaufmnnischer Weise eingerichteten Geschftsbetriebs (vgl. oben 3 I 1 b, S. 12) Eintragung im Handelsregister

c) Vermgensverwaltende oHG/KG Durch das Handelsrechtsreformgesetz vom 22. Juni 1998 ist fr eine Gesellschaft, die nur eigenes Vermgen verwaltet und die damit kein Gewerbe i.S.v. 1 HGB betreibt (vgl. oben 3 I 1 a, S. 11), durch 105 II HGB die Mglichkeit geschaffen worden, sich freiwillig als offene Handelsgesellschaft (oHG) bzw. als Kommanditgesellschaft (KG; vgl. 161 II HGB) eintragen zu lassen. Die Regeln des 2 Satz 2 und 3 HGB finden gem 105 II 2 HGB entsprechende Anwendung, so dass man auch hier von einem Kann-Kaufmann mit Rckfahrkarte sprechen kann. Zu prfen sind: offene Handelsgesellschaft (oHG) oder Kommanditgesellschaft (KG) Verwaltung eigenen Vermgens Eintragung im Handelsregister

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II. Kaufmann kraft Rechtsform (= Formkaufmann i.S.v. 6 HGB) Einige Privatrechtssubjekte sind schon kraft Rechtsform als Kaufleute einzustufen. Gem 6 I HGB finden die fr Kaufleute geltenden Vorschriften auch auf die Handelsgesellschaften Anwendung. Dabei sind im Handelsgesetzbuch (HGB) selbst nur die Personenhandelsgesellschaften, und zwar die offene Handelsgesellschaft (oHG) und die Kommanditgesellschaft (KG) geregelt. Bei Ihnen muss grundstzlich geprft werden, ob sie ein Handelsgewerbe i.S.v. 1 HGB betreiben. Nur dadurch oder durch Eintragung als oHG oder KG im Handelsregister werden sie zur Handelsgesellschaft. Anderes gilt fr die auerhalb des Handelsgesetzbuchs (HGB) geregelten Handelsgesellschaften die Aktiengesellschaft (AG), die Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA) und die Gesellschaft mit beschrnkter Haftung (GmbH) sowie fr die Genossenschaft, die per Gesetz Formkaufleute sind. Ob sie ein Handelsgewerbe oder berhaupt ein Gewerbe betreiben, ist irrelevant. Bei diesen Gesellschaftsformen erledigt sich daher eine genauere Prfung anhand der oben (vgl. 3 I 1, S. 10 ff.) dargestellten Kriterien fr die Kaufmannseigenschaft. Die Eigenschaft als Formkaufmann ergibt sich aus den nachfolgend aufgefhrten Vorschriften der jeweiligen Spezialgesetze (ggf. i.V.m. 6 I HGB16): fr die Aktiengesellschaft (AG) aus 3 I AktG fr die Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA) aus 278 III, 3 I AktG fr die Gesellschaft mit beschrnkter Haftung (GmbH) aus 13 III GmbHG fr die eingetragene Genossenschaft (eG) aus 17 II GenG

Voraussetzung ist jeweils die Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister, durch die die Gesellschaft als juristische Person berhaupt erst entsteht (= konstitutive Handelsregistereintragung; dazu unten 5 I, S. 21). Fall Nr. 4 Rechtsanwalts-GmbH

III. Kaufmann kraft Eintragung = Fiktivkaufmann ( 5 HGB) Ist ein Rechtstrger17 im Handelsregister eingetragen, so untersteht er gem 5 HGB dem Handelsrecht und kann nicht geltend machen, dass das betriebene Geschft kein Handelsgewerbe sei, also insbesondere nach Art und Umfang keinen in kaufmnnischer Weise eingerichteten Geschftsbetrieb i.S.v. 1 II HGB erfordere. Der Rechtsverkehr kann sich also im Fall der Eintragung auf die Anwendbarkeit der Sonderregeln des Handelsrechts verlassen. Voraussetzungen der Norm sind:
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Gem 3 I AktG ist die AG und gem 13 III GmbHG ist die GmbH Handelsgesellschaft im Sinne des HGB. Als Handelsgesellschaften sind sie gem 6 I HGB Formkaufleute. Die eingetragene Genossenschaft (eG) ist nicht Handelsgesellschaft. Daher findet 6 I HGB keine Anwendung. Aber 17 II GenG bestimmt unmittelbar, dass die Genossenschaften als Kaufleute im Sinne des Handelsgesetzbuches (HGB) gelten. 17 Rechtstrger ist der Oberbegriff fr alle natrlichen und juristischen Personen und Personenvereinigungen, die Trger von Rechten und Pflichten sein knnen. 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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Eintragung im Handelsregister Gewerbebetrieb (vgl. oben 3 I 1 a, S. 11), str. Seit der Neufassung der Kaufmanns-Tatbestnde durch das Handelsrechtsreformgesetz vom 22. Juni 1998 luft die Vorschrift praktisch leer. Frher waren Kleingewerbe nach 2, 4 HGB a.F. nicht eintragungsfhig. Hier half 5 HGB, weil er die Anwendbarkeit der handelsrechtlichen Sonderregeln fr den Fall sicherte, dass ein solches kleingewerbliches Unternehmen dennoch zu Unrecht eingetragen war. Heute besteht fr Kleingewerbe ohnehin die Mglichkeit der Eintragung nach 2 HGB, so dass es des 5 HGB bei einem eingetragenen Kleingewerbetreibenden zur Sicherung der Anwendbarkeit der handelsrechtlichen Sonderregeln nicht mehr bedarf.18 Umstritten ist, ob 5 HGB auf Flle angewendet werden kann, in denen ein Betrieb eingetragen, dieser aber nicht Gewerbebetrieb i.S.v. 1 HGB ist.19

IV. Scheinkaufmann kraft tatschlichen Verhaltens Der Scheinkaufmann kraft tatschlichen Verhaltens ist gesetzlich nicht geregelt.20 Bei dieser Rechtsfigur geht es um einen Anwendungsfall der allgemeinen Rechtsscheinhaftung. Danach muss sich ein im Rechtsverkehr auftretendes Rechtssubjekt einen von ihm veranlassten Rechtsschein 21 zurechnen lassen, auf den sich ein Geschftsgegner verlassen hat (vgl. aus dem Stellvertretungsrecht z.B. die Anscheinsvollmacht). Derjenige, der aufgrund seines Verhaltens beim Geschftsgegner den Rechtsschein erweckt, Kaufmann zu sein, kann sich spter nicht auf die fehlende Kaufmannseigenschaft und damit auf die fehlende Anwendbarkeit der handelsrechtlichen Sonderregeln berufen. Zu prfen sind: Rechtsschein des Kaufmanns Zurechenbarkeit des Rechtsscheins Entschlieung des Geschftsgegners im Vertrauen auf die Kaufmannseigenschaft Gutglubigkeit des Geschftsgegners

Es muss der Rechtsschein des Kaufmanns bestehen. Ob dies der Fall ist, bestimmt sich aus der objektivierten Sicht des Geschftsgegners, der sich im konkreten Fall auf die Anwendbarkeit handelsrechtlicher Vorschriften beruft. Mageblich ist also ebenso wie bei der Auslegung von Willenserklrungen nach 133, 157 BGB der objektive Empfngerhorizont. Bei der Beurteilung, ob nach dem objektiven Empfngerhorizont der Rechtsschein des Kaufmanns besteht, ist Vorsicht geboten. Erforderlich ist ein Verhalten, das nur durch die (unrichtige) Annahme, es mit einem Kaufmann zu tun zu haben, erklrbar wird, z.B.: Firmierung mit dem Zusatz eingetragener Kaufmann, e.K., e.Kfm., e.Kfr. oder AG oder GmbH

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Karsten Schmidt, HandelsR, 10 III 1 b (S. 299); a.A. Canaris, HandelsR, 3 Rdn. 48 ff. (S. 39 f.): 5 HGB und nicht 2 HGB komme zur Anwendung, wenn der Kleingewerbetreibende keine bewusste Wahl getroffen, sondern irrtmlich angenommen habe, unter 1 II HGB zu fallen und damit zur Eintragung verpflichtet gewesen zu sein; vgl. zu dieser Kontroverse Schulze-Osterloh, ZIP 2007, 2390 ff. 19 Dafr Karsten Schmidt, HandelsR, 10 III 2 b (S. 300 f.); dagegen Canaris, HandelsR, 3 Rdn. 56 (S. 41). 20 Zum Scheinkaufmann eingehend Canaris, HandelsR, 6 Rdn. 7 ff. (S. 72 ff.); Karsten Schmidt, HandelsR, 10 VIII (S. 323 ff.). 21 Rechtsschein = Schein des Bestehens eines bestimmten Rechtsverhltnisses. 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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(vgl. 19 I HGB); Zeichnung eines Bevollmchtigten mit ppa oder per Prokura (vgl. 48 I HGB). Die Zurechenbarkeit des Rechtsscheins ist immer dann zu problematisieren, wenn der Nichtkaufmann den Rechtsschein des Kaufmanns nicht durch eigenes Verhalten gesetzt hat. In diesem Fall stellt sich die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Nichtkaufmann sich das rechtsscheinsetzende Verhalten eines Dritten zurechnen lassen muss. Erforderlich ist, dass der Nichtkaufmann das Verhalten des Dritten htte verhindern knnen. Das setzt voraus, dass er mit dem Verhalten htte rechnen mssen und dass es ihm mglich und zumutbar gewesen wre, das Verhalten zu verhindern. Hat der Nichtkaufmann den Rechtsschein durch eigenes Verhalten gesetzt, so ist die Zurechenbarkeit des Rechtsscheins nur dann zu problematisieren, wenn der Nichtkaufmann nicht voll geschftsfhig i.S.v. 104 ff. BGB ist. Ob die Zurechnung in einem solchen Fall erfolgen kann, ist umstritten.22 Der Nichtkaufmann wird nur im Falle einer Entschlieung des Geschftsgegners im Vertrauen auf die Kaufmannseigenschaft wie ein Kaufmann behandelt. Dabei sind an das Vertrauen und seine Kausalitt keine zu strengen Anforderungen zu stellen. Es gengt, wenn der Dritte davon ausgeht, es sei alles in Ordnung und wenn bei Kenntnis des wahren Sachverhalts typischerweise mit einer anderen Entscheidung zu rechnen wre.23 Umstritten ist, ob der Geschftsgegner diese Voraussetzungen zu beweisen hat24 oder ob eine Beweislastumkehr zu Lasten des Nichtkaufmanns eingreift.25 An der Gutglubigkeit des Geschftsgegners fehlt es nicht nur dann, wenn dieser positive Kenntnis davon hat, dass er es mit einem Nichtkaufmann zu tun hat. Auch grob fahrlssige Unkenntnis macht den Geschftsgegner bsglubig. Nach einer allerdings umstrittenen Ansicht begrndet selbst die einfach fahrlssige Unkenntnis des Geschftsgegners dessen Bsglubigkeit.26 Fall Nr. 5 Der vertrauensselige Nichtkaufmann

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Nach Canaris, HandelsR, 6 Rdn. 70 (S. 92) gilt der allgemeine Grundsatz, dass der Schutz des nicht voll Geschftsfhigen stets Vorrang vor dem Vertrauensschutz im Handelsrecht habe. Nach Karsten Schmidt, HandelsR, 10 VIII 3 a bb (S. 329) gibt es einen solchen allgemeinen Grundsatz nicht. 23 Karsten Schmidt, HandelsR, 10 VIII 3 b bb (S. 330). 24 BGHZ 17, 14; BGH NJW 1966, 1915; Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl. 2008, 5 Rdn. 13. 25 Canaris, HandelsR, 6 Rdn. 77 (S. 93). 26 So Canaris, HandelsR, 6 Rdn. 71 (S. 92) mit Verweis auf 173, 405 BGB; a.A. Karsten Schmidt, HandelsR, 10 VIII 3 b aa (S. 329 f.).

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4 Firmenrecht: 17 ff. HGB* I. Die Firma als Name 17 HGB besagt:


(1) Die Firma eines Kaufmanns ist der Name, unter dem er im Handel seine Geschfte betreibt und die Unterschrift abgibt. (2) Ein Kaufmann kann unter seiner Firma klagen und verklagt werden.

Wenn man laienhaft davon spricht Ich gehe in die Firma, dann hat das mit dem handelsrechtlichen Begriff der Firma nichts zu tun. Die handelsrechtliche Firma ist nur ein Name, nicht aber das Unternehmen als solches. Die folgenden Begriffe sind streng zu unterscheiden: Unternehmen meint die organisierte Einheit sachlicher und personeller Mittel, mit deren Hilfe der Inhaber des Unternehmens am Wirtschaftsverkehr teilnimmt. Stellt sich die Teilnahme am Wirtschaftsverkehr als erkennbar planmige, auf Dauer angelegte, selbststndige, anbietende Ttigkeit an einem Markt (mit Gewinnerzielungsabsicht, str.) dar, ist das Unternehmen ein Gewerbebetrieb (vgl. oben 3 I 1 a, S. 11 f.). Erfordert das Unternehmen zudem einen in kaufmnnischer Weise eingerichteter Geschftsbetrieb (vgl. oben 3 I 1 b, S. 12), ist das Unternehmen ein Handelsgewerbe. Das Unternehmen ist als solches nicht rechtsfhig. Es ist ein Rechtsobjekt, das einem (rechtsfhigen) Rechtssubjekt zugeordnet ist. Unternehmenstrger ist das Rechtssubjekt, dem das Unternehmen zugeordnet ist. Da der Unternehmenstrger somit rechtsfhig sein muss, kommen nur natrliche und juristische Personen sowie (teil-)rechtsfhige Personenvereinigungen in Betracht. Unter den Voraussetzungen der 1 ff. HGB ist der Unternehmenstrger Kaufmann (vgl. oben 3, S. 10 ff.). Firma ist der Name, den der kaufmnnische Unternehmenstrger im Wirtschaftsverkehr verwendet. Die Firma dient der Identifizierung des Unternehmens. Sie ist nicht mit der Marke zu verwechseln. So ist Mercedes Benz z.B. eine Marke, Daimler AG hingegen die Firma des Unternehmens, das Inhaber dieser Marke ist.

II. Sach-, Personal- und Phantasiefirmen Vor dem Handelsrechtsreformgesetz vom 22. Juni 1998 war das Firmenrecht sehr streng. Aktiengesellschaften durften nur Sachfirmen (z.B. Hamburger Erdlhandels AG) benutzen, bei Einzelkaufleuten musste die Firma Vor- und Zuname enthalten (z.B. Winfried Obermeier Eisenwaren), bei Personengesellschaften musste der Name mindestens eines Gesellschafters enthalten sein (z.B. Petersen & Co. Schiffsbedarf KG), eine GmbH durfte eine Personal- oder Sachfirma (z.B. Bonner Verkehrsbetriebe GmbH oder Malerbetrieb Jrgen Jeske GmbH), aber keine Phantasiefirma (z.B. Intrac GmbH) haben. Durch das Handelsrechtsreformgesetz vom 22. Juni 1998 wurden diese Vorschriften grundlegend reformiert, um deutsche Unter*

Vgl. zum Firmenrecht Karsten Schmidt, HandelsR, 12 (S. 338 ff.); Canaris, HandelsR, 10 und 11 (S. 181 ff.); Hbner, HandelsR, 3 A und B (S. 70 ff.); Brox/Henssler, HandelsR, 7 (S. 58 ff.). 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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nehmen nicht lnger in das enge Korsett des strengen Firmenrechts zu zwingen. Nach neuem Firmenrecht sind generell Personal-, Sach- oder Phantasiefirmen zulssig. Im Hinblick auf die Namensfunktion der Firma ist allerdings erforderlich, dass es sich um eine wrtliche und artikulierbare Bezeichnung handelt,27 die keine Bildzeichen enthlt.28

III. Firmengrundstze Der Unternehmer ist damit aber nicht vllig frei in der Wahl der Firma. Es sind vielmehr fr die Bildung der Firma eines Kaufmanns nach 17 ff. HGB bestimmte Firmengrundstze zu beachten: Kennzeichnungsfhigkeit ( 18 I HGB) Unterscheidungskraft ( 18 I HGB) Firmenwahrheit = keine Irrefhrung ( 18 II HGB) Rechtsformzusatz bei allen Unternehmenstrgern ( 19 HGB) Firmenausschlielichkeit = Firmenunterscheidbarkeit ( 30 I HGB)

Die beiden Grundstze des 18 I HGB, die Kennzeichnungsfhigkeit und die Unterscheidungskraft, liegen eng beieinander. Die Kennzeichnungsfhigkeit stellt mehr darauf ab, ob die Firma fr sich genommen einprgsam und merkbar ist, die Unterscheidungskraft darauf, ob dies in Abgrenzung zu anderen Firmen der Fall ist. Den Grundstzen ist z.B. nicht Genge getan bei sinnloser Aneinanderreihung gleichfrmiger Buchstaben (A.A.A.A.A.A. GmbH)29, bei schlichter Gattungsangabe (Handelsgesellschaft)30 oder bei verbreiteten Familiennamen (Malerbetrieb Mller). Fall Nr. 6 Auskunft (un)limited In 18 II HGB ist der Grundsatz der Firmenwahrheit (= Verbot der Irrefhrung) normiert. Er enthlt das allgemeine und umfassende Verbot, eine Firma so zu whlen, dass durch sie oder ihre Teile das Publikum oder andere Interessierte ber Art, Umfang oder sonstige Verhltnisse des Handelsgeschfts irregefhrt werden.31 Verboten sind somit Bezeichnungen wie Brotfabrik fr eine Bckerei, Hamburger Kaffeelager fr ein einfaches Genussmittelgeschft, Euro-Spirituosen fr einen kleinen Getrnkehandel und die Verwendung des Namen einer nicht mit dem Unternehmen verbundenen Person. Ebenso unzulssig ist die Verwendung eines Zusatzes in der Firma, der auf eine andere als die tatschlich vorliegende Rechts-

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Artikulierbarkeit in diesem Sinne setzt nicht voraus, dass die Firma als Wort aussprechbar ist. Die phonetische Aussprechbarkeit gengt. Deshalb ist die Firma HM&A GmbH & Co. KG (HM&A = phonetisch: Ha Em und A) zulssig (BGH, ZIP 2009, 168 ff.). 28 Nach BayObLG NJW 2001, 2337 ist deshalb z.B. eine Firma, die das Zeichen @ enthlt (D@B-GmbH) nicht eintragungsfhig; a.A. LG Berlin, NZG 2004, 532. 29 OLG Frankfurt NJW 2002, 2400. 30 Nach BayObLG DB 2003, 2382 ist auch die Bezeichnung Profi-Handwerker GmbH nicht ausreichend. Demgegenber besitzt die Bezeichnung Autodienst-Berlin nach Ansicht des KG Berlin GmbHR 2008, 146 ausreichende Kennzeichnungsfhigkeit; kritisch hierzu der Kommentar von Schulte, GmbHR 2008, R 33 f. 31 Baumbach/Hopt, a.a.O. (Fn. 24), 18 Rdn. 9. 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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form hindeutet. 32 Mit dem Grundsatz der Firmenwahrheit zu vereinbaren ist hingegen die (alleinige) Aufnahme des Namens eines Kommanditisten in die Firma einer KG.33 Die Erforderlichkeit des Rechtsformzusatzes bei allen Unternehmenstrgern, trgt dem Umstand Rechnung, dass nach neuem Firmenrecht nicht mehr allein anhand der Bildung der Firma (z.B. Sach- oder Personalfirma) erkennbar ist, welche Art Rechtstrger hinter der Firma steht. Daher muss nun der Einzelkaufmann oder die Einzelkauffrau den kennzeichnenden Zusatz e.K., e.Kfm. oder e.Kfr. verwenden ( 19 I Nr. 1 HGB), bei den Handelsgesellschaften des Handelsgesetzbuchs (HGB) sind die Bezeichnungen als offene Handelsgesellschaft, Kommanditgesellschaft bzw. die Abkrzungen oHG, KG zwingend ( 19 I Nr. 2 und 3 HGB). Eine Aktiengesellschaft ( 4 AktG), eine Kommanditgesellschaft auf Aktien ( 279 AktG) und eine Gesellschaft mit beschrnkter Haftung ( 4 GmbHG) 34 hatten schon immer die Gesellschaftsbezeichnung bzw. eine bliche Abkrzung (AG, KGaA, GmbH) in der Firma zu fhren. Fehlt der haftungsbeschrnkende Zusatz bei schriftlichen Vertragsschlssen, kann eine persnliche Haftung des handelnden Vertreters aus Rechtsscheinsgrundstzen eingreifen, weil im Schriftverkehr die vollstndige Firmenbezeichnung einschlielich Rechtsformzusatz anzugeben ist (vgl. 37a HGB37) und deshalb auch grundstzlich angegeben wird.38 Bei mndlichen Vertragsschlssen begrndet die Nichterwhnung der Haftungsbeschrnkung hingegen in aller Regel kein Vertrauen, weil der Geschftsverkehr insoweit dazu neigt, Firmenbezeichnungen in einer die Merkbarkeit und Aussprechbarkeit erleichternden Weise zu verkrzen. Ausnahmen sind aber denkbar.39 Fall Nr. 7 Nachlssigkeit Nach dem Grundsatz der Firmenausschlielichkeit (= Firmenunterscheidbarkeit) aus 30 I HGB muss sich jede neue Firma eines Kaufmanns von allen an demselben Ort oder in derselben Gemeinde bereits bestehenden und in das Handelsregister oder in das Genossenschaftsregister eingetragenen Firmen deutlich unterscheiden.

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Dies ist nach dem Urteil des LG Bremen GmbHR 2004, 186 nicht bei einer Firmierung als X & Co. GmbH der Fall. Eine Verwechslungsgefahr mit einer GmbH & Co. KG liege nicht vor. Ein verstndiger Verkehrsteilnehmer werde der Firmierung nur den Hinweis entnehmen, dass die GmbH mehr als einen Gesellschafter hat. 33 OLG Saarbrcken ZIP 2006, 1772. 34 Nach OLG Mnchen ZIP 2007, 771 gengt die Bezeichnung einer GmbH als gGmbH (fr gemeinntzige Gesellschaft mit beschrnkter Haftung) nicht den Anforderungen des 4 GmbHG, da sie die Gefahr begrnde, dass die Gesellschaft im Rechtsverkehr als Sonderform der GmbH angesehen werde und dass Unklarheit darber entstehe, ob und in welchem Umfang sie den fr die GmbH geltenden Regelungen, insbesondere ber die Haftung, unterliege. 37 Zu den Angaben auf Geschftsbriefen siehe sogleich unten S. 20. 38 Nach BGH ZIP 2007, 908 lst das Weglassen des haftungsbeschrnkenden Zusatzes hingegen grundstzlich keine persnliche Haftung der Gesellschafter oder der Gesellschaftsorgane aus; a.A. Altmeppen, ZIP 2007, 889, 893 ff. 39 Vgl. etwa OLG Saarbrcken, GmbHR 2009, 209, 210 f. (mndliche Benennung der Firmenbezeichnung bei telefonischer Bitte zur vollstndigen und richtigen Adressenangabe); OLG Naumburg NJW-RR 1997, 1324 und LG Wuppertal NJW-RR 2002, 178 (Geschftsfhrer weist sich mit einer Visitenkarte aus, auf der lediglich der Name der Firma ohne den Zusatz GmbH vermerkt ist).

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In 23 HGB ist der Grundsatz der Firmenbestndigkeit geregelt. Danach kann die Firma nicht ohne das Handelsgeschft, fr welches sie gefhrt wird, veruert werden. Auch hier ist allerdings die oben genannte Unterscheidung zwischen Firma und Marke zu beachten. Eine Marke (z.B. Land Rover, BMW) kann auch ohne den Betrieb veruert werden, nicht aber die Firma (z.B. Land Rover Deutschland GmbH, Bayerische Motoren Werke AG).

IV. Gebrauch unzulssiger Firmen Firmenschutz Gebraucht ein Kaufmann eine nach den vorgenannten Vorschriften unzulssige Firma, kann er gem 37 I HGB vom Registergericht zur Unterlassung des Firmengebrauchs durch Festsetzung von Zwangsgeld angehalten werden (registerrechtliches Firmenmissbrauchsverfahren). Auerdem knnen ihn Konkurrenten gem 37 II HGB gerichtlich auf Unterlassung in Anspruch nehmen. Daneben kommen Ansprche aus dem Namensrecht ( 12, 823, 1004 BGB), aus dem Markenrecht ( 15 MarkenG), aus dem Recht der unerlaubten Handlung ( 823 I, 1004 BGB) oder aus dem Recht des unlauteren Wettbewerbs ( 3, 8 ff. UWG) in Betracht. Fall Nr. 8 ESO Tankstelle

V. Angaben auf Geschftsbriefen Auf allen Geschftsbriefen des Kaufmanns, die an einen bestimmten Empfnger gerichtet sind, mssen seine Firma, der Rechtsformzusatz des 19 HGB (vgl. oben 4 III, S. 18 f.), der Ort seiner Handelsniederlassung, das Registergericht und die Nummer, unter der die Firma in das Handelsregister eingetragen ist, angegeben werden ( 37a HGB). Gleiche Pflichten bestehen fr die Handelsgesellschaften des Handelsgesetzbuchs (HGB), die offene Handelsgesellschaft (oHG) und die Kommanditgesellschaft (KG) gem 125a, 177a HGB, fr die Aktiengesellschaft (AG) gem 80 AktG, fr die Gesellschaft mit beschrnkter Haftung (GmbH) gem 35a GmbHG und fr die Genossenschaft gem 25a GenG. 5 Handelsregister* I. Allgemeine Grundlagen Das Handelsregister gibt Auskunft ber Tatsachen und Rechtsverhltnisse, die fr Dritte im Rechtsverkehr mit einem Unternehmen/Kaufmann von Bedeutung sind. Es wird bei den Amtsgerichten (Registergerichten) gefhrt. Das Handelsregister enthlt nur die wichtigsten Informationen, es dient nicht als PR-Instrument des Unternehmens/des Kaufmanns. Ins Handelsregister eingetragen werden knnen nur die eintragungsfhigen Tatsachen, also diejenigen Tatsachen, bei denen das Gesetz an irgendeiner Stelle ausdrcklich bestimmt, dass
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Vgl. zum Handelsregister Karsten Schmidt, HandelsR, 13 und 14 (S. 376 ff.); Canaris, HandelsR, 4-6 (S. 54 ff.); Hbner, HandelsR, 2 (S. 48 ff.); Brox/Henssler, HandelsR, 5 und 6 (S. 35 ff.). 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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sie eingetragen werden knnen. In aller Regel sind die eintragungsfhigen Tatsachen gleichzeitig auch eintragungspflichtig. So ist z.B. nach 53 I HGB die Erteilung der Prokura (vgl. 7 I 1, S. 32 ff.) vom Inhaber des Handelsgeschfts zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden, ebenso das Erlschen der Prokura ( 53 II HGB). Gem 29 HGB ist der Kaufmann verpflichtet, seine Firma ins Handelsregister eintragen zu lassen. Eintragungspflichtige Tatsachen finden sich fr die offene Handelsgesellschaft (oHG) z.B. in 106 f. HGB. Ausnahmsweise bestimmt das Gesetz, dass Tatsachen eingetragen werden knnen, aber nicht eingetragen werden mssen (z.B. 25 II, 28 II HGB40). Enthlt das Gesetz keine Bestimmung darber, dass eine bestimmte Tatsache einzutragen ist oder eingetragen werden kann, handelt es sich um eine eintragungsunfhige Tatsache. So kann z.B. ein Einzelkaufmann im Gegensatz zur Gesellschaft mit beschrnkter Haftung (GmbH) oder Aktiengesellschaft (AG) kein haftendes Eigenkapital eintragen lassen. Fr einen Kommanditisten kann gem 162 I HGB zwar die Hhe der Haftsumme (das Gesetz spricht von Einlage), nicht aber der Umstand eingetragen werden, dass die Einlage tatschlich geleistet wurde. Begrifflich sind deklaratorische und konstitutive Eintragungen zu unterscheiden: Deklaratorische Eintragungen sind solche, bei denen die Rechtswirkung von der Eintragung nicht abhngig ist. So hat z.B. ein Angestellter, dem Prokura ( 48 HGB) vom Geschftsinhaber erteilt worden ist, ab der Erteilung Vertretungsmacht in dem in 49 HGB genannten Umfang. Die sptere Eintragung der Prokura im Handelsregister ( 53 I HGB) sorgt nur noch fr eine Klarstellung nach auen. Sie wird deshalb deklaratorisch (= rechtsbesttigend) genannt. Deklaratorisch ist auch die Eintragung eines Kaufmanns i.S.v. 1 HGB. Erfordert das Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmnnischer Weise eingerichteten Geschftsbetrieb, ist der Inhaber schon kraft Gesetz Kaufmann (vgl. 3 I 1, S. 10 ff.). Die sptere Eintragung besttigt diese Rechtslage nur. Konstitutive Eintragungen sind hingegen solche, bei denen die Rechtswirkung erst mit der Eintragung beginnt. Dies ist z.B. bei den Kaufleuten der 2, 3 HGB der Fall. Der Kleingewerbetreibende oder das land- und forstwirtschaftliche Unternehmen wird erst zum Kaufmann, sobald die Eintragung im Handelsregister erfolgt ist. Ebenso ist die Eintragung einer Gesellschaft mit beschrnkter Haftung (GmbH) oder einer Aktiengesellschaft (AG) im Handelsregister konstitutiv (= rechtsbegrndend). Die Gesellschaft entsteht erst mit der Eintragung. Die Eintragungen im Handelsregister erfolgen in den Abteilungen A und B. In Abteilung A werden die Tatsachen ber Einzelkaufleute und die Personengesellschaften des Handelsgesetzbuchs (HGB) die offene Handelsgesellschaft (oHG) und die Kommanditgesellschaft (KG) , in Abteilung B die Angaben ber Krperschaften insbesondere Aktiengesellschaft (AG) und Gesellschaft mit beschrnkter Haftung (GmbH) eingetragen.

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Zu 25 II, 28 II HGB vgl. unten 6, S. 25 ff. 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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Das Handelsregister wird in aller Regel41 nur auf Antrag ttig, wobei fr die Antrge die Form des 12 HGB (elektronische Einreichung einer ffentlich beglaubigten Erklrung) zu beachten ist. Bis zum 31.12.2006 galt, dass das Gericht die Eintragungen im Handelsregister durch den Bundesanzeiger und durch mindestens ein anderes Blatt (z.B. eine Tageszeitung am Ort) bekanntzumachen hatte ( 10 HGB a.F.). Aufgrund der seit 1.1.2007 geltenden Fassung von 10 HGB erfolgt die Bekanntmachung inzwischen elektronisch auf www.handelsregister.de. Auf dieser Internetseite kann jedermann Einsicht in das Handelsregister nehmen;42 insbesondere kommt es nicht auf ein besonderes Interesse an der Einsichtnahme an ( 9 HGB).

II. Publizitt des Handelsregisters ( 15 HGB) Neben der reinen Information (Publikationsfunktion) und der Mglichkeit der Beweisfhrung (Beweisfunktion) dient das Handelsregister auch dem Schutz des Rechtsverkehrs (Schutzfunktion). Das Vertrauen derjenigen Personen, die sich auf die Richtigkeit des Handelsregisters verlassen, wird gem 15 HGB geschtzt (Publizitt des Handelsregisters).

1. Wirkung richtiger Eintragungen und Bekanntmachungen ( 15 II HGB) Zwar nicht in Klausuren, wohl aber in der Praxis ist 15 II HGB der Regelfall. Danach muss ein Dritter die (richtig) eingetragenen und bekanntgemachten Tatsachen gegen sich gelten lassen. Ist also z.B. im Handelsregister das Erlschen der Prokura eines vormaligen Prokuristen ordnungsgem eingetragen und bekanntgemacht worden und schliet der ehemalige Prokurist einen Monat spter noch ein Geschft im Namen des Kaufmanns/Unternehmens mit einem Dritten ab, dann kann sich der Dritte nicht mehr auf die vormalige Vertretungsmacht berufen. In 15 I und III HGB geht es hingegen um die kranken Flle, in denen die im Handelsregister verlautbarten Tatbestnde nicht mit der Wirklichkeit bereinstimmen:

2. Positive Publizitt In 15 III HGB ist die so genannte positive Publizitt geregelt:
Ist eine einzutragende Tatsache unrichtig bekanntgemacht, so kann sich ein Dritter demjenigen gegenber, in dessen Angelegenheiten die Tatsache einzutragen war, auf die bekanntgemachte Tatsache berufen, es sei denn, dass er die Unrichtigkeit kannte.

Bei 15 III HGB handelt es sich um eine Rechtsscheinsnorm, da sich ein Dritter auf den Rechtsschein einer unrichtigen Bekanntmachung berufen kann. Zu prfen sind:

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Eine Ausnahme ist z.B. die Lschung nach 141 ff. des Gesetzes ber die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG). 42 Vgl. zum elektronischen Handelsregister Mdl/Schmidt, ZIP 2008, 2332 ff. 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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eintragungspflichtige Tatsache unrichtige Bekanntmachung Zurechenbarkeit der Bekanntmachung, str. guter Glaube = keine Kenntnis des Dritten von der Unrichtigkeit

Voraussetzung ist zunchst, dass es um eine einzutragende, also um eine eintragungspflichtige Tatsache geht. Zum Begriff der eintragungspflichtigen Tatsache vgl. oben 5 I, S. 20. Erforderlich ist weiter die unrichtige Bekanntmachung der eintragungspflichtigen Tatsache. Auf die Unrichtigkeit oder Richtigkeit der Eintragung im Handelsregister kommt es nicht an. 15 III HGB greift somit ein, wenn eine unrichtige Bekanntmachung von einer richtigen Eintragung abweicht, wenn eine Eintragung berhaupt fehlt oder wenn sowohl Eintragung als auch Bekanntmachung unrichtig sind. In Sonderfllen sieht das Gesetz zwar die Eintragung einer Tatsache im Handelsregister, nicht aber die Bekanntmachung vor. So sind z.B. bei der Kommanditgesellschaft (KG) die Kommanditisten und der Betrag ihrer Einlage zur Eintragung im Handelsregister anzumelden ( 162 I HGB). Bei der Bekanntmachung der Eintragung der Gesellschaft sind hingegen keine Angaben zu den Kommanditisten zu machen ( 162 II HGB). Seit dem Jahr 2001 schliet das Gesetz deshalb ausdrcklich die Anwendbarkeit des 15 HGB aus ( 162 II Hs. 2 HGB). Im Gegensatz zur frheren Rechtslage kann sich der Rechtsverkehr also nicht mehr auf 15 HGB berufen, wenn ein Kommanditist insgesamt flschlich oder flschlich mit einer zu hohen Haftsumme (= Einlage) im Handelsregister eingetragen wird.43 Ob die alleinige Anknpfung des 15 III HGB an die Bekanntmachung rechtspolitisch berzeugend ist, wird bezweifelt.44 Zum Teil wird deshalb die analoge Anwendung von 15 III HGB auf die Flle unrichtiger Eintragung gefordert.45 Die h.L. lehnt die Analogie zwar ab, gelangt aber aufgrund der Anwendung ungeschriebener Ergnzungsstze zu 15 HGB, nach denen auch das Vertrauen in die falsche Eintragung zu schtzen ist, zum selben Ergebnis.46 15 III HGB wirkt nach der h.M. nur zu Lasten dessen, der sich die Bekanntmachung zurechnen lassen muss.47 Da es nur auf die Zurechnung der Bekanntmachung, nicht auf die Zurechnung von deren Unrichtigkeit ankommt, ist ausreichend, dass der Betroffene einen Eintragungsantrag selbst gestellt hat oder sich einen solchen (z.B. als Gesellschafter) zurechnen lassen muss. Auf die Unrichtigkeit des gestellten Antrags kommt es hingegen nicht an. Die Voraussetzung der Zurechenbarkeit der Bekanntmachung soll in erster Linie die Anwendung des 15 III HGB zu Lasten gnzlich Unbeteiligter vermeiden (z.B.: Der Markus Berger wird ohne sein Zutun anstelle des Marcus Berger als persnlich haftender Gesellschafter der A & B KG bekanntgemacht.).

Hinweis: Eine allgemeine Rechtsscheinhaftung wird dadurch natrlich nicht ausgeschlossen. Vgl. etwa Karsten Schmidt, ZIP 2002, 413. 45 Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl. 2008, 15 Rdn. 18. 46 Vgl. MnchKommHGB/Krebs, Band 1, 2. Aufl. 2005, 15 Rdn. 89, 101 ff. m.w.N. 47 Canaris, HandelsR, 5 Rdn. 51 (S. 67 ff.); die h.M. kritisierend Karsten Schmidt, HandelsR, 14 III 2 d (S. 408 ff.).
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Schlielich darf der Dritte keine Kenntnis von der Unrichtigkeit der bekanntgemachten Tatsache haben. Dies darf nicht dahingehend missverstanden werden, dass 15 III HGB voraussetze, dass der Dritte die Bekanntmachung gekannt und auf ihre Richtigkeit vertraut habe. 15 III HGB greift unabhngig von der Kenntnis des Dritten von der Bekanntmachung ein. Voraussetzung ist allein, dass der Dritte nicht positiv wei, dass die bekanntgemachte Tatsache unrichtig ist. Fall Nr. 9 Bse berraschung

3. Negative Publizitt Manche auslndische Rechtsordnungen beschrnken sich auf die vorgenannte positive Publizitt und schtzen damit nur den guten Glauben des Rechtsverkehrs an die im Handelsregister eingetragenen und bekanntgemachten Tatsachen. Das deutsche Recht geht mit der in 15 I HGB geregelten negativen Publizitt noch einen Schritt weiter. Die Vorschrift schtzt den Rechtsverkehr auch dann, wenn Tatsachen nicht eingetragen sind (daher negative Publizitt), die nach dem HGB eintragungspflichtig sind:
Solange eine in das Handelsregister einzutragende Tatsache nicht eingetragen und bekanntgemacht ist, kann sie von demjenigen, in dessen Angelegenheiten sie einzutragen war, einem Dritten nicht entgegengesetzt werden, es sei denn, dass sie diesem bekannt war.

Zu prfen sind: eintragungspflichtige Tatsache fehlende Eintragung im Handelsregister oder/und fehlende Bekanntmachung guter Glaube = keine Kenntnis des Dritten Aus dem Wortlaut des 15 I HGB (einzutragende Tatsache) ergibt sich, dass die negative Publizittswirkung nur bei eintragungspflichtigen Tatsachen48 greifen kann. Aus logischen Grnden kommt die Anwendung des 15 I HGB in erster Linie49 nur auf solche eintragungspflichtigen Tatsachen in Betracht, deren (hypothetische) Eintragung in das Handelsregister deklaratorisch50 wirken wrde. Ist eine Tatsache, deren Eintragung konstitutiv51 wirken wrde, nicht eingetragen, so entfaltet die Tatsache mangels Eintragung keine Wirkung. In einem solchen Fall bedarf es der Publizittswirkung des 15 I HGB deshalb nicht. Voraussetzung des 15 I HGB ist, dass Eintragung im Handelsregister oder/und Bekanntmachung fehlen. Entscheidend ist allein das Schweigen des Registers oder/und des Bekanntmachungsmediums. Dementsprechend ist es nicht erforderlich, dass gerade die dem
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Zum Begriff der eintragungspflichtigen Tatsache vgl. oben 5 I, S. 20. Theoretisch mag die Vorschrift auch bei konstitutiv wirkenden Eintragungen fr die Zeit zwischen Eintragung und Bekanntmachung Bedeutung haben (so MnchKommHGB/Krebs, 15 Rdn. 34), wenn man insoweit von einer einzutragenden Tatsache i.S.v. 15 I HGB ausgeht bzw. die Vorschrift auf konstitutive Eintragungen zumindest analog anwendet. In aller Regel werden Eintragung und Bekanntmachung in Zeiten des elektronischen Handelsregisters aber ohnehin gleichzeitig erfolgen, sodass sich die Frage nicht stellt. 50 Zur deklaratorischen Wirkung von Eintragungen vgl. oben 5 I, S. 21. 51 Zur konstitutiven Wirkung von Eintragungen vgl. oben 5 I, S. 21. 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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Dritten gnstige Tatsache im Handelsregister eingetragen ist. Dies ist vor allem in den Fllen fehlender Voreintragung zu beachten.53 Damit sind Flle gemeint, in denen eine eintragungspflichtige Tatsache nicht eingetragen worden ist, diese Tatsache spter wegfllt und der Wegfall ebenfalls eintragungspflichtig ist und ebenfalls nicht im Handelsregister eingetragen wird. Hier knnte man versucht sein, 15 I HGB fr unanwendbar zu halten, weil das Handelsregister gewissermaen wieder der wahren Rechtslage entspricht. Diese Sichtweise ist jedoch mit 15 I HGB nicht zu vereinbaren. 15 I HGB schtzt das Vertrauen in das Schweigen des Handelsregisters (oder/und des Bekanntmachungsmediums). Ist dem Handelsregister (oder/und dem Bekanntmachungsmedium) der Wegfall einer nicht eingetragenen eintragungspflichtigen Tatsache nicht zu entnehmen, so greift 15 I HGB in Bezug auf den Wegfall der Tatsache ein. Derjenige, in dessen Angelegenheit der Wegfall der Tatsache einzutragen war, kann sich also auf den Wegfall der Tatsache nicht berufen. Flle Nr. 10 und 11 Der ungetreue Prokurist I und II Nur der gutglubige Dritte wird durch 15 I HGB geschtzt. Bei positiver Kenntnis des Dritten von der nicht eingetragenen oder/und nicht bekanntgemachten Tatsache greift 15 I HGB nicht ein. Die Rechtsfolge des 15 I HGB ist an sich klar: Die nicht eingetragene eintragungspflichtige Tatsache kann dem gutglubigen Dritten nicht entgegen gehalten werden. Die Tatsache bleibt auer Betracht, wenn sie fr den Dritten nachteilig ist. 15 I HGB greift hingegen nicht ein, wenn die Tatsache fr den Dritten von Vorteil ist. Problematisch sind allerdings diejenigen Flle, in denen ein und dieselbe Tatsache fr den Dritten je nach Zusammenhang sowohl von Nachteil als auch von Vorteil ist. Zum Teil wird argumentiert, dass der Dritte in diesen Fllen eine generelle Entscheidung darber treffen msse, ob er sich auf 15 I HGB berufen oder die wahre Sachlage gelten lassen mchte.54 Die h.M. geht hingegen davon aus, dass in diesen Fllen je nach Zusammenhang 15 I HGB zur Anwendung kommt bzw. auf die wahre Sachlage abzustellen ist (Rosinentheorie).55 Fall Nr. 12 Rosinentheorie 6 Haftung bei bertragung eines kaufmnnischen Unternehmens* I. bertragung eines kaufmnnischen Unternehmens Der Inhaber eines kaufmnnischen Unternehmens kann sein Unternehmen durch einen Unternehmenskauf- oder Pachtvertrag oder durch ein hnliches Rechtsgeschft unter Lebenden bertragen. Praktisch besonders bedeutsam ist der Unternehmenskaufvertrag. Wie bereits
Hierzu ausfhrlich Karsten Schmidt, HandelsR, 14 II 2 b (S. 391 ff.). Canaris, HandelsR, 5 Rdn. 26 (S. 59 f.). 55 BGHZ 65, 309; Karsten Schmidt, HandelsR, 14 II 4 (S. 397 ff.). * Zur Haftung bei Unternehmensfortfhrung vgl. kontrovers Karsten Schmidt, HandelsR, 8 (S. 211 ff.) und Canaris, HandelsR, 7 (S. 97 ff.); siehe auch Hbner, HandelsR, 3 C (S. 85 ff.); Brox/Henssler, HandelsR, 8 (S. 69 ff.); mit rechtsvergleichendem Ansatz Johannes W. Flume, ZHR 170 (2006), 737 ff.
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angesprochen, ist das Unternehmen eine organisatorische Einheit aus sachlichen und personellen Mitteln (vgl. oben 4 I, S. 17). Soll diese Einheit verkauft werden, so bieten sich fr den Unternehmenskaufvertrag zwei Gestaltungsmglichkeiten: Beim asset deal werden die einzelnen zum Unternehmen gehrenden Sachen, Rechte usw. (z.B. Unternehmensgrundstck, Gebude, Maschinen, Patentrechte) als Einheit verkauft. Da ein Unternehmen keine Sache i.S.v. 90 BGB ist, kommen die 433 ff. BGB auf den asset deal nicht direkt, sondern erst ber die Verweisung in 453 I Alt. 2 BGB (sonstige Gegenstnde) zur Anwendung. Wegen der fehlenden Sacheigenschaft des Unternehmens gibt es kein Eigentum an dem Unternehmen als Einheit. Der Unternehmensverkufer kann seine Verpflichtung zur bertragung des Unternehmens aus dem asset deal also nicht dadurch erfllen, dass er das Unternehmen als Einheit bereignet. Vielmehr mssen die einzelnen Unternehmensgegenstnde (z.B. Grundstcke, bewegliche Sachen, Rechte) nach den jeweiligen Vorschriften (z.B. 873, 925 BGB, 929 ff. BGB, 398 ff., 413 BGB) bertragen werden. Beim share deal sind Gegenstand des Kaufvertrages hingegen nicht das Unternehmen und auch nicht die einzelnen Gegenstnde des Unternehmens, sondern Gesellschaftsanteile am Unternehmenstrger. Das Unternehmen bleibt also demselben Unternehmenstrger, beispielsweise einer Gesellschaft mit beschrnkter Haftung (GmbH), zugeordnet. Dieser Unternehmenstrger wird aber auf einen Anderen bertragen. Der share deal ist ein Rechtskauf, so dass die 433 ff. BGB ber die Verweisung in 453 I Alt. 1 BGB (Rechte) Anwendung finden. Die Erfllung des share deals erfolgt durch die bertragung der Gesellschaftsanteile (z.B. bei der GmbH nach 398 ff., 413 BGB, 15 GmbHG). Kommt es auf Grundlage eines Unternehmenskauf- oder Pachtvertrags oder eines hnlichen Rechtsgeschfts unter Lebenden zu einer bertragung des Unternehmens, regeln die 25 bis 28 HGB die Haftung des bernehmers gegenber den Altglubigern (= Glubiger des Unternehmens vor dessen bertragung) sowie die Stellung der Altschuldner (= Schuldner des Unternehmens vor dessen bertragung). Die systematische Einordnung der Regelung im Firmenrecht des HGB erscheint unbefriedigend, weil es nicht nur um Fragen der Firmenfortfhrung, sondern generell um Haftungsfragen bei Fortfhrung von bertragenen Unternehmen geht.

II. Haftung bei Firmenfortfhrung: 25 HGB 1. Haftung des Erwerbers gegenber den Altglubigern 25 I 1 HGB enthlt folgende Regelung:
Wer ein unter Lebenden erworbenes Handelsgeschft unter der bisherigen Firma mit oder ohne Beifgung eines das Nachfolgeverhltnis andeutenden Zusatzes fortfhrt, haftet fr alle im Betriebe des Geschfts begrndeten Verbindlichkeiten des frheren Inhabers.

Nach dieser Vorschrift haftet der Erwerber eines Unternehmens im Fall der Firmenfortfhrung gegenber denjenigen Glubigern, deren Forderungen gegen das Unternehmen noch von dem frheren Unternehmensinhaber begrndet wurden. Veruert also beispielsweise Elektrohndler E sein Unternehmen an den Kufer K und fhrt dieser das Unternehmen unter der

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bisherigen Firma fort (dies wird er vor allem deshalb tun, weil die Firma des E im Rechtsverkehr schon bekannt ist und er so den guten Ruf des Unternehmens des E nutzen kann), dann haftet K fr den Kaufpreis von Waren, die ein Lieferant L dem Unternehmen des E vor der bernahme geliefert hat. Anspruchsgrundlage wre dann 433 II BGB (Kaufvertrag zwischen E und L) i.V.m. 25 I 1 HGB. Zu prfen sind: Handelsgeschft Erwerb unter Lebenden Firmenfortfhrung kein Ausschlussgrund

Mit Handelsgeschft meint 25 I 1 HGB das Unternehmen eines Kaufmanns i.S.v. 1 ff. HGB.56 Ob 25 I 1 HGB auf nichtkaufmnnische Unternehmen analog zur Anwendung kommen kann, ist umstritten.57 Es muss zu einem Erwerb unter Lebenden gekommen sein.58 Damit ist nicht wie im Brgerlichen Recht der Erwerb zu dinglichem Recht gemeint. Erwerb i.S.v. 25 I 1 HGB bedeutet vielmehr bernahme der Unternehmenstrgerschaft in tatschlicher Hinsicht. Das Unternehmen muss in tatschlicher Hinsicht in seinem wesentlichen Bestand von einem neuen Unternehmenstrger fortgefhrt werden. Auf die Wirksamkeit von Verfgungs- und Verpflichtungsgeschften zwischen dem Altunternehmer und dem Erwerber kommt es nicht an.59 Die dritte Voraussetzung des 25 I 1 HGB ist die Firmenfortfhrung. Die Firma muss nicht unbedingt unverndert fortgefhrt werden. Entscheidend fr eine Haftung aus 25 I 1 HGB ist allein, dass der prgende Teil (Firmenkern) der alten in der neuen Firma beibehalten ist und deswegen die mit dem jeweiligen Unternehmen in geschftlichem Kontakt stehenden Kreise des Rechtsverkehrs die neue Firma noch mit der alten identifizieren.60 Auf die Zulssigkeit der Firma und ihrer Fortfhrung durch den Erwerber kommt es nicht an.61 Fall Nr. 13 Partyservice Es darf kein Ausschlussgrund gegeben sein. Hier ist an zweierlei zu denken. Haben der Veruerer und der Erwerber in dem Unternehmenskaufvertrag eine abweichende Vereinbarung ber die Haftung des Erwerbers getroffen, so ist diese Vereinbarung nach 25 II HGB einem Dritten gegenber nur wirksam, wenn sie entweder in das Handelsregister eingetragen und bekanntgemacht oder von dem Erwerber oder dem Veruerer dem Dritten mit 25 I 1 HGB verwendet den Begriff Handelsgeschft somit anders als die 343 ff. HGB, die unter Handelsgeschft das Rechtsgeschft eines Kaufmanns verstehen, das dieser im Rahmen seines Handelsgewerbes abschliet (vgl. 343 I HGB). 57 Die Analogie bejahend Karsten Schmidt, HandelsR, 8 II 1 a (S. 239 f.); die Analogie ablehnend Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl. 2008, 25 Rdn. 2. 58 Hierzu Karsten Schmidt, HandelsR, 8 II 1 b (S. 240 ff.). 59 Vgl. etwa BGH WM 2008, 2273, 2274 f. 60 Nach BGH ZIP 2004, 1103 lst z.B. die Fortfhrung eines unter der Bezeichnung Kfz-Kpper, Internationale Transporte, Handel mit Kfz.-Teilen und Zubehr aller Art firmierenden einzelkaufmnnischen Unternehmens als Kfz-Kpper Transport und Logistik GmbH die Haftung aus 25 I 1 HGB aus.
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geteilt worden ist. Derartige Regelungen und ihre Eintragung im Handelsregister sind allerdings in der Praxis selten. Die Vorschrift kann insbesondere dann keine Abhilfe schaffen, wenn das Unternehmen berhaupt nicht im Handelsregister eingetragen war und ist. Eine Eintragung nach 25 II HGB entfaltet auerdem nur dann die gewnschte Wirkung, wenn sie alsbald nach der Unternehmensbertragung erfolgt. Die Eintragung sieben Monate danach gengt dieser Anforderung nicht.62 Die Haftung aus 25 I 1 HGB kann fr den Erwerber unter Umstnden recht hart sein. Insbesondere bei der bernahme insolventer Unternehmen, ber deren Vermgen wegen Masselosigkeit kein Insolvenzverfahren erffnet wurde, ist auf Seiten des Erwerbers uerste Vorsicht geboten. Denn der Erwerber haftet hier bei einer Firmenfortfhrung gegenber den Glubigern des insolventen Unternehmens.63 Daran ndert sich auch dann nichts, wenn den Glubigern die Zahlungsunfhigkeit des Unternehmensveruerers im Moment der Begrndung ihrer Forderungen gegen denselben bekannt war. 64 Ist allerdings ber das Vermgen des kaufmnnischen Unternehmens ein Insolvenzverfahren erffnet worden und veruert der Insolvenzverwalter das Unternehmen an einen Erwerber, dann greift 25 I 1 HGB nach allgemeiner Ansicht nicht ein. Der Grund dieser Einschrnkung liegt darin, dass das Unternehmen praktisch unverkuflich wre, wenn der Erwerber mit einer Haftung gegenber allen Insolvenzglubigern zu rechnen htte.65 Fall Nr. 14 Metallwarenfabrik Die Rechtsfolge des 25 I 1 HGB ist, dass der Erwerber fr die in dem Betrieb begrndeten Verbindlichkeiten haftet. Diese sind von den Verbindlichkeiten aus Privatgeschften des Altunternehmers abzugrenzen, wobei 344 HGB zu beachten ist. Tritt eine Haftung des Erwerbers nach 25 I 1 HGB ein, dann wird dadurch nicht etwa der Veruerer aus seiner eigenen Haftung entlassen. Vielmehr haftet er neben dem Erwerber fort. Allerdings begrenzt 26 HGB die Forthaftung des Veruerers in zeitlicher Hinsicht (5 Jahre).66

2. Schutz der Altschuldner bei Zahlung an den Erwerber 25 I 2 HGB enthlt folgende Regelung:
Die in dem Betriebe begrndeten Forderungen gelten den Schuldnern gegenber als auf den Erwerber bergegangen, falls der bisherige Inhaber oder seine Erben in die Fortfhrung der Firma gewilligt haben.

Karsten Schmidt, HandelsR, 8 II 1 c (S. 242 ff.). OLG Mnchen ZIP 2007, 1063. 63 Dazu kritisch Canaris, HandelsR, 7 Rdn. 4, 16 und 27 (S. 99 f., 104 f. und 108). 64 BGH NJW 2006, 1001. 65 Vgl. BGHZ 104, 151, 153 = NJW 1988, 1912; Baumbach/Hopt, a.a.O. (Fn. 57), 25 Rdn. 4; mit anderer Begrndung auch Canaris, HandelsR, 7 Rdn. 25 (S. 108); ausfhrlich zum Unternehmenskauf in der Insolvenz Bitter/Rauhut, KSI 2007, 197 ff., 258 ff. (erhltlich auch unter www.zis.uni-mannheim.de bei den Unterlagen zum 3. Mannheimer Insolvenzrechtstag). 66 Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Enthaftung des Veruerers bei Canaris, HandelsR, 7 Rdn. 45 ff. (S. 115 ff.).
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Ob diese Vorschrift eingreift, ist vor allem in den folgenden zwei (Klausur-)Konstellationen zu errtern. Der Veruerer und/oder der Erwerber eines Unternehmens machen eine vor der Unternehmensbertragung in dem Unternehmen begrndete Forderung gegenber dem Schuldner geltend (Frage nach der Aktivlegitimation): Hier stellt sich die Frage, wessen Leistungsverlangen der Schuldner nachkommen muss. Dabei sind diejenigen Flle unproblematisch, in denen die in dem Unternehmen begrndete Forderung im Rahmen der Unternehmensbertragung nach den 398 ff. BGB vom Veruerer des Unternehmens an den Erwerber abgetreten wurde. In diesen Fllen ist unzweifelhaft, dass das Leistungsverlangen des Veruerers unbegrndet, das des Erwerbers hingegen begrndet ist. 25 I 2 HGB greift nicht ein. Anders verhlt es sich, wenn eine Abtretung nicht stattgefunden hat. Grundstzlich gilt dann, dass der Veruerer des Unternehmens Leistung vom Schuldner verlangen kann, nicht aber der Unternehmenserwerber. Umstritten ist, ob sich daran etwas ndert, wenn die Voraussetzungen des 25 I 2 HGB vorliegen. Nach der h.L.67 ist das nicht der Fall. 25 I 2 HGB bleibe auer Betracht. Das folge daraus, dass 25 I 2 HGB eine reine Schuldnerschutzvorschrift sei, die auf die Aktivlegitimation keinen Einfluss habe. Diese stehe bei fehlender Abtretung der Forderung weiterhin dem Veruerer des Unternehmens zu. Selbst bei Vorliegen der Voraussetzungen des 25 I 2 HGB knne deshalb dieser, und nur dieser, die Forderung gegenber dem Schuldner geltend machen. Nach a.A.68 bewirkt 25 I 2 HGB einen echten Forderungsbergang vom Veruerer des Unternehmens auf den Erwerber. Folge dieses Verstndnisses von 25 I 2 HGB ist es, dass bei Fehlen einer Abtretung geprft werden muss, ob die Voraussetzungen des 25 I 2 HGB vorliegen. Ist das der Fall, so kann nur der Unternehmenserwerber, nicht aber der Veruerer, Leistung vom Schuldner verlangen. Eine klare Stellungnahme des Bundesgerichtshofs zu diesem Streit ber die dogmatische Einordnung von 25 I 2 HGB liegt nicht vor.69 Die h.L. erscheint vorzugswrdig. Fr sie spricht entscheidend der Wortlaut des 25 I 2 HGB, und dies in zweierlei Hinsicht. Zum einen besagt 25 I 2 HGB, dass die Forderungen als auf den Erwerber bergegangen gelten, nicht, dass sie tatschlich bergehen. Zum anderen gelten die Forderungen nach dem Wortlaut der Vorschrift den Schuldnern gegenber als abgetreten. Dem entspricht es anzunehmen, dass 25 I 2 HGB den Schutz des Schuldners bezweckt. Der wesentliche Vorteil der Annahme eines Forderungsbergangs kommt aber nicht dem Schuldner der Forderung, sondern dem Erwerber des Unternehmens und seinen Glubigern zu, die in die Forderungen des Erwerbers nach 828 f. ZPO vollstrecken knnen. Da 25 I 2 HGB folglich in der diesem Absatz zugrunde gelegten Konstellation nicht eingreifen kann, ist in dieser Konstellation nicht zu prfen, ob die Voraussetzungen des 25 I 2 HGB vorliegen. Nach der bertragung eines Unternehmens leistet der Schuldner einer vor der Unternehmensbertragung in dem Unternehmen begrndeten Forderung an den Veruerer/Erwerber des Unternehmens (Frage nach der Erfllungswirkung): In dieser Konstellation ist fraglich, ob der Schuldner durch die Leistung von seiner Schuld frei geworden ist. Unproblematisch sind
Canaris, HandelsR, 7 Rdn. 62 ff. (S. 123 ff.); MnchKommHGB/Lieb, Band 1, 2. Aufl. 2005, 25 Rdn. 102; Baumbach/Hopt, a.a.O. (Fn. 57), 25 Rdn. 25 f. 68 Karsten Schmidt, HandelsR, 8 I 4 b (S. 225 ff.). 69 Vgl. allerdings die vieldiskutierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs in JZ 1992, 1028, die im Ergebnis nicht mit der h.L. zu vereinbaren ist. 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim
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auch insoweit die Flle, in denen es im Rahmen der Unternehmensbertragung zu einer Abtretung der Forderung nach 398 ff. BGB gekommen ist. In diesen Fllen wird der Schuldner nach 362 I BGB grundstzlich nur durch Leistung an den Unternehmenserwerber frei. Die Leistung an den Unternehmensveruerer fhrt nur dann zum Erlschen der Schuld, wenn die Voraussetzungen des 407 BGB vorliegen. Fehlt es hingegen an einer Forderungsabtretung, so gilt nach der h.L.70, die 25 I 2 HGB als Schuldnerschutzvorschrift auffasst und aus den im vorherigen Absatz errterten Grnden vorzugswrdig ist, dass der Schuldner nach 362 I BGB in erster Linie durch Leistung an den Unternehmensveruerer von seiner Schuld frei wird. Bei Vorliegen der Voraussetzungen des 25 I 2 HGB fhrt aber auch die Leistung an den Unternehmenserwerber nach 362 I BGB i.V.m. 25 I 2 HGB zum Erlschen der Forderung. Zu prfen sind: Handelsgeschft (vgl. oben 6 II 1, S. 27) Erwerb unter Lebenden (vgl. oben 6 II 1, S. 27) Firmenfortfhrung (vgl. oben 6 II 1, S. 27) Einwilligung des bisherigen Inhabers oder seiner Erben in die Firmenfortfhrung kein Ausschlussgrund

Ein gegenber 25 I 1 HGB zustzliches Merkmal des 25 I 2 HGB ist die Einwilligung des bisherigen Inhabers oder seiner Erben in die Firmenfortfhrung. Diesem Merkmal liegt der Gedanke zugrunde, dass es dem Veruerer bzw. seinen Erben gegenber nur bei Vorliegen einer solchen Einwilligung gerechtfertigt ist, der Leistung des Schuldners an den Erwerber befreiende Wirkung zuzuerkennen. Als Ausschlussgrund kommt vor allem 25 II HGB in Betracht. Nach der h.L. entfllt der Schuldnerschutz des 25 I 2 HGB zudem, wenn der Schuldner positive Kenntnis vom Fehlen einer Abtretung hat.71 Schlielich wird 25 I 2 HGB zum Teil fr unanwendbar gehalten, wenn die fragliche Forderung einem Abtretungsverbot unterliegt oder ihre Abtretung formbedrftig ist.72 Fall Nr. 15 Der ratlose Schuldner Kommt einer Leistung des Schuldners an den Unternehmenserwerber aufgrund der Anwendung von 25 I 2 HGB Erfllungswirkung zu, so hat der Unternehmensveruerer einen Regressanspruch gegen den Unternehmenserwerber aus 816 II BGB.

III. Einbringung eines Unternehmens in eine neu gegrndete oHG/KG 28 I 1 HGB bestimmt:
Tritt jemand als persnlich haftender Gesellschafter oder als Kommanditist in das Geschft eines Einzelkaufmanns ein, so haftet die Gesellschaft, auch wenn sie die frhere

Canaris, HandelsR, 7 Rdn. 62 ff. (S. 123 ff.); MnchKommHGB/Lieb, a.a.O. (Fn. 67), 25 Rdn. 102; Baumbach/Hopt, a.a.O. (Fn. 57), 25 Rdn. 25 f.; a.A. Karsten Schmidt, HandelsR, 8 I 4 b (S. 225 ff.). 71 MnchKommHGB/Lieb, a.a.O. (Fn. 67), 25 Rdn. 106; a.A. Canaris, HandelsR, 7 Rdn. 72 (S. 126). 72 Vgl. hierzu Canaris, HandelsR, 7 Rdn. 70 f. (S. 126). 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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Firma nicht fortfhrt, fr alle im Betriebe des Geschfts entstandenen Verbindlichkeiten des frheren Geschftsinhabers.

Die Formulierung des Gesetzes (Eintritt in das Geschft eines Einzelkaufmanns) ist missverstndlich, weil man in ein einzelkaufmnnisches Unternehmen anders als in eine Gesellschaft im Grunde nicht eintreten kann. Die Vorschrift meint den Fall, dass ein einzelkaufmnnisches Unternehmen in eine neu zu grndende offene Handelsgesellschaft (oHG) oder Kommanditgesellschaft (KG) eingebracht wird. Der bisher allein ttige Einzelkaufmann sucht sich einen Partner, der sich entweder als persnlich haftender Gesellschafter an einer neu gegrndeten offenen Handelsgesellschaft (oHG)73 oder als Kommanditist an einer neu gegrndeten Kommanditgesellschaft (KG)74 beteiligt. Wird das bisher einzelkaufmnnische Unternehmen in die neue offene Handelsgesellschaft (oHG) oder Kommanditgesellschaft (KG) eingebracht, dann haftet diese Gesellschaft fr die frheren Verbindlichkeiten des einzelkaufmnnischen Unternehmens auch dann, wenn die Firma nicht fortgefhrt wird. Zu prfen sind: Handelsgeschft (vgl. oben 6 II 1, S. 27) Grndung einer oHG/KG Einbringung des Handelsgeschfts in die neu gegrndete oHG/KG keine abweichende Vereinbarung i.S.v. 28 II HGB Fall Nr. 16 Syntec KG 28 I 2 HGB enthlt auerdem eine dem 25 I 2 HGB entsprechende Schutzvorschrift zugunsten der Altschuldner des Einzelkaufmanns. Diese knnen Ihre Verbindlichkeiten auch durch Leistung an die neue Gesellschaft erfllen. Hinweis fr die Examensvorbereitung: In handelsrechtlichen Klausuren auf Examensniveau bietet es sich an, die Regelungen des 25 I 1 HGB und des 28 I 1 HGB im Zusammenhang mit 729 II ZPO abzufragen, vgl. hierzu Karsten Schmidt, HandelsR, 8 I 7 (S. 237 f.) und die Fallbearbeitung von Lamprecht/Bicker, JA 2004, 28 ff. 7 Stellvertretung und Hilfspersonen im Handelsrecht* I. Die handelsrechtliche Stellvertretung Ausgangspunkt der handelsrechtlichen Stellvertretung sind die allgemeinen Vorschriften des BGB zur Stellvertretung, also die 164 ff. BGB. In der Klausur sind deshalb die aus dem Allgemeinen Teil des BGB bekannten Grundvoraussetzungen zu prfen75:
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Beide haften dann unbeschrnkt (vgl. 128 HGB). Der bisherige Einzelkaufmann haftet dann als Komplementr weiter unbeschrnkt, der eintretende Kommanditist haftet beschrnkt in Hhe seiner Haftsumme (vgl. 128, 161 II, 171 I HGB). * Zur Stellvertretung und zu den Hilfspersonen im Handelsrecht vgl. Karsten Schmidt, HandelsR, 16 und 17 (S. 453 ff.); Canaris, HandelsR, 12 ff. (S. 221 ff.); Hbner, HandelsR, 5 (S. 123 ff.); Brox/Henssler, HandelsR, 10 und 11 (S. 103 ff.). 75 Dazu ausfhrlich Bitter/Maurer/Rder, Skript zum BGB AT, 2. Aufl. 2009, S. 118 ff. 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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eigene Willenserklrung des Vertreters Handeln im Namen des Vertretenen (Offenkundigkeit) Vertretungsmacht des Vertreters Im Rahmen des Prfungspunktes der Vertretungsmacht sind die besonderen Regelungen zur handelsrechtlichen Stellvertretung zu bercksichtigen, die in den 48 ff. HGB enthalten sind.

1. Prokura: 48 ff. HGB Die Prokura ist ein Unterfall der Vollmacht, also der rechtsgeschftlich erteilten Vertretungsmacht.76 Sie ist insbesondere kein Fall der gesetzlichen Vertretungsmacht. Als Vertretungsmacht betrifft sie allein die Frage, ob und in welchem Umfang der Prokurist den Geschftsherrn gegenber Dritten rechtsgeschftlich binden kann (Auenverhltnis). Davon streng zu unterscheiden ist die Frage nach der Rechtsbeziehung zwischen dem Geschftsherrn und dem Prokuristen (Innenverhltnis). Im Innenverhltnis wird in der Praxis regelmig ein wirksamer Dienstvertrag in Form eines Arbeitsvertrags bestehen. Das ist aber nicht zwingend der Fall. Insbesondere hat es auf den Bestand der Prokura (Auenverhltnis) keinen Einfluss, wenn der Arbeitsvertrag (Innenverhltnis) unwirksam ist oder ein solcher gar nicht abgeschlossen wurde. Die charakteristische Besonderheit der Prokura besteht darin, dass ihr Umfang gesetzlich geregelt ist. Zu prfen sind: Erteilung der Prokura (dazu unten a) Umfang der Prokura (dazu unten b) kein Missbrauch der Vertretungsmacht (dazu unten c) kein Erlschen der Prokura (dazu unten d)

a) Erteilung der Prokura 48 I HGB bestimmt:


Die Prokura kann nur vom Inhaber des Handelsgeschfts oder seinem gesetzlichen Vertreter und nur mittels ausdrcklicher Erklrung erteilt werden.

ber die Person des Vertretenen kann der Vorschrift entnommen werden, dass er Kaufmann i.S.v. 1 ff. HGB sein muss. Nichtkaufleute knnen Prokura nicht erteilen. Versuchen sie es dennoch (der Inhaber eines nicht ins Handelsregister eingetragenen Kleingewerbes im Sinne des 1 II HGB erklrt gegenber einem Mitarbeiter, er erteile ihm Prokura), so liegt eine (wirksame) Prokuraerteilung nicht vor. Mglich ist aber die Umdeutung nach 140 BGB in eine Generalhandlungsvollmacht im Sinne des 54 HGB (dazu unten 7 I 2, S. 38 ff.).

76

Zur Unterscheidung der verschiedenen Arten der Vertretungsmacht siehe Bitter/Maurer/Rder, Skript zum BGB AT, 2. Aufl. 2009, S. 128 ff. 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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ber die Person des Vertreters (Prokurist) knnen dem 48 I HGB keine Einschrnkungen entnommen werden. Gleichwohl bestehen solche. Zunchst kann Prokura nur natrlichen Personen erteilt werden.77 Das ist zwar nicht logisch zwingend, folgt aber daraus, dass das Gesetz sich unter einem Prokuristen eine besondere Vertrauensperson vorstellt, also gerade nicht z.B. eine Gesellschaft mit beschrnkter Haftung (GmbH), deren Handeln vom Willen wechselnder Geschftsfhrer abhngen kann. Weiter kann der Prokurist nicht mit dem vertretenen Unternehmenstrger identisch sein, denn niemand kann sein eigener Stellvertreter sein. Praktisch relevant wird diese Einschrnkung, wenn der Prokurist eines Unternehmens dasselbe im Wege der Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge erwirbt und damit selbst zum Unternehmenstrger wird. In einem solchen Fall erlischt die Prokura. Umstritten ist, ob Prokura auch den Organen einer Gesellschaft erteilt werden kann, die bereits aufgrund ihrer Organstellung Vertretungsmacht fr die Gesellschaft haben (also z.B. einem von der Vertretung nicht ausgeschlossenen Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft, vgl. 125 I HGB).78 Beispiel: Die oHG-Gesellschafter A und B sind (nur) gemeinschaftlich zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt. A wird zustzlich zum Prokuristen bestellt. Lsst man dies zu, kann er als Prokurist im Umfang der Prokura ( 49 HGB79) die Gesellschaft allein vertreten, darber hinaus aber nur gemeinsam mit B. Bezglich der Art und Weise der Erteilung sind zunchst die allgemeinen Regelungen des Brgerlichen Gesetzbuchs (BGB) zu beachten. Wie die allgemeine brgerlichrechtliche Vollmacht kann die Prokura durch einseitige empfangbedrftige Willenserklrung gegenber dem Prokuristen erteilt werden ( 167 I Alt. 1 BGB; Innenprokura). Das ist der Regelfall. Mglich ist es aber auch, die Prokura durch einseitige empfangsbedrftige Willenserklrung gegenber dem Dritten zu erteilen, dem gegenber die Vertretung stattfinden soll ( 167 I Alt. 2 BGB; Auenprokura). Anerkannt ist zuletzt, dass die Prokuraerteilung ebenso wie die Erteilung der allgemeinen brgerlichrechtlichen Vollmacht durch ffentliche Bekanntmachung erfolgen kann.80 Auf diesen allgemeinen Regelungen aufbauend enthlt 48 I HGB zwei Aussagen zur Art und Weise der Prokuraerteilung: Zum einen muss die Prokura von dem Inhaber des Handelsgeschfts oder seinem gesetzlichen Vertreter erteilt werden. Damit ist die Erteilung einer Unterprokura (Prokurist P erteilt X im Namen des Inhabers des Handelsgeschfts Prokura) ausgeschlossen. Zum anderen muss die Erteilung mittels ausdrcklicher Erklrung erfolgen. Damit ist nicht gemeint, dass die die Prokura erteilende Willenserklrung das Wort Prokura zwingend enthalten muss. Ausreichend, aber auch erforderlich ist vielmehr jede ausdrckliche Erklrung, aus der der Wille, Prokura zu erteilen, zweifelsfrei hervortritt. In Betracht kommt deshalb weder eine konkludente Prokuraerteilung noch eine Duldungs- oder Anscheinsprokura. Besonders hingewiesen sei darauf, dass es zur Wirksamkeit der Prokuraerteilung nicht erforderlich ist, dass diese in das Handelsregister eingetragen wird. Zwar ist die Erteilung der Pro77 78

So die ganz h.M., vgl. etwa Karsten Schmidt, HandelsR, 16 III 2 b (S. 460 f.). Dazu ausfhrlich Karsten Schmidt, HandelsR, 16 III 2 b (S. 460 f.). 79 Dazu sogleich unten b) (S. 34 f.). 80 Vgl. etwa Canaris, HandelsR, 12 Rdn. 5 (S. 222). 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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kura nach 53 I HGB eintragungspflichtig, jedoch wirkt die Eintragung der Prokura in das Handelsregister nur deklaratorisch (vgl. oben 5 I, S. 21).

b) Umfang der Prokura Nach 49 I HGB umfasst die Prokura grundstzlich alle Arten von gerichtlichen und auergerichtlichen Geschften und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt. Damit ist ber den Umfang der Prokura dreierlei gesagt: Erstens: Bezugspunkt fr die Prfung, ob ein bestimmtes Geschft von der Prokura gedeckt ist, ist nicht das konkrete Handelsgewerbe, fr das der Prokurist bestellt ist, sondern irgendein Handelsgewerbe. Zweitens: die Prokura umfasst nicht nur die gewhnlichen Geschfte, die der Betrieb irgendeines Handelsgewerbes mit sich bringen kann, sondern auch die auergewhnlichen. Drittens: die Prokura umfasst nur die Geschfte, die der Betrieb irgendeines Handelsgewerbes mit sich bringt, also nicht solche, die das Organisationsrecht des Handelsgewerbes betreffen. Vom grundstzlichen Umfang der Prokura sind demnach z.B. umfasst: Vertragsschlsse, Klagen vor Gericht, gerichtliche Vergleiche, Einstellung von Personal, Kreditaufnahmen, Erteilung von Handlungsvollmacht (dazu unten 7 I 2, S. 38 ff.), Begrndung/Beendigung von Mietverhltnissen. Die Prokura deckt wegen des Ausschlusses von organisationsrechtlichen Geschften aber nicht die nderung des Unternehmensgegenstandes (Umwandlung eines Weinhandels in eine Bank), die Einstellung/Verpachtung des Handelsgeschfts oder die Aufnahme neuer Gesellschafter in das Handelsgeschft. 49 II HGB enthlt eine gesetzliche Grenze der Prokura: Zur Veruerung und Belastung von Grundstcken ist der Prokurist grundstzlich nicht ermchtigt. Dabei ist mit Veruerung und Belastung nicht nur das dingliche Verfgungsgeschft gemeint, sondern auch das hierauf gerichtete schuldrechtliche Verpflichtungsgeschft. 81 49 II HGB greift aufgrund einer teleologischen Reduktion aber nicht ein, wenn die Belastung eines Grundstcks im Zusammenhang mit dessen Erwerb geschieht, wie vor allem bei der Bestellung eines Grundpfandrechts zur Sicherung des Restkaufpreises.82 Fall Nr. 17 Restkaufgeldgrundschuld 50 HGB regelt, inwiefern die Prokura durch Rechtsgeschft zwischen dem Inhaber des Handelsgeschfts und dem Prokuristen in gegenstndlicher Hinsicht beschrnkt werden kann. Nach 50 I und II HGB kann der Umfang der Prokura durch Rechtsgeschft zwischen dem Inhaber und dem Prokuristen grundstzlich nicht beschrnkt werden. An dieser Stelle sei nochmals auf die Notwendigkeit hingewiesen, Auen- und Innenverhltnis gedanklich strikt voneinander zu trennen. 50 I und II HGB stehen nur der Beschrnkung des Umfangs der Prokura (Vertretungsmacht im Auenverhltnis) entgegen, nicht der Beschrnkung der Befugnis des Prokuristen gegenber dem Inhaber des Handelsgeschfts (Befugnis im Innenverhltnis).83 50 III HGB normiert eine Ausnahme zu dem Grundsatz des 50 I und II HGB:
81 82

Karsten Schmidt, HandelsR, 16 III 3 b (S. 466). Canaris, HandelsR, 12 Rdn. 17 (S. 225). 83 Beispiel: Dem Prokuristen einer Bank wird eine eigenstndige Kreditvergabe nur bis 500.000 Euro gestattet. Bei darber hinausgehenden Krediten hat er das Einverstndnis des Vorstands einzuholen. Vergibt der Prokurist 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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Wirksam ist die so genannte Filialprokura, die auf den Betrieb einer von mehreren Niederlassungen des Geschftsinhabers beschrnkt ist. Nach 48 II HGB kann die Erteilung der Prokura an mehrere Personen gemeinsam erfolgen (Gesamtprokura). Damit ist gemeint, dass die einem Prokuristen erteilte Prokura durch Rechtsgeschft zwischen dem Inhaber des Handelsgeschfts und dem Prokuristen in funktioneller Hinsicht dahin beschrnkt werden kann, dass dem Prokuristen der Abschluss von Geschften nur im Zusammenwirken mit einer anderen Person mglich ist.84 In der Praxis treten unterschiedliche Erscheinungsformen der Gesamtprokura auf, fr die sich die folgende Terminologie herausgebildet hat: Bei der allseitigen Gesamtprokura kann jeder Prokurist nur gemeinsam mit dem anderen handeln. Bei der halbseitigen Gesamtprokura wird Prokurist P1 Einzelprokura erteilt, whrend Prokurist P2 nur Gesamtprokura gemeinsam mit P1 hat. Mglich ist auch die Erteilung einer gemischten (unechten) Gesamtprokura. Bei dieser Gestaltungsform ist der Prokurist zur Vertretung nur gemeinsam mit einem organschaftlichen Vertreter einer Gesellschaft berechtigt. Die Zulssigkeit dieser Erscheinungsform der Gesamtprokura wird zum Teil aus 125 III HGB, 78 III AktG, 25 II GenG,85 zum Teil im Erstrecht-Schluss aus 48 II HGB86 hergeleitet. Auch die gemischte (unechte) Gesamtprokura kommt als allseitige (der Prokurist kann nur gemeinsam mit dem organschaftlichen Vertreter handeln und umgekehrt) und halbseitige (der Prokurist kann nur gemeinsam mit dem organschaftlichen Vertreter, dieser aber auch allein ohne den Prokuristen handeln) vor. Im Gegensatz zu all diesen Erscheinungsformen der Gesamtprokura ist die Gesamtprokura neben einem Stellvertreter unter Prokuristenniveau (z.B. neben einem Handlungsbevollmchtigten i.S.v. 54 HGB) nicht zulssig. Dies ergibt der Rckschluss aus 48 II HGB.

c) Missbrauch der Vertretungsmacht Zu dem Prfungspunkt des Missbrauchs der Vertretungsmacht sind in der Klausur nur dann Ausfhrungen zu machen, wenn der Fall Anlass dazu gibt. Dies ist immer dann der Fall, wenn der Prokurist fr den Vertretenen ein Geschft ttigt, das vom Umfang der Prokura umfasst ist (Auenverhltnis), mit dessen Abschluss der Prokurist aber seine Befugnisse gegenber dem Vertretenen berschreitet (Innenverhltnis).87 Es ist dann die Frage zu errtern, ob das berschreiten der Befugnisse im Innenverhltnis entgegen der Grundregel des 50 I und II HGB ausnahmsweise die Unwirksamkeit des Geschfts im Auenverhltnis zur Folge hat. Dabei sind zwei Konstellationen zu unterscheiden:

trotz dieser Beschrnkung einen Kredit ber 2 Mio. Euro an den Kunden K, ist das Geschft zwischen K und der Bank wegen 50 I und II HGB voll wirksam (Auenverhltnis). Eine ganz andere Frage ist, welche Rechte die Bank gegenber dem Prokuristen hat (Schadensersatzanspruch? Recht zur Kndigung des Arbeitsvertrages?), da dieser seine gegenber der Bank bestehende Befugnis berschritten hat (Innenverhltnis). 84 Beispiel: Der Inhaber eines Handelsgeschfts K erteilte A Prokura, wobei er A gegenber erklrt, dass dieser seine Vertretungsmacht nur im Zusammenwirken mit B ausben knne. Will A nun ein Geschft (z.B. einen Kaufvertrag) fr K abschlieen, so kann er das nur, wenn B bei der Vertretung mitwirkt (z.B. dadurch, dass auch B den schriftlichen Kaufvertrag unterschreibt). Tut B das nicht, so ist K an das Geschft nicht gebunden. 85 BGHZ 99, 76. 86 Karsten Schmidt, HandelsR, 16 III 3 c cc ccc (S. 468 ff.). 87 Siehe allgemein zum Missbrauch der Vertretungsmacht Bitter/Maurer/Rder, Skript zum BGB AT, 2. Aufl. 2009, S. 158 ff. 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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Der Fall der Kollusion liegt vor, wenn sowohl der Prokurist als auch der Dritte wissen, dass der Abschluss des Geschfts auerhalb der Innenbefugnisse des Prokuristen liegt und sie das Geschft dennoch und bewusst zum Nachteil des Vertretenen abschlieen. Ein solches Geschft ist nach 138 I BGB wegen Verstoes gegen die guten Sitten nichtig. Ein Fall des offenkundigen Missbrauchs der Vertretungsmacht ist nicht nur dann gegeben, wenn der Dritte positive Kenntnis von der Befugnisberschreitung durch den Prokuristen hat. Ausreichend ist vielmehr, dass der Missbrauch aus der Perspektive des Dritten objektiv evident ist.88 Dabei ist objektive Evidenz des Missbrauchs in etwa gleichbedeutend mit grob fahrlssiger Unkenntnis auf Seiten des Dritten.89 Voraussetzung ist also, dass der Dritte die im Verkehr erforderliche Sorgfalt ( 276 II BGB) in besonders schwerem Mae auer Acht gelassen hat. Unerheblich ist, ob der Prokurist bewusst zum Nachteil des Vertretenen gehandelt hat oder ob er ein fr den Vertretenen vorteilhaftes Geschft abschlieen wollte.90 Zum Teil umstritten ist, welche Rechtsfolge mit dieser Fallkonstellation des offenkundigen Missbrauchs der Vertretungsmacht verbunden ist. Dabei sind zwei Fragen auseinander zu halten: Erstens: Nach welchen Vorschriften bestimmt sich die Rechtsfolge? Fr die traditionelle Auffassung91 liegt ein Anwendungsfall des 242 BGB vor. Rechtsfolge der Anwendung des 242 BGB sei, dass sich der Dritte nicht auf die Vertretungsmacht des Prokuristen berufen knne. Nach der Gegenansicht92 ergibt sich die Rechtsfolge aus der analogen Anwendung der 177 ff. BGB. Der Prokurist wird nach dieser Ansicht also behandelt wie ein Vertreter ohne Vertretungsmacht, so dass die Wirksamkeit des von ihm geschlossenen Vertrages von der Genehmigung durch den Vertretenen abhngt (vgl. 177 I BGB). Die zuletzt genannte Ansicht verdient den Vorzug, nicht zuletzt weil sich aus der analogen Anwendung der 177 ff. BGB fr den Dritten die Mglichkeit ergibt, Klarheit ber die Rechtslage zu gewinnen (vgl. 177 II BGB). Zweitens: Wie ist ein eventuelles Mitverschulden des Vertretenen am Prokuramissbrauch zu bercksichtigen? Diese Frage stellte sich in der vieldiskutierten Entscheidung BGHZ 50, 112. In dem zu entscheidenden Fall hatte es nur deshalb zu einem Missbrauch der Prokura kommen knnen, weil der Vertretene den Prokuristen schlecht berwacht hatte. Der Bundesgerichtshof hielt es deshalb nicht fr angemessen, den Vertretenen gnzlich von der vertraglichen Haftung freizusprechen, so dass das Gericht den Rechtsgedanken des 254 BGB heranzog, mit dem Ergebnis, dass die Ansprche aus dem Geschft zu einem dem Verschulden des Vertretenen entsprechenden Bruchteil als begrndet angesehen wurden. Die Entscheidung wird von der h.L.93 zu Recht kritisiert. 254 BGB ist auf Schadensersatzansprche und nicht auf Erfllungsansprche zugeschnitten. Das wird besonders deutlich, wenn man sich vor Augen fhrt, dass Erfllungsansprche auch auf unteilbare Leistungen gerichtet sein knnen und 254 BGB fr solche Leistungen nicht passt. Die Heranziehung des 254
BGH NJW 1994, 2084; BGH NJW 1995, 250; BGH NJW 1999, 2883; BGH DB 2004, 2211; BGH DB 2004, 2213; Hbner, HandelsR, 5 B III 2 c bb (S. 131). 89 Vgl. Karsten Schmidt, HandelsR, 16 III 4 b bb ccc und ddd (S. 477); Canaris, HandelsR, 12 Rdn. 36 (S. 229). 90 So fr den parallel gelagerten Fall der Beschrnkung der Vertretungsbefugnis eines GmbH-Geschftsfhrers (vgl. 37 II GmbHG) BGH ZIP 2006, 1391. 91 BGH WM 1960, 612; BGH WM 1966, 491; BGHZ 50, 112. 92 Karsten Schmidt, HandelsR, 16 III 4 b aa (S. 473 ff.); Canaris, HandelsR, 12 Rdn. 41 (S. 230); Hbner, HandelsR, 5 B III 2 c bb (S. 132). 93 Karsten Schmidt, HandelsR, 16 III 4 b aa (S. 473 ff.); Canaris, HandelsR, 14 Rdn. 42 (S. 231); Hbner, HandelsR, 5 B III 2 c bb (S. 132). 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim
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BGB ist auch nicht notwendig, da dem Dritten im Einzelfall mit einem Gegenanspruch auf Schadensersatz aus 280 I, 241 II, 311 II, III BGB (c.i.c. = culpa in contrahendo) geholfen werden kann.94 Fall Nr. 18 Missbrauch der Vertretungsmacht

d) Erlschen der Prokura Die Prokura ist eine Unterart der Vollmacht, auf die die allgemeinen Vollmachtsregelungen des Brgerlichen Gesetzbuchs (BGB) Anwendung finden. Die Prokura erlischt deshalb nach 168 Satz 1 BGB mit Beendigung des ihrer Erteilung zugrunde liegenden Rechtsverhltnisses und nach 168 Satz 2 BGB durch Widerruf.95 Dabei ist der Widerruf bei der Prokura anders als bei der allgemeinen Vollmacht nach 52 I HGB jederzeit mglich. Diese Regelung ist grundstzlich zwingend. Daraus folgt, dass die Mglichkeit, die Prokura zu widerrufen, grundstzlich nicht vertraglich abbedungen werden kann. Sollte also der Inhaber eines Handelsgewerbes mit einem seiner Prokuristen vertraglich vereinbart haben, die Prokura nicht zu widerrufen und widerruft er danach die Prokura doch, so erlischt diese ungeachtet der vertraglichen Vereinbarung.96 Eine Ausnahme gilt fr gesellschaftsvertragliche Vereinbarungen. Wird einem Gesellschafter in dem Gesellschaftsvertrag als so genanntes Vorzugsoder Sonderrecht die Prokuristenstellung zugesagt, so ist die Prokura nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes widerruflich.97 Weiter erlischt die Prokura, wenn ein nicht ins Handelsregister eingetragenes Handelsgewerbe z.B. wegen Geschftsrckgangs zu einem Kleingewerbe im Sinne des 1 II HGB wird. Das ist die notwendige Folge aus der in 48 I HGB enthaltenen Regelung, dass die Prokura nur von dem Inhaber eines Handelsgeschfts (oder seinem gesetzlichen Vertreter) erteilt werden kann. Hinzuweisen ist aber darauf, dass die Prokura in einem solchen Fall meist nicht ersatzlos wegfllt, sondern als Vollmacht nach 167 ff. BGB aufrechterhalten werden kann. 52 III HGB stellt klar, dass der Tod des Inhabers des Handelsgeschfts nicht zum Erlschen der Prokura fhrt. Nach 53 II HGB ist das Erlschen der Prokura in gleicher Weise wie die Erteilung zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Ebenso wie bei der Erteilung wirkt die Eintragung nur deklaratorisch. Flle Nr. 10 und 11 Der ungetreue Prokurist I und II

Karsten Schmidt, HandelsR, 16 III 4 b aa (S. 473 ff.); Canaris, HandelsR, 14 Rdn. 42 (S. 231); Hbner, HandelsR, 5 B III 2 c bb (S. 132). 95 Siehe allgemein zum Erlschen der Vollmacht Bitter/Maurer/Rder, Skript zum BGB AT, 2. Aufl. 2009, S. 134 ff. 96 BAG NJW 1987, 862; Karsten Schmidt, HandelsR, 16 III 5 b (S. 478). 97 BGHZ 17, 392; Karsten Schmidt, HandelsR, 16 III 5 b (S. 478). 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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2. Handlungsvollmacht: 54 HGB Wie der Name schon sagt, ist die Handlungsvollmacht (ebenso wie die Prokura) ein Unterfall der Vollmacht, also der rechtsgeschftlich erteilten Vertretungsmacht. Die charakteristische Besonderheit der Handlungsvollmacht liegt darin, dass das Gesetz fr ihren Umfang eine gesetzliche Vermutung aufstellt. Zu prfen sind: Erteilung der Handlungsvollmacht (dazu unten a) gesetzlich vermuteter Umfang der Handlungsvollmacht (dazu unten b) keine Beschrnkung des gesetzlich vermuteten Umfangs der Handlungsvollmacht (dazu unten c) kein Erlschen der Handlungsvollmacht (dazu unten d)

a) Erteilung der Handlungsvollmacht 54 I HGB bestimmt:


Ist jemand ohne Erteilung der Prokura zum Betrieb eines Handelsgewerbes oder zur Vornahme einer bestimmten zu einem Handelsgewerbe gehrigen Art von Geschften oder zur Vornahme einzelner zu einem Handelsgewerbe gehriger Geschfte ermchtigt, so erstreckt sich die Vollmacht (Handlungsvollmacht) auf alle Geschfte und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines derartigen Handelsgewerbes oder die Vornahme derartiger Geschfte gewhnlich mit sich bringt.

Nach ihrem Wortlaut verlangt die Vorschrift ein Handelsgewerbe und somit, dass die Person des Vertretenen Kaufmann i.S.v. 1 ff. HGB sein muss. In bereinstimmung mit einer im Vordringen befindlichen Literaturmeinung ist 54 HGB auf Nichtkaufleute aber analog anzuwenden.98 In Bezug auf die Person des Vertreters (Handlungsbevollmchtigter) bestehen keine Einschrnkungen. Insbesondere kann die Handlungsvollmacht (im Gegensatz zur Prokura) auch einer juristischen Person erteilt werden.99 Die Art und Weise der Erteilung der Handlungsvollmacht richtet sich nach 167 I BGB. Einschrnkungen bestehen nicht. Insbesondere muss die Handlungsvollmacht (anders als die Prokura, vgl. 48 I HGB) nicht von dem Inhaber des Handelsgeschfts oder seinem gesetzlichen Vertreter und auch nicht mittels ausdrcklicher Erklrung erteilt werden. Die Erteilung kann also beispielsweise auch durch einen Prokuristen und durch konkludente Erklrung erfolgen. Auch eine Duldungs- oder Anscheinshandlungsvollmacht ist mglich.

Nach Karsten Schmidt, HandelsR, 16 IV 2 a aa (S. 482 f.) ist die analoge Anwendung des 54 HGB auf alle Unternehmenstrger, nach Canaris, HandelsR, 13 Rdn. 32 f. (S. 238 f.) auf kaufmannshnliche Personen, nach MnchKommHGB/Krebs, Band 1, 2. Aufl. 2005, 54 Rdn. 8 auf nichtkaufmnnische Unternehmen (Kleingewerbetreibende, Freiberufler), die Leistungen am Markt anbieten geboten. 99 Karsten Schmidt, HandelsR, 16 IV 1 a (S. 480 f.). 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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Anders als bei der Prokura gibt es drei verschiedene Arten der Handlungsvollmacht, die im Rahmen der Frage, ob Handlungsvollmacht erteilt worden ist, voneinander abgegrenzt werden mssen. Bei der Generalhandlungsvollmacht wird der Handlungsbevollmchtigte zum Betrieb eines Handelsgewerbes, bei der Arthandlungsvollmacht zur Vornahme einer bestimmten zu einem Handelsgewerbe gehrigen Art von Geschften und bei der Spezialhandlungsvollmacht zur Vornahme einzelner zu einem Handelsgewerbe gehriger Geschfte ermchtigt. Welche Art der Handlungsvollmacht vorliegt, ist durch Auslegung der Erteilungshandlung nach 133, 157 BGB zu ermitteln. Die in der Praxis hufigste Art der Handlungsvollmacht ist die Arthandlungsvollmacht (z.B. Kassierer, Verkufer, Schalterangestellter einer Bank).

b) Gesetzlich vermuteter Umfang der Handlungsvollmacht Der gesetzlich vermutete Umfang der Handlungsvollmacht ergibt sich aus 54 I HGB. Die Generalhandlungsvollmacht erstreckt sich demnach auf alle Geschfte und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines derartigen Handelsgewerbes [] gewhnlich mit sich bringt. Wichtig ist, dass die Generalhandlungsvollmacht (anders als die Prokura) auf Geschfte beschrnkt ist, die der Betrieb eines derartigen Handelsgewerbes mit sich bringt. Branche, Art und Gre des Unternehmens spielen hier eine entscheidende Rolle. Bei einem Grounternehmen kann es zudem darauf ankommen, wie die Aufgabenverteilung innerhalb eines solchen Unternehmens blicherweise erfolgt. Die Arthandlungsvollmacht, also die Ermchtigung zur Vornahme einer bestimmten zu einem Handelsgewerbe gehrigen Art von Geschften, berechtigt zur Vornahme solcher Geschfte und Rechtshandlungen, die [] die Vornahme derartiger Geschfte gewhnlich mit sich bringt. Entsprechendes gilt fr die Spezialhandlungsvollmacht. Fall Nr. 19 Handlungsvollmacht

c) Beschrnkung des gesetzlich vermuteten Umfangs der Handlungsvollmacht Eine gesetzliche Beschrnkung des Umfangs der Handlungsvollmacht enthlt 54 II HGB:
Zur Veruerung oder Belastung von Grundstcken, zur Eingehung von Wechselverbindlichkeiten, zur Aufnahme von Darlehen und zur Prozessfhrung ist der Handlungsbevollmchtigte nur ermchtigt, wenn ihm eine solche Befugnis besonders erteilt wird.

Die Vorschrift ist grundstzlich aus sich heraus verstndlich. Hervorzuheben ist aber, dass mit Veruerung oder Belastung von Grundstcken (wie bei 49 II HGB zur Prokura) sowohl das dingliche Verfgungsgeschft als auch das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschft gemeint sind.100 Aus 54 III HGB ergibt sich, dass weitergehende rechtsgeschftliche Beschrnkungen des gesetzlich vermuteten Umfangs der Handlungsvollmacht (anders als grundstzlich bei der
100

MnchKommHGB/Krebs, a.a.O. (Fn. 98), 54 Rdn. 37 und 49 Rdn. 43 ff. 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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Prokura, vgl. 50 I und II HGB) zulssig sind. Die Vorschrift stellt aber klar, dass ein Dritter diese Beschrnkungen nur gegen sich gelten lassen muss, wenn er sie kannte oder kennen musste.

d) Erlschen der Handlungsvollmacht Ebenso wie die Prokura erlischt die Handlungsvollmacht nach 168 BGB durch Beendigung des Grundverhltnisses und durch Widerruf.

3. Ladenangestellter: 56 HGB 56 HGB bestimmt:


Wer in einem Laden oder in einem offenen Warenlager angestellt ist, gilt als ermchtigt zu Verkufen und Empfangnahmen, die in einem derartigen Laden oder Warenlager gewhnlich geschehen.

Die Vorschrift dient dem Verkehrsschutz. Ihre dogmatische Einordnung ist hchst umstritten, aber wenig praxisrelevant. Die h.L. geht davon aus, dass in 56 HGB ein Sonderfall der Anscheinsvollmacht gesetzlich geregelt ist.101 In der Klausur ist es nicht ratsam, auf die Frage nach der dogmatischen Einordnung einzugehen. Es empfiehlt sich vielmehr folgender Zweischritt: Zunchst wird geprft, ob eine tatschlich erteilte Vollmacht vorliegt. Nur wenn das nicht der Fall ist, wird errtert, ob sich die Vertretungsmacht aus 56 HGB ergibt. Zu prfen sind: Voraussetzungen der Vertretungsmacht aus 56 HGB (dazu unten a) Umfang der Vertretungsmacht (dazu unten b) keine Bsglubigkeit des Dritten (dazu unten c)

a) Voraussetzungen der Vertretungsmacht aus 56 HGB ber die Person des Vertretenen ist dem Wortlaut des 56 HGB keine Aussage zu entnehmen. Wegen des engen systematischen Zusammenhangs mit 54 HGB kommt die (direkte) Anwendung des 56 HGB aber nur in Betracht, wenn der Vertretene Kaufmann i.S.v. 1 ff. HGB ist. Allerdings ist 56 HGB (ebenso wie 54 HGB) auf Nichtkaufleute analog anzuwenden.102 Der Vertretene muss einen Laden oder ein offenes Warenlager betreiben. Diese Begriffe sind weit auszulegen. Jedes dem Publikum offen zugngliche Geschftslokal fllt darunter, insbesondere auch Verkaufsflchen im Freien, selbst wenn sie nur vorbergehend unterhalten werden.

101 102

Vgl. etwa Canaris, HandelsR, 14 Rdn. 5 (S. 240 f.). Karsten Schmidt, HandelsR, 16 V 3 a (S. 494). 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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In Bezug auf die Person des Vertreters bestimmt 56 HGB, dass er in dem Laden oder offenen Warenlager angestellt sein muss. Angestellt in diesem Sinne ist, wer mit Wissen und Wollen des Unternehmenstrgers in die Verkaufsttigkeit eingeschaltet ist. Ob zwischen dem Unternehmenstrger und dem Vertreter ein vertragliches Verhltnis besteht oder nicht, ist im Rahmen des 56 HGB irrelevant. ber den Ort der Ausbung der Vertretungsmacht trifft 56 HGB keine ausdrckliche Aussage. Nach der h.M.103 verlangt 56 HGB nicht, dass das Geschft gerade in dem Laden oder offenen Warenlager abgeschlossen wird. Ausreichend ist vielmehr ein gewisser rumlicher und zeitlicher Zusammenhang mit dem Geschftslokal. Dieser besteht beispielsweise auch dann noch, wenn sich das Geschft in dem Geschftslokal nur angebahnt hat und spter auerhalb zum Abschluss kommt.

b) Umfang der Vertretungsmacht 56 HGB deckt nach seinem Wortlaut nur Verkufe und Empfangnahmen und diese auch nur, soweit sie in dem jeweiligen Laden oder Warenlager gewhnlich geschehen. Mit dem Begriff Verkauf ist nicht nur der schuldrechtliche Kaufvertrag i.S.v. 433 ff. BGB gemeint. Die entsprechenden dinglichen Verfgungsgeschfte (vor allem die bereignung einer verkauften beweglichen Sache nach 929 ff. BGB) fallen auch darunter. Dagegen werden Ankufe nicht umfasst.104 Umstritten ist, ob dies auch dann gilt, wenn der Ankauf in einem engen wirtschaftlichen Zusammenhang mit einem Verkauf steht, wie beispielsweise bei der Inzahlungnahme eines Gebrauchtwagens durch einen Autoverkufer. Zutreffenderweise werden auch solche Ankufe von 56 HGB nicht gedeckt.105 Der Begriff Empfangnahme meint die Entgegennahme nicht nur des Kaufpreises, sondern beispielsweise auch von angelieferter Ware. Ob ein bestimmtes Verkaufsgeschft oder eine bestimmte Empfangnahme in dem jeweiligen Geschftslokal gewhnlich geschehen, richtet sich in erster Linie danach, welcher Branche das konkrete Geschftslokal angehrt. Fall Nr. 20 Ladenangestellter

c) Keine Bsglubigkeit des Dritten Nach nahezu einhelliger Meinung im Schrifttum kann sich der Dritte nicht auf 56 HGB berufen, wenn er das tatschliche Fehlen einer wirksamen Vollmacht kannte oder kennen musste (Rechtsgedanke aus 173 BGB, 54 III HGB).106

103

Zum Meinungsstand MnchKommHGB/Krebs, a.a.O. (Fn. 98), 56 Rdn. 20 ff., der selbst allerdings nicht der h.M. folgt. 104 BGH NJW 1988, 2109; Karsten Schmidt, HandelsR, 16 V 3 e (S. 495 f.). 105 So etwa Karsten Schmidt, HandelsR, 16 V 3 e (S. 495 f.). 106 Karsten Schmidt, HandelsR, 16 V 3 f (S. 496 f.); Canaris, HandelsR, 14 Rdn. 5 (S. 240). 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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II. Hilfspersonen im Handelsrecht In den 59 ff. HGB finden sich Regelungen, die nichts mit den davor stehenden Vorschriften zur handelsrechtlichen Stellvertretung zu tun haben, sondern sich mit dem Innenverhltnis zwischen einem Kaufmann/kaufmnnischen Unternehmen und seinen angestellten Handlungsgehilfen und Handlungslehrlingen befassen. Es handelt sich um eine fragmentarische Regelung, die die allgemeinen Regeln des Arbeitsrechts ergnzt, insbesondere ein Wettbewerbsverbot107 fr die Angestellten enthlt.108 Von diesen unselbststndigen (angestellten) Hilfspersonen des Kaufmanns sind die selbststndigen Hilfspersonen zu trennen, die i.d.R. selbst Kaufmann i.S.v. 1 ff. HGB sind. Dazu gehren neben dem Handelsvertreter ( 84 ff. HGB), dem Handelsmakler ( 93 ff. HGB) und dem Kommissionr ( 383 ff. HGB), auf die noch nher eingegangen werden wird (vgl. 9, S. 71 ff.), auch der Frachtfhrer ( 407 ff. HGB), der Spediteur ( 453 ff. HGB) und der Lagerhalter ( 467 ff. HGB). 8 Handelsgeschfte* I. Allgemeine Vorschriften In den 343 ff. HGB finden sich allgemeine Vorschriften ber Handelsgeschfte, d.h. diejenigen Sonderregeln, die auf brgerlich-rechtliche Rechtsverhltnisse Anwendung finden, wenn daran Kaufleute beteiligt sind. Gem 343 I HGB sind Handelsgeschfte alle Geschfte eines Kaufmanns, die zum Betrieb seines Handelsgewerbes gehren. Zu prfen sind: Kaufmann i.S.v. 1 ff. HGB (vgl. oben 3, S. 10 ff.) Zugehrigkeit des Rechtsgeschfts zum Betrieb des Handelsgewerbes (dazu 344 I HGB) Schliet ein Kaufmann ein Rechtsgeschft, z.B. einen Kaufvertrag, in seiner Eigenschaft als Unternehmer ab, dann finden die Sonderregeln ber die Handelgeschfte Anwendung. Ttigt ein Kaufmann hingegen private Geschfte, kauft er also z.B. fr den huslichen Gebrauch in einem Lebensmittelgeschft ein, dann gehrt das entsprechende Geschft nicht zum Betrieb seines Handelsgewerbes. Es unterfllt dann auch nicht den Sonderregeln der 343 ff. HGB. Die wichtigsten dieser Sonderregeln wurden bereits zu Beginn vorgestellt (vgl. 2 I, S. 8). Die dortigen Ausfhrungen sollen nun vertieft und vervollstndigt werden.

Siehe zur allgemeinen Geltung der 60, 61 HGB auch fr Arbeitnehmer, die nicht Handlungsgehilfen sind, BAG ZIP 2008, 37. 108 Vgl. dazu nher Karsten Schmidt, in FS Alfred Sllner, 2000, S. 1047 ff. * Zu den Handelsgeschften vgl. Karsten Schmidt, HandelsR, 18 ff. (S. 513 ff.); Canaris, HandelsR, 20 ff. (S. 329 ff.); Hbner, HandelsR, 6 ff. (S. 166 ff.); Brox/Henssler, HandelsR, 14 ff. (S. 150 ff.). 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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1. Besonderheiten beim Vertragsschluss Ebenso wie im Brgerlichen Recht wird das Schweigen auf ein Vertragsangebot auch im Handelsrecht grundstzlich nicht als Annahme gewertet. Allerdings gibt es um dem gesteigerten Interesse des Handelsverkehrs an Leichtigkeit, Sicherheit und Schnelligkeit Rechnung zu tragen Ausnahmen zu dieser Grundregel.

a) 362 HGB Nach 362 I HGB gilt das Schweigen auf ein Vertragsangebot unter bestimmten Voraussetzungen als Annahme des Angebots. Zu prfen sind: Kaufmann i.S.v. 1 ff. HGB Zugang eines Antrags auf Geschftsbesorgung im Rahmen einer Geschftsbeziehung oder vorherige invitatio ad offerendum des Kaufmanns Schweigen

Nach dem Wortlaut des 362 I HGB muss der Empfnger des Vertragsangebots Kaufmann i.S.v. 1 ff. HGB sein. Auf nichtkaufmnnische Unternehmenstrger ist 362 I HGB aber analog anwendbar.109 362 I HGB verlangt den Zugang eines Antrags. Mit Antrag ist ein Vertragsangebot gemeint. Zugang ist im Sinne von 130 BGB zu verstehen. Der Antrag muss sich auf eine Geschftsbesorgung beziehen. Eine Geschftsbesorgung ist dadurch gekennzeichnet, dass jemand auerhalb eines dauernden Dienstverhltnisses eine an sich einem anderen zukommende Ttigkeit diesem anderen abnimmt, mag diese Ttigkeit rechtsgeschftlicher oder rein tatschlicher Art sein.110 In Betracht kommen vor allem Maklergeschfte, Bank- und Brsengeschfte, Auftrge an Anlage- und Unternehmensberater sowie Speditions-, Lager- und Frachtgeschfte. Nicht von 362 I HGB erfasst werden insbesondere Kaufgeschfte. Nur wenn bestimmte Rahmenbedingungen vorliegen, kann der auf eine Geschftsbesorgung gerichtete Antrag die Wirkungen des 362 I HGB auslsen. Es sind zwei Flle zu unterscheiden: 362 I 1 HGB setzt voraus, dass der Kaufmann einen Geschftsbesorgungsbetrieb betreibt, mit dem Antragenden eine Geschftsbeziehung unterhlt und der Antrag fr den Geschftsbesorgungsbetrieb nicht unblich ist. 362 I 2 HGB verlangt, dass der Kaufmann eine invitatio ad offerendum ausgesprochen hat, sich diese an eine bestimmte Person, eben an den Antragenden, richtete und das Angebot sich im Rahmen der invitatio ad offerendum hlt. Nur das Schweigen gilt als Annahme. Der eindeutigste Fall, in dem Schweigen nicht vorliegt, ist der Widerspruch. Aber auch jede sonstige Antwort, insbesondere eine unklare Antwort oder eine Antwort, die die Vertragsverhandlungen in der Schwebe hlt, verhindert das Ein109

Karsten Schmidt, HandelsR, 19 II 2 d aa (S. 555 f.).

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greifen des 362 I HGB. Voraussetzung ist allerdings stets, dass der Widerspruch beziehungsweise die sonstige Antwort unverzglich nach dem Zugang des Angebots erfolgt. Unverzglich hat an dieser Stelle dieselbe Bedeutung wie in 121 I BGB, also ohne schuldhaftes Zgern.

b) Lehre vom kaufmnnischen Besttigungsschreiben Regelungen ber das kaufmnnische Besttigungsschreiben sucht man im Handelsgesetzbuch (HGB) vergeblich. Die Lehre vom kaufmnnischen Besttigungsschreiben ist aber gewohnheitsrechtlich anerkannt und somit Bestandteil des objektiven Rechts. In einem Satz ausgedrckt besagt sie, dass der Empfnger eines Schreibens, in dem ein Anderer seine Auffassung ber das Zustandekommen und den Inhalt eines (angeblich) geschlossenen Vertrages kundtut, grundstzlich diesem Schreiben unverzglich widersprechen muss, wenn er den Inhalt des Schreibens nicht gegen sich gelten lassen will. Zu prfen sind: Kaufleute oder sonstige Unternehmer Vertragsverhandlungen Besttigungsschreiben kein unverzglicher Widerspruch durch den Empfnger Schutzwrdigkeit des Absenders

Die Bezeichnung kaufmnnisches Besttigungsschreiben legt den Schluss nahe, Empfnger und Absender des Besttigungsschreibens mssten Kaufleute i.S.v. 1 ff. HGB sein. Das ist jedoch nicht der Fall. Der Anwendungsbereich der Lehre vom kaufmnnischen Besttigungsschreiben ist weiter. Er umfasst nicht nur die Kaufleute i.S.v. 1 ff. HGB, sondern auch alle sonstigen Unternehmer, also alle Personen, die unternehmerisch am Wirtschaftsverkehr teilnehmen.111 Noch weitergehend wird zum Teil vertreten, der Absender (nicht der Empfnger) des Besttigungsschreibens knne auch Privatmann sein.112 Zwischen dem Empfnger und dem Absender muss es Vertragsverhandlungen gegeben haben. Irrelevant ist, ob diese Vertragsverhandlungen objektiv betrachtet bereits zu einem Vertragsschluss gefhrt haben. Notwendig ist aber, dass der Absender des Besttigungsschreibens davon ausgeht, ein Vertrag sei bereits zustande gekommen. Dem Empfnger muss alsbald nach Ende der Vertragsverhandlungen ein Besttigungsschreiben des Absenders zugehen. Dem Schreiben muss entnommen werden knnen, dass der Absender einen Vertrag bereits fr geschlossen hlt und welchen wesentlichen Inhalt der Vertrag nach der Auffassung des Absenders hat.113 Die Bezeichnung des Schreibens als Besttigungsschreiben ist weder erforderlich noch ausreichend. Fr den Zugang gilt 130 I BGB.

110 111

BGHZ 46, 43; Karsten Schmidt, HandelsR, 19 II 2 d bb (S. 556). Karsten Schmidt, HandelsR, 19 III 2 (S. 567 ff.). 112 Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl. 2008, 346 Rdn. 19. 113 BGH NJW 1965, 965; Canaris, HandelsR, 23 Rdn. 17 (S. 358). 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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Ein unverzglicher Widerspruch durch den Empfnger hindert die Bindung an das Besttigungsschreiben. Unverzglich ist hier i.S.v. 121 I BGB zu verstehen. Nach der Ansicht des Bundesgerichtshofs114 ist ein Widerspruch nach mehr als einer Woche in der Regel versptet. Fall Nr. 21 Pommes frites Bei der Voraussetzung der Schutzwrdigkeit des Absenders geht es um die Frage: Durfte der Absender aufgrund des Fehlens eines Widerspruchs durch den Empfnger davon ausgehen, dass dieser sich an einen Vertrag mit dem in dem Besttigungsschreiben dargestellten Inhalt gebunden sieht? Es lassen sich drei Fallgruppen unterscheiden, in denen diese Frage mit nein zu beantworten ist: Erstens: der Absender hat im Moment der Absendung positive Kenntnis davon, dass das Besttigungsschreiben von dem Ergebnis der Vertragsverhandlungen abweicht (Fallgruppe Unredlichkeit des Absenders). In diesem Fall ist der Absender grundstzlich nicht schutzwrdig. Eine praktisch bedeutsame Ausnahme zu diesem Grundsatz wird im Falle der nachtrglichen Einfhrung von Allgemeinen Geschftsbedingungen (AGB) zugelassen. Verweist der Absender in seinem Besttigungsschreiben bewusst erstmals auf seine Allgemeinen Geschftsbedingungen (AGB), so soll es an seiner Schutzwrdigkeit dann nicht fehlen, wenn diese Allgemeinen Geschftsbedingungen (AGB) branchenblich sind.115 Zweitens: das Besttigungsschreiben weist gravierende inhaltliche Abweichungen von dem Ergebnis der Vertragverhandlungen auf (Fallgruppe gravierende Abweichung). Ist das der Fall, ist der Absender nicht schutzwrdig. Meist wird in diesen Fllen ohnehin schon Unredlichkeit des Absenders vorliegen. Die eigenstndige Bedeutung der Fallgruppe gravierenden Abweichung wird aber deutlich, wenn man sich bewusst macht, dass der Empfnger des Besttigungsschreibens ihre Voraussetzungen in der Regel leichter beweisen kann als die Unredlichkeit des Absenders. Drittens: der Empfnger des Besttigungsschreibens schickt noch vor dem Zugang desselben dem Absender gleichfalls ein Besttigungsschreiben, das inhaltlich vom Besttigungsschreiben des Absenders abweicht (Fallgruppe sich kreuzende Besttigungsschreiben). Auch hier ist der Absender nicht schutzwrdig, weil er von der fehlenden Akzeptanz seines Schreibens durch den Empfnger wei. Abschlieend sei darauf hingewiesen, dass es dem Empfnger eines Besttigungsschreibens in der Praxis hufig schwer fallen drfte, die fehlende Schutzwrdigkeit des Absenders nachzuweisen. Deshalb ist dem Empfnger eines Besttigungsschreibens, das dieser nicht gegen sich gelten lassen will, auch dann dringend zu raten, dem Schreiben ausdrcklich zu widersprechen und den Widerspruch in beweisgeeigneter Weise zu dokumentieren, wenn der Absender des Schreibens nicht schutzwrdig zu sein scheint.

2. Besonderheiten bei der Brgschaft Der Brgschaftsvertrag ist in den 765 ff. BGB geregelt. Durch ihn verpflichtet sich der Brge gegenber dem Glubiger eines Dritten (des Hauptschuldners), fr die Erfllung der Verbindlichkeit des Dritten einzustehen ( 765 I BGB). Die Brgschaft ist in der Praxis ei114 115

BGH BB 1969, 933. BGHZ 54, 236; Karsten Schmidt, HandelsR, 19 III 3 b (S. 573 ff.) und 19 III 5 a (S. 579 ff.). 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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nes der wichtigsten Kreditsicherungsgeschfte.116 Die Brgschaft kann fr den Brgen weitreichende Folgen haben, da er unter Umstnden die Verbindlichkeit des Hauptschuldners begleichen muss. Anspruchsgrundlage fr den Anspruch des Glubigers gegen den Brgen ist 765 I BGB i.V.m. dem Anspruch des Glubigers gegen den Hauptschuldner. Weil die Brgschaft fr den Brgen weitreichende Folgen haben kann, wird er durch 766 BGB und 771 BGB besonders geschtzt. Nach 766 Satz 1 BGB ist grundstzlich die schriftliche Erteilung der Brgschaftserklrung durch den Brgen erforderlich.117 Die Nichtbeachtung dieser Formvorschrift, welche nach 766 Satz 2 BGB nur durch Erfllung der Hauptverbindlichkeit durch den Brgen geheilt werden kann, fhrt nach 125 Satz 1 BGB zur Nichtigkeit des Rechtsgeschfts.118 Nach 771 BGB steht dem Brgen die Einrede der Vorausklage zu. Bis der Glubiger nicht die Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner ohne Erfolg versucht hat, kann der Brge die Erfllung der Hautschuld verweigern (Subsidiaritt der Brgschaft). Ist die Brgschaft fr den Brgen ein Handelsgeschft i.S.v. 343 I HGB, kommen die Regelungen der 766, 771 BGB nicht zur Anwendung. Fr 766 BGB ergibt sich dies aus 350 HGB, fr 771 BGB aus 349 HGB. Beispiel: Ein Kaufmann gibt im Rahmen des Betriebes seines Handelsgewerbes eine mndliche Brgschaftserklrung fr die Kaufpreisschuld eines Dritten ab. Der Glubiger des Dritten macht den Kaufpreisanspruch ohne vorherigen Zwangsvollstreckungsversuch gegen den Dritten sofort gegenber dem Kaufmann geltend. Es ist wie folgt zu prfen: Der Anspruch des Glubigers gegen den Kaufmann knnte sich aus 765 I BGB i.V.m. 433 II BGB ergeben. Voraussetzung ist neben dem Vorliegen eines wirksamen Kaufvertrages, dass ein wirksamer Brgschaftsvertrag zwischen dem Kaufmann und dem Glubiger zustande gekommen ist und dass dem Kaufmann keine Einrede gegen seine Inanspruchnahme zusteht. Bei der Prfung der Wirksamkeit des Brgschaftsvertrages ist auf 125 Satz 1 BGB i.V.m. 766 Satz 1 BGB einzugehen. Daraus scheint sich zunchst die Formunwirksamkeit der Brgschaftserklrung zu ergeben, da diese nicht schriftlich erteilt wurde. Allerdings ist 766 Satz 1 BGB nach 350 HGB i.V.m. 343 I HGB nicht anwendbar, da die Brgschaftserklrung von einem Kaufmann im Rahmen des Betriebes seines Handelsgewerbes abgegeben wurde. Die Brgschaftserklrung des Kaufmanns ist also wirksam und somit auch der Brgschaftsvertrag. Bei der Prfung mglicher Einreden des Kaufmanns ist herauszuarbeiten, dass sich eine Einrede aus 771 BGB ergeben knnte, dass dies tatschlich aber nicht der Fall ist, weil die Einrede-

Beispiel 1: Rechtsanwalt S will fr sich und seine Familie ein Haus kaufen. Da er nach Jurastudium und Referendariat erst seit wenigen Jahren im Beruf steht, ist er gezwungen, den Hauskauf ber ein Bankdarlehen zu finanzieren. Die Bank verlangt fr die Rckzahlung des Darlehens eine Sicherheit. Diese kann beispielsweise durch den Abschluss eines Brgschaftsvertrags zwischen der Bank und dem vermgenden Vater V des S gestellt werden. Beispiel 2: A ist Alleingesellschafter und -geschftsfhrer der A-GmbH. Als diese ihre Geschftsttigkeit erheblich ausweiten will und dafr Kreditmittel bentigt, ist die Bank nur gegen Gewhrung von Sicherheiten zur Hingabe des Darlehens bereit, weil A bei Zahlungsunfhigkeit der A-GmbH nicht persnlich fr deren Rckzahlungsschuld gegenber der Bank haften wrde (vgl. 13 II GmbHG). Als Kreditsicherung wird in einem solchen Fall von der Bank typischerweise die persnliche Brgschaft des privat vermgenden Gesellschafters fr die Gesellschaftsverbindlichkeiten hereingenommen. 117 Die Annahmeerklrung durch den Hauptschuldner unterliegt hingegen keinem Formerfordernis. Sie muss dem Brgen in Anwendung des 151 BGB regelmig nicht einmal zugehen (vgl. BGH NJW 1997, 2233). 118 Siehe allgemein zu Formgeboten als Grenze der Wirksamkeit von Rechtsgeschften Bitter/Maurer/Rder, Skript zum BGB AT, 2. Aufl. 2009, S. 49 ff. 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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mglichkeit aus 771 BGB nach 349 HGB i.V.m. 343 I HGB ausgeschlossen ist. Im Ergebnis steht dem Glubiger deshalb der geltend gemachte Anspruch einredefrei zu. Flle Nr. 2 und 3 Altstadtkneipe I und II Fall Nr. 22 Partnerschaftsvermittlung

3. Besonderheiten bei Verfgungsgeschften a) 366 HGB Die Veruerung einer beweglichen Sache richtet sich nach 929 ff. BGB, deren Verpfndung nach 1204 ff. BGB. Nach diesen Vorschriften ist sowohl fr die Veruerung als auch fr die Verpfndung unter anderem eine entsprechende Einigung erforderlich, und zwar zwischen dem Eigentmer der Sache und dem (Pfand-)Erwerber. Kommt die Einigung zwischen einem Nichteigentmer und dem (Pfand-)Erwerber zustande, ist die Veruerung/Pfandbestellung grundstzlich unwirksam. Dazu gibt es Ausnahmen: Nach 185 BGB ist die Veruerung/Pfandbestellung bei einer Zustimmung des Eigentmers wirksam. Nach 932 ff. BGB (i.V.m. 1207 BGB) kann die Veruerung/Pfandbestellung dann wirksam sein, wenn der (Pfand-)Erwerber den Nichteigentmer flschlicherweise fr den Eigentmer gehalten hat (gutglubiger Erwerb). Wichtig ist, dass die 932 ff. BGB (i.V.m. 1207 BGB) den gutglubigen Erwerb nur dann ermglichen, wenn der (Pfand-)Erwerber an das Eigentum des Nichteigentmers glaubt. Nach den Vorschriften des Brgerlichen Rechts reicht es deshalb insbesondere nicht aus, wenn der (Pfand)Erwerber in Kenntnis des fehlenden Eigentums seines Geschftspartners daran glaubt, der tatschliche Eigentmer habe seine Zustimmung i.S.v. 185 BGB erteilt. Durch 366 HGB wird die Mglichkeit des gutglubigen Eigentums- und Pfanderwerbs an beweglichen Sachen erweitert. Veruert oder verpfndet ein Kaufmann im Betrieb seines Handelsgewerbes eine ihm nicht gehrende bewegliche Sache, so ist gutglubiger Erwerb nicht nur dann mglich, wenn der (Pfand-)Erwerber an das Eigentum des Veruerers glaubt, sondern schon dann, wenn sich sein guter Glaube auf die Verfgungsbefugnis des Kaufmanns i.S.v. 185 BGB bezieht. Dieser Erweiterung des Gutglaubensschutzes liegt zugrunde, dass gerade im Handelsverkehr hufig kraft Verfgungsbefugnis i.S.v. 185 BGB ber fremde bewegliche Sachen verfgt wird.119 Daraus resultiert ein besonderes Bedrfnis des Handelsverkehrs am Schutz des guten Glaubens in die Verfgungsbefugnis. Dem trgt 366 HGB Rechnung. Umstritten ist die Anwendbarkeit des 366 HGB auf Flle, in denen der Kaufmann die Veruerung/Pfandbestellung nicht wie im Normalfall des 366 HGB im eigenen Namen vornimmt, sondern im Namen des Eigentmers. Hier stellt sich die Frage, ob 366 HGB einSo ist es beispielsweise nicht unblich, dass Waren von einem Grohndler unter Eigentumsvorbehalt an einen Einzelhndler geliefert werden und dabei dem Einzelhndler von dem Grohndler Verfgungsbefugnis erteilt wird, damit der Einzelhndler die Ware weiterverkaufen und seine Kaufpreisschuld bei dem Grohndler begleichen kann. 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim
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greifen kann, wenn der Kaufmann ohne Vertretungsmacht gehandelt, der (Pfand-)Erwerber aber an die Vertretungsmacht des Kaufmanns geglaubt hat. Das Problem liegt in einem solchen Fall nicht bei der Verfgungsbefugnis. Die Einigungserklrung ist ja im Namen des Eigentmers abgegeben worden. Problematisch ist aber, ob diese Einigungserklrung dem Eigentmer nach 164 ff. BGB zugerechnet werden kann. Das setzt Vertretungsmacht voraus. Da dem Kaufmann Vertretungsmacht tatschlich nicht zustand, ist zu errtern, ob 366 HGB auch den guten Glauben an die Vertretungsmacht schtzt. Die wohl berwiegende Meinung bejaht diese Frage.120 Folgt man dem, so stellt sich die Folgefrage, ob der Eigentmer gegen den Erwerber aufgrund der Unwirksamkeit des Kausalgeschfts ( 177 BGB) einen Kondiktionsanspruch aus 812 I 1 BGB hat. Diese Frage wird man wohl zu verneinen haben, da der Erwerb aufgrund von 366 HGB einen Behaltensgrund darstellt, der einer Rckabwicklung nach den 812 ff. BGB entgegensteht.121 Fall Nr. 23 Der eigenmchtige Einzelhndler Fall Nr. 24 Der eigenmchtige Vermittlungsvertreter

b) 354a HGB 354a HGB bestimmt:


Ist die Abtretung einer Geldforderung durch Vereinbarung mit dem Schuldner gem 399 des Brgerlichen Gesetzbuchs ausgeschlossen und ist das Rechtsgeschft, das diese Forderung begrndet hat, fr beide Teile ein Handelsgeschft, oder ist der Schuldner eine juristische Person des ffentlichen Rechts oder ein ffentlichrechtliches Sondervermgen, so ist die Abtretung gleichwohl wirksam. Der Schuldner kann jedoch mit befreiender Wirkung an den bisherigen Glubiger leisten. Abweichende Vereinbarungen sind unwirksam.

Die Vorschrift ist im Zusammenhang mit 399 Alt. 2 BGB zu lesen, der besagt, dass eine Forderung nicht abgetreten werden kann, wenn die Abtretung durch Vereinbarung mit dem Schuldner ausgeschlossen ist. Erfolgt die Abtretung dennoch, ist sie unwirksam. Der Zedent bleibt also Inhaber der Forderung. Von dieser brgerlichrechtlichen Regelung weicht 354a Satz 1 Alt. 1 HGB fr Geldforderungen, die aus einem beiderseitigen Handelsgeschft herrhren, ab. Hier ist die Abtretung trotz der entgegenstehenden Vereinbarung wirksam, die Forderung geht also nach 398 Satz 2 BGB auf den Zessionar ber. Nur dieser kann sie gegenber dem Schuldner geltend machen. Wegen des durch 354a Satz 1 HGB ermglichten Forderungsbergangs auf den Zessionar kann der Schuldner die Erfllungswirkung des 362 I HGB durch Zahlung an den Zessionar herbeifhren. Nach 354a Satz 2 HGB wird er aber auch dann von seiner Schuld frei, wenn er die Zahlung an den Zedenten leistet.122 Dem Schuldner steht insofern ein Wahlrecht zu.
Karsten Schmidt, HandelsR, 23 III 1 (S. 681 f..); Baumbach/Hopt, a.a.O. (Fn. 112), 366 Rdn. 5; a.A. beispielsweise Canaris, HandelsR, 27 Rdn. 16 f (S. 407 f.). 121 Karsten Schmidt, HandelsR, 23 III 2 (S. 684 ff.); a.A. Baumbach/Hopt, a.a.O. (Fn. 112), 366 Rdn. 5. 122 354a Satz 2 HGB gibt dem Zedenten aber nicht die Rechtsmacht, mit dem Schuldner einen Vergleich abzuschlieen, nach dem die Forderung nicht mehr geltend gemacht werden kann (BGH WM 2009, 367 ff.). 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim
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Zahlt er an den Zedenten, ist dieser zur Herausgabe des Erlangten an den Zessionar verpflichtet ( 816 II BGB). 354a HGB ist im Jahr 1994 ins HGB eingefhrt worden, um zweierlei Interessen gerecht zu werden: Auf der einen Seite sind viele Kaufleute auf die Abtretung ihrer Auenstnde (= Forderungen gegen Dritte) als Kreditsicherungsmittel angewiesen. Vereinbart ein Vertragspartner des Kaufmanns in der Praxis hufig in Einkaufsbedingungen ein Abtretungsverbot, ist dem Kaufmann eine Abtretung nicht mglich. Die Forderung scheidet als Kreditsicherungsmittel aus. Um dieser Sperre entgegenzuwirken, bestimmt 354a Satz 1 HGB, dass die Abtretung gleichwohl wirksam ist. Auf der anderen Seite haben die Vertragspartner des Kaufmanns durchaus ein berechtigtes Interesse an solchen Abtretungsverboten: Nur dann wissen sie sicher, wem gegenber sie ihre Verbindlichkeiten zu begleichen haben. 345a Satz 2 HGB bercksichtigt auch dieses Interesse, weil der Vertragspartner trotz des Forderungsbergangs auf den Kreditgeber weiter an den Kaufmann, mit dem er seinen Vertrag geschlossen hat, zahlen kann.

4. Das Kontokorrent ( 355 ff. HGB) a) Einfhrung Das Kontokorrent (ital.: conto corrente = laufende Rechnung) ist rudimentr in den 355 ff. HGB geregelt. Nach der Legaldefinition in 355 I HGB liegt ein solches Kontokorrent vor, wenn jemand mit einem Kaufmanne derart in Geschftsverbindung [steht], dass die aus der Verbindung entspringenden beiderseitigen Ansprche und Leistungen nebst Zinsen in Rechnung gestellt und in regelmigen Zeitabschnitten durch Verrechnung und Feststellung des fr den einen oder anderen Teil sich ergebenden berschusses ausgeglichen werden. Das Kontokorrent hat sich aus der kaufmnnischen Praxis heraus entwickelt, sodass seine Bedeutung nach wie vor sehr gro ist.123 Sein Hauptanwendungsfall ist das laufende Konto bei der Bank, also das Girokonto; jedoch spielt es beispielsweise auch zwischen Kaufleuten und ihren Handelsvertretern oder zwischen Gro- und Einzelhndlern eine gewichtige Rolle. Wirtschaftlich betrachtet dient es der Vereinfachung des Zahlungsverkehrs, da es zwischen den jeweiligen Parteien eine Vielzahl von Zahlungsvorgngen gibt und diese nicht einzeln durch Zahlung reguliert werden mssen, sondern auf eine einzige Saldoforderung (zum jeweiligen Abrechnungstermin) reduziert werden. Zweite Funktion ist die Vereinheitlichung: mageblich sind nicht mehr die einzelnen Forderungen, die beispielsweise nach ihrem Schuldgrund (Kauf-, Werkvertrag, etc.) und nach ihrem rechtlichen Schicksal (Verzinsung, Verjhrung, etc.) differieren knnen, sondern der festgestellte Saldo. Zuletzt kommt dem Kontokorrent eine Sicherungsfunktion zu, da es dem einen Teil erlaubt, zur Sicherung seiner Forderung die Forderung des Geschftspartners heranzuziehen.124 Eine darber hinausgehende Kreditierungsfunktion des Kontokorrents besteht nicht; beispielsweise darf der Bankkunde

Canaris, HandelsR, 25 Rdn. 2; Schimansky, in Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg.), BankrechtsHandbuch, Band 1, 3. Aufl. 2007, 47 Rdn. 38. 124 Canaris, HandelsR, 25 Rdn. 5; Karsten Schmidt, HandelsR, 21 I 2 (S. 615). 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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sein Girokonto nicht berziehen, es sei denn dies ist vereinbart. Grundlage dieser Vereinbarung ist dann nicht das Kontokorrent, sondern ein davon zu trennender Kreditvertrag.125

b) Voraussetzungen aa) Geschftsverbindung 355 I HGB verlangt eine Geschftsverbindung, welche ihrer Natur nach auf Dauer angelegt ist; nicht relevant ist, ob die Geschftsverbindung tatschlich von Dauer ist. Es mssen also Parteien auftreten, zwischen denen regelmig Forderungen oder Leistungen aufgrund von Rechtsgeschften anfallen. Ntig ist eine laufende Geschftsverbindung. Alleine durch diese Geschftsverbindung kommt aber ein Kontokorrent noch nicht zustande; sie ist lediglich Voraussetzung und Grundlage fr das Entstehen des Kontokorrents. 126 Dem Kontokorrent kommt innerhalb dieser Geschftsverbindung eine dienende Funktion zu, nmlich die Dokumentation der zur Verrechnung gestellten Ansprche und Leistungen.

bb) Kaufmannseigenschaft Dem Wortlaut des 355 I HGB zufolge muss mindestens einer Partei die Kaufmannseigenschaft nach 1 ff. HGB zukommen oder ein Fall der 383 III 2, 407 III 2, 453 III 2 oder 467 III 2 HGB vorliegen, welche unter bestimmten Voraussetzungen die Anwendung der Normen ber das Kontokorrent bei Kleingewerbetreibenden anordnen. Nicht erforderlich ist die Kaufmannseigenschaft beider Parteien, da 355 HGB kein beidseitiges Handelsgeschft voraussetzt. Gerade der in der Praxis wichtigste Fall, das Girokonto eines Privatkunden, stellt ein Kontokorrent zwischen Kaufmann (Bank) und Nichtkaufmann (Kontoinhaber) dar. Ein Kontokorrent, bei dem keiner der beteiligten Parteien die Kaufmannseigenschaft zukommt, ist vom Wortlaut des 355 HGB nicht erfasst. Es ist aber im Rahmen der Privatautonomie auch Nichtkaufleuten mglich, Kontokorrentabreden zu treffen. Das Kontokorrent stellt grundstzlich kein Institut des Handelsrechts, sondern ein solches des Brgerlichen Rechts dar. Die Normierung im HGB rechtfertigt sich daraus, dass zum einen bei einem Kontokorrentverhltnis i.d.R. zumindest eine Partei Kaufmann ist (z.B. die kontofhrende Bank) und zum anderen 355 I HGB eine Ausnahme vom Zinseszinsverbot des 248 I BGB enthlt und diese Ausnahme mit den speziellen Bedrfnissen des kaufmnnischen Rechnungs- und Wirtschaftswesens zusammenhngt. Die Mglichkeit, ein Kontokorrent zwischen Nichtkaufleuten zu vereinbaren, hat zur Konsequenz, dass alle Rechtsstze ber das Kontokorrent mit Ausnahme der eben erwhnten Befreiung vom Zinseszinsverbot ( 355 I HGB) analog anzuwenden sind: das gilt also fr die Normen ber den Rechnungsabschluss und die Kndigungsmglichkeit ( 355 II, III HGB)

125 126

Vgl. Karsten Schmidt, HandelsR, 21 I 2 (S. 616). Karsten Schmidt, HandelsR, 21 II 2 a (S. 617). 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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ebenso wie fr die Normen, welche das Schicksal der Sicherheiten im Rahmen des Kontokorrents sowie die Pfndungsmglichkeiten regeln ( 356 f. HGB).127

cc) Beidseitigkeit der Ansprche und Leistungen 355 I HGB spricht von beidseitigen Ansprchen und Leistungen, sodass man daraus schlieen knnte, dass ein Kontokorrent nur dann vorliegen kann, wenn Ansprche und Leistungen beider Parteien entstanden sind, nicht aber, wenn nur eine leistet und nur der anderen Ansprche zustehen. 128 Diese Ansicht ist jedoch zu restriktiv. Im Regelfall wird es zwar wechselseitige Ansprche geben, beim Girokonto z.B. Gebhren, Soll- oder Habenzinsen oder Barabhebung und Einzahlungen durch den Kunden; rechtliche Bedingung ist die Beidseitigkeit aber nicht. Es ist daher unerheblich, ob tatschlich auf beiden Seiten Forderungen entstehen.129 Beispielsweise ist ein Girokonto auch dann Kontokorrent, wenn es kurz nach Erffnung wieder aufgelst wird und nur eine Einzahlung des Kontoinhabers erfolgte, er aber keine Abhebungen o.. ttigte. Das Kontokorrent ermglicht also eine beiderseitige Verbuchung, setzt sie aber nicht voraus.

dd) Kontokorrentabrede Notwendige Voraussetzung ist die Kontokorrentabrede; zwar wird diese nicht explizit in 355 I HGB benannt, jedoch werden dort ihre folgenden (Mindest-)Inhalte aufgezhlt:

aaa) Einstellung Leistungen und Ansprche sollen nebst Zinsen in das Kontokorrent eingestellt und so zu bloen Rechnungsposten werden.

bbb) Verrechnung Die Ansprche und Leistungen sollen miteinander verrechnet werden; Regelfall ist die Verrechnung im Rahmen des Periodenkontokorrents, das in 355 I HGB erwhnt ist (in regelmigen Zeitabschnitten). Ist kein Zeitabschnitt vereinbart, gilt die jhrliche Verrechnung, 355 II HGB. Beim Hauptanwendungsfall des Kontokorrents, dem Girokonto, erfolgt hingegen abweichend von der Auffangregelung des 355 II HGB i.d.R. eine quartalsweise Abrechnung jeweils zum 31.3., 30.6., 30.9. und 31.12 eines jeden Jahres. Mglich ist auch die Vereinbarung des Staffelkontokorrents, in dem jede Buchung einem neuen Saldo gleichCanaris, HandelsR, 25 Rdn. 56; Karsten Schmidt, HandelsR, 21 II 2 b (S. 618), der aber in Erwgung zieht, die Befreiung vom Zinseszinsverbot dann unter Nichtkaufleuten zuzulassen, wenn diese Unternehmer ( 14 BGB) sind. 128 In diesem Sinne RGZ 95, 18, 19; Reifner, NJW 1992, 337, 340. 129 RGZ 115, 393, 396; Canaris in Canaris/Schilling/Ulmer (Hrsg.), Grokommentar zum Handelsgesetzbuch, 4. Aufl. 2004, 355 Rdn. 39 ff., 44. 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim
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steht.130 Zwar kann eine derartige Handhabung vereinbart werden, jedoch ist dies wegen der Abweichung zum in 355 I HGB geregelten Fall des Periodenkontokorrents im Zweifel nicht anzunehmen. Die Vereinbarung eines Staffelkontokorrents ist in der Praxis uerst selten; insbesondere das Girokonto stellt, wie eben dargelegt, ein Periodenkontokorrent dar. Beispiel: Der Kunde K und die B-Bank einigen sich ber die Erffnung eines Girokontos des K. Inhalt der Abrede ist unter anderem, dass K berechtigt ist, sich jederzeit Kontoauszge auszudrucken. Dies ist nicht als Vereinbarung eines Staffelkontokorrents zu werten; die Auszge geben zwar den aktuellen Kontostand wieder, enthalten aber keine Saldofeststellung. Sie dienen lediglich der Information und besseren bersicht des Kontoinhabers. Die Saldofeststellung erfolgt vielmehr vierteljhrlich.131 ccc) Saldierung Der nach der Verrechnung sich fr die eine oder andere Partei ergebende berschuss (Saldo) soll festgestellt und der anderen Partei zum Anerkenntnis mitgeteilt werden.132

c) Rechtsfolgen aa) Wirkung der Einstellung ins Kontokorrent Durch die Einstellung in das Kontokorrent verlieren die einzelnen Forderungen ihre Eigenstndigkeit; sie werden zu bloen Rechnungsposten (in Rechnung gestellt).133 Aus dieser Lhmung ergeben sich bedeutende Konsequenzen: eine Verfgung ber die Einzelforderung ist nicht mehr mglich und sie kann vom Glubiger nicht mehr selbstndig geltend gemacht werden. Beispiel: Zwischen dem Unternehmer U und dessen Handelsvertreter V besteht ein Kontokorrent, in dessen Rahmen gegenseitige Forderungen verbucht werden sollen. U bestreitet einen bestimmten Provisionsanspruch des V und V klagt auf Zahlung dieser Provision. Eine Zahlungsklage des V ist abzuweisen, wenn U das Bestehen der Kontokorrentvereinbarung vortrgt. V kann aber feststellen lassen, dass ihm die Provision zusteht, damit fr die anstehende Verrechnung das Bestehen dieser Forderung geklrt ist.

BGHZ 50, 277, 279 = WM 1968, 967; die Lehre vom Staffelkontokorrent, nach der auch das regelmige Kontokorrent ein Staffelkontokorrent darstellt, ist berholt: auch wenn z.B. Tagesauszge ber einzelne Buchungen erstellt werden, kommt es fr die Feststellung des Saldos auf die Vereinbarung an; das Saldoanerkenntnis erfolgt daher nach Rechnungsabschluss (BGHZ 50, 277, 280 = WM 1968, 967; Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl. 2008, 355 Rdn. 9; vgl. auch Nr. 7 I AGB-Banken). 131 Vgl. hierzu ferner Nr. 7 I AGB-Banken sowie Fn. 130. 132 BGH ZIP 1991, 1069, 1070 = WM 1991, 1630: im Schweigen ber mehrere Rechnungsabschlsse hinweg kann ein konkludentes Anerkenntnis liegen. 133 Canaris, a.a.O. (Fn. 129), 355 Rdn. 100. 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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Ferner ist eine Aufrechnung gegen die Einzelforderung nicht mehr mglich und die Einzelforderung ist nach Einstellung in das Kontokorrent weder abtretbar noch verpfndbar.134 Beispiel: Der Verlag C und Buchgrohndler D stehen in Geschftsverbindung; unter verlngertem Eigentumsvorbehalt, also unter Ermchtigung zum Weiterverkauf und unter Vorausabtretung der Forderungen aus diesen Weiterverkufen des D an seine Kunden ( 398 BGB), erfolgen verschiedene Bcherlieferungen von C an D. Danach wird D insolvent und der Insolvenzverwalter zieht die Forderungen des D ein, welche dieser aus Buchverkufen an die Buchhandlungen hatte, mit denen eine Kontokorrentabrede bestand. Dieses Geld beansprucht nun C fr sich. Die Vorausabtretung der Forderungen aus den Weiterverkufen scheitert hier am Bestehen der Kontokorrentabreden des D mit seinen Kunden und der Einstellung der Forderungen in das jeweilige Kontokorrent. C knnte sich durch eine Vereinbarung mit D sichern, nach der bei Bestehen von Kontokorrentabreden die Saldoforderungen abgetreten werden, und zwar in Hhe der ursprnglichen Forderungen, in Kontokorrent eingestellten Forderungen aus dem Weiterverkauf. Fall Nr. 25 Verlngerter Eigentumsvorbehalt und Kontokorrent Des Weiteren ist die Erfllung der Einzelforderung nicht mehr mglich, da die vom Schuldner erbrachte Leistung ihrerseits lediglich ins Kontokorrent eingestellt wird. Zudem kann der Schuldner bezglich der Einzelforderung nicht mehr in Schuldnerverzug geraten und die Verjhrung ist bis zum nchsten Rechnungsabschluss gehemmt ( 205 BGB).135 Darber hinaus knnen die Glubiger der Parteien des Kontokorrents die Einzelforderung nicht mehr pfnden (vgl. 851 ZPO i.V.m. 399 BGB und 357 HGB).136

bb) Wirkung der Verrechnung und Feststellung Die Verrechnung der einzelnen Forderung am Ende der Periode erfolgt nach der Kontokorrentabrede grundstzlich automatisch und daher ohne besondere Aufrechnungserklrung. Bei Eingehung einer Kontokorrentabrede erfolgt diese Vereinbarung meist konkludent. Sie fhrt zur automatischen Entstehung einer kausalen Saldoforderung.137 ber diese kann der Glubiger frei verfgen, sofern sie ihrerseits nicht wieder ins Kontokorrent eingestellt werden soll. Nicht abschlieend geklrt ist die Art und Weise der Verrechnung: vor allem die Rechtsprechung vertritt die Ansicht, dass die Verrechnung im Rahmen einer verhltnismigen Gesamtaufrechnung zu erfolgen hat.138 Das bedeutet, dass die Forderungen des Saldoschuldners anteilig auf die des Saldoglubigers angerechnet werden. Dessen Forderungen werden daher
Karsten Schmidt, HandelsR, 21 III 1 (S. 621). BGHZ 49, 24, 27 = NJW 1968, 33. 136 Zur Pfndung im Kontokorrent siehe sogleich unten 8 I 4 d, S. 56 ff. 137 Canaris, HandelsR, 25 Rdn. 16 f.; ferner gehen auch der IX. und XI. Zivilsenat des BGH von einer antizipierten automatischen Verrechnung aus (vgl. BGHZ 107, 192, 197 in Wiederaufnahme der Entscheidung BGHZ 74, 253, 255 bzw. BGHZ 93, 315, 323). Die anders lautende Entscheidung aus BGHZ 93, 307, 313 f. wird daher als vereinzelte Entscheidung beschrieben, vgl. Schimansky, a.a.O. (Fn. 123), 47 Rdn. 44.
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nur teilweise getilgt und die jeweiligen Restbetrge bilden mosaikartig den kausalen Saldo. Dieser setzt sich also aus einer Vielzahl von Forderungsresten zusammen. Diese geknstelt wirkende Art der Verrechnung steht in grobem Widerspruch zum Vereinfachungszweck des Kontokorrents. Praktikabler ist der Ansatz der Literatur, nmlich die analoge Anwendung der Grundstze aus 366, 367, 396 BGB. Hierbei ist zunchst zu klren, ob derjenige, der eine Forderung einstellt, eine Bestimmung bezglich der Verrechnung mit einem konkreten Gegenposten getroffen hat. Fehlt eine solche Tilgungsbestimmung, wird eine Forderung nach der anderen in der gesetzlich vermuteten Reihenfolge ( 366 II, 396 I 2 BGB) durch Saldierung aufgezehrt.139 Der Glubiger kann ber den kausalen Saldoanspruch verfgen, wenn nicht vereinbart war, dass dieser wieder in das Kontokorrent eingestellt wird. Der sich ergebende berschuss ist zu verzinsen, auch wenn in der Rechnung bereits Zinsen enthalten sind, da 355 I HGB wie bereits erwhnt eine Ausnahme vom Zinseszinsverbot des 248 I BGB enthlt. Beispiel: 140 Zwischen A und B besteht eine Kontokorrentverbindung; zugunsten des A ist eine Darlehensrckforderung i.H.v. 60.000 Euro und eine Kaufpreisforderung i.H.v. 40.000 Euro eingestellt. Fr B ist eine Forderung i.H.v. 50.000 Euro eingestellt. Nach der von der Rechtsprechung vertretenen Theorie der verhltnismigen Gesamtaufrechnung wird die Forderung des B (50.000 Euro) auf beide Forderungen des A angerechnet. Dies geschieht im Verhltnis 1:2 [50.000 im Verhltnis zu 100.000 (60.000 Euro + 40.000 Euro)], sodass sich der kausale Saldo i.H.v. 50.000 Euro aus einer Darlehensrckforderung zu 30.000 Euro sowie einer Kaufpreisforderung zu 20.000 Euro zusammensetzt. Folgt man dagegen dem Lsungsmodell der Literatur und wendet die 366 II, 396 I 2 BGB analog an, setzt sich der kausale Saldo wie folgt zusammen: Ist das Darlehen gesichert, wird zunchst analog 366 II, 396 I 2 BGB die Kaufpreisforderung getilgt, da sie dem A eine geringere Sicherheit bietet. Der Restbetrag von 10.000 Euro wird auf das Darlehen angerechnet. Der kausale Saldo besteht aus der verbleibenden Darlehensrckforderung i.H.v. nunmehr 50.000 Euro. Eine Zusammensetzung aus Forderungsresten wird vermieden. Fall Nr. 26 Tilgung beim Kontokorrent

cc) Saldoanerkenntnis: Rechtsnatur und Auswirkungen aaa) Rechtsnatur des Saldoanerkenntnisses Der automatischen Verrechnung folgt das Anerkenntnis des festgestellten Saldos; dieses ist ein Vertrag ber ein abstraktes Schuldanerkenntnis i.S.d. 781 BGB, welcher nach 782 BGB keiner Form bedarf.141 Die bermittlung des Rechnungsabschlusses durch die kontofhrende Partei stellt dabei das Angebot, die Anerkennung der Abrechnung die Annahme dar.
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RGZ 56, 19, 24; 59, 192, 193; BGHZ 49, 24, 30 = NJW 1968, 33. H.L., vgl. Karsten Schmidt, HandelsR, 21 IV 2 (S. 625). 140 Vgl. ferner Canaris, HandelsR, 25 Rdn. 20 f., 23, 25 als weiterfhrendes Beispiel.

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Durch den Vertrag entsteht eine abstrakte Saldoforderung, welche der Glubiger geltend machen kann, ohne sich Einwendungen aus dem Kausalverhltnis entgegenhalten lassen zu mssen. Diese Saldoforderung wird auf eine neue rechtliche Grundlage gestellt; sie besteht losgelst von ihrem Schuldgrund. Fr diese Saldoforderung besteht ein eigener Erfllungsort ( 269 BGB) und eine Verjhrung von drei Jahren ( 195, 199 BGB). Sie ist bertragbar, kann ge- und verpfndet werden. Einwendungen oder Einreden bezglich der ursprnglichen Einzelforderungen knnen nicht mehr geltend gemacht werden, jedoch ist eine Kondiktion des Anerkenntnisses nach 812 II BGB oder die Erhebung der Einrede aus 821 BGB mglich.142 Es ist aber keineswegs notwendige Folge, dass auf Zahlung der abstrakten Saldoforderung geklagt werden kann. Das richtet sich vielmehr nach der getroffenen Vereinbarung: wird diese Saldoforderung vereinbarungsgem als jeweils erster Posten der neuen Abrechungsperiode vorgetragen, ist sie, wie alle brigen ins Kontokorrent eingestellten Posten, kontokorrentgebunden.143 Beispiel: Die B-Bank fhrt fr K ein Girokonto. Anfang April 2008 erhlt der K einen Kontoauszug mit folgender Mitteilung: Kontostand nach Rechnungsabschluss am 31.3.2008: 4.880 Euro Haben. Bitte beachten Sie die Rckseite des Ausdrucks. Auf der Rckseite des Ausdrucks ist u.a. festgehalten: Rechnungsabschlsse gelten als genehmigt, wenn Sie innerhalb von sechs Wochen nach Zugang keine Einwendungen erheben (...). Zur Fristwahrung bei schriftlicher Geltendmachung gengt die rechtzeitige Absendung. Vgl. Sie hierzu ferner Nr. 7 II unserer Allgemeinen Geschftsbedingungen. K wird nicht aktiv, sodass hier der Anerkenntnisvertrag formfrei ( 782 BGB) durch vereinbartes Schweigen zustande kommt.

bbb) Wirkungen des Saldoanerkenntnisses Die Wirkung des Anerkenntnisses wird von Rechtsprechung und Literatur uneinheitlich beantwortet: umstritten ist das Verhltnis der kausalen Saldoforderung aus der Verrechnung zu der abstrakten Saldoforderung aus dem Schuldanerkenntnis. Vor allem die Rechtsprechung ist der Ansicht, dass die kausale Saldoforderung durch die abstrakte im Wege der Novation (lat.: novatio = Erneuerung, hier zu verstehen als Schuldersetzung) zu ersetzen ist.144 Dagegen geht die berwiegende Auffassung in der Literatur davon aus, dass die abstrakte Saldoforderung gem 364 II BGB erfllungshalber neben die kausale Saldoforderung tritt.145 Nach dieser Ansicht ist die Novationstheorie schon deshalb abzulehnen, weil diese den Untergang der kausalen Forderung anordne und sich somit in Widerspruch zur Wertung 364 II BGB setze, nach der die alte Forderung im Zweifel nicht untergeht, sondern lediglich durch die neue ergnzt bzw. verstrkt wird. Ferner knne die Novationstheorie nicht den Fortbestand der Sicherheiten, wie er in 356 HGB festgelegt ist, erklren, da nach dieser Theorie eigentlich die Grundlage fr diese Sicherheiten entfallen wre.146 Die Regelung des
Vgl. zum Anerkenntnis auch Nr. 7 II AGB-Banken. RGZ 117, 34, 39; BGHZ 51, 346, 348 = NJW 1969, 879; Koller/Roth/Morck, HGB, 6. Aufl. 2007, 355 Rdn. 12 f. 143 Canaris, a.a.O. (Fn. 129), 355 Rdn. 201. 144 Vgl. nur BGHZ 58, 257, 260 = WM 1972, 470. 145 Vgl. etwa Canaris, HandelsR, 25 Rdn. 30. 146 Canaris, HandelsR, 25 Rdn. 30.
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356 HGB nimmt dem Streit aber zumindest einen groen Teil seiner praktischen Bedeutung, indem der Fortbestand der Sicherheiten ausdrcklich angeordnet wird. Probleme ergeben sich aber im Rahmen der Ersatzaussonderung bei Eintritt der Insolvenz sowie bezglich den an Einzelforderungen bestellten Sicherheiten im Rahmen des Haftungsumfangs; dies soll an den folgenden Beispielen anschaulich gemacht werden. Fall Nr. 27 Ersatzaussonderung Fall Nr. 28 Sicherheiten im Kontokorrent

d) Pfndung im Rahmen des Kontokorrents Steht einem Glubiger eine Geldforderung gegenber seinem Schuldner zu, so kann er mit einem gegen den Schuldner erlangten Titel (insbes. Urteil) in das Vermgen seines Schuldners vollstrecken. Unter anderem kann er die Forderungen seines Schuldners gegen Drittschuldner pfnden und sich berweisen lassen ( 829, 835 ZPO). Dies geschieht im Wege eines vom Glubiger beim Vollstreckungsgericht zu beantragenden, dem Schuldner und Drittschuldner zuzustellenden Pfndungs- und berweisungsbeschlusses (PfB). Besteht zwischen Schuldner und Drittschuldner ein Kontokorrent, ergeben sich Besonderheiten:147

aa) Pfndung einer Einzelforderung Die Einzelforderung ist im Kontokorrent bloer Rechnungsposten; eine Pfndung ist nicht mglich. Beispiel: Am 5.8.2008 weist das Girokonto des K ein Sollstand von 6.000 Euro aus. Geht anschlieend eine Gutschrift i.H.v. 5.000 Euro ein, knnen die Glubiger des K nicht auf diesen Einzelposten, also den durch den Eingang entstehenden Einzelanspruch des K gegen die Bank auf Herausgabe des Erlangten ( 675, 667 BGB) in Hhe von 5.000 Euro zugreifen; diese Einzelforderung verschwindet vielmehr als Rechnungsposten im Kontokorrent, sodass dieses nun mit 1.000 Euro im Soll steht.

bb) Pfndung des Saldos Denkbar ist eine Pfndung des Saldos, der im Zeitpunkt der Zustellung des Pfndungsbeschlusses an den Drittschuldner besteht, sog. Zustellungssaldo (dazu unten aaa).148 Ferner ist an eine Pfndung des zuknftigen Saldos, der sich bei Rechungsabschluss nach Ende der Rechnungsperiode ergibt, zu denken (dazu unten bbb).

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Eingehend zur Kontenpfndung Bitter, in Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg.), Bankrechts-Handbuch, Band 1, 3. Aufl. 2007, 33. 148 Karsten Schmidt, 21 VI 2 b (S. 637 f.); zur Terminologie: Canaris, a.a.O. (Fn. 129), 357 Rdn. 11 ff. 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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aaa) Pfndung des Zustellungssaldos Die Parteien haben die Mglichkeit, die abstrakte Saldoforderung in die nchste Rechnungsperiode zu bertragen und einzustellen; so besteht die Gefahr, dass dem Pfndungsglubiger der Zugriff hierauf entzogen wird. Ferner knnten die Parteien sich absprechen, das Kontokorrent jeweils zum Ende einer Rechnungsperiode auf Null zu fahren, um dadurch die Entstehung eines positiven, pfndbaren Abschlusssaldos zu vermeiden. Daher ermglicht 357 HGB die Pfndung des sog. Zustellungssaldos, also desjenigen, was als berschuss aus der laufenden Rechnung besteht.149 Voraussetzung ist ein positiver Saldo zugunsten des Pfndungsschuldners. Besteht dieser nicht, geht die Pfndung ins Leere.150 Weiterhin wird, was als Schwche des 357 HGB gesehen werden kann, nur der Saldo im Zeitpunkt der Zustellung erfasst; sptere Zuwchse werden nicht bercksichtigt.151 Jedoch wird verhindert, dass eine Minderung des aktuellen Saldos durch Einstellung neuer Verbindlichkeiten des Schuldners eintritt. Beispiel: Der B-Bank wird am 30.8.2008 ein Pfndungs- und berweisungsbeschluss fr das Girokonto ihres Kunden K zugestellt. An diesem Tag weist das Konto einen Habensaldo von 500 Euro aus. Bei Rechnungsabschluss am 30.9.2008 betrgt das Guthaben auf dem Konto nur noch 10 Euro. Die Glubiger knnen trotz des zum Rechnungsabschluss reduzierten Guthabens im Hinblick auf 357 HGB Auszahlung von 500 Euro verlangen. Sptere Minderungen werden allerdings dann bercksichtigt, wenn sie schon vor der Zustellung des Pfndungs- und berweisungsbeschlusses begrndet waren ( 357 S. 2 HGB).152 Die Pfndung des Zustellungssaldos fhrt nicht dazu, dass die Rechnungsperiode unterbrochen wird. Der Pfndungsglubiger kann vom Drittschuldner nicht sofortige Zahlung verlangen, auch dann nicht, wenn er sich den Anspruch auf den gegenwrtigen Saldo zur Einziehung hat berweisen lassen, da insoweit die Kontokorrentabrede, wonach der Anspruch erst nach der Rechnungsperiode entsteht, auch gegenber dem Pfndungsglubiger wirkt. Der Glubiger kann daher erst nach Ablauf der Rechnungsperiode Auszahlung verlangen.153

bbb) Pfndung des zuknftigen Saldos Aufgrund der oben dargestellten Schwche des 357 HGB empfiehlt es sich, auch den zuknftigen Saldo pfnden zu lassen. Dies ist die Pfndung einer knftigen Forderung, welche beim Rechnungsabschluss entsteht, sofern sich fr den Pfndungsschuldner ein positiver Saldo ergibt. Problematisch knnte diesbezglich aber die zeitliche Grenze dieser Pfndungsmglichkeit im Hinblick auf die Bestimmtheit sein. Das Reichsgericht hat daher die Ansicht vertreten, dass diese Pfndung nur fr den ersten knftigen Habensaldo mglich ist.154 Die heute herr149 150

Nher Bitter, a.a.O. (Fn. 147), 33 Rdn. 42 ff. Ebenroth/Boujong/Joost/Grundmann, HGB, Band 2, 2001, 357 Rdn. 4 151 Karsten Schmidt, HandelsR, 21 VI 2 b aa (S. 637); Bitter, a.a.O. (Fn. 147), 33 Rdn. 44. 152 Canaris, a.a.O. (Fn. 129), 357 Rdn. 23; Bitter, a.a.O. (Fn. 147), 33 Rdn. 46. 153 Canaris, a.a.O. (Fn. 129), 357 Rdn. 34. 154 RGZ 140, 219, 223. 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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schende Auffassung erklrt dagegen auch die Pfndung weiterer Habensalden bis zur vollstndigen Befriedigung des Glubigers fr zulssig.155 Schon das Bestehen des Kontokorrents gengt, um die Bestimmtheit zuknftiger Saldoforderungen zu gewhrleisten.156 Die Doppelpfndung, also die Pfndung des Zustellungssaldos und des knftigen Saldos ist anerkannt und in der Praxis der Normalfall.157 Der Vorteil der Doppelpfndung liegt darin, dass zum einen durch die Pfndung des Zustellungssaldos eine Verminderung durch Einstellung weiterer Verbindlichkeiten in das Konto verhindert wird und dass der Pfndungsglubiger sich zum anderen durch die Pfndung des zuknftigen Saldos aus zuknftigen Habenpositionen des Schuldners befriedigen kann. Beispiel: Das Girokonto des K weist bei Eingang des Pfndungs- und berweisungsbeschlusses am 30.8.2008 wiederum einen Habensaldo von 500 Euro aus. Der Beschluss umfasst den gegenwrtigen und zuknftigen Saldo aus der Girokontoverbindung des K mit der B-Bank. Am 2.9.2008 folgt eine Sollbuchung i.H.v. 1.000 Euro und am 20.9.2008 eine Gutschrift i.H.v. 1.700 Euro. Am 30.9. 2008, also am Tag des Rechnungsabschlusses, steht das Girokonto nun mit 1.200 Euro im Haben. Wrden die Glubiger nur den aktuellen Saldo pfnden, knnten sie nur auf 500 Euro zugreifen; sie wren allerdings gegen die Einstellung des Sollpostens am 2.9.2008 geschtzt ( 357 HGB). Durch zustzliche Pfndung des zuknftigen Saldos knnen sie auf den Habensaldo bei Rechnungsabschluss, also auf 1.200 Euro, zugreifen.158

cc) Besonderheiten beim Girokonto aaa) Pfndbarkeit des Anspruchs auf Auszahlung von Tagesguthaben Beim Hauptfall des Kontokorrents, dem Girokonto, gelten weitere Besonderheiten. Jeden Monat werden in Deutschland ca. 350.000 Girokonten gepfndet.159 Schon diese hohe Zahl verdeutlicht, dass auch im Rahmen der Pfndung von Kontokorrenten in der Praxis das Girokonto die mit Abstand wichtigste Rolle spielt. Hier ist zustzlich zu den Zustellungs- und zuknftigen Abschlusssalden der whrend der Rechnungsperiode bestehende Anspruch auf Auszahlung von Tagesguthaben (so denn ein Habensaldo besteht) des Kunden gegen die Bank pfndbar.160 Hierbei ist darauf hinzuweisen, dass die teilweise verwendete Bezeichnung als Tagessaldo161 unprzise ist. Dieser Ausdruck knnte nahelegen, dass es pro Kalendertag nur einen Saldo gibt; dagegen entsteht aber nach jeder Kontobewegung, z.B. nach einer EinBGHZ 80, 172 = JuS 1981, 846 m. Anm. Karsten Schmidt; Canaris, HandelsR, 25 Rdn. 50; Bitter, a.a.O. (Fn. 147), 33 Rdn. 48. 156 Canaris, a.a.O. (Fn. 129), 357 Rdn. 46. 157 Baumbach/Hopt, a.a.O. (Fn. 130),, 357 Rn 5. 158 Selbstverstndlich kann nicht die Auszahlung der 1.200 Euro zustzlich zur Auszahlung der 500 Euro verlangt werden, weil der Betrag von 500 Euro bereits in dem Abschlusssaldo enthalten ist. 159 Bitter, WM 2008, 141; Schumacher, ZVI 2007, 455 unter Hinweis auf den Vierten Bericht der Bundesregierung zur Umsetzung der Empfehlung des Zentralen Kreditausschusses zum Girokonto fr Jedermann, BTDrs. 16/2265, S. 17 (Abdruck in ZVI 2006, 356, 365). 160 BGHZ 84, 325 = NJW 1982, 2192; 84, 371 = NJW 1982, 2193; Bitter, a.a.O. (Fn. 147), 33 Rdn. 52; Ebenroth/Boujong/Joost/Grundmann, a.a.O. (Fn. 150), 357 Rdn. 7 ff.; Koller/Roth/Morck, a.a.O. (Fn. 142), 357 Rdn. 4. 161 OLG Frankfurt WM 1994, 684 = WuB VI E. 829 ZPO 3.94 (Lwowski/Bitter). 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim
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oder Auszahlung, ein neuer Saldo.162 Grundlage fr den Anspruch auf jederzeitige Auszahlung eines vorhandenen positiven Saldos ist nicht das Kontokorrent, sondern der Girovertrag zwischen Kontoinhaber und Bank. Denn nach diesem ist der Kontoinhaber berechtigt, ber das jeweilige Tagesguthaben zu verfgen (im Gegenzug ist er bei fehlender Kreditvereinbarung zum Ausgleich von Sollstnden verpflichtet). Diese Abrede geht der Kontokorrentabrede vor; folglich sind Pfndungsglubiger nach 829, 835, 851 I ZPO berechtigt, das jeweilige Tagesguthaben zu pfnden und sich zur Einziehung berweisen zu lassen, soweit nicht das Pfandrecht der Banken aus Nr. 14 AGB-Banken entgegensteht. Der Pfndungsglubiger kann anders als beim Zustellungssaldo gem 357 HGB (s.o.) wegen des nach der Girovereinbarung zugunsten des Kontoinhabers bestehenden jederzeitigen Auszahlungsanspruchs ebenfalls sofortige Auskehr verlangen.163 Die Pfndung des Anspruchs auf Auszahlung der Tagesguthaben ergreift nicht nur die Forderung des Kontoinhabers an einem bestimmten Tag, sondern alle Ansprche bis zur vollstndigen Befriedigung des Glubigers, ggf. auch ber den nchsten Rechnungsabschluss hinaus.164 Beispiel: Der B-Bank wird bezglich des Girokontos des K am 30.8.2008 ein Pfndungs- und berweisungsbeschluss zugestellt. An diesem Tag besteht ein Habensaldo von 500 Euro. Am 26.9.2008 betrgt das Guthaben nach einer Gutschrift sogar 2.000 Euro, am Tag des Rechnungsabschlusses aber nur noch 1.200 Euro. Die Glubiger knnen, sofern ihr Pfndungsbeschluss auch den whrend der Rechnungsperiode bestehenden Anspruch auf Auszahlung von Tagesguthaben umfasst, einen Betrag i.H.v. 2.000 Euro geltend machen.165 Pfndungsschutz wird ber 850 k ZPO, 55 I SGB I gewhrt.166 Durch das geplante Gesetzes zur Reform des Kontopfndungsschutzes 167 soll ferner ein sog. Pfndungsschutzkonto (P-Konto) eingefhrt werden ( 805k ZPO-E), welches in Zukunft auf Wunsch des Kontoinhabers von seiner Bank einzurichten wre; darauf knnten die Glubiger nur beschrnkt zugreifen.168

bbb) Pfndung des Kontokorrentkredits Heftig umstritten ist die Mglichkeit der Pfndung des Kontokorrentkredits.169 In Betracht kommt hierbei die Pfndung des Dispositions- sowie des berziehungskredits. Bei einem Dispositionskredit (sog. offene Kreditlinie) besteht zwischen der Bank und ihrem Kunden eine vertragliche Vereinbarung ber die Hhe der Kreditlinie fr sein Girokonto. In der Regel bieten die Banken an, einen Dispositionskredit in Hhe des dreifachen Monatseinkommens, welches auf das betroffene Girokonto monatlich eingeht, einzurichten. Auf Abruf des Kunden
Bitter, a.a.O. (Fn. 147.), 33 Rdn. 52. BGHZ 84, 325, 329 ff. = NJW 1982, 2192; 84, 371, 377 = NJW 1982, 2193. 164 Canaris, a.a.O. (Fn. 129), 357 Rdn. 50; Ebenroth/Boujong/Joost/Grundmann,, a.a.O. (Fn. 150), 357 Rdn. 9. 165 Auch hier sind die Betrge von 500 Euro und 2.000 Euro nicht zu addieren; vgl. Bitter, a.a.O. (Fn. 147), 33 Rdn. 63 ff. 166 Dazu Bitter, a.a.O. (Fn. 147), 33 Rdn. 28 ff. 167 Gesetzentwurf der Bundesregierung: Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Kontopfndungsschutzes v. 5.9.2007, BR-Drucks. 663/07 v. 28.9.2007 (Abdruck auch in ZVI 2007, 484). 168 uerst kritisch zum Pfndungsschutzkonto, welches den Kernpunkt des Reformvorhabens darstellt, Bitter, WM 2008, 141 ff.; ders. in einem Kommentar im Handelsblatt vom 22.2.2007, S. 25. 169 Eingehend hierzu Bitter, a.a.O. (Fn. 147), 33 Rdn. 66 ff.
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hin ist die Bank zur Kreditvergabe, z.B. Barauszahlung oder berweisung, verpflichtet. Dagegen besteht bei einem berziehungskredit ( 493 II BGB) keine vertragliche Kreditvereinbarung zwischen der Bank und dem Kontoinhaber, jedoch fhrt die Bank trotz fehlender Deckung berweisungen oder Abhebungen aus. Diese Gestattung erfolgt entweder aufgrund einer Entscheidung im Einzelfall durch den jeweiligen Kundenberater oder aber aufgrund einer hausintern festgelegten Kreditlinie. Bezglich der Pfndungsmglichkeiten dieser Kredite soll der bersichtlichkeit wegen zwischen der Mglichkeit zur Pfndung vor Abruf durch den Kunden und der Pfndungsmglichkeit nach Abruf unterschieden werden. (1) Pfndungsmglichkeit vor Abruf. Bei Bestehen eines Dispositionskredits ist vor Abruf durch den Kunden ein Krediterffnungsvertrag zwischen Bank und Kunde zustande gekommen. Dieser gibt dem Kunden zunchst nur einen allgemeinen Anspruch auf Kreditgewhrung, der sich erst mit Abruf in eine konkrete Forderung wandelt.170 Ein verwertbarer Anspruch entsteht daher erst mit Ausbung des Abrufrechts. Dieses ist ein hchstpersnliches Recht des Kreditnehmers, in welches der Pfndungsglubiger nicht eingreifen kann. Das bedeutet: Er kann dieses Gestaltungsrecht 171 des Kontoinhabers nicht mitpfnden und somit auch nicht anstelle des Kontoinhabers ausben.172 Beispiel: Die B-Bank richtet fr den K ein Girokonto ein; zwischen ihnen wird vereinbart, dass fr dieses Konto ein Dispositionskredit i.H.v. 1.500 Euro eingerichtet werden soll. Am 30.8.2008 wird der Bank ein Pfndungs- und berweisungsbeschluss fr dieses Konto zugestellt, welcher unter anderem auch einen mglicherweise bestehenden Kontokorrentkredit umfasst. Am selben Tag betrgt der Kontostand 500 Euro Haben. Dies ndert sich mangels weiterer Umstze bis zum Rechnungsabschluss am 30.9.2008 nicht. Die Pfndung der Glubiger erfasst hier lediglich die 500 Euro (als Zustellungssaldo i.S.v. 357 HGB oder als Anspruch auf Auszahlung des Tagesguthabens). Die Glubiger knnen nicht den bestehenden Dispositionskredit i.H.v. 1.500 Euro anstelle des K fr sich in Anspruch nehmen. Bei einem berziehungskredit besteht zwischen Kontoinhaber und Bank nicht einmal eine vertragliche Grundlage, welche die Verpflichtung zur Kreditgewhrung darstellen kann. Daher ist der berziehungskredit vor Abruf des Kontoinhabers erst Recht nicht von den Pfndungsglubigern pfndbar.173 (2) Pfndungsmglichkeit nach Abruf. Hat der Kontoinhaber den Kredit durch Abruf in Anspruch genommen, ist nach Ansicht des BGH 174 hinsichtlich der Pfndungsfolgen zwischen Dispositions- und berziehungskredit zu differenzieren. Liegt ein Dispositionskredit, also eine schon vor dem Abruf des Kontoinhabers losgelst von diesem Abruf getroffene Kreditvereinbarung vor, soll der Kreditauszahlungsanspruch nach Abruf durch den Kontoin170 171

BGHZ 157, 350, 355 = NJW 2004, 1444, 1445. BGHZ 157, 350, 355 = NJW 2004, 1444, 1445. 172 Bitter, WM 2004, 1109, 1112 m.w.N. 173 Bitter, a.a.O. (Fn. 147), 33 Rdn. 80. 174 BGHZ 147, 193 = WM 2001, 898. 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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haber von einer Pfndung erfasst sein. Besteht aber ein berziehungskredit, lsst die Bank den Kunden also nur im Einzelfall verfgen, ohne dazu verpflichtet zu sein, dann soll dieser Kredit nicht von der Pfndung erfasst sein. Der BGH begrndet diese Differenzierung damit, dass beim berziehungskredit vor Kreditgewhrung kein Anspruch des Kunden auf Auszahlung des Kredits besteht, sodass eine pfndbare Forderung nicht vorliege. Dem ist aber entgegenzuhalten, dass auch der Gewhrung des berziehungskredits fr einen kurzen Zeitraum ein Anspruch auf Auszahlung oder berweisung des Geldes vorausgeht.175 Diese Geldforderung knnte daher theoretisch von der Pfndung eines zuknftigen Anspruchs umfasst sein, wenn nicht andere Grnde gegen eine Pfndbarkeit von Kontokorrentkrediten sprechen. Trotz dieser Kritik hlt der BGH an der Differenzierung fest.176 Als Folge wird sich die Praxis hierauf einrichten: lsst eine Bank einen Kunden nach Eingang eines Pfndungsund berweisungsbeschlusses weiter verfgen, wird sie darauf achten, dies nur als Duldung von Fall zu Fall und nicht im Rahmen eines Dispositionskredits zu tun.177 Nach der BGHRechtsprechung fehlt es dann nmlich an einer pfndbaren Forderung. Es ist aber nicht nur die Begrndung des BGH zu kritisieren; viel wichtiger ist, dass die Pfndbarkeit von Kontokorrentkrediten aus anderen Grnden ganz abzulehnen ist. 178 Zum einen wrde eine Pfndung dem Glubiger die Mglichkeit geben, das Girokonto des Schuldners zu blockieren, bis dieser seine Schuld beglichen hat. So wrde ein in der ZPO nicht vorgesehenes Zwangsmittel eingefhrt.179 Zum anderen wrde durch die Pfndung des Dispositionskredits nur noch beschrnkter Schutz des notwendigen Lebensunterhalts gewhrt sein: da die Blockade des Girokontos als des wirtschaftlichen Drehkreuzes jeder Person total wirkt, kann die Bank auch keine einzelnen berweisungen oder Auszahlungen mehr gestatten, bis der Glubiger befriedigt ist. Solange bleibt es dem Kunden daher auch verwehrt, z.B. die Miete oder die Stromrechnung bargeldlos zu zahlen.180 Darber hinaus besteht ein Konflikt mit dem Grundsatz der Privatautonomie: wrde unmittelbar nach Abruf, z.B. nach einem berweisungs- oder Auszahlungsauftrag, welcher zugunsten einer anderen Person als der des Pfndungsglubigers erfolgte, das Geld dennoch an den Pfndungsglubiger abzufhren sein, wrde nicht nur die Bank gegen die Weisungsbindung aus dem Girovertrag verstoen; insbesondere wre dem Kontoinhaber eine nicht gewollte und von der Privatautonomie nicht gedeckte Schuldnerstellung aufgedrngt.181 Beispiel: K erffnet bei der B-Bank ein Girokonto; die B-Bank bietet ihm einen Dispositionskredit i.H.v. 3.000 Euro an, damit er bei kurzen finanziellen Engpssen oder bei unvorhergesehenen Ausgaben finanziell flexibel ausgestattet ist und unkompliziert auch etwas mehr Geld
Vgl. Bitter, WM 2004, 1109, 1110 f. BGHZ 170, 276, 281 f. = ZIP 2007, 435, 436 f. (Rdn. 14 f.); dazu wiederum kritisch Bitter, in FS Gero Fischer, 2008, S. 15 ff. 177 Duldungen von Fall zu Fall sind auch in grerem Umfang mglich, vgl. OLG Hamm NJW-RR 2002, 1477, 1478; zu beachten ist aber, dass Duldungen ber eine lngere Zeit, bei denen die Bank nicht auf Rckfhrung des Kredits besteht, dazu fhren knnen, dass konkludent wieder ein Dispositionskredit zustande kommt, vgl. BGHZ 170, 276 = ZIP 2007, 435 (Rdn. 16). 178 Bitter (Fn. 147), 33 Rdn. 86 ff. 179 Vgl. OLG Schleswig NJW 1992, 579, 580 = WM 1992, 751. 180 Bitter, WM 2001, 889, 894; ders., WM 2004, 1109, 1114. 181 Bitter, a.a.O. (Fn. 147), 33 Rdn. 88 und 91; ders., WM 2001, 889, 894 f.
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als gerade vorhanden in Anspruch nehmen kann. K nimmt dieses Angebot an und der Kredit wird eingerichtet. Am 30.8.2008 geht ein Pfndungs- und berweisungsbeschluss ein, der auch einen mglicherweise vorhandenen Dispositionskredit umfasst; der Kontostand betrgt 100 Euro Soll. Kurz danach mchte K (Kontostand weiterhin 100 Euro Soll) am Geldausgabeautomaten 900 Euro abheben. Nach Auffassung des BGH erfasst der Pfndungs- und berweisungsbeschluss in dem Moment, in dem K die 900 Euro am Automaten abruft, diesen Betrag. K wrde also kein Geld erhalten; vielmehr msste das abgerufene Geld sofort an seinen Pfndungsglubiger weitergeleitet werden. Gleiches wrde gelten, wenn K den Auftrag erteilt, 900 Euro an X zu berweisen. Mit dem berweisungsauftrag wre der Kredit abgerufen und somit von der Pfndung erfasst. Die 900 Euro mssten von der Bank an den Pfndungsglubiger statt an X abgefhrt werden. Richtigerweise erfasst die Pfndung den Dispositionskredit berhaupt nicht. Es ist zu verhindern, dass K i.H.v. 900 Euro in eine Schuldnerstellung gezwungen wird, welche er nicht gewollt hatte. Auerdem ist die Weisungsbindung der Bank zu beachten: Fhrt die Bank das Geld an den Pfndungsglubiger ab statt es an K auszuzahlen bzw. an X zu berweisen, hat sie die Weisung des K nicht ausgefhrt und knnte daher von ihm auch nicht Erstattung des Betrags verlangen. Vorzugswrdig ist deshalb die Ansicht, nach der im debitorischen Bereich (im Soll) weiter ber das Girokonto verfgt werden kann. Dann knnte K trotz der Pfndung 900 Euro am Geldausgabeautomaten erhalten bzw. die Bank knnte die 900 Euro an X berweisen.

dd) Verhltnis der Pfndungen Wie oben beschrieben, empfiehlt es sich fr den Glubiger, sowohl den Zustellungssaldo als auch den zuknftigen Abschlusssaldo zu pfnden (Doppelpfndung); dies kann in einer Formulierung verbunden werden. Beim Hauptfall des Kontokorrents, dem Girokonto, ist die Pfndung des Anspruchs auf Auszahlung von Tagesguthaben empfehlenswert. Daneben hat dann die Doppelpfndung von Zustellungssaldo und zuknftigem Abschlusssaldo keine die Rechtsstellung des Glubigers verbessernde Wirkung mehr, weil bereits jeder positive Saldo erfasst ist. Fr die Pfndung des Anspruchs auf jederzeitige Auszahlung des Guthabens bedarf es wegen der Eigenstndigkeit der Rechtsgrundlage (Girovertrag, nicht Kontokorrent) einer gesonderten und eindeutigen Erklrung.182 Folgt man der Auffassung des BGH, nach welcher auch Dispositionskredite bei Girokonten nach Abruf des Kontoinhabers einer Pfndung unterfallen, ist zustzlich die Pfndung von mglicherweise fr das Girokonto eingerichteten Dispositionskrediten empfehlenswert.

e) Beendigung des Kontokorrents Das Kontokorrent endet mit dem Ende der Geschftsverbindung.183 Ferner ist im Zweifel jederzeit eine Kndigung mglich ( 355 III HGB). Auch durch Erffnung des Insolvenzverfahrens ber das Vermgen eines Beteiligten endet das Kontokorrent.184 Durch Beendigung
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BGHZ 80, 172, 180 = NJW 1981, 1611; Canaris, a.a.O. (Fn. 129), 357 Rdn. 51 f. RGZ 140, 219, 221. 184 BGHZ 70, 86, 93 = NJW 1978, 538; Canaris, HandelsR, 25 Rdn. 51. 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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des Kontokorrents endet die Pflicht zur Anerkennung und es entsteht ein sofort flliger kausaler Saldoanspruch, welcher abtretbar und (ver-)pfndbar ist.185

5. Sonstige Sonderregelungen im HGB a) 347 I HGB bestimmt:


Wer aus einem Geschft, das auf seiner Seite ein Handelsgeschft ist, einem anderen zur Sorgfalt verpflichtet ist, hat fr die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns einzustehen.

Die Vorschrift konkretisiert 276 II BGB. Sie hat klarstellenden Charakter, da sich der bei der Anwendung des 276 II BGB magebliche Sorgfaltsmastab ohnehin nach dem jeweiligen Verkehrkreis bzw. der jeweiligen Berufsgruppe bestimmt. Das ist auch bei der Anwendung des 347 I HGB zu beachten. So ist der Sorgfaltsmastab des ordentlichen Kaufmanns nach der Art des von ihm betriebenen Handelsgeschfts weiter auszudifferenzieren. b) In Vertrgen kann vereinbart werden, dass die Nicht- oder Schlechterfllung einer vertraglichen Pflicht durch eine Partei einen Anspruch der anderen Partei auf Zahlung einer Strafe begrndet (Vertragsstrafe). Hintergrund solcher Vereinbarungen ist zumeist, dass eine der Parteien frchtet, dass sie bei einer Pflichtverletzung durch die andere Partei die gesetzlichen Rechtsbehelfe wegen Pflichtverletzung (z.B. Anspruch auf Schadensersatz nach 280 ff. BGB) wegen bestehender Schwierigkeiten der konkreten Bezifferung ihres Schadens nur schwer durchsetzen kann oder dass die Rechtsbehelfe nicht ausreichend sind, um den entstandenen Schaden zu kompensieren (z.B. weil nach 253 BGB immaterielle Schden grundstzlich nicht ersetzt werden). Das brgerliche Recht regelt die Vertragsstrafe in den 339 ff. BGB. Diese Vorschriften bercksichtigen unter anderem auch, dass Personen insbesondere wenn es ihnen an Geschftserfahrung mangelt vorschnell Vertrge abschlieen knnten, die unangemessen hohe Vertragsstrafen zu ihren Lasten vorsehen. Um dem entgegenzuwirken, bestimmt 343 BGB, dass Vertragsstrafen vom Richter herabgesetzt werden knnen, wenn sie unverhltnismig hoch sind. Die Mglichkeit der Herabsetzung nach 343 BGB besteht nach 348 HGB aber nicht, wenn die Vertragsstrafe von einem Kaufmann im Betrieb seines Handelsgewerbes versprochen worden ist. Daraus folgt jedoch nicht, dass gegenber Kaufleuten Vertragsstrafen in beliebiger Hhe wirksam und durchsetzbar sind. Ist die von einem Kaufmann versprochene Vertragsstrafe in Allgemeinen Geschftsbedingungen (AGB) enthalten, kann sie nach 307 BGB unwirksam sein.186 Auerhalb des Anwendungsbereiches der 305 ff. BGB kann eine zulasten eines Kaufmanns vereinbarte Vertragstrafe sittenwidrig und somit nach 138 BGB nichtig sein.187 Zuletzt kann die Hhe der Vertragsstrafe im Einzelfall nach 313 BGB, also nach den Regeln ber die Strung der Geschftsgrundlage, anzupassen sein.188

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Baumbach/Hopt, a.a.O. (Fn. 130), 355 Rdn. 23 f.; Koller/Roth/Morck,, a.a.O. (Fn. 142), 355 Rdn. 15. Vgl. hierzu BGH NJW 1997, 3233; BGHZ 85, 305. 187 Canaris, HandelsR, 24 Rdn. 5 (S. 368). 188 Canaris, HandelsR, 24 Rdn. 3 (S. 368). 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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c) Nach 352 I 1 HGB liegt der gesetzliche Zinssatz, mit Ausnahme der Verzugszinsen, bei beiderseitigen Handelsgeschften bei 5 % fr das Jahr, whrend er nach der brgerlichrechtlichen Grundregel des 246 BGB nur bei 4 % fr das Jahr liegt. 353 HGB bestimmt, dass Kaufleute im Unterschied zu Privatleuten Flligkeitszinsen schulden. Fall Nr. 4 Rechtsanwalts-GmbH

d) In den 369 bis 372 HGB ist das kaufmnnische Zurckbehaltungsrecht geregelt. Die das Wesen des kaufmnnischen Zurckbehaltungsrechts beschreibenden Vorschriften sind 369 I 1 HGB und 371 I 1 HGB, die bestimmen:
369 I 1 HGB: Ein Kaufmann hat wegen der flligen Forderungen, welche ihm gegen einen anderen Kaufmann aus den zwischen ihnen geschlossenen beiderseitigen Handelsgeschften zustehen, ein Zurckbehaltungsrecht an den beweglichen Sachen und Wertpapieren des Schuldners, welche mit dessen Willen aufgrund von Handelsgeschften in seinen Besitz gelangt sind, sofern er sie noch im Besitze hat, insbesondere mittels Konnossements, Ladescheins oder Lagerscheins darber verfgen kann. 371 I 1 HGB: Der Glubiger ist kraft des Zurckbehaltungsrechts befugt, sich aus dem zurckbehaltenen Gegenstande fr seine Forderung zu befriedigen.

Bildhaft gesprochen ist das kaufmnnische Zurckbehaltungsrecht also zugleich Schild und Schwert. Als Schild gibt es ein Leistungsverweigerungsrecht ( 369 I 1 HGB), das gegebenenfalls neben die allgemeinen Leistungsverweigerungsrechte des brgerlichen Rechts (z.B. 273 BGB) tritt. Als Schwert verleiht das kaufmnnische Zurckbehaltungsrecht ein besonderes Befriedigungsrecht ( 371 I 1 HGB), das nach 371 II HGB pfandrechtshnlich ausgestaltet ist.

6. Besonderheiten bei der Anwendung der 305 ff. BGB (frher: AGBG) Nach 310 I 1 BGB (frher: 24 AGBG) finden die Schutzvorschriften der 305 II, III, 308, 309 BGB (frher: 2, 10, 11, AGBG) keine Anwendung auf Allgemeine Geschftsbedingungen, die gegenber einem Unternehmer verwendet werden. In solchen Flle findet eine Inhaltskontrolle nur nach der Generalnorm des 307 BGB statt (vgl. 310 I 2 BGB). Obwohl 310 I BGB auf den Begriff des Unternehmers ( 14 BGB) und nicht auf den Begriff des Kaufmanns ( 1 ff. HGB) abstellt, weist die Vorschrift groen handelsrechtlichen Bezug auf, da Kaufleute in aller Regel auch Unternehmer i.S.v. 14 BGB sind.

II. Handelskauf Eine Definition des Handelskaufs enthlt das Gesetz nicht. Dem Handelsgesetzbuch (HGB) kann aber entnommen werden, dass der Normalfall eines Handelskaufs durch die folgenden drei Merkmale gekennzeichnet ist:

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Handelsgeschft i.S.v. 343 I HGB in Form eines Kaufvertrags i.S.v. 433 BGB ber eine Ware (= bewegliche Sache) Dabei sind dem Kaufvertrag der Werklieferungsvertrag ( 651 BGB, 381 II HGB) und der Tauschvertrag ( 480 BGB) und den Waren die Wertpapiere ( 381 I HGB) gleichgestellt. Kein Handelskauf ist aber der Kauf eines Grundstcks oder eines Unternehmens, ebenso wenig ein Leasingvertrag oder die Sacheinlage in eine Gesellschaft. Auf den Handelskauf findet zunchst das allgemeine Kaufrecht des Brgerlichen Gesetzbuchs (BGB), also die 433 ff. BGB, weiter das spezielle Handelskaufrecht der 373 ff. HGB Anwendung. Dabei enthalten die 373 ff. HGB nur wenige Sonderregelungen. Sie dienen dem Zweck, die Vertragsabwicklung zu beschleunigen. Die 373 ff. HGB knnen in Regelungen auerhalb des Gewhrleistungsrechts und Regelungen des Gewhrleistungsrechts unterteilt werden.

1. Regelungen auerhalb des Gewhrleistungsrechts Nach 373 f. HGB hat der Verkufer bei Verzug des Kufers mit der Annahme der Ware neben den Rechten aus den 293 ff. BGB auch die folgenden Rechte: Zum einen kann er auch andere Waren als Geld, Urkunden und Kostbarkeiten (vgl. 372 BGB) auf Gefahr und Kosten des Kufers hinterlegen ( 373 I HGB). Im Gegensatz zur Hinterlegung nach 372 ff. BGB (vgl. 378 BGB) kann der Hinterlegung nach 373 I HGB allerdings nicht Erfllungswirkung zukommen.189 Zum anderen kann dem Verkufer das Recht zustehen, einen Selbsthilfeverkauf durchzufhren ( 373 II HGB). Tut er dies, so erlischt seine Lieferpflicht gegenber dem Kufer. Dieser kann Herausgabe des Erlses fordern ( 667 BGB). Zumeist werden dieser Forderung aber die in der Summe hheren Ansprche des Verkufers auf Kaufpreiszahlung ( 433 II BGB) und Aufwendungsersatz ( 670 BGB) gegenberstehen. In der Regel wird es deshalb dazu kommen, dass aufgerechnet wird und der Verkufer seine verbleibende Mehrforderung dem Kufer gegenber geltend macht. 375 HGB regelt den Bestimmungskauf, also den Kauf einer Sache, die der Kufer nach Vertragschluss noch nher zu spezifizieren berechtigt und verpflichtet ist. Kommt der Kufer dieser Pflicht nicht nach, so stehen dem Verkufer die Rechte aus 375 II HGB zu. 376 HGB enthlt Regelungen zum Fixhandelskauf. Damit ist der Handelskauf in Gestalt eines relativen Fixgeschfts gemeint. Das relative Fixgeschft steht zwischen der kalendermig bestimmten Leistung (z.B. Lieferung am 23. November 2006) und dem absoluten Fixgeschft (z.B. Aufbau eines Buffets fr eine Sylvesterfeier). Bei der kalendermig bestimmten Leistung hat eine Versptung der Leistung nur zur Folge, dass Verzug unmittelbar, d.h. ohne eine Mahnung, eintritt ( 286 II Nr. 1 BGB). Beim absoluten Fixgeschft tritt bei Versptung der Leistung Unmglichkeit ein mit den Folgen der 275 I, 280, 283, 326 BGB. Fr das relative Fixgeschft bestimmt das Brgerliche Recht, dass der Glubiger bei Versptung
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Karsten Schmidt, HandelsR, 29 II 2 a aa (S. 784). 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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der Leistung ohne Nachfristsetzung zurcktreten kann ( 323 II Nr. 2 BGB). Noch nicht abschlieend geklrt ist, ob bei einem relativen Fixgeschft stets 281 II Alt. 2 BGB anzuwenden ist mit der Folge, dass der Glubiger auch ohne Nachfristsetzung Schadensersatz wegen Nichterfllung i.S.v. 280 III BGB verlangen kann.190 Ist das relative Fixgeschft ein Handelskauf, so kommt 376 HGB zur Anwendung, dessen Absatz 1 bestimmt:
Ist bedungen, dass die Leistung des einen Teils genau zu einer festbestimmten Zeit oder innerhalb einer festbestimmten Frist bewirkt werden soll, so kann der andere Teil, wenn die Leistung nicht zu der bestimmten Zeit oder nicht innerhalb der bestimmten Frist erfolgt, von dem Vertrag zurcktreten oder, falls der Schuldner im Verzug ist, statt der Erfllung Schadensersatz wegen Nichterfllung verlangen. Erfllung kann er nur beanspruchen, wenn er sofort nach dem Ablaufe der Zeit oder der Frist dem Gegner anzeigt, dass er auf Erfllung bestehe.

Das in 376 I 1 Alt. 1 HGB geregelte Rcktrittsrecht bringt gegenber 323 II Nr. 2 BGB nichts Neues. 376 I 1 Alt. 2 HGB hat demgegenber insofern einen eigenen Regelungsgehalt, als dass die Vorschrift i.V.m. 286 II Nr. 1 BGB normiert, dass beim relativen Fixhandelskauf bei Versptung der Leistung unabhngig von der Streitfrage, ob die Voraussetzungen des 281 II Alt. 2 BGB vorliegen, sofort Schadensersatz wegen Nichterfllung (= Schadensersatz statt der Leistung i.S.v. 280 III BGB) verlangt werden kann. Die wohl bedeutendste Abweichung von den Regelungen des Brgerlichen Gesetzbuchs (BGB) enthlt aber 376 I 2 HGB, nach dem der Glubiger seinen Primranspruch auf Erfllung verliert, wenn er bei Versptung der Leistung nicht sofort anzeigt, dass er auf Erfllung besteht.191 380 HGB enthlt eine aus sich selbst heraus verstndliche Auslegungsregel fr die Preisberechnung nach Gewicht.

2. Regelungen des Gewhrleistungsrechts Die in 377 HGB enthaltenen Regelungen des Gewhrleistungsrechts beim Handelskauf sind fr Praxis und Klausur von ungleich grerer Bedeutung als die soeben errterten handelskaufrechtlichen Regelungen auerhalb des Gewhrleistungsrechts. Der Vorschrift liegt der Gedanke zugrunde, dass der Handelsverkehr ein besonderes Interesse an der raschen und endgltigen Abwicklung von Rechtsgeschften, insbesondere an einem wirksamen Schutz des Verkufers vor spter Inanspruchnahme wegen Mngeln der Ware hat. Sie regelt die Untersuchungs- und Rgeobliegenheit des Kufers, deren Nichtbeachtung dazu fhren kann, dass der Kufer sich auf einen Mangel der Kaufsache nicht berufen kann. In der Klausur ist 377 HGB deshalb erst zu prfen, wenn festgestellt worden ist, dass die Kaufsache mangelhaft i.S.v. 434 f. BGB ist. Dabei bestehen zwei Aufbaualternativen: Entweder man prft unter dem Prfungspunkt Mangelhaftigkeit der Kaufsache in einem ersten Unterpunkt die Voraussetzungen der 434 f. BGB und in einem zweiten Unterpunkt, ob die Mangelhaftigkeit nach 377 HGB geheilt ist. Oder man prft unter dem Prfungspunkt Mangelhaftigkeit der
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Vgl. AnwaltkommentarBGB/Dauner-Lieb, Band 2.1, 2005, 281 Rdn. 43 und Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., 2009, 281 Rdn. 15. 191 Zu den Unterschieden und dem Verhltnis zwischen brgerlichrechtlichem und handelsrechtlichem Fixgeschft vgl. Canaris, in FS Horst Konzen, 2006, S. 43, 46 ff. 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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Kaufsache nur die Voraussetzungen der 434 f. BGB, fhrt dann mit der Prfung der sonstigen Voraussetzungen des zu prfenden Mangelrechtsbehelfs fort und prft am Ende unter einem eigenen Prfungspunkt, ob die Geltendmachung des Mangelrechtsbehelfs nach 377 HGB ausgeschlossen ist. Die erste Aufbaualternative hat fr sich, dass sie der Rechtsfolge des 377 HGB, der Heilung des Mangels (dazu unten c, S. 70), eher entspricht als die zweite Aufbaualternative. Letztere ist aber wohl die blichere. Sie wird deshalb diesem Skript und den dazugehrigen Falllsungen zugrunde gelegt.

a) Voraussetzungen des 377 HGB Es muss ein Handelskauf, der fr beide Teile ein Handelsgeschft ist, vorliegen. Inwiefern eine analoge Anwendung des 377 HGB auf Nichtkaufleute in Betracht kommt, ist nicht abschlieend geklrt. Man wird aber wohl annehmen knnen, dass 377 HGB schon dann anzuwenden ist, wenn das Geschft auf beiden Seiten zu einem Unternehmen gehrt.192 Die Ablieferung der Ware muss erfolgt sein. Die Ablieferung ist eine tatschliche Handlung, durch die der Kufer instandgesetzt wird, die Ware an sich zu nehmen und zu prfen. Voraussetzung ist weiter, dass die abgelieferte Ware sachmangelhaft i.S.v. 434 BGB ist. Bei der Prfung dieser Voraussetzung gengt in der Klausur regelmig ein Verweis nach oben, da 377 HGB in jedem Fall erst dann zu prfen ist, wenn das Vorliegen der Voraussetzungen der 434 f. BGB festgestellt worden ist. Anders verhlt es sich nur dann, wenn die Kaufsache lediglich rechtsmangelhaft i.S.v. 435 BGB ist. Dann ist auszufhren, dass 377 HGB fr Rechtsmngel nicht gilt, da diese durch die von 377 HGB geforderte berprfung der Ware typischerweise nicht zu Tage gefrdert werden.193 Schlielich muss der Kufer eine gebotene Rge der Ware unterlassen haben. Es ist in einem Zweischritt zu prfen: Ab welchem Zeitpunkt war eine Rge geboten? Hat der Kufer die Rge ordnungsgem, insbesondere rechtzeitig, erhoben? Bei der Frage, ab welchem Zeitpunkt eine Rge geboten war, ist zwischen erkennbaren und verdeckten Mngeln zu unterscheiden: Erkennbare Mngel sind solche, die bei einer Untersuchung, die den Anforderungen des 377 I HGB entspricht, zu Tage treten. Nach 377 I HGB hat der Kufer die Ware nach der Ablieferung zu untersuchen, soweit dies nach ordnungsgemem Geschftsgang tunlich ist. Welche Untersuchungsmanahmen damit gefordert werden, hngt in hohem Mae vom Einzelfall ab. Bei greren Warenlieferungen werden Stichproben regelmig ausreichend aber auch erforderlich sein. Handelt es sich bei dem in Frage stehenden Mangel um einen erkennbaren, so ist eine Rge ab dem Zeitpunkt geboten, zu welchem der Kufer nach 377 I HGB zur Untersuchung der Ware verpflichtet war. Nach dem Wortlaut des 377 I HGB hat die Untersuchung unverzglich nach der Ablieferung zu erfolgen. Dabei bedeutet unverzglich nach h.M. dasselbe wie in 121 I BGB, also ohne
Karsten Schmidt, HandelsR, 29 III 2 b (S. 797 f.). MnchKommHGB/Grunewald, Band 6, 2. Aufl. 2007, 377 Rdn. 47; a.A. Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl. 2008, 377 Rdn. 12.
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schuldhaftes Zgern.194 Verdeckte Mngel sind solche, die bei einer 377 I HGB entsprechenden Untersuchung nicht festzustellen sind. Bei einem verdeckten Mangel ist eine Rge nach 377 III Hs. 1 HGB erst ab dem Zeitpunkt der tatschlichen Entdeckung des Mangels durch den Kufer geboten. Hingewiesen sei darauf, dass es fr die Unterscheidung zwischen erkennbaren und verdeckten Mngeln gnzlich irrelevant ist, ob eine Untersuchung der Ware durch den Kufer tatschlich stattgefunden hat. Es kommt alleine darauf an, ob die Mngel bei einer gedachten, den Anforderungen des 377 I HGB entsprechenden Untersuchung erkannt worden wren. Fall Nr. 29 Erbsen Fall Nr. 30 Kaviar Fall Nr. 31 Computer Bei der Frage, ob der Kufer die Rge ordnungsgem, insbesondere rechtzeitig, erhoben hat, sind die folgenden Grundstze zu beachten: Die Rge ist keine Willenserklrung, sondern bloe Wissenserklrung.195 Aus ihr muss hervorgehen, in welchem Punkt und in welchem Umfang der Kufer die Ware beanstandet. Die Rge ist nicht an eine bestimmte Form gebunden. Sie muss nach dem Wortlaut des 377 I HGB (fr erkennbare Mngel) beziehungsweise des 377 III Hs. 1 HGB (fr verdeckte Mngel) unverzglich nach der gedachten Untersuchung der Ware (bei erkennbaren Mngeln) beziehungsweise nach der tatschlichen Entdeckung der Mngel (bei verdeckten Mngeln) erfolgen. Auch hier meint unverzglich nach der h.M. dasselbe wie in 121 I BGB.196 Die Frist betrgt deshalb meist nur wenige Tage, bei verderblicher Ware gar nur Stunden.197 Nach 377 IV HGB gengt die rechtzeitige Absendung der Anzeige. Daraus ist nicht zu folgern, dass es auf den Zugang der Rge bei dem Verkufer nicht ankme. Die Rge ist nur dann wirksam erhoben, wenn sie dem Verkufer zugeht.198 Die Regeln ber den Zugang von Willenserklrungen gelten entsprechend.199 377 IV HGB nimmt dem Kufer also lediglich das Verzgerungs-, nicht aber das Verlustrisiko ab.

b) Sonderflle: Verkaufskette, Durchlieferung, Finanzierungsleasing Die Prfung der Voraussetzungen des 377 HGB wirft bei einer Verkaufskette besondere Probleme auf. In aller Regel durchlaufen Handelsgter mehrere Wirtschaftsstufen, z.B. von einem Fabrikanten ber einen Grohndler zu einem Einzelhndler. Die Anwendung des 377 HGB auf den Kaufvertrag zwischen dem Grohndler und dem Einzelhndler wirft keine speziellen Probleme auf. Anders verhlt es sich fr den Kaufvertrag zwischen dem Fabrikanten und dem Grohndler. Es stellt sich zunchst die Frage, wie der Grohndler die Untersuchung der Ware vorzunehmen hat. Grundstzlich hat der Grohndler die Ware zu untersuchen, bevor er sie an den Einzelhndler weiterliefert. Seine UntersuchungsobliegenMnchKommHGB/Grunewald, a.a.O. (Fn. 193), 377 Rdn. 29; kritisch Karsten Schmidt, HandelsR, 29 III 3 a (S. 807 ff.), vgl. oben S. 9 in Fn. 9. 195 Canaris, HandelsR, 29 Rdn. 86 (S. 447). 196 Baumbach/Hopt, a.a.O. (Fn. 193), 377 Rdn. 35; kritisch wiederum Karsten Schmidt, HandelsR, 29 III 3 b (S. 809 ff.). 197 Karsten Schmidt, HandelsR, 29 III 3 c (S. 811). 198 BGHZ 101, 49; Karsten Schmidt, HandelsR, 29 III 3 e (S. 813 f.). 199 BGHZ 101, 49; MnchKommHGB/Grunewald, a.a.O. (Fn. 193), 377 Rdn. 62. 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim
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heit wird sich aber meist auf eine Stichprobenuntersuchung beschrnken und kann im Einzelfall sogar ganz entfallen. Auerdem hat der Grohndler eine bei ihm eingehende Rge des Einzelhndlers unverzglich an den Fabrikanten weiterzuleiten, wenn er nicht Gefahr laufen will, seine Gewhrleistungsrechte nach 377 HGB zu verlieren. Geht die Rge des Einzelhndlers versptet beim Grohndler ein, so muss sich der Grohndler in seinem Verhltnis zum Fabrikanten die Versptung zurechnen lassen.200 Fall Nr. 32 Verbrauchsgterkauf Nicht selten kommt es bei einer Verkaufskette zur so genannten Durchlieferung, bei der der Erstverkufer (Fabrikant) direkt an den Zweitkufer (Einzelhndler) liefert. Bei der Durchlieferung hat der Erstkufer (Grohndler) die Ware nicht selbst zu untersuchen. Ihn trifft aber die Obliegenheit, bei ihm eingehende Rgen des Einzelhndlers unverzglich dem Fabrikanten anzuzeigen. Auch hier muss sich der Grohndler eine Versptung der Rge durch den Einzelhndler zurechnen lassen.201 Besonders schwierig ist die Beurteilung von Durchlieferungsfllen, in denen der Zweitkufer nicht Kaufmann i.S.v. 1 ff. HGB ist. Hier findet 377 HGB auf den Kaufvertrag zwischen dem Erstkufer und dem Zweitkufer keine Anwendung. Deshalb kann der Zweitkufer gegenber dem Erstkufer auch nach Ablauf der Rgefrist des 377 HGB noch Mngel geltend machen. Fraglich ist in einem solchen Fall, was im Verhltnis zwischen dem Erstverkufer und dem Erstkufer gilt. In diesem Verhltnis ist 377 HGB anwendbar. Deshalb sind die Mngelgewhrleistungsrechte des Erstkufers wegen der Versptung der Rge ausgeschlossen.202 Da solche Durchlieferungskonstellationen fr den Erstkufer also stets die Gefahr mit sich bringen, dass er einerseits gegenber dem Zweitkufer fr einen Mangel haftet, andererseits aber bei dem Erstverkufer keinen Rckgriff nehmen kann, hat der Erstkufer ein dringendes Interesse daran, sich den alsbaldigen Bescheid des Zweitkufers zu sichern. Dem Fall der Verkaufskette mit Durchlieferung steht das Finanzierungsleasing 203 nahe. Auch beim Finanzierungsleasing sind drei Parteien beteiligt: der Verkufer, der Leasinggeber und der Leasingnehmer. Bei der Anbahnung eines Finanzierungsleasings kommen typischerweise zunchst der Verkufer und der Leasingnehmer in Kontakt. Der Verkufer bietet einen Gegenstand zum Verkauf an, und der Leasingnehmer hat ein Interesse daran, diesen Gegenstand zu gebrauchen. Der Leasingnehmer verfgt aber nicht ber die finanziellen Mittel, den Gegenstand zu kaufen. Deshalb wendet er sich an den (finanzstarken) Leasinggeber. Dieser kauft den Gegenstand beim Verkufer und schliet einen Leasingvertrag mit dem Leasingnehmer ab. Der Leasingvertrag verpflichtet den Leasinggeber, den Gegenstand dem Leasingnehmer zum Gebrauch zu berlassen, und er verpflichtet den Leasingnehmer, an den Leasinggeber Ratenzahlungen zu leisten. Der Leasingvertrag ist im Brgerlichen Gesetzbuch (BGB) nicht besonderes geregelt, er gehrt also zu den ungeschriebenen Vertragstypen, die aufgrund der im Schuldrecht geltenden Vertragsautonomie (vgl. 311 I BGB) abgeschlossen werden knnen. Er steht dem Mietvertrag (vgl. 535 ff. BGB) nahe, so dass sich die HafBGH BB 1954, 954; Karsten Schmidt, HandelsR, 29 III 4 a (S. 814 f.). BGH WM 1978, 725; Karsten Schmidt, HandelsR, 29 III 4 b (S. 815 ff.). 202 RGZ 102, 91; Karsten Schmidt, HandelsR, 29 III 4 b (S. 815 ff.). 203 Vgl. zum Finanzierungsleasing ausfhrlich MnchKommBGB/Koch, Band 3, 5. Aufl. 2008, Abschnitt Finanzierungsleasing nach 507.
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tung des Leasinggebers fr Sachmngel nach den 536 ff. BGB richtet.204 Typischerweise wird diese Haftung in dem Leasingvertrag aber abbedungen, wobei gleichzeitig vereinbart wird, dass der Leasingnehmer die Sachmangelrechtsbehelfe, die dem Leasinggeber aus dem Kaufvertrag mit dem Verkufer zustehen, im eigenen Namen gegenber dem Verkufer geltend zu machen berechtigt ist. Diese Kombination von Haftungsausschluss und Abtretung der Mngelrechte kann nicht nur individualvertraglich, sondern auch in Allgemeinen Geschftsbedingungen (AGB) vereinbart werden, da sie einer berprfung anhand der 307 ff. BGB standhlt.205 Bei Sachmangelhaftigkeit des Gegenstandes ist der Leasingnehmer also regelmig darauf beschrnkt, die Sachmngelrechte des Leasinggebers gegen den Verkufer geltend zu machen. Es stellt sich dann die Frage, ob sich der Verkufer gegenber der Inanspruchnahme durch den Leasingnehmer auf 377 HGB berufen kann. Diese Frage ist immer dann zu bejahen, wenn der Leasinggeber Kaufmann i.S.v. 1 ff. HGB ist; irrelevant ist insbesondere, ob der Gegenstand vom Verkufer an den Leasinggeber oder auf dessen Wunsch hin direkt an den Leasingnehmer geliefert wurde und ob auch der Leasingnehmer Kaufmann i.S.v. 1 ff. HGB ist.206 Auch der nichtkaufmnnische Leasingnehmer luft deshalb Gefahr, mit der Geltendmachung der Sachmangelrechte gegenber dem Verkufer an 377 HGB zu scheitern. Realisiert sich diese Gefahr, so ist anerkannt, dass der Leasingnehmer nicht sachmangelrechtlos gestellt ist, sondern sich trotz der Abbedingung der Sachmangelhaftung des Leasinggebers im Leasingvertrag an diesen halten kann.207 Dabei ist noch nicht abschlieend geklrt, ob in diesen Fllen die Sachmngelhaftung des Leasinggerbers aus 536 ff. BGB wiederauflebt oder ob dieser gegenber dem Leasingnehmer aus 280 ff. BGB schadensersatzpflichtig ist.208

c) Rechtsfolge des 377 HGB Als Rechtsfolge nennen 377 II HGB (fr erkennbare Mngel) und 377 III Hs. 2 HGB (fr verdeckte Mngel), dass die Ware als genehmigt gilt. Richtig msste es heien, dass derjenige Mangel, der nicht rechtzeitig gergt wurde, als geheilt gilt. Wegen dieser Fiktion geht der Kufer seiner Gewhrleistungsrechte aus 434 ff. BGB verlustig, es sei denn, der Verkufer habe den Mangel arglistig verschwiegen ( 377 V HGB). Aus der Lieferung der mangelhaften Ware resultierende Deliktsansprche nach 823 ff. BGB sind nach h.M. hingegen nicht ausgeschlossen.209 Der Verkufer behlt seinen vertraglichen Kaufpreisanspruch in voller Hhe. Das gilt grundstzlich auch bei Zuweniglieferungen i.S.v. 434 III Alt. 2 BGB.210 Nur bei einer offenen, vom Verkufer selbst auf der Rechnung oder dem Lieferschein deklarierten Zuweniglieferung beschrnkt sich der Kaufpreisanspruch des Verkufers auf den mengengeBGHZ 81, 298. BGHZ 94, 180; MnchKommBGB/Koch, a.a.O. (Fn. 203), Abschnitt Finanzierungsleasing nach 507 Rdn. 94 ff. 206 BGHZ 110, 130; MnchKommBGB/Koch, a.a.O. (Fn. 203), Abschnitt Finanzierungsleasing nach 507 Rdn. 72 f. 207 BGHZ 110, 130; MnchKommBGB/Koch, a.a.O. (Fn. 203), Abschnitt Finanzierungsleasing nach 507 Rdn. 114. 208 Beide Mglichkeiten fr denkbar haltend BGHZ 110, 130. 209 BGHZ 101, 337; Baumbach/Hopt, a.a.O. (Fn. 193), 377 Rdn. 50; kritisch Karsten Schmidt, HandelsR, 29 III 5 b (S. 820 ff.). 210 BGHZ 91, 293; Karsten Schmidt, HandelsR, 29 III 5 d (S. 823 f.).
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rechten Preis.211 377 HGB ist abdingbar. Ein genereller Ausschluss der Rgeobliegenheit aus 377 HGB in Allgemeinen Geschftsbedingungen (AGB) ist allerdings nach 307 I 1 und II Nr. 1 BGB unwirksam.212 Fall Nr. 33 Doppelmangel 9 Vertriebsrecht* I. Allgemeine Grundlagen Das handelsrechtliche Vertriebsrecht ist das Recht des Vertriebs von Produkten eines Unternehmers (Hauptunternehmer213) durch einen anderen, selbststndigen Unternehmer (Hilfsunternehmer). In der Praxis hat sich eine Vielzahl solcher Vertriebsformen herausgebildet, wobei die Rolle, die dem Hilfsunternehmer bei den verschiedenen Vertriebsformen zukommt, sehr unterschiedlich ist. Hilfsunternehmer im Vertriebsrecht

Handeln in fremdem Namen (fr fremde Rechnung)

Handeln in eigenem Namen

fr eigene Rechnung
Handelsmakler ( 93 HGB) Handelsvertreter ( 84 HGB) Vertragshndler insbes. Franchisenehmer

fr fremde Rechnung

Kommissionsagent

Kommissionr ( 383 HGB)

nicht stndig betraut

stndig betraut

nicht stndig betraut

Karsten Schmidt, HandelsR, 29 III 5 d (S. 823 f.); von BGHZ 91, 293 ausdrcklich offen gelassen. BGH NJW 1991, 2633; Baumbach/Hopt, a.a.O. (Fn. 193), 377 Rdn. 59. * Vgl. zum handelsrechtlichen Vertriebsrecht Karsten Schmidt, HandelsR, 25 ff. (S. 705 ff.) und 31 (S. 855 ff.); ders., JuS 2008, 665 ff.; Canaris, HandelsR, 15 ff. (S. 247 ff.) und 30 (S. 453 ff.); Hbner, HandelsR, 5 D bis F (S. 147 ff.) und 10 A (S. 272 ff.); zur Vertiefung Martinek/Semler/Habermeier, Handbuch des Vertriebsrechts, 2. Aufl. 2003. 213 Der zugrundezulegende Unternehmerbegriff entspricht weitestgehend dem des 14 BGB, vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl. 2008, 84 Rdn. 27 ff.
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Der Hilfsunternehmer kann als Handelsmakler oder Handelsvertreter damit betraut sein, Vertragsabschlsse zwischen dem Hauptunternehmer und Abnehmern zu frdern. Er kann als Vertragshndler oder Franchisenehmer die Produkte des Hauptunternehmers selbst erwerben und diese im eigenen Namen und fr eigene Rechnung an Abnehmer vertreiben. Schlielich kann der Hilfsunternehmer als Kommissionr oder Kommissionsagent die Produkte des Hauptunternehmers dadurch an Abnehmer vertreiben, dass er mit diesen Vertrge im eigenen Namen, aber fr Rechnung des Hauptunternehmers abschliet.

II. Handelsmakler und Handelsvertreter 1. Gemeinsamkeiten Handelsmakler und Handelsvertreter haben gemein, dass sie nicht selbst Vertragspartner der Abnehmer werden, sondern lediglich den Hauptunternehmer dabei untersttzen, Abnehmer zu finden und Vertrge mit diesen abzuschlieen. Der Hauptunternehmer und der Handelsmakler/Handelsvertreter sind durch den Handelsmaklervertrag/Handelsvertretervertrag miteinander verbunden (Innenverhltnis). Ist der Handelsmakler/Handelsvertreter bei seinen Vertriebsbemhungen erfolgreich, kommt es zu einem Vertragsschluss zwischen dem Hauptunternehmer und dem geworbenen Abnehmer (Auenverhltnis). 2. Handelsmakler Der Handelsmaklervertrag ist in den 93 ff. HGB gesetzlich geregelt. Der Vorschrift des 93 I HGB knnen die Merkmale des Handelsmaklervertrags entnommen werden. Ein Handelsmaklervertrag liegt demnach vor, wenn der Hilfsunternehmer es gewerbsmig bernimmt, fr den Hauptunternehmer Vertrge ber bestimmte Gegenstnde des Handelsverkehrs, insbesondere ber die Veruerung von Waren, zu vermitteln, ohne von dem Hauptunternehmer auf Grund eines Vertragsverhltnisses stndig damit betraut zu sein. Der Handelsmakler ist selbststndiger Unternehmer. Das ergibt sich schon daraus, dass er von dem Hauptunternehmer nicht stndig mit der Vertriebsfrderung betraut und deshalb nicht eng in dessen Betrieb eingebunden ist. Der Handelsmakler ist in der Regel Ist-Kaufmann nach 1 HGB. Aber nach 93 III HGB finden die Vorschriften ber den Handelsmaklervertrag auch dann Anwendung, wenn der Handelsmakler Kleinunternehmer und nicht in das Handelsregister eingetragen ist. Hat der Hilfsunternehmer nur den Nachweis und nicht die Vermittlung von Vertrgen bernommen,214 handelt er nicht gewerbsmig oder wird er bezglich anderer als der in 93 I HGB bezeichneten Gegenstnde (insbesondere Grundstcke unterfallen nicht 93 I HGB, vgl. 93 II HGB) ttig, ist er nur Zivilmakler gem 652 ff. BGB. Wird die Vermittlung bei stndiger Betrauung bernommen, ist der Hilfsunternehmer sofern das Merkmal der

Vgl. zum Recht des Handelsmaklers Karsten Schmidt, HandelsR, 26 (S. 710 ff.); Canaris, HandelsR, 19 (S. 322 ff.). 214 Vgl. zum Unterschied zwischen vermitteln und nachweisen sogleich auf S. 73. 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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Selbststndigkeit (vgl. 84 I 2 HGB) erfllt ist Handelsvertreter (vgl. 84 I 1 HGB; dazu unten 3, S. 76 ff.). Da der Handelsmaklervertrag ein Spezialfall, d.h. eine besondere Erscheinungsform, des allgemeinen Maklervertrags ist, finden grundstzlich die 652 ff. BGB Anwendung, die durch die 93 ff. HGB nicht ersetzt, sondern ergnzt werden. Ohne besondere vertragliche Abrede ist der Handelsmakler nicht verpflichtet, tatschlich Vermittlungsbemhungen aufzunehmen.215 Freilich wird er dies im eigenen Interesse meist tun, denn nur, wenn es infolge seiner Vermittlung zu einem Vertragsschluss zwischen dem Hauptunternehmer und einem Abnehmer kommt, hat er einen Anspruch auf die Maklerprovision ( 652 I BGB). In der Fallprfung des Provisionsanspruchs sind im Einzelnen folgende Tatbestandsvoraussetzungen zu prfen:216 Abschluss eines (Handels-)Maklervertrags. An einen konkludenten Vertragsschluss sind dabei hohe Anforderungen zu stellen. Insbesondere wenn der Unternehmer von einer Beauftragung des Maklers durch den Dritten, also den beabsichtigten spteren Vertragspartner, ausgehen darf, setzt er ein eindeutiges Provisionsverlangen des Maklers (auch) ihm gegenber voraus. Der Makler muss also frhzeitig fr Klarheit darber sorgen, von wem er bezahlt werden will. Erbringung der Maklerleistung, d.h. Vermittlung des Vertrags (nur) beim Zivilmakler gengt auch der Nachweis der Abschlussmglichkeit. Der Unterschied zwischen vermitteln und nachweisen besteht in Folgendem: Vermitteln bedeutet Herstellung der Abschlussbereitschaft eines Dritten und deren anschlieende Kenntnisgabe an den Auftraggeber, whrend nachweisen lediglich in der Kenntnisgabe der bereits bestehenden Abschlussbereitschaft des Dritten besteht. Beim Zivilmakler gengt beides als Maklerleistung (vgl. 652 I BGB); anders beim Handelsmakler (vgl. 93 I HGB). Wirksames Zustandekommen des Hauptvertrags, d.h. des Vertrags zwischen Hauptunternehmer und Abnehmer.217 Dabei agiert der Handelsmakler hufig als Empfangsvertreter (vgl. 164 III BGB) fr beide Seiten, also sowohl fr den Hauptunternehmer als auch fr den Dritten.218 Die Chronologie des Vertragsschlusses stellt sich dann meist wie folgt dar: Der Handelsmakler wird vom Hauptunternehmer zum Vertrieb von dessen Produkten beauftragt und zur Entgegennahme von Vertragsangeboten von Dritten bevollmchtigt. Sodann bewirbt der Handelsmakler die Produkte des Hauptunternehmers am Markt und holt verbindliche Vertragsangebote von Dritten ein, die aufgrund der Empfangsvollmacht des Handelsmaklers fr den Hauptunternehmer schon mit Zugang beim Handelsmakler wirksam werden. Zugleich mit dem Vertragsangebot des Dritten holt der Handelsmakler auerdem von dem Dritten auch die Vollmacht zur Entgegennahme der

Wird demgegenber eine Pflicht zum Ttigwerden vertraglich begrndet, spricht man vom sog. Maklerdienstvertrag (ein solcher ist insbesondere der sog. Alleinauftrag), wird sogar ein Erfolg versprochen, vom sog. Maklerwerkvertrag; vgl. dazu Baumbach/Hopt, a.a.O. (Fn. 213), 93 Rdn. 9 f. (Maklerdienst- und Werkvertrag), 59 ff. (Alleinauftrag). 216 Ausfhrlich dazu Baumbach/Hopt, a.a.O. (Fn. 213), 93 Rdn. 40 ff. 217 Hier ist das Identittsverbot fr den Makler zu beachten: Ein Selbsteintritt des Maklers oder der Abschluss mit einer eng mit dem Makler verbundenen Person gengt nicht; vgl. Baumbach/Hopt, a.a.O. (Fn. 213), 93 Rdn. 46 f. 218 Vgl. Baumbach/Hopt, a.a.O. (Fn. 213), 93 Rdn. 42; MnchKommHGB/von Hoyningen-Huene, Band 1, 2. Aufl. 2005, 94 Rdn. 1. 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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Vertragsannahme des Hauptunternehmers ein. Dementsprechend kommt der Hauptvertrag bereits dann zustande, wenn der Hauptunternehmer die Vertragsannahme gegenber dem Handelsmakler erklrt. Bei Mngeln des Vertrags gilt als Grobraster, dass Abschlussmngel (z.B. Scheingeschft, Anfechtung, Minderjhrigkeit, Formversto, Sittenwidrigkeit, Versto gegen ein gesetzliches Verbot, unterbliebener Eintritt einer aufschiebenden Bedingung) den Provisionsanspruch ausschlieen es fehlt ein wirksamer Vertrag , whrend Durchfhrungsmngel (z.B. Rcktritt, groer Schadenersatz, Kndigung, Eintritt einer auflsenden Bedingung) den Provisionsanspruch unberhrt lassen.219 Kausalitt der Maklerleistung fr das Zustandekommen des Hauptvertrags: Miturschlichkeit gengt. Sie wird bei einem Vertragsschluss innerhalb angemessener Zeit nach Erbringung der Maklerleistung vermutet; der Hauptunternehmer muss diese Vermutung dann widerlegen.220 Kein Ausschluss des Anspruchs nach 654 BGB: Der Makler wird dem Inhalt des Vertrags zuwider auch fr den anderen Teil ttig. Nach der Rechtsprechung entfllt der Provisionsanspruch gem 654 BGB analog auch dann, wenn dem Makler eine vorstzlich oder grob fahrlssig begangene schwerwiegende Pflichtverletzung zur Last fllt, die den Interessen des Auftraggebers erheblich zuwiderluft.221

Der Provisionsanspruch richtet sich grundstzlich gegen den Hauptunternehmer, weil der Handelsmakler eben mit diesem einen Maklervertrag geschlossen hat. Nur dann, wenn der Handelsmakler sowohl mit dem Hauptunternehmer als auch mit dem Abnehmer durch einen Handelsmaklervertrag verbunden ist, d.h. die o.g. Voraussetzungen eines (ggf. konkludenten) Vertragsschlusses bezglich beider Parteien des Hauptvertrags erfllt sind, kommt nach der h.M. 99 HGB zur Anwendung:222 die Provision ist in Ermangelung einer abweichenden Vereinbarung und eines abweichenden Ortsgebrauchs von dem Hauptunternehmer und dem Abnehmer je zur Hlfte zu entrichten. Die h.M. nimmt damit eine teleologische Reduktion der Vorschrift auf die Flle des echten Doppelauftrags vor.223 Im Gegensatz dazu soll 98 HGB, der eine Haftung des Handelsmaklers gegenber beiden Parteien fr den durch sein Verschulden entstehenden Schaden vorsieht, nach der h.M. unabhngig davon Anwendung finden, ob der Handelsmakler mit der jeweiligen Partei in einem

Dazu im Einzelnen Baumbach/Hopt, a.a.O. (Fn. 213), 93 Rdn. 43. Vgl. zuletzt BGH, NJW 2008, 651 (Rdn. 10). 221 Vgl. die Nachweise bei Baumbach/Hopt, a.a.O. (Fn. 213), 93 Rdn. 52. 222 Canaris, HandelsR, 19 Rdn, 29 ff. (S. 327 f.); Hbner, HandelsR, 5 F 2 e (S. 163 f.); Baumbach/Hopt, a.a.O. (Fn. 213), 99 Rdn. 1; wohl auch Karsten Schmidt, HandelsR, 26 II 3 d (S. 718); a.A. MnchKommHGB/von Hoyningen-Huene, a.a.O. (Fn. 218), 99 Rdn. 4 f., wonach 99 HGB auch dann zur Anwendung kommt, wenn ein Handelsmaklervertrag nur zwischen dem Hauptunternehmer und dem Handelsmakler besteht. 223 Die Doppelttigkeit fhrt dabei nicht immer zur Verwirkung des Provisionsanspruchs nach 654 BGB (siehe dazu soeben im Text), da das Maklerrecht kein allgemeines Verbot der Doppelttigkeit kennt (dies ergibt sich aus 654 BGB selbst, der eine Doppelttigkeit dem Inhalt des Vertrags zuwider fordert); vielmehr muss ein solches im konkreten Vertrag (konkludent) vereinbart worden sein oder sich zumindest aus den konkret begrndeten Treupflichten ergeben, vgl. im Einzelnen Baumbach/Hopt, a.a.O. (Fn. 213), 93 Rdn. 33. Insbesondere bei Offenlegung der Doppelttigkeit und einer Beschrnkung auf die Vermittlung zwischen den Parteien (ehrlicher Makler) ist 654 BGB nicht anwendbar.
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Vertragsverhltnis steht.224 Streitig ist allerdings die dogmatische Begrndung der Haftung auch gegenber dem Nicht-Vertragspartner: Whrend die h.L. von einem Vertrag mit Schutzwirkung zu seinen Gunsten ausgeht, 225 will eine andere Auffassung die Haftung auf die Rechtsfigur der Haftung Dritter aus Schutzpflichtverletzung (vgl. auch 311 III 2 BGB) sttzen.226 Von groer praktischer Bedeutung ist die in 94 HGB geregelte Schlussnote. Nach 94 I HGB hat der Handelsmakler grundstzlich unverzglich nach dem Abschluss des Geschfts zwischen dem Hauptunternehmer und dem Abnehmer den Parteien eine Schlussnote zuzustellen, welche die Parteien, den Gegenstand und die Bedingungen des Geschfts enthlt. Durch 94 I HGB wird dem Umstand Rechnung getragen, dass wie soeben ausgefhrt der Handelsmakler beim Abschluss des Hauptvertrags hufig als Empfangsvertreter fr beide Seiten fungiert. Da der Hauptvertrag deshalb meist schon dann zustande kommt, wenn die Vertragsannahmeerklrung des Hauptunternehmers beim Handelsmakler eingeht, besteht beim Dritten ein Bedrfnis, ber den Vertragsschluss informiert zu werden. Dieses Bedrfnis wird durch die Schlussnote befriedigt. Darber hinaus soll die Schlussnote bei beiden Vertragsparteien fr Klarheit sorgen und ihnen ein Beweismittel verschaffen. Von groer praktischer Bedeutung ist, dass das Schweigen auf die Schlussnote hnliche rechtliche Wirkungen haben kann wie das Schweigen auf ein kaufmnnisches Besttigungsschreiben (vgl. oben 8 I 1 b, S. 44).227 So kann aus der vorbehaltlosen Annahme der Schlussscheine seitens der Parteien gem 346 HGB in der Regel die Genehmigung des Geschfts gefolgert werden, und zwar auch dann, wenn es vorher noch nicht zum bindenden Abschluss gekommen war, wenn also der Handelsmakler die Schlussnote verfrht abgesandt hatte.228 Im Zusammenhang mit der Schlussnote wird auch die Regelung des 95 HGB relevant: Der Handelsmakler kann sich in der Schlussnote die Bezeichnung der anderen Partei vorbehalten; nimmt der Hauptunternehmer eine solche Schlussnote an, tritt fr ihn Bindungswirkung gegenber dem durch den Handelsmakler nachtrglich Bezeichneten ein, es sei denn, es bestehen gegen diesen begrndete Einwendungen ( 95 I HGB). Dogmatisch begrndet wird dieses Ergebnis von der h.M. damit, dass der Handelsmakler gegenber dem Dritten, d.h. dem Bezeichneten, als Stellvertreter ( 164 ff. BGB) des Hauptunternehmers auftritt und so den Vertrag zwischen beiden zustande bringt;229 dazu bevollmchtigt hat der Hauptunternehmer den Handelsmakler konkludent und unwiderruflich durch die Annahme der Schlussnote, in der die Bezeichnung der anderen Partei vorbehalten war.230 Unterlsst der Handelsmakler aber entgegen seiner Ankndigung die (fristgerechte, vgl. 95 II HGB) Bezeichnung der anderen Partei, oder bestehen gegen die (fristgerecht) benannte Partei begrndete Einwendungen, so haftet der Handelsmakler gegenber dem HauptunterCanaris, HandelsR, 19 Rdn. 26 (S. 327). Vgl. die Nachweise bei Canaris, HandelsR, 19 Rdn. 26 (S. 327) (Fn. 21), der selbst jedoch a.A. ist. 226 Canaris, HandelsR, 19 Rdn. 26 (S. 327). 227 Karsten Schmidt, HandelsR, 26 II 3 a (S. 716 f.); Canaris, HandelsR, 19 Rdn. 12 (S. 324). 228 BGH NJW 1955, 1916, 1917. 229 Canaris, HandelsR, 19 Rdn. 17 (S. 325); nach a.A. tritt der Handelsmakler als Bote auf, der ein Angebot des Hauptunternehmers an einen unbestimmten Personenkreis (ad incertam personam) berbringt, vgl. die Nachweise bei Canaris, HandelsR, 19 Rdn. 16 (S. 324 f.). 230 Canaris, HandelsR, 19 Rdn. 18 (S. 325).
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nehmer auf Erfllung gem den Bedingungen der Schlussnote ( 95 III 1 HGB), sofern es der Hauptunternehmer nicht auf Aufforderung des Handelsmaklers unterlsst, sich unverzglich darber zu erklren, ob er Erfllung verlangt ( 95 III 2 HGB). Es handelt sich hierbei um eine verschuldensunabhngige Garantiehaftung, die auch dann anwendbar ist, wenn die von dem nachtrglich Bezeichneten akzeptierten Bedingungen von denen der Schlussnote abweichen.231 3. Handelsvertreter Der Handelsvertretervertrag hat in den 84 ff. HGB eine gesetzliche Regelung gefunden. Die Merkmale des Handelsvertretervertrages ergeben sich dabei aus 84 I HGB. Ein Handelsvertretervertrag ist dadurch gekennzeichnet, dass der Hilfsunternehmer durch den Vertrag als selbststndiger Gewerbetreibender stndig damit betraut wird, fr den Hauptunternehmer Geschfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschlieen.232 Streitig ist, ob das Tatbestandsmerkmal der stndigen Betrauung nur bei einer Einbeziehung in das Vertriebssystem des Unternehmers erfllt ist.233 Aus der Fassung von 84 I HGB folgt, dass zwei Arten von Handelsvertretern zu unterscheiden sind: den Vermittlungsvertreter, dessen Aufgabe sich darauf beschrnkt, den Hauptunternehmer mit potentiellen Abnehmern zusammenzufhren, d.h. deren durch ihn hergestellte Abschlussbereitschaft dem Hauptunternehmer mitzuteilen, und den Abschlussvertreter, der als Stellvertreter i.S.v. 164 ff. BGB im Namen des Hauptunternehmers Vertrge mit Abnehmern abschliet, d.h. die Vertrge mit den Dritten, deren Abschlussbereitschaft er hergestellt hat, gleich selbst zustande bringt.234 Der Vermittlungsvertreter steht dem Handelsmakler nahe, unterscheidet sich von diesem aber dadurch, dass er von dem Hauptunternehmer stndig mit der Vermittlung von Geschften betraut ist (vgl. oben 9 II 2, S. 72). Obwohl der Vermittlungsvertreter keine Abschlussvollmacht hat, gilt er gem 91 II 1 HGB aus Verkehrschutzgrnden in gewissem Umfang als zum Handeln fr den Unternehmer ermchtigt: Er kann u.a. die Anzeige von Mngeln einer Ware entgegennehmen. Jedoch gilt dies nicht, wenn der Dritte bestehende Beschrnkungen kannte oder kennen musste ( 91 II 2 HGB). Bezglich des Umfangs einer einem Abschlussvertreter erteilten Vollmacht ist 55 I HGB zu beachten, der 54 HGB fr anwendbar erklrt (zu 54 HGB vgl. oben 7 I 2, S. 38 ff.) und auch gilt, wenn der Unternehmer kein Kaufmann ist ( 91 I HGB). Vermittlungsvertreter und Abschlussvertreter mssen selbststndig sein, also im Wesentlichen frei ihre Ttigkeit gestalten und ihre Arbeitszeit bestimmen knnen ( 84 I 2 HGB); anderenfalls sind sie nicht Handelsvertreter, sondern gelten als Angestellte des Hauptunterneh-

Canaris, HandelsR, 19 Rdn. 22 f. (S. 326). Vgl. zum Recht des Handelsvertreters Karsten Schmidt, HandelsR, 27 (S. 719 ff.); Canaris, HandelsR, 15 (S. 247 ff.). 232 Vgl. zu den Merkmalen des Handelsvertreterbegriffs vertiefend Canaris, HandelsR, 15 Rdn. 7 ff. (S. 249 ff.). 233 Dafr Karsten Schmidt, HandelsR, 27 I 2 d (S. 722 f.), dagegen Canaris, HandelsR, 15 Rdn. 14 (S. 251). 234 Zur Beschrnkung des Stellvertretungsrechts auf den zuletzt genannten Vertreter siehe Bitter/Maurer/Rder, Skript zum BGB AT, 2. Aufl. 2009, S. 118.

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mers ( 84 II HGB).235 Handelsvertreter sind in aller Regel Kaufleute nach 1 HGB. Die Anwendbarkeit der Vorschriften ber den Handelsvertretervertrag hngt davon aber nicht ab ( 83 IV HGB). Gleiches gilt auch fr die andere Seite des Vertrags: Auch der Hauptunternehmer muss nicht Kaufmann i.S.v. 1 HGB sein. Dies lsst sich dem Wortlaut von 84 I 1 HGB entnehmen, der ausdrcklich nicht vom Kaufmann sondern vom Unternehmer spricht; auerdem ergibt es sich aus dem bereits o.g. 91 I HGB. Im Ergebnis finden die 84 ff. HGB damit auch dann Anwendung, wenn auf keiner Seite ein Kaufmann beteiligt ist. Die oben auf S. 7 vorgenommene Bestimmung des Begriffs Handelsrecht gilt also nicht ausnahmslos: In manchen Bereichen enthlt das HGB auch Sonderprivatrecht fr Nichtkaufleute. In der Praxis werden Handelsvertreter typischerweise zur Vermittlung bzw. zum Abschluss von folgenden Vertragstypen eingeschaltet: Transport-, Versicherungs-, Lizenz-, Leasing-, Waren- und Reisevertrge.236 Sonderflle des Handelsvertreters sind der Haupt-, Unter-, Einfirmen- und arbeitnehmerhnliche Handelsvertreter.237

a) Der Handelsvertretervertrag Der Handelsvertretervertrag zwischen Unternehmer und Handelsvertreter ist ein Geschftsbesorgungsvertrag mit Dienstleistungscharakter i.S.d. 675 I, 611 ff. BGB und ein Dauerschuldverhltnis. Letzteres kann zu erheblich erweiterten Treue- und Rcksichtnahmepflichten fhren. Folge der Qualifizierung als Geschftsbesorgungsvertrag ist die Anwendbarkeit von Auftragsrecht (Verweisung aus 675 I BGB), d.h. der 665-670, 672-674 BGB. Bei der Anwendung von 670 BGB ist jedoch der speziellere 87d HGB zu beachten: Der Handelsvertreter hat seine gewhnlichen Aufwendungen in der Regel selbst zu tragen. Die Erfolgsbezogenheit der Vergtung des Handelsvertreters (dazu unten c, S. 79 ff.) ndert nichts am Dienstleistungscharakter, da nur das Entgelt des Handelsvertreters, nicht jedoch seine Ttigkeitspflicht erfolgsbezogen ist; die Erfolgsbezogenheit der Bezahlung fhrt also nicht dazu, dass der Geschftsbesorgungsvertrag eine Werkleistung zum Gegenstand hat.238 Der Vertrag kann formlos geschlossen werden (daran ndert 85 HGB nichts), insbesondere also auch durch konkludentes Verhalten. Praxisblich ist dies jedoch nicht. In der Regel werden schriftliche Handelvertretervertrge aufgesetzt, die fr die Bestimmung der gegenseitigen Rechte und Pflichten erhebliche Bedeutung haben. Sie unterliegen jedoch unter den Voraussetzungen des 305 I BGB auch einer AGB-Kontrolle,239 bei der allerdings die 308, 309 BGB nicht direkt anwendbar sind ( 310 I 1 BGB), sondern nur 307 BGB als Generalklausel gilt. Fr den Rechtsverkehr zwischen Unternehmern ist jedoch generell zu beachten,

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Vgl. zur Abgrenzung von Angestellten (Arbeitnehmern) Karsten Schmidt, HandelsR, 27 I 2 (S. 720 ff.) mit zahlreichen Beispielen. 236 Vgl. dazu im brigen Karsten Schmidt, HandelsR, 27 I 2 c (S. 721 f.). 237 Vgl. dazu im Einzelnen Karsten Schmidt, HandelsR, 27 VI (S. 747 ff.). 238 Canaris, HandelsR, 15 Rdn. 54 (S. 262). 239 Vgl. Karsten Schmidt, HandelsR, 27 III 1 (S. 727) noch zum AGB-Gesetz. 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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dass 310 I 1 BGB die Rechtsprechung oft nicht davon abhlt, die Wertungen der 308, 309 BGB ber 307 I, II BGB auch zwischen Unternehmern anzuwenden.240 Prgend fr das Handelsvertreterrecht ist, dass viele Vorschriften der 84 ff. HGB im Handelsvertretervertrag nicht zum Nachteil des Handelsvertreters abbedungen werden knnen (vgl. 86 IV, 86a III, 87a V, 87c V, 88a I, 89 II, 89b IV, 90a IV, 92a HGB); die nicht abbedingbaren Vorschriften sind bei der Gestaltung von Handelsvertretervertrgen also immer zu beachten. In ihnen kommt die vom Gesetzgeber angenommene starke Schutzbedrftigkeit des Handelsvertreters zum Ausdruck: Er ist vom Hauptunternehmer oft wirtschaftlich abhngig, obwohl er unter den Gesichtspunkten des 84 I 2 HGB selbststndig ist. Die Rechtsfolgen fehlerhafter Handelsvertretervertrge sind umstritten. Whrend die h.M. nach Invollzugsetzung des Handelsvertretervertrags in Anlehnung an die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft241/dem fehlerhaften Arbeitsverhltnis (nur) eine ex-nunc-Auflsbarkeit annimmt, bleibt es nach einer anderen Auffassung bei der (eigentlichen) ex-tunc-Wirkung mit der Folge, dass eine bereicherungsrechtliche Rckabwicklung stattfindet.242

b) Die wesentlichen Pflichten der Parteien Die wesentlichen Pflichten, die sich aus dem Vertrag fr den Handelsvertreter ergeben, folgen aus 86 HGB: Ihn trifft eine Bemhens- und Interessenwahrnehmungspflicht ( 86 I HGB) sowie eine Nachrichts- und Informationspflicht ( 86 II HGB). Bemhen muss sich der Handelsvertreter um die Vermittlung oder den Abschluss von Geschften; ihn trifft also die echte Pflicht, im Hinblick auf die Vertriebs- bzw. Absatzfrderung ttig zu werden.243 Diese Pflicht ist die Hauptpflicht des Handelsvertreters.244 Die Interessenwahrnehmungspflicht hat zum Inhalt, dass der Handelsvertreter alles zu tun hat, was im Interesse des Unternehmers erforderlich ist, und alles zu unterlassen hat, was den Unternehmer schdigen kann; dies fhrt u.a. zu einer Bonittsprfungspflicht des Handelsvertreters.245 Fall Nr. 34 Provision (Abwandlung 2) Weiter hat der Handelsvertreter die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu beachten ( 86 III HGB) und darf auch nach Beendigung des Vertragsverhltnisses keine Geschfts- und Betriebsgeheimnisse verwerten oder mitteilen ( 90 HGB). Die Rechtsnatur des Vertrags als Geschftsbesorgungsvertrag fhrt zudem dazu, dass der Handelsvertreter zur Befolgung von Weisungen des Unternehmers verpflichtet ist ( 675 I, 665 BGB). Es handelt sich dabei aber
Vgl. dazu jngst BGHZ 174, 1 = ZIP 2007, 2270 = NJW 2007, 3774: indizielle Bedeutung des 309 BGB; ferner die Kommentierung im Palandt zu den 308, 309 BGB jeweils am Ende der Kommentierung zu jeder Nummer. 241 Vgl. hierzu das Skript zur Vorlesung Gesellschaftsrecht (abrufbar unter www.bankrecht.uni-mannheim.de), Abschnitt V 1 b (S. 30 ff.). 242 Vgl. zu beiden Auffassungen Canaris, HandelsR, 15 Rdn. 26 ff. (S. 254 ff.) der selbst nicht der h.M. folgt. 243 Karsten Schmidt, HandelsR, 27 I 2 d (S. 722 f.); dies stellt einen (weiteren) wesentlichen Unterschied zum Handelsmakler dar. 244 Baumbach/Hopt, a.a.O. (Fn. 213), 86 Rdn. 12. 245 Baumbach/Hopt, a.a.O. (Fn. 213), 86 Rdn. 21. 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim
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nur um ein auftrags- und nicht um ein arbeitsrechtliches Weisungsrecht des Unternehmers; letzteres, aber auch nur dieses, wrde den Vermittler nmlich zum Arbeitnehmer machen.246 Das Weisungsrecht kann dabei immer nur zwecks Konkretisierung der bereits bestehenden Pflichten des Handelsvertreters eingesetzt werden, es kann keine neuen Pflichten begrnden. 247 So kann der Unternehmer den Handelsvertreter zu Werbemanahmen verpflichten, weil dadurch die allgemeine Interessenwahrnehmungspflicht des Handelsvertreters konkretisiert wird, die Werbemanahmen noch umfasst; allerdings ist hier ausnahmsweise ein Aufwendungsersatzanspruch des Handelsvertreters aus 675 I, 670 BGB anzuerkennen, da es sich um Aufwendungen auerhalb des regelmigen Geschftsbetriebs handelt, so dass 87d HGB nicht entgegensteht.248 Fr die Pflichten des Unternehmers aus dem Handelsvertretervertrag gilt: Neben der Provisionszahlungspflicht aus 87, 87a HGB (dazu sogleich c, S. 79 ff.) und den Informations- und Abrechnungspflichten aus 86a II, 87c HGB (dazu unten d, S. 86 f.) trifft den Unternehmer vor allem die Untersttzungspflicht aus 86a I HGB er hat dem Handelsvertreter alle zur Ausbung der Vertreterttigkeit erforderlichen Unterlagen zur Verfgung zu stellen sowie eine Vertragstreuepflicht, aus der sich im Einzelfall ein Wettbewerbsverbot fr den Unternehmer ergeben kann (dazu unten e, S. 86 ff.). Die Vertragstreuepflichten lassen sich nher umschreiben als aus Treu und Glauben abzuleitende Pflichten zur Rcksichtnahme auf die schutzwerten Belange des Handelsvertreters. 249 Grundstzlich zulssig (kein Versto gegen 1 GWB) sind Vertriebs- und Preisbindungen, die der Unternehmer dem Handelsvertreter auferlegt.250 Hat der Handelsvertreter wirksam (vgl. 86b I 3 HGB) die Haftung fr die Verbindlichkeit des Dritten gegenber dem Unternehmer aus dem Hauptvertrag bernommen dies kann durch Brgschaft, Schuldbeitritt oder Garantie geschehen , so hat der Unternehmer dem Handelsvertreter eine besondere Vergtung zu zahlen, sog. Delkredereprovision ( 86b I 1 HGB). Fall Nr. 34 Provision (Abwandlung 2)

c) Der Provisionsanspruch des Handelsvertreters Nach 87, 87a HGB hat der Handelsvertreter unter bestimmten Voraussetzungen einen Anspruch auf die Zahlung einer Provision. Die Provision ist das Entgelt des Handelsvertreters fr die Erbringung der von ihm geschuldeten Ttigkeit, also die synallagmatische Gegenleistung des Unternehmers. Der Provisionsanspruch ist, wie sich aus seinen Voraussetzungen ( 87, 87a HGB) ergibt, stark erfolgsbezo246 247

Vgl. dazu 84 I 2 HGB sowie Canaris, HandelsR, 15 Rdn. 34 (S. 257). Vgl. Canaris, HandelsR, 15 Rdn. 34 (S. 257). 248 Beispiel nach Canaris, HandelsR, 15 Rdn. 38 (S. 258). 249 Nach Karsten Schmidt, HandelsR, 27 IV 2 a (S. 735 f.) m.w.N. 250 Canaris, HandelsR, 15 Rdn. 39 f. (S. 258); kritisch Karsten Schmidt, HandelsR, 27 IV 1 b (S. 730 f.) (zum alten 14 GWB). 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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gen: Der Handelsvertreter wird grundstzlich nur bezahlt, wenn fr den Unternehmer Zhlbares, genauer: ein erfolgreich durchgefhrter Vertrag mit einem vom Handelsvertreter vermittelten Dritten, herauskommt. Insgesamt sind die betreffenden gesetzlichen Regelungen eher undurchsichtig und werden daher im Folgenden nher beleuchtet. In konstruktiver Hinsicht soll der Provisionsanspruch des Handelsvertreters unter einer zweibzw. dreifachen Bedingung stehen: Zunchst ist gem 87 I HGB aufschiebende Bedingung, dass der Unternehmer den Vertrag mit dem Dritten abschliet; dann folgt aus 87a I HGB die weitere aufschiebende Bedingung der Ausfhrung durch den Unternehmer (vgl. ersatzweise allerdings 87a III HGB). Eine auflsende Bedingung ergibt sich schlielich aus 87a II HGB: es darf nicht feststehen, dass der Dritte nicht leisten wird.251 Der Vertrag zwischen Unternehmer und Drittem muss gem 87 I 1 HGB whrend des Vertragsverhltnisses zustande kommen (fr Vertrge nach Beendigung des Handelsvertretervertrags gilt 87 III HGB, dazu unten auf S. 83) und auf die Ttigkeit des Handelsvertreters zurckzufhren sein ( 87 I 1 Alt. 1 HGB) bzw. mit einem Dritten geschlossen werden, den der Handelsvertreter (zuvor) fr Geschfte der gleichen Art geworben hat ( 87 I 1 Alt. 2 HGB, sog. Nachbestellungen bzw. Folgeauftrge). Es ist ohne weiteres mglich, dass bezglich eines abgeschlossenen Vertrags zwischen Unternehmer und Drittem sowohl die Voraussetzungen der ersten als auch die der zweiten Alternative des 87 I 1 HGB vorliegen. Im Rahmen von 87 I 1 Alt. 1 HGB gengt nmlich auch die mittelbare Zurckfhrbarkeit sowie Miturschlickeit, so dass Zurckfhrbarkeit bei Folgeauftrgen und Nachbestellungen in der Regel gegeben sein wird, da der Dritte diese ohne das ursprngliche Werben durch den Handelsvertreter auch nicht gettigt htte.252 Der Sinn und Zweck von 87 I 1 Alt. 2 HGB besteht daher insbesondere darin, den Handelsvertreter vom Beweis der mittelbaren Verursachung253 zu befreien, indem eine unwiderlegliche Vermutung fr die Mitverursachung aufgestellt wird. 87 I 1 Alt. 2 HGB kommt dem Handelsvertreter allerdings nur zugute, wenn ein gleichartiges Geschft im Sinne der Vorschrift vorliegt. Bei der Prfung dieses Tatbestandsmerkmals ist unter Beachtung des vom Handelsvertreter vertriebenen Sortiments mageblich, ob die Verkehrsauffassung den vom Dritten bestellten Gegenstand (noch) als gleich (gleiche Warengattung) einstuft. Liegt danach kein gleichartiges Geschft vor, muss der Handelsvertreter den Beweis der mittelbaren Verursachung fhren.254 Fall Nr. 34 Provision (Grundfall, Variante 1-4)

Vgl. zum Ganzen Canaris, HandelsR, 15 Rdn. 55 (S. 262); a.A. Karsten Schmidt, HandelsR, 27 IV 2 b (S. 736 ff.), der von der Entstehung des Anspruchs bereits mit Abschluss des Vertrags zwischen Unternehmer und Drittem ausgeht (d.h. mit Eintritt der ersten aufschiebenden Bedingung) und die Ausfhrung des Vertrags durch den Unternehmer lediglich als Flligkeitsvoraussetzung ansieht; hierfr spricht die berschrift des 87a HGB, die sich andererseits aber auch nur auf dessen Abs. 4 beziehen knnte, der explizit die Flligkeit erwhnt. 252 Die mittelbare Verursachung ist auch nicht als vllig nebenschlich einzustufen, was nach h.M. den Provisionsanspruch entfallen liee (vgl. zu diesem Ausschlusstatbestand sogleich im folgenden Textabsatz) 253 Der Beweis knnte etwa dadurch gefhrt werden, dass der als Zeuge benannte Dritte bekundet, dass er ohne das ursprngliche Werben durch den Handelsvertreter die konkrete Bestellung nicht gettigt htte. Dies wird freilich dann problematisch, wenn wie hufig seit dem ursprnglichen Werben mehrere Jahre vergangen sind. 254 Vgl. Fn. 253. 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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Ob das Merkmal der Zurckfhrbarkeit erfllt ist, kann im Einzelfall problematisch sein, obwohl der Handelsvertreter an dem Vertragschluss mitgewirkt hat. Dies ergibt sich daraus, dass die h.M. neben schlichter Kausalitt (Handelsvertreterttigkeit kann nicht hinweg gedacht werden, ohne dass der [konkrete] Vertragsschluss entfiele) zustzlich verlangt, dass die Handelsvertreterttigkeit nicht vllig nebenschlich und unbedeutend war. Mit anderen Worten: Die vorhandene (Mit-)Urschlichkeit muss hinreichend gewichtig sein. Ein umstrittener Grenzfall ist insofern die bloe Weiterleitung eines Angebots eines bereits zum Vertragsschluss fest entschlossenen Dritten durch den Handelsvertreter. Teilweise wird die Weiterleitung als hinreichend gewichtig angesehen255, nach a.A. ist sie zu unbedeutend.256 Fall Nr. 34 Provision (Grundfall, Variante 9) Ein weiteres Problem stellt sich bei parallelem Einsatz mehrerer Handelsvertreter, die jeweils (ggf. zusammenwirkend) zum Vertragsschluss mit dem Dritten beigetragen haben und bei denen daher jeweils die Voraussetzungen eines Provisionsanspruchs dem Grunde nach vorliegen. Umstritten ist, ob und bzw. unter welchen Voraussetzungen der Unternehmer an beide Handelsvertreter eine volle Provision zahlen muss. Von der h.M. wird danach differenziert, ob die Handelsvertreter von ihrem berschneidenden Einsatz Kenntnis hatten (dann Teilungsabrede zwischen dem Unternehmer und dem jeweiligen Handelsvertreter und daher insgesamt nur eine Provision zu zahlen) oder nicht (dann jeweils volle Provision zu zahlen).257 Fall Nr. 34 Provision (Grundfall, Variante 8) 87 I HGB setzt in jedem Fall einen rechtswirksamen und endgltigen Vertragsschluss zwischen Unternehmer und Drittem (Hauptvertrag) voraus, was in der Klausur daher inzident zu prfen ist. Abschlussmngel258 beim Hauptvertrag schlieen den Provisionsanspruch also auch beim Handelsvertreter aus. Damit lsst z.B. eine Anfechtung des Vertrags durch den Unternehmer, die gem 142 I BGB ex-tunc wirkt, den Provisionsanspruch entfallen. Die Konsequenzen einer vom Unternehmer zu vertretenden Anfechtung des Dritten (z.B. arglistige Tuschung durch den Unternehmer) fr den Provisionsanspruch des Handelsvertreters sind hingegen streitig: Eine Auffassung spricht sich fr die Anwendung des Rechtsgedankens des 87a III HGB aus (dazu unten auf S. 84 f.), so dass der Provisionsanspruch von der Anfechtung unberhrt bliebe;259 eine andere Auffassung lehnt einen Provisionsanspruch ab, hlt dafr aber einen Anspruch aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen (c.i.c.) fr mglich.260 Fr die Behandlung von Durchfhrungsmngeln knnen die Grundstze zum Handelsmakler (vgl. oben 9 II 2, S. 74 f.) hingegen nicht fruchtbar gemacht werden, da 87a HGB diesbezglich eine Sondervorschrift bereit hlt (siehe dazu unten auf S. 83 ff.).

Baumbach/Hopt, a.a.O. (Fn. 213), 87 Rdn. 15 m.w.N., der auch mit den ansonsten entstehenden Unsicherheiten bei Dauerkunden argumentiert; wohl auch Karsten Schmidt, HandelsR, 27 IV 2 b (S. 736 ff.) m.w.N. 256 Canaris, HandelsR, 15 Rdn. 62 (S. 263) m.w.N. 257 Vgl. Canaris, HandelsR, 15 Rdn. 64 (S. 263 f.) m.w.N.; Baumbach/Hopt, a.a.O. (Fn. 213), 87 Rdn. 21. 258 In Betracht kommen insbesondere die Abschlussmngel, die im Zusammenhang mit dem Handelsmakler angesprochen wurden, vgl. oben 9 II 2, S. 74 f. 259 Canaris, HandelsR, 15 Rdn. 57 (S. 262). 260 Baumbach/Hopt, a.a.O. (Fn. 213), 87 Rdn. 7. 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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In diesem Zusammenhang muss auch der zugunsten des Unternehmers geltende Grundsatz der Abschlussfreiheit beachten werden: Der Unternehmer ist grundstzlich nicht verpflichtet, ein von dem Handelsvertreter vermitteltes Angebot eines Dritten anzunehmen,261 wie sich mittelbar aus 86a II 2 HGB ergibt, wonach der Unternehmer den Handelsvertreter unverzglich ber eine etwaige Vertragsablehnung informieren muss. Dem Handelsvertreter stehen daher in diesem Fall grundstzlich keine Ansprche auf Vertragsabschluss, Provision oder Schadenersatz wegen Nichtabschluss zu. Allerdings sind der Ablehnungsfreiheit nach der Rechtsprechung des BGH auch Grenzen gesetzt, die sich aus Treu und Glauben ergeben: Es mssen vernnftige und einleuchtende Grnde vorliegen, wenn der Unternehmer durch die Ablehnung von Geschften dem Handelsvertreter den Lohn fr seine Bemhungen verkrzt.262 Dieser strenge Mastab gilt allerdings nur bei der Ablehnung von Einzelgeschften ohne gleichzeitige nderung der Geschftspolitik; wird gleichzeitig die Geschftspolitik gendert, sind dem Unternehmer lediglich insofern Grenzen gesetzt, als er sich nicht willkrlich und ohne vertretbaren Grund ber die schutzwrdigen Belange seines Handelsvertreters hinwegsetzen darf.263 Schliet der vom Handelsvertreter vermittelte Dritte zwar einen wirksamen und endgltigen Vertrag, ist jedoch sein Vertragspartner nicht der Unternehmer, mit dem der Handelsvertreter einen Vertrag hat, so scheidet ein Provisionsanspruch gegen den Vertragspartner des Handelsvertreters eigentlich aus, da der Handelsvertreter eben nur eine Provision fr Vertragabschlsse seines Unternehmers erhlt. Dieses Ergebnis ist jedoch dann unbillig, wenn der Dritte den Vertrag mit einer (juristischen) Person schliet, die mit dem Vertragspartner des Handelsvertreters einen (faktischen) Konzern bildet, so dass der wirtschaftliche Erfolg gleichwohl eintritt. Daher wird dem Handelsvertreter in diesen Fllen trotzdem ein Provisionsanspruch zuerkannt.264 Dabei ist unerheblich, ob die Gestaltung zwecks (vermeintlichen) Ausschlusses des Provisionsanspruchs also missbruchlich gewhlt wurde; entscheidend ist allein der Eintritt des wirtschaftlichen Erfolgs. Fall Nr. 34 Provision (Grundfall, Variante 10) 87 II HGB enthlt eine Regelung zum sog. Bezirks- bzw. Kundenkreisvertreter: Ist dem Handelsvertreter ein bestimmter Bezirk oder ein bestimmter Kundenkreis zugewiesen, so hat er Anspruch auf Provision auch fr die Geschfte, die ohne seine Mitwirkung mit Personen seines Bezirkes oder seines Kundenkreises whrend des Vertragsverhltnisses abgeschlossen werden ( 87 II 1 HGB). Damit besteht insbesondere bei Direktabschlssen des Unternehmers innerhalb des Bezirks/Kundenkreises ein Provisionsanspruch des Handelsvertreters. Ob der Handelsvertreter als Bezirks- bzw. Kundenkreisvertreter eingesetzt ist, hngt von der vertraglichen Vereinbarung mit dem Unternehmer ab. Neben einer ausdrcklichen Bezeichnung als Bezirks- bzw. Kundenkreisvertreter gengt im Regelfall auch die Zusicherung von Kundenschutz, das Versprechen von Provisionen auch fr solche Geschfte, die innerhalb eines beVgl. Canaris, HandelsR, 15 Rdn. 58 (S. 262). Vgl. BGHZ 26, 161. 263 Vgl. im Einzelnen Canaris, HandelsR, 15 Rdn. 60 (S. 263) m.w.N.; noch weitergehend zugunsten der Abschlussfreiheit des Unternehmers Baumbach/Hopt, a.a.O. (Fn. 213), 87 Rdn. 8, der wohl jegliche Einschrnkung ablehnt. 264 Baumbach/Hopt, a.a.O. (Fn. 213), 87 Rdn. 14.
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stimmten Bezirks gettigt wurden, oder eine Klausel, wonach alle direkten oder indirekten oder unmittelbaren und mittelbaren Geschfte innerhalb eines bestimmten Bezirks provisionspflichtig sind.265 Ein Provisionsanspruch besteht aber auch beim Bezirks- und Kundenkreisvertreter nicht (vgl. zum normalen Handelsvertreter 87 I 2 HGB), wenn und soweit die Provision nach 87 III HGB einem ausgeschiedenen Handelsvertreter zusteht ( 87 II 2 HGB). Fall Nr. 36 Rasches Ende 87 III HGB enthlt eine Sonderregel fr Vertrge zwischen Unternehmer und Drittem, die erst nach Beendigung des Handelsvertretervertrags zustande kommen. Nur wenn die Voraussetzungen des abschlieenden 87 III 1 HGB266 vorliegen, besteht in diesen Fllen ein Provisionsanspruch: Der frhere Handelsvertreter hat das Geschft vermittelt oder es eingeleitet und so vorbereitet, dass der Abschluss berwiegend auf seine Ttigkeit zurckzufhren ist, und das Geschft ist innerhalb einer angemessenen Frist nach Beendigung des Vertragsverhltnisses abgeschlossen worden ( 87 III 1 Nr. 1 HGB), oder vor Beendigung des Vertragsverhltnisses ist das Angebot des Dritten zum Abschluss eines Geschfts, fr das der Handelsvertreter nach 87 I 1 HGB oder 87 II 1 HGB Anspruch auf Provision hat, dem Handelsvertreter oder dem Unternehmer zugegangen ( 87 III 1 Nr. 2 HGB).

Wichtig ist im Rahmen von 87 III 1 Nr. 1 HGB: Eine blo mittelbare (Mit-)Verursachung, die bei bestehendem Vertrag gem 87 I 1 Alt. 1 HGB ausreicht und bei Nachbestellungen und Folgeauftrgen i.S.v. 87 I 1 Alt. 2 HGB sogar unwiderleglich vermutet wird (vgl. oben 9 II 3 c, S. 80 f.), gengt nicht, um die bei beendigtem Vertrag erforderliche Vermittlung bzw. Einleitung und Vorbereitung zu begrnden.267 Der Handelsvertreter muss vielmehr im Hinblick auf den konkreten Vertrag ttig geworden sein. Zu beachten ist ferner, dass, wenn und soweit die Voraussetzungen des 87 III HGB zugunsten des ausgeschiedenen Handelsvertreters vorliegen, ein (neuer) Handelsvertreter, mit dem bei Vertragsschluss ein Handelsvertretervertrag besteht, keine Provision erhlt, auch wenn Zurckfhrbarkeit i.S.v. 87 I 1 Alt. 1 HGB vorliegen sollte ( 87 I 2 HGB): Der Unternehmer soll nicht doppelt zahlen mssen. Nicht auer Betracht bleiben darf dabei aber 87 III 2 HGB, wonach der Anspruch auf Provision nach 87 III 1 HGB dem nachfolgenden Handelsvertreter anteilig zusteht, wenn wegen besonderer Umstnde eine Teilung der Provision der Billigkeit entspricht. Hierunter fllt insbesondere eine besondere Mitwirkung des Nachfolgehandelsvertreters beim Geschftsabschluss. 268 Konsequenz von 87 III 2 HGB ist, dass (auch) dem ausgeschiedenen Handelvertreter nur ein anteiliger Anspruch zusteht mit der Folge, dass 87 I 2 HGB wiederum nur bezglich dieses Anteils (soweit) fr den Nachfolge-

265 266

Vgl. MnchKommHGB/von Hoyningen-Huene, a.a.O. (Fn. 218), 87 Rdn. 73 f. Vgl. nur in 87 III 1 HGB. 267 Vgl. Baumbach/Hopt, a.a.O. (Fn. 213), 87 Rdn. 42. 268 Baumbach/Hopt, a.a.O. (Fn. 213), 87 Rdn. 46. 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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vertreter eingreift. 87 I 2 HGB und 87 III 2 HGB stehen daher in einer Wechselbeziehung zueinander und widersprechen sich nicht. Fall Nr. 34 Provision (Grundfall, Variante 5) Die komplex strukturierte Vorschrift des 87a HGB (bitte lesen!) stellt die zweite und dritte Bedingung fr den Provisionsanspruch des Handelsvertreters auf (vgl. zur Konstruktion einer dreifachen Bedingung oben S. 80). Gem 87a I 1 HGB besteht der Anspruch nur, wenn und soweit der Unternehmer das Geschft ausgefhrt hat. Diese Bedingung ist gem 87a I 2, 3 HGB begrenzt disponibel; der Provisionsanspruch entsteht unabhngig von einer Vereinbarung sptestens mit der Ausfhrung durch den Dritten ( 87a I 3 HGB). Fhrt der Unternehmer das Geschft nicht aus, so kann die aufschiebenden Bedingung aus 87a I 1 HGB nicht eintreten. Demnach knnte der Handelsvertreter allein dadurch um seinen Provisionsanspruch gebracht werden, dass der Unternehmer das Geschft ohne sachlichen Grund nicht durchfhrt. Dieses unbillige Ergebnis will 87a III HGB vermeiden. Nach 87a III 1 HGB steht dem Handelsvertreter auch dann ein Provisionsanspruch zu, wenn feststeht, dass der Unternehmer das Geschft nicht ausfhren wird, es sei denn, der Unternehmer hat die Nichtausfhrung nicht zu vertreten ( 87a III 2 HGB). Das Vertretenmssen des Unternehmers wird dabei, wie sich aus dem Wortlaut des 87a III 2 HGB ergibt, vermutet. Die somit erforderliche Entlastung durch den Unternehmer erfordert den Vortrag und ggf. Beweis von Tatsachen, die Vorsatz, Fahrlssigkeit, die bernahme eines Beschaffungsrisikos (vgl. 276 BGB) sowie die Verwirklichung eines seiner Sphre zurechenbaren Risikos ausschlieen. 269 Gerade der zuletzt genannte Aspekt ist oft entscheidend: Fr ein Vertretenmssen i.S.v. 87a III 2 HGB gengt es auch, wenn die Umstnde, auf denen die Nichtausfhrung des Geschfts beruht, dem betrieblichen oder unternehmerischen Risikobereich des Hauptunternehmers zuzuordnen sind.270 Fall Nr. 34 Provision (Grundfall, Variante 6 und Abwandlung 1) 87a III HGB muss gegenber 87a II HGB abgegrenzt werden, da hufig dann, wenn feststeht, dass der Unternehmer das Geschft nicht ausfhrt, zugleich feststeht, dass der Dritte das Geschft nicht ausfhrt und 87a II HGB fr den letztgenannten Fall ein Entfallen des Provisionsanspruchs vorsieht (z.B. lsst ein Rcktritt des Abnehmers auch seine Leistungspflicht gem 346 I BGB entfallen und es steht damit fest, dass er nicht ausfhren wird). 87a III HGB und 87a II HGB schlieen sich gegenseitig aus: 87a II HGB kommt nach der h.M. nmlich nur dann zur Anwendung, wenn die (zweite) aufschiebende Bedingung aus 87a I 1 HGB, nmlich die (ordnungsgeme) Ausfhrung des Geschfts durch den Unternehmer, eingetreten ist271; das Feststehen der Nichtleistung seitens des Dritten ist dann eine auflsende Bedingung. Zu denken ist insbesondere an den Fall, dass der Unternehmer z.B. ein Verku269 270

Vgl. Canaris, HandelsR, 15 Rdn. 69 (S. 264 f.); Baumbach/Hopt, a.a.O. (Fn. 213), 87a Rdn. 26. Vgl. zuletzt BGH ZIP 2008, 1080: Insolvenz des Unternehmers.

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fer seine Leistung erbracht hat z.B. die Kaufsache gem 433 I 1 BGB geliefert hat , und der Abnehmer wegen Insolvenz nicht zahlt. In diesem Fall ist 87a III HGB unanwendbar, da dieser, wie oben dargelegt, gerade an die Unmglichkeit des Eintritts der Bedingung aus 87a I 1 HGB anknpft. Mit anderen Worten: Nur bei bereits erfolgter (vertragsgemer) Leistung des Unternehmers gilt 87a II HGB (i.V.m. 87a I 1 HGB); ohne Leistung des Unternehmers hat 87a III HGB bei Leistungsstrungen Vorrang, auch wenn der Dritte den Vertrag nicht durchfhrt.272 87a III HGB gilt damit vor allem in den Fllen der Nichtleistung des Dritten exklusiv, in denen diese auf die Nichtleistung des Unternehmers zurckzufhren ist.273 Fall Nr. 34 Provision (Abwandlung 1) Fr die Flle, in denen nach soeben Gesagtem 87a II HGB anwendbar ist, gilt: Die auflsende Bedingung des 87a II HGB ist eingetreten, wenn objektiv feststeht, dass der Dritte das Geschft nicht ausfhrt. Dabei ist zu beachten, dass der Unternehmer grundstzlich gehalten ist, seinen flligen und einredefreien (Gegenleistungs-)Anspruch gegen den Dritten gerichtlich geltend zu machen und die Vollstreckung des so erwirkten Titels zu betreiben, anstatt sich mit dem vertragswidrigen Verhalten des Dritten abzufinden und vom Vertrag zurckzutreten.274 Diese Verpflichtung im Verhltnis zum Handelsvertreter ergibt sich aus den Treue- und Rcksichtnahmepflichten des Unternehmers (vgl. oben 9 II 3 b, S. 79 f.), die ihn u.a. verpflichten, den Handelsvertreter nicht ohne vernnftigen und einleuchtenden Grund um seinen verdienten Provisionsanspruch bringen. Tritt der Unternehmer entgegen dieser Pflicht vom Vertrag mit dem Dritten zurck, entfllt der Provisionsanspruch nicht gem 87a II HGB, da die Nichtleistung des Dritten nicht feststeht. Nur ausnahmsweise, nmlich bei Sinnlosigkeit gerichtlichen Vorgehens (etwa wenn der Dritte auf absehbare Zeit zahlungsunfhig ist), darf der Unternehmer davon absehen und steht die Nichtleistung des Dritten i.S.v. 87a II HGB fest. Fall Nr. 34 Provision (Grundfall, Variante 7 mit Vertiefungshinweis) 87b HGB regelt die Hhe des Provisionsanspruchs fr den Fall, dass Unternehmer und Handelsvertreter eine Vereinbarung hierber nicht getroffen haben. Neben den soeben besprochenen Vermittlungs- bzw. Abschlussprovisionen kann der Handelsvertreter gem 87 IV HGB auch eine Inkassoprovision fr die von ihm auftragsgem eingezogenen Betrge verlangen.

Vgl. BGH, ZIP 2008, 1080, 1081; Baumbach/Hopt, a.a.O. (Fn. 213), 87a Rdn. 13; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lwisch, HGB, Band 1, 2. Aufl. 2008, 87a Rdn. 4, 33. 272 Im Einzelnen ist das Verhltnis zwischen den Abstzen 2 und 3 des 87a HGB und damit auch die Reichweite des Vorrangs von 87a III HGB allerdings umstritten; vgl. dazu vertiefend Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lwisch, a.a.O. (Fn. 271), 87a Rdn. 4, 33 m.w.N. 273 BGH ZIP 2008, 1080; Baumbach/Hopt, a.a.O. (Fn. 213), 87a Rdn. 18. 274 Baumbach/Hopt, a.a.O. (Fn. 213), 87a Rdn. 15. 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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d) Hilfsansprche zwecks Ermglichung und Sicherung der Provisionsanspruchsdurchsetzung Der Handelsvertreter wei oft nicht, ob ein provisionspflichtiges Geschft zwischen dem Unternehmer und dem Dritten zustande gekommen ( 87 I 1 HGB) bzw. ob ein zustande gekommenes Geschft beidseitig ausgefhrt ist ( 87a HGB). Weiter sind ihm die genauen Bedingungen eines solchen Geschfts nicht selten unbekannt. Er kann seinen Provisionsanspruch aber nur dann effektiv und mit Erfolgsaussichten geltend machen, wenn er vom Unternehmer die o.g. und ggf. zustzlich erforderlichen weil fr den Provisionsanspruch relevanten Informationen erhlt. Der Gesetzgeber war sich dieser Interessenlage bewusst und hat daher eine Reihe von Ansprchen vorgesehen, die das Informationsbedrfnis des Handelsvertreters befriedigen sollen. Fr den Unternehmer bestehen daher Auskunfts-, Informations-, Abrechnungs-, Rechenschafts- und Einsichtnahmeduldungspflichten (vgl. 86a II 2, 87c I, 87c II, 87c III, 87c IV HGB). All diese Ansprche des Handelsvertreters, die in der Praxis enorm wichtig sind, werden in Fall Nr. 34 Provision (Abwandlung 3) nher erlutert.

e) Wettbewerbsverbote fr Handelsvertreter und Unternehmer Solange das Handelsvertreterverhltnis besteht, trifft den Handelsvertreter nach wohl unbestrittener Auffassung in Rechtsprechung und Lehre ein ungeschriebenes Wettbewerbsverbot.275 Hergeleitet wird das Wettbewerbsverbot aus der Natur des Vertragsverhltnisses, das als Dauerschuldverhltnis besondere Treue-, Rcksichtnahme- und Interessenwahrungspflichten begrndet. Der Handelsvertreter darf also den Absatz von Konkurrenzprodukten grundstzlich nur insoweit frdern, als der Hauptunternehmer dadurch nicht beeintrchtigt wird. Eine Beeintrchtigung liegt vor, sofern die Ttigkeit fr den Konkurrenzunternehmer innerhalb des rumlichen und sachlichen Ttigkeitsbereichs des Handelsvertreters erfolgt. Unerheblich ist dabei die Art und Weise der Ttigkeit fr den Konkurrenzunternehmer; erfasst werden alle Formen der Vertriebsmittlung. Das ungeschriebene Wettbewerbsverbot endet mit der Beendigung des Handelsvertretervertrages. Wie 90a HGB entnommen werden kann, knnen die Parteien aber ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbaren. Fall Nr. 35 Wettbewerbsverbot (Frage 1)

BGHZ 42, 59, 61; 52, 171, 177; 112, 218, 221; Karsten Schmidt, HandelsR, 27 IV 1 c (S. 731 ff.); Canaris, HandelsR, 15 Rdn. 41 ff. (S. 258 ff.). 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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Welche Rechte bzw. Ansprche der Unternehmer im Fall einer verbotenen Konkurrenzttigkeit des Handelsvertreters hat, wird ausfhrlich dargestellt in Fall Nr. 35 Wettbewerbsverbot (Frage 2). Auch fr den Unternehmer kann sich aus den ihn treffenden Treue- und Rcksichtnahmepflichten ein Wettbewerbsverbot ergeben. Anders als fr den Handelsvertreter ist das Wettbewerbsverbot fr den Unternehmer indes nicht generell vertragsimmanent, sondern besteht nur im Einzelfall beim Hinzutreten weiterer Umstnde; ein Wettbewerbsverbot fr den Unternehmer ist also die Ausnahme von der Regel. Mageblich ist, ob der Handelsvertreter aufgrund der Umstnde des Einzelfalls ausnahmsweise von einem gesicherten ausschlielichen Bettigungsfeld ausgehen durfte oder ob ihm klar sein musste, dass wie regelmig der durch ihn erffnete Vertriebskanal fr den Unternehmer nur eine zustzliche Option ist.276 Fall Nr. 36 Rasches Ende (Frage 1)

f) Vertragsbeendigung durch Kndigung Der Handelsvertretervertrag ist fr beide Seiten sowohl ordentlich ( 89 HGB) als auch auerordentlich ( 89a HGB) kndbar. Die ordentliche Kndigung ist an keine weitere Voraussetzung als die Einhaltung der nach 89 I, II HGB zu bestimmenden Kndigungsfrist gebunden. Demgegenber setzt die auerordentliche Kndigung einen wichtigen Kndigungsgrund voraus. Ein solcher ist nach allgemeiner Definition gegeben, wenn es dem Kndigenden unter Bercksichtigung aller Umstnde des Einzelfalls und unter Abwgung der beiderseitigen Interessen nicht zumutbar ist, den Vertrag bis zum Ablauf der Frist fr eine ordentliche Kndigung fortzufhren (vgl. auch 314 I 2 BGB). Hierzu haben sich sowohl zugunsten des Unternehmers als auch zugunsten des Handelsvertreters verschiedene Fallgruppen mit einer Vielzahl von Einzelfallentscheidungen ergeben; auf die vertiefende Literatur wird daher verwiesen.277 Wie bei 626 BGB muss auch im Rahmen von 89a HGB der grundstzliche Vorrang der Abmahnung beachtet werden; dagegen gilt die Frist des 626 II BGB wegen der eigenstndigen Regelung in 89a HGB nicht, sondern die Kndigungserklrung muss (nur) binnen angemessener Frist erfolgen. Fall Nr. 35 Wettbewerbsverbot (Frage 2) Fall Nr. 36 Rasches Ende (Frage 1) Fall Nr. 37 Ausgleichende Gerechtigkeit (Frage 1) Im Fall einer wirksamen auerordentlichen Kndigung ist der Kndigungsempfnger unter den Voraussetzungen des 89a II HGB zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der aus der Aufhebung des Vertragsverhltnisses resultiert.

Vgl. Canaris, HandelsR, 15 Rdn. 77 (S. 266); Baumbach/Hopt, a.a.O. (Fn. 213), 86a Rdn. 17. Baumbach/Hopt, a.a.O. (Fn. 213), 89a Rdn. 17 ff. (Kndigungsgrnde des Unternehmers), 22 ff. (Kndigungsgrnde des Handelsvertreters); Karsten Schmidt, HandelsR, 27 V 1 a (S. 738 ff.).
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Fall Nr. 36 Rasches Ende (Frage 2) Im Zusammenhang mit der ordentlichen Kndigung gem 89 HGB ergeben sich noch zwei Spezialprobleme: Handelsvertreterverhltnisse knnen auch in der Weise begrndet werden, dass ein befristeter Handelvertretervertrag geschlossen wird (z.B. auf ein Jahr) und am Ende des (jeweiligen) Befristungszeitraums (immer) ein neuer, meist aber inhaltsgleicher Vertragsschluss erfolgt (sog. Kettenvertrge). Obwohl hier rechtlich jeweils selbststndige Vertragsverhltnisse vorliegen, handelt es sich wirtschaftlich um ein einheitliches Handelsvertreterverhltnis. Die Kndigungsfristen des 89 I HGB finden auf die jeweiligen Vertrge an sich keine Anwendung, da es an einem Vertrag auf unbestimmte Zeit fehlt; auch 89 III HGB ist nicht einschlgig, da nicht das fr bestimmte Zeit eingegangene Vertragsverhltnis fortgesetzt, sondern ein neues begrndet wird. Damit eine solche Gestaltung aber nicht zur Umgehung der Kndigungsfristen des 89 HGB genutzt werden kann, erfolgt im Rahmen der Kndigungsvorschriften eine zusammenfassende Betrachtung entsprechend den wirtschaftlichen Gegebenheiten: Das durch Kettenvertrge entstandene Handelsvertreterverhltnis wird so behandelt, als sei es durch einen einheitlichen, auf unbestimmte Zeit geschlossenen Vertrag begrndet worden.278 Dies hat zur Folge, dass das (einheitliche) Handelvertreterverhltnis nur unter Beachtung der Kndigungsfristen des 89 I HGB beendet werden kann. Soll also eine Beendigung zum Ende des vertraglichen Befristungszeitraums erfolgen, muss dies vorher fristgem durch eine Kndigung erklrt werden. Erfolgt die Erklrung nicht derart frhzeitig, dass bei einer normalen Kndigung eines Vertrags auf unbestimmte Zeit eine Beendigung zum Ende des vertraglichen Befristungszeitraums eintreten wrde, endet auch der befristete Vertrag nicht zu diesem Zeitpunkt, sondern erst dann, wenn auch eine normale Kndigung wirken wrde. Welche Frist dabei beachtet werden muss, bestimmt sich entsprechend dem Rechtsgedanken des 89 III 2 HGB nach der Gesamtdauer aller befristeten Vertrge. Vertiefend sei darauf hingewiesen, dass die Behandlung als einheitlicher, auf unbestimmte Zeit geschlossener Vertrag auch im brigen sachgerecht ist. Die zusammenfassende Betrachtung beschrnkt sich also nicht auf die Kndigungsvorschriften, auch wenn sie ihre Rechtfertigung in erster Linie daraus zieht, dass die Kndigungsfristen nicht ausgehebelt werden sollen. Insbesondere gilt sie auch im Rahmen des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters (dazu unten g, S. 89 ff.): Bei der Berechnung der Hhe des Ausgleichsanspruchs sind die Vorteile des Unternehmers ( 89b I 1 Nr. 1 HGB) nicht allein anhand des letzten befristeten Vertrags zu bestimmen; mageblich ist stattdessen, welche Vorteile der Handelsvertreter dem Unternehmer ber die Gesamtdauer des Handelsvertreterverhltnisses verschafft hat. Im Rahmen von 89 b II HGB, der eine Deckelung des Ausgleichsanspruchs und dabei eine Orientierung an den Provisionen der Vorjahre vorsieht, ist von einem einheitlichen Handelsvertreterverhltnis auszugehen.

Baumbach/Hopt, a.a.O. (Fn. 213), 89 Rdn. 20 m.w.N; vgl. zu einer vergleichbaren Fiktion im Bereich des Arbeitsrechts die 14, 16 des Gesetzes ber Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsvertrge (TzBfG). 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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Handelsvertretervertrge knnen eine vereinbarte Laufzeit von ber fnf Jahren haben (Vertrag auf bestimmte Zeit). Fr Dienstvertrge sieht 624 BGB in diesem Fall ein Kndigungsrecht des Dienstverpflichteten nach Ablauf von fnf Jahren vor. Fraglich ist, ob 624 BGB auch auf Handelvertretervertrge anwendbar ist, was ein Kndigungsrecht des Handelsvertreters nach fnf Jahren zur Folge htte. Die h.L. bejaht die Frage grundstzlich fr reine Handelvertretervertrge;279 der BGH hat sich dagegen in einem Fall gegen die Anwendbarkeit von 624 BGB entschieden, in dem gleichzeitig ein Grundstck berlassen wurde und der Vertrag damit auch ein mietvertragliches Element aufwies, also kein reiner Handelsvertretervertrag war.280 In der Literatur wird die Frage der Anwendbarkeit von 624 BGB auf derartige gemischte Vertrge nicht einheitlich beantwortet: Ein Teil spricht sich fr ein gespaltenes Kndigungsrecht aus mit der Folge, dass der dienstrechtliche Teil des Vertrags nach 624 BGB kndbar ist;281 nach a.A. entspricht dies nicht dem Parteiwillen und 624 BGB bleibt daher insgesamt unangewendet.282

g) Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters Von groer Bedeutung fr die Geschfts- und Gerichtspraxis ist der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters nach 89b HGB. 89b I 1 HGB lautet: Der Handelsvertreter kann von dem Unternehmer nach der Beendigung des Vertragsverhltnisses einen angemessenen Ausgleich verlangen, wenn und soweit 1. der Unternehmer aus der Geschftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhltnisses erhebliche Vorteile hat, 2. der Handelsvertreter infolge der Beendigung des Vertragsverhltnisses Ansprche auf Provision verliert, die er bei Fortsetzung desselben aus bereits abgeschlossenen oder knftig zustande kommenden Geschften mit den von ihm geworbenen Kunden htte, und 3. die Zahlung eines Ausgleichs unter Bercksichtigung aller Umstnde der Billigkeit entspricht. Rechtspolitischer Hintergrund des Ausgleichsanspruchs ist die Tatsache, dass der Unternehmer auch nach Beendigung des Vertragsverhltnisses noch Vorteile aus der Arbeit des Handelsvertreters haben kann, fr die er diesem aber keine Vergtung (Provision) mehr zahlen muss, da 87 HGB auf Geschftsabschlsse whrend des laufenden Vertragsverhltnisses abstellt (vgl. oben 9 II 3 c, S. 83). Der Ausgleichsanspruch soll demnach eine Vergtung fr Leistungen des Handelsvertreters gewhren, die durch die Provisionen noch nicht voll abgegolten sind bzw. verhindern, dass der Unternehmer kostenlos die Vorteile aus den vom

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Canaris, HandelsR, 15 Rdn. 94 (S. 270) m.w.N. BGHZ 52, 171. 281 Canaris, HandelsR, 15 Rdn. 95 (S. 270) m.w.N. 282 Baumbach/Hopt, a.a.O. (Fn. 213), 89 Rdn. 7 m.w.N. 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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Handelvertreter hergestellten Geschftsverbindungen zieht;283 dem Unternehmer sollen keine Vorteile verbleiben, die er nicht vergtet hat (Vorteilsabschpfung).284 Der Ausgleichsanspruch kann gem 89b IV 1 HGB nicht im Voraus ausgeschlossen bzw. beschrnkt werden285 und ist gem 87b IV 2 HGB binnen eines Jahres nach Beendigung des Vertragsverhltnisses geltend zu machen. Nach h.M. ist 89b HGB bei einem durchgefhrten Handelsvertreterverhltnis auch dann anwendbar, wenn es nichtig oder mit der Wirkung des 142 BGB angefochten ist.286 Zu den Voraussetzungen des Ausgleichsanspruchs im Einzelnen: Beendigung des Handelsvertretervertrags: Im Rahmen von 89b I 1 HGB ist der Grund der Beendigung irrelevant (anders ggf. gem 89b III HGB, dazu sogleich unten). In Betracht kommen u.a.: Kndigung, Zeitablauf, auflsende Bedingung, Tod. 89b I 1 Nr. 1 HGB: Da 89b I 1 Nr. 1 HGB eine Geschftsverbindung erfordert, kommen als relevante Kunden nur Stamm-, nicht Laufkunden in Betracht; nur bei Stammkunden ist die fr einen Kundenstamm erforderliche Bestndigkeit gegeben.287 Geworben hat der Handelsvertreter die Stammkunden, wenn er fr das Entstehen der Geschftsverbindung miturschlich geworden ist; gleichgestellt ist die erhebliche Erweiterung einer Geschftsbeziehung ( 89b I 2 HGB). Als Vorteil kommt in erster Linie die Chance zu weiteren Geschften in Betracht; er kann aber auch in einem erhhten Erls bei einer Unternehmensveruerung bestehen. 89b I 1 Nr. 2 HGB: Hier ist zunchst eine Prognose unter der Hypothese der Vertragsfortfhrung anzustellen. Aus einem Vergleich des dabei gefundenen Ergebnisses mit der tatschlichen Lage muss sich sodann ergeben, dass der Handelsvertreter infolge der Beendigung des Vertragsverhltnisses Ansprche auf Provision verliert, die er bei Fortsetzung desselben aus knftig zustande kommenden Geschften mit den von ihm geworbenen Kunden htte. Es ist also auch auf die einzelnen Provisionstatbestnde (vgl. oben 9 II 3 c, S. 79 ff.) einzugehen, wobei in der Praxis vor allem 87 I 1 Alt. 2 HGB (Nachbestellungen bzw. Folgeauftrge) groe Bedeutung zukommt. Im Rahmen von 89b I 1 Nr. 2 HGB sind dabei aber nur Vermittlungs- und Abschlussprovisionen beachtlich, nicht dagegen z.B. Inkasso- oder Verwaltungsprovisionen. 89b I 1 Nr. 3 HGB (Billigkeit) soll eine einzelfallbezogene und -gerechte Lsung ermglichen, indem sie dem Tatbestand des Ausgleichsanspruchs die dafr erforderliche Offenheit gibt. Hintergrund der Regelung ist der Umstand, dass schlicht zu viele Aspekte im Rahmen der Zuerkennung und Bemessung des Ausgleichsanspruchs zu bercksichtigen sind, als dass starre Tatbestandsmerkmale dem Rechnung tragen knnten. Daher

Canaris, HandelsR, 15 Rdn. 98 (S. 271). Vgl. dazu nher Canaris, HandelsR, 15 Rdn. 98 ff. (S. 271 ff.); siehe auch Karsten Schmidt, HandelsR, 27 V 2 (S. 740 f.): Vergtung des Handelsvertreters fr den von ihm erschlossenen Markt bzw. Kapitalisierung der noch ausstehenden Vergtung. 285 Dazu nher Karsten Schmidt, HandelsR, 27 V 2 h (S. 746 f.). 286 Vgl. Karsten Schmidt, HandelsR, 27 V 2 a (S. 741) m.w.N.; a.A. Canaris, HandelsR, 15 Rdn. 120 ff. (S. 276 f.). 287 Karsten Schmidt, HandelsR, 27 V 2 b (S. 741 f.).
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muss immer eine Abwgung unter Bercksichtigung aller vertragsbezogenen Umstnde des Einzelfalls vorgenommen werden.288 89b III HGB sieht den kompletten Ausschluss des Ausgleichsanspruchs unter bestimmten Voraussetzungen vor. Die genannten Ausschlusstatbestnde sind abschlieend, eng auszulegen und nur begrenzt analogiefhig, da die wirtschaftlichen Folgen fr den Handelsvertreter sehr schwerwiegend sein knnen.289 Auerhalb der Flle des 89b III HGB ist stattdessen eine Bercksichtigung aller Umstnde des Einzelfalls im Rahmen der Billigkeitsprfung gem 89b I 1 Nr. 3 HGB mit der Folge einer Krzung des Ausgleichsanspruchs sachgerechter; im Ausnahmefall kann aufgrund der Billigkeit aber auch ein vlliger Anspruchsausschluss erfolgen.290 Im Einzelnen bestehen folgende Ausschlussgrnde: Der Handelsvertreter hat den Vertrag gekndigt, ohne hierzu begrndeten Anlass aufgrund eines Verhaltens des Unternehmers gehabt zu haben oder ohne dass ihm die Fortsetzung aufgrund seiner persnlichen Verhltnisse unzumutbar war ( 89b III Nr. 1 HGB). Der Kndigung des Handelsvertreters steht es ber den Wortlaut des 89b III Nr. 1 HGB hinaus gleich, wenn bei Kettenvertrgen und damit bei einem unbefristeten Handelsvertreterverhltnis (vgl. oben 9 II 3 f, S. 88) die Vertragsbeendigung auf der Ablehnung eines Angebots des Unternehmers auf Abschluss eines weiteren befristeten Handelsvertretervertrags durch den Handelsvertreter beruht.291 Nicht unter 89 III Nr. 1 HGB zu fassen sind dagegen Flle der einvernehmlichen Vertragsauflsung292 und der nderungskndigung durch den Unternehmer mit anschlieender Angebotsablehnung durch den Handelsvertreter.293 Der Unternehmer hat den Vertrag aus wichtigem Grund gekndigt und der wichtige Grund bestand in einem schuldhaften Verhalten des Handelsvertreters ( 89b III Nr. 2 HGB). Zu beachten ist, dass hier anders als bei 89a I HGB grundstzlich keine Zurechnung von Fremdverschulden ber 278 BGB erfolgt, sondern vielmehr ein eigenes Verschulden des Handelsvertreters erforderlich ist.294 Der Tatbestand des 89b III Nr. 2 HGB wird insbesondere auch bei einem schuldhaft herbeigefhrten Tod des Handelsvertreters diskutiert. 295 Der BGH geht dabei von dem folgenden wichtigen Rechtssprechungsgrundsatz aus: Verunglckt ein Handelsvertreter aufgrund eigenen schuldhaften Verhaltens und htte, falls der Handelsvertreter berlebt htte, dessen schuldhaftes Verhalten dem Unternehmer einen wichtigen Kndigungsgrund gegeben, so greift hinsicht-

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Vgl. zu den Umstnden, die beim Billigkeitsurteil ggf. von Bedeutung sind, Karsten Schmidt, HandelsR, 27 V 2 d (S. 742). 289 BGH, NJW 2007, 3493, 3495 (Rz. 15) zum Vertragshndler (dazu unten 9 II 2, S. 97 ff.). 290 BGH, NJW 2007, 3493, 3495 (Rz. 15) m.w.N. zum Vertragshndler (dazu unten 9 II 2, S. 97 ff.). 291 Baumbach/Hopt, a.a.O. (Fn. 213), 89b Rdn. 54. 292 Baumbach/Hopt, a.a.O. (Fn. 213), 89b Rdn. 54: auch wenn auf Initiative des Handelsvertreters. 293 BGH, NJW 2007, 3493, 3494 ff. (Rdn. 13 ff.) zum Vertragshndler (dazu unten 9 II 2, S. 97 ff.). 294 BGH, NJW 2007, 3068. 295 Beispiel nach BGHZ 41, 129: Handelsvertreter H besucht auf einer Geschftsreise eine Bar und verlsst diese gegen 4 Uhr morgens mit der erheblich alkoholisierten 19jhrigen J. H bergibt der J die Schlssel fr seinen Wagen und lsst sich von ihr zu seinem Hotel fahren. Infolge der Alkoholisierung der J kommt es zu einem Verkehrsunfall mit tdlichem Ausgang fr H. 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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lich des Ausgleichsanspruchs des/der Erben aus 89b I HGB, 1922 BGB zwar nicht 89b III Nr. 2 HGB ein, jedoch ist das Verschulden des Handelsvertreters im Rahmen der Billigkeitsprfung ( 89b I 1 Nr. 3 HGB) zu bercksichtigen.296 Vertragsbernahme ( 89b III Nr. 3 HGB): Ein Anderer tritt aufgrund einer Vereinbarung zwischen Unternehmer und Handelsvertreter anstelle des Handelsvertreters in das Handelsvertreterverhltnis ein. Hier erhlt der ausgeschiedene Handelsvertreter regelmig eine Vergtung vom Eintretenden, so dass er nicht zustzlich einen Ausgleich vom Unternehmer erhalten muss (soll). Zwingend erforderlich ist die Vereinbarung einer Vergtung und deren Zahlung fr einen Ausschluss gem 89b III Nr. 3 HGB nach der h.M. aber nicht; entscheidend soll allein die Eintrittvereinbarung und damit der Umstand sein, dass der Vertrag als solcher fortbesteht.297 Der Ausscheidende muss also darauf achten, dass vertraglich eine Vergtungsverpflichtung seines Nachfolgers vorgesehen wird. Wichtig ist in diesen Fllen, dass der Eintretende auch Provisionen aus Folgeauftrgen und Nachbestellungen ( 87 I 1 Alt. 2 HGB, vgl. oben 9 II 3 c, S. 80 f.) von Kunden erhlt, die sein Vorgnger geworben hat, und dass, sollte der Vertrag mit dem neu eingetretenen Handelsvertreter spter beendet werden, im Rahmen der Bemessung seines Ausgleichsanspruchs auch der von seinem Vorgnger geschaffene Kundenstamm zu bercksichtigen ist. Dies ergibt sich aus dem Rechtsinstitut der Vertragsbernahme: Der bernehmer nimmt infolge des Eintritts in denselben Vertrag genau die Stellung ein, die der bergeber innehatte, d.h. alle Rechtspositionen gehen auf ihn ber.298 Beides ist fr den Unternehmer auch nicht unbillig, da er (1) nur nach einer Ausgleichszahlung zur provisionsfreien weiteren Nutzung des vom Vorgnger geschaffenen Kundenstamms berechtigt ist (sein soll) und er (2) aus diesem Kundenstamm auch zuknftig, d.h. nach Beendigung des Vertrags mit dem Nachfolger, Vorteile haben wird, die nach dem 89b HGB zugrunde liegenden Rechtsgedanken (vgl. oben 9 II 3 g, S. 89) abgeschpft werden sollen und mangels Zahlung an den Vorgnger bisher noch nicht abgeschpft wurden. Als Alternative zu dem Weg, der 89b III Nr. 3 HGB zugrunde liegt (Vertragsbernahme), steht fr eine Nachfolge folgende Gestaltung zur Verfgung: Der ausscheidende Handelsvertreter erhlt einen Ausgleich vom Unternehmer, weil der Nachfolger nicht direkt und aufgrund einer Vereinbarung unter Beteiligung des Ausscheidenden in dessen Vertrag eintritt und damit der Tatbestand des 89b III Nr. 3 HGB mangels Fortbestand des ursprnglichen Handelsvertretervertrags als solchem nicht eingreift. Sodann bzw. parallel schliet der Nachfolger einen neuen Vertrag mit dem Unternehmer, nach dem der Nachfolger aber eine sog. Einstandszahlung an den Unternehmer zu leisten hat, die sich der Hhe nach an dem vom Unternehmer an den Ausscheidenden gezahlten Ausgleich orientiert. Im Ergebnis trgt also auch hier der Nachfolger den Ausgleich des ausgeschiedenen Handelsvertreters. Damit sich dies fr den Nachfolger auch wirtschaftlich rentiert, muss er in dem von ihm geschlossenen Handelsvertretervertrag vorsehen, dass wie es bei einer Vertragsbernahme der Fall ist (siehe oben) der von seinem Vorgnger geschaffene Kundenstamm bezglich Provisionen und Ausgleich auch zu seinen Gunsten
Vgl. die Nachweise bei Karsten Schmidt, HandelsR, 27 V 2 f (S. 743 ff.). Baumbach/Hopt, a.a.O. (Fn. 213), 89b Rdn. 68. 298 Vgl. Rthel/Heeler, WM 2008, 1001: bergang der vertraglichen Stellung als Ganzes; Fortbestand der Identitt des Vertrags.
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wirkt. Fehlt eine ausdrckliche Vereinbarung, wird man eine solche Regelung in der Regel aber trotzdem als konkludent vereinbart anzusehen haben, wenn die Einstandszahlung betragsmig in etwa dem Ausgleich des Vorgngers entspricht, da der Nachfolger einen solchen Betrag natrlich nur aufwenden wird, wenn er von dem Kundenstamm des Vorgngers profitiert.299 Ansonsten wrde der Unternehmer auch unbillig begnstigt: Er htte die Einstandszahlung ohne Gegenleistung erhalten. Fr die Hhe des Ausgleichsanspruchs gilt: Der Ausgleich muss, wie 89b I HGB ausdrcklich besagt, angemessen sein. Aus der Formulierung von 89b I 1 HGB (soweit) folgt weiter, dass die Hhe des Ausgleichsanspruchs dem Betrag entspricht, der sich als niedrigster aus den Nummern 1 bis 3 ergibt. Die Regelungen der Nummern 1 bis 3 sind also nicht nur Tatbestandsvoraussetzungen, sondern bilden auch Obergrenzen. Dabei gilt jedoch: Vorrangig sind die Nummern 1 und 2 und erst danach ist die Billigkeit relevant.300 Vorzugehen ist somit wie folgt: Es sind die Vorteile des Unternehmers301 und die entgangenen Provisionen des Handelsvertreters zu ermitteln.302 Danach ist zu prfen, ob der ermittelte Betrag (der geringere der beiden aus den Nummern 1 und 2) aufgrund der Billigkeit zu reduzieren ist (soweit), mit anderen Worten ob nur ein geringerer303 Betrag der Billigkeit entspricht. Insbesondere knnen so Umstnde bercksichtigt werden, die zwar nicht zu einem vollstndigen Anspruchsausschluss aus Grnden der Billigkeit fhren, aber nur einen gekrzten Ausgleich als billig erscheinen lassen.304 Schlielich ist die Deckelung aus 89b II HGB zu beachten, wobei bei Kettenvertrgen eine einheitliche Betrachtung gilt (vgl. oben 9 II 3 f, S 88). Fall Nr. 37 Ausgleichende Gerechtigkeit (Frage 2)

III. Vertragshndler und Franchisenehmer 1. Gemeinsamkeiten Vertragshndler und Franchisenehmer sind Eigenhndler, das heit, sie erwerben die Produkte des Hauptunternehmers und vertreiben diese im eigenen Namen und fr eigene Rechnung an Abnehmer; sie kaufen und (weiter-)verkaufen also Waren oder Dienstleistungen. Die Rechte und Pflichten im Innenverhltnis zwischen dem Hauptunternehmer und dem Vertragshndler/Franchisenehmer bestimmen sich zum einem nach dem VertragshndlerverVgl. Baumbach/Hopt, a.a.O. (Fn. 213), 89b Rdn. 73. Karsten Schmidt, HandelsR, 27 V 2 e (S. 743). 301 Bei Kettenvertrgen sind die Vorteile aus allen befristeten Vertrgen zusammenzufassen (vgl. oben 9 II 3 f, S 88). 302 Dabei ist zu beachten, dass ein Anscheinsbeweis dafr besteht, dass der Unternehmer mindestens Vorteile in Hhe der Nachteile (Provisionsverluste) des Handelsvertreters hat (vgl. Baumbach/Hopt, a.a.O. (Fn. 213), 89b Rdn. 47), so dass der weiteren Berechnung regelmig die entgangenen Provisionen des Handelsvertreters zugrunde zu legen sind. 303 ber eine Erhhung aufgrund der Billigkeit muss nicht nachgedacht werden, da der sich aus den Nummern 1 und 2 ergebende Betrag in jedem Fall die Obergrenze bildet. 304 Vgl. zu diesem Aspekt der Billigkeitsklausel Karsten Schmidt, HandelsR, 27 V 2 f (S. 743 ff.): Einschrnkungen ber 89b I 1 Nr. 3 HGB im Einzelfall, soweit dem Handelsvertreter bei Bercksichtigung aller Umstnde des Einzelfalls billigerweise kein voller Ausgleich gewhrt werden kann.
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trag/Franchisevertrag, der als Rahmenvertrag die Grundlagen des Rechtsverhltnisses schafft, und zum anderen nach den einzelnen Kaufvertrgen, die der Vertragshndler/Franchisenehmer auf den Grundlagen des Rahmenvertrags mit dem Hauptunternehmer zum Erwerb von dessen Produkten abschliet. Im Auenverhltnis tritt der Vertragshndler/Franchisenehmer gegenber den Abnehmern im eigenen Namen und fr eigene Rechnung auf.305 Vertragspartner der Abnehmer wird also nur der Vertragshndler/Franchisenehmer. Allerdings kann sich im Einzelfall auch die Frage stellen, ob eine Erklrung des Vertragshndlers/Franchisenehmers gegenber Dritten/Abnehmern aufgrund der Verwendung gleicher bzw. hnlicher Marken oder Kennzeichen im Namen des Hauptunternehmers/Franchisegebers abgegeben ist ( 164 I BGB), und ob der Hauptunternehmer/Franchisegeber ein Handeln in seinem Namen unterstellt die Erklrung nach den Grundstzen der Anscheins- oder Duldungsvollmacht auch gegen sich wirken lassen muss. Der BGH hat beide Fragen fr den Fall verneint, dass (nur) hnliche Marken oder Kennzeichen benutzt werden: Ein Handeln im Namen des Hauptunternehmers/Franchisegebers scheide nach den Grundstzen des unternehmensbezogenen Geschfts aus und eine Rechtsscheinvollmacht werde durch die bloe Verwendung hnlicher Bezeichnungen nicht begrndet.306 Ausdrcklich offen gelassen hat der BGH, ob eine andere Beurteilung angebracht ist, wenn identische Bezeichnungen verwendet werden, ohne dass ersichtlich wird, dass es sich jeweils um rechtlich selbststndige Unternehmen handelt.307 2. Vertragshndler Vertragshndler ist ein Kaufmann, dessen Unternehmen in die Vertriebsorganisation eines Herstellers von Markenwaren in der Weise eingegliedert ist, dass er es durch Vertrag mit dem Hersteller/Unternehmer oder einem von diesem eingesetzten Zwischenhndler stndig bernimmt, im eigenen Namen und auf eigene Rechnung die Vertragswaren im Vertragsgebiet zu vertreiben und ihren Absatz zu frdern, die Funktionen und Risiken seiner Hndlerttigkeit hieran auszurichten und im Geschftsverkehr das Herstellerzeichen neben der eigenen Firma herauszustellen.308 Mit dem Handelsvertreter gemeinsam hat der Vertragshndler die stndige Betrauung und die Interessenwahrungs- sowie Absatzfrderungs- bzw. Bemhenspflicht; genau in dieser intensiven Bindung an die Interessen des Unternehmers/Herstellers besteht der Unterschied zum
Vgl. zum Auenverhltnis zwischen dem Vertragshndler/Franchisenehmer und dem Dritten ausfhrlich Canaris, HandelsR, 17 Rdn. 51 ff. (S. 295 ff.) (Vertragshndler), 18 Rdn. 70 ff. (S. 317 ff.) (Franchisenehmer). 306 BGH, NJW 2008, 1214, 1215 (Rzn. 11, 14) mit Anmerkung Witt. 307 BGH, NJW 2008, 1214, 1215 (Rzn. 14) mit Anmerkung Witt. Vgl. zum Recht des Vertragshndlers Karsten Schmidt, HandelsR, 28 II 2 (S. 758 ff.); Canaris, HandelsR, 17 (S. 282 ff.). 308 Definition nach Ulmer, Der Vertragshndler, 1969, S. 206. Im Rahmen der praktischen Anwendung der Definition ist zu beachten, dass der Vertrieb von Markenware zwar die Regel, aber nicht zwingend ist; vgl. Karsten Schmidt, HandelsR, 28 II 2 a (S. 758 f.); siehe auch Canaris, HandelsR, 17 Rdn. 4 ff. (S. 283), dessen Defi305

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normalen Eigenhndler/selbststndigen Zwischenhndler (dazu sogleich). Die Unterscheidung zum Handelsvertreter liegt darin, dass der Vertragshndler im eigenen Namen auf eigene Rechnung handelt, also kauft und verkauft, womit auch der Unterschied zum Kommissionsagenten klar wird, der zwar im eigenen Namen, aber fr fremde Rechnung auftritt (dazu unten 9 IV S. 99 ff.). Zur Terminologie: Im Verhltnis zum Begriff des Eigenhndlers muss beachtet werden, dass jeder Vertragshndler selbstverstndlich auch ein Eigenhndler ist, weil er Waren ein- und wieder verkauft, aber eben wegen der besonderen Interessenbindung kein normaler; der gewhnliche Eigenhndler unterhlt zum Unternehmer nur eine Kufer-Verkufer-Beziehung. Die Begriffe sollten daher nicht synonym verwendet werden, auch wenn der BGH teilweise so verfhrt.309 Welches Ma an Eingliederung in das Vertriebssystem und an Interessenbindung zum berschreiten der Schwelle vom normalen Eigenhndler zum Vertragshndler erforderlich ist, ist im jeweiligen Einzelfall anhand des Vertrags zu beurteilen. 310 Der BGH verlangt, dass der Hndler die Interessen des Unternehmers in einer der Geschftsbesorgung hnlichen Weise wahrnimmt311 bzw. dass eine agenturvertragshnliche Interessenverbindung besteht. 312 Eine weitere gebruchliche Formulierung fordert wenn auch im Rahmen der analogen Anwendung von 89b HGB (dazu unten auf S. 97 ff.) die handelsvertretergleiche Einbindung in das Vertriebssystem/die Absatzorganisation des Unternehmers.313 Das Recht des Vertragshndlers hat groe praktische Bedeutung. Insbesondere im Bereich des Kraftfahrzeug- und Getrnkehandels werden oft Vertragshndlersysteme eingerichtet; aber auch sonst werden Vertragshndler zum Absatz von Waren genutzt. Spezielle gesetzliche Regelungen zum Vertragshndlervertrag existieren jedoch nicht. Ob der Vertragshndler Kaufmann ist, bestimmt sich nach den 1 ff. HGB. In aller Regel wird die Kaufmannseigenschaft aus 1 HGB folgen. Wie bereits erwhnt ist das vertragliche Verhltnis zwischen dem Unternehmer und dem Vertragshndler zweistufig konstruiert: Auf der ersten Stufe steht der Vertragshndlervertrag als Rahmenvertrag und Dauerschuldverhltnis, der die auf zweiter Stufe stehenden einzelnen Kaufvertrge i.S.v. 433 BGB umspannt. Die zweite Stufe dient dabei der Durchfhrung der auf erster Stufe begrndeten Liefer- und Kaufpflichten; die Kauf- bzw. Werklieferungsvertrge sind Abwicklungsgeschfte zum Vertragshndlervertrag. Die Rechtsnatur des Vertragshndler- bzw. Rahmenvertrags ist umstritten. Die h.M. geht von einem gemischttypischen Vertrag mit geschftsbesorgungs-, dienst-, handelsvertreter- und kaufrechtlichen

nition etwas weiter gefasst ist und der zustzlich darauf hinweist, dass die Pflicht zur Herausstellung des Herstellerzeichens und die Beschrnkung auf ein Vertragsgebiet nicht konstitutiv sein knnen. 309 Vgl. Canaris, HandelsR, 17 Rdn. 3 (S. 283). 310 Canaris, HandelsR, 17 Rdn. 5 (S. 283). 311 BGHZ 54, 338, 344. 312 BGHZ 74, 136, 140. 313 So zuletzt BGH, WM 2007, 1983 = NJW-RR 2007, 1327 = MDR 2007, 1084; in diese Richtung auch Canaris, HandelsR, 17 Rdn. 4 (S. 283), der fordert, dass der Absatzmittler in hnlicher Weise wie ein Handelsvertreter damit betraut sein muss, den Absatz der Produkte des Unternehmers zu frdern. 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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Elementen ( 675 I, 611 ff., 433 ff. BGB; 84 ff. HGB) aus.314 Insgesamt von dem zweistufig konstruierten Vertragsverhltnis zwischen Unternehmer und Vertragshndler zu trennen sind die Rechtsverhltnisse des Vertragshndlers zu seinen Abnehmern, die sich ebenfalls als Kaufvertrge i.S.v. 433 BGB darstellen.

Unternehmer
433 BGB 433 BGB 433 BGB

Vertragshndlervertrag als Rahmenvertrag Einzelne Kaufvertrge

Vertragshndler

433 BGB

433 BGB

433 BGB

Abnehmer A

Abnehmer B

Abnehmer C

Die aus dem Vertragshndlervertrag folgenden Pflichten der Parteien sind in erster Linie dem Vertragstext selbst zu entnehmen; hilfsweise kann auch auf die 86, 86a HGB analog zurckgegriffen werden (dazu unten auf S. 98). Grundstzlich und typischerweise bestehen folgende Pflichten:315 Der Vertragshndler ist, wie oben bereits dargelegt, zur Interessenwahrung (Treuepflicht) und zum Bemhen um die Absatzfrderung verpflichtet. Hieraus folgt auch eine grundstzliche Kaufpflicht des Vertragshndlers.316 Meist verpflichtet sich der Vertragshndler zudem, beim Auftreten am Markt bestimmte Werbematerialien und Markensymbole des Hauptunternehmers zu verwenden, whrend dem Vertragshndler im Gegenzug hufig das Alleinvertriebsrecht in dem Vertragsgebiet eingerumt wird. Darber hinaus muss der Vertragshndler die Weisungen des Unternehmers ( 675, 665 BGB) befolgen und Ausknfte erteilen ( 675, 666 BGB), jeweils natrlich nur im gesetzlich bzw. ver-

Vgl. im Einzelnen Karsten Schmidt, HandelsR, 28 II 2 b (S. 759 f.) m.w.N.; Canaris, HandelsR, 17 Rdn. 9 ff. (S. 284 f.) m.w.N. und weiteren Differenzierungen sowie zu anderen Auffassungen. 315 Vgl. zur Pflichtenstellung der Parteien nher Canaris, HandelsR, 17 Rdn. 31 ff. (S. 290 ff.), der die nachfolgend genannten Pflichten und weitere Fragen (z.B. Mglichkeiten der Preisgestaltung des Unternehmers, Pflicht des Unternehmers zur Rcknahme des Warenlagers bei Vertragsbeendigung und Gleichbehandlungspflicht des Unternehmers) vertiefend behandelt. 316 Canaris, HandelsR, 17 Rdn. 31 (S. 290 f.). 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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traglich vorgesehenen Umfang. Darber hinaus unterliegt er aus denselben Grnden wie der Handelsvertreter317 einem Wettbewerbsverbot.318 Der Unternehmer ist verpflichtet, dem Vertragshndler Waren in dem vertraglich festgelegten Umfang zu liefern; es besteht also ein Bezugsrecht des Vertragshndlers. Ein Wettbewerbsverbot trifft den Unternehmer wie beim Handelsvertreterverhltnis nicht generell; nur beim Hinzutreten weiterer Umstnde (insbesondere einer vertraglichen Vereinbarung) besteht ein Alleinvertriebsrecht des Vertraghndlers. Da durch den Rahmenvertrag ein Dauerschuldverhltnis begrndet wird, bestehen intensivierte Treuepflichten des Unternehmers: Er darf sich nicht willkrlich ber die Interessen des Vertragshndlers hinwegsetzen.

Sind die Vertriebsbemhungen des Vertragshndlers erfolgreich, so baut er sich in der Praxis hufig einen gewissen Kreis von Stammkunden auf, die ihm regelmig die Produkte des Hauptunternehmers abnehmen. Handelt es sich bei diesen Produkten um Markenware, so werden die Kunden regelmig nicht nur an den Vertragshndler, sondern (meist in noch strkerem Mae) auch an den Hauptunternehmer gebunden. Folge davon ist, dass der Hauptunternehmer auch nach der Beendigung des Vertragshndlervertrages mit einem konkreten Vertragshndler von dessen Vertriebserfolgen profitieren kann. Die Situation ist vergleichbar mit derjenigen nach der Beendigung eines Handelsvertretervertrages. Deshalb spricht sich die h.M.319 grundstzlich fr die Mglichkeit aus, 89b HGB analog anzuwenden und dem Vertragshndler einen Ausgleichsanspruch zu gewhren. Die Vorraussetzungen dieser Analogie sind innerhalb der h.M. allerdings umstritten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH)320 muss der Vertragshndler einem Handelsvertreter gleich oder hnlich in die Absatz- und Vertriebsorganisation des Hauptunternehmers eingegliedert sowie durch den Vertragshndlervertrag verpflichtet sein, bei der Beendigung des Vertrages seinen Kundenstamm dem Hauptunternehmer durch die bermittlung der Kundendaten zu berlassen.

Im Rahmen der Prfung dieser Analogievoraussetzungen ist zu beachten, dass zwischen den Tatbestandsmerkmalen Vertragshndler und handelsvertretergleiche/-hnliche Einbindung entgegen dem BGH sprachlich nicht differenziert werden sollte: Der Eigenhndler ist nmlich nur dann zum Vertragshndler aufgewertet, wenn er handelsvertretergleich/hnlich in die Vertriebsorganisation des Unternehmers eingebunden ist (vgl. oben auf S. 95). Dementsprechend sollte unter einem einheitlichen Prfungspunkt Vertragshndler das eigenhndlergeme Auftreten im Auenverhltnis (im eigenen Namen auf eigene Rechnung)
Vgl. oben 9 II 3 e, S. 86 f. Vgl. Karsten Schmidt, HandelsR, 28 II 2 c (S. 760 f.) zu den wettbewerbsrechtlichen Problemen in diesem Zusammenhang. 319 BGHZ 29, 83, 87 ff.; 68, 340, 343; Karsten Schmidt, HandelsR, 28 III 2 (S. 771 ff.); Canaris, HandelsR, 17 Rdn. 24 ff. (S. 288 ff.). 320 BGHZ 29, 83, 87 ff.; 68, 340, 34; zuletzt BGH, WM 2007, 1983 = NJW-RR 2007, 1327 = MDR 2007, 1084 m.w.N.
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und die handelvertretergleiche/-hnliche Einbindung geprft werden. In der Sache fhrt diese Vorgehensweise jedoch zu keinem anderen Mastab. Ob das Tatbestandsmerkmal der handelvertretergleichen/-hnlichen Einbindung erfllt ist, muss im Wege einer Gesamtbetrachtung festgestellt werden, in die viele verschiedene Indizien und Gesichtspunkte einzustellen sind. In erster Linie ist mageblich, ob den Eigenhndler handelsvertreterhnlich Verkaufsfrderungs-, Informations- und Berichtspflichten treffen, und inwieweit Kontroll-, berwachungs-, und Weisungsbefugnisse des Unternehmers bestehen.321 Insbesondere der dritte der oben genannten Prfungspunkte (Pflicht zur bertragung des Kundenstamms) stt in der Literatur nicht nur auf Zustimmung: Karsten Schmidt322 stellt stattdessen auf die Kontinuitt des Kundenstamms ab, d.h. die Zurechenbarkeit des Kundenstamms zum Unternehmer. Canaris323 dagegen hlt eine bertragungspflicht in jedem Fall fr erforderlich, sieht es aber als verfehlt an, dass diese Pflicht nach der Rechtsprechung des BGH im konkreten Vertrag zu suchen ist; er hlt die Pflicht fr regelmig vertragsimmanent und leitet dies aus der geschftsbesorgungsrechtlichen Komponente des Vertragshndlerverhltnisses ( 675 I, 666 BGB) bzw. einer ergnzenden Vertragsauslegung ab. Fr die Fallprfung sei noch darauf hingewiesen, dass zustzlich zu den genannten Voraussetzungen der Analogie natrlich noch die Voraussetzungen des 89b HGB zu prfen sind. Fall Nr. 38 Vertragshndler Die Frage nach der analogen Anwendung von Handelvertreterrecht stellt sich auer bei 89b HGB auch noch bei anderen Vorschriften. Dabei gilt: Die 89, 89a, 90, 90a HGB sind weitgehend anwendbar; zur Bestimmung der beiderseitigen Pflichten kann auch auf die 86, 86a HGB zurckgegriffen werden.324 3. Franchisenehmer Auch fr den Franchisevertrag fehlen gesetzliche Regelungen. Der Rahmenvertrag ist ebenso wie der Vertragshndlervertrag ein besonderer Geschftsbesorgungsvertrag mit Dienstleistungscharakter ( 675 ff., 611 ff. BGB). Er hnelt dem Vertragshndlervertrag, bindet den Hilfsunternehmer (Franchisenehmer) aber noch strker in die Vertriebsorganisation des Hauptunternehmers (Franchisegeber) ein; der Franchisenehmer kann demnach als gesteigerte Form des Vertragshndlers bezeichnet werden. So verpflichtet der Franchisevertrag den Franchisenehmer nicht nur dazu, die Produkte des Franchisegebers unter Verwendung von dessen Marken zu vertreiben, sondern darber hinaus auch dazu, das gesamte Vertriebs- und Geschftskonzept des Franchisegebers zu bernehmen und anzuwenden sowie das Vertriebssystem des Franchisegebers zu frdern (Konzeptanwendungs- und SystemfrderungsVgl. Canaris, HandelsR, 17 Rdn. 19 (S. 287) mit Nachweise aus der stndigen Rechtsprechung des BGH. Karsten Schmidt, HandelsR, 28 III 2 (S. 771 ff.). 323 Canaris, HandelsR, 17 Rdn. 26 (S. 289). 324 Vgl. hierzu Karsten Schmidt, HandelsR, 28 III 1 (S. 769 ff.); Canaris, HandelsR, 17 Rdn. 20 ff. Vgl. zum Recht des Franchisenehmers Karsten Schmidt, HandelsR, 28 II 2 (S. 762 ff.); Canaris, HandelsR, 18 (S. 297 ff.).
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pflichten des Franchisenehmers) und eine Franchisegebhr zu entrichten (Gebhrenpflicht des Franchisenehmers). Der Franchisegeber verdient im Gegensatz zum Unternehmer im Rahmen eines Vertragshndlervertrags also nicht nur am Verkauf seiner Ware. Zu dem Vertriebs- und Geschftskonzept des Franchisegebers knnen zum Beispiel die einheitliche Gestaltung der Geschftsrume, das Tragen bestimmter Berufskleidung oder das Zubereiten der Speiseprodukte des Franchisegebers nach przisen Vorgaben gehren. Im Gegenzug (= synallagmatische Hauptleistungspflicht und damit Gegenleistung fr die Franchisegebhr) ist der Franchisegeber dazu verpflichtet, dem Franchisenehmer das zur Verwendung des Konzepts notwendige Know-how und das Organisationssystem zur Verfgung zu stellen (Gebrauchsgewhrungspflicht des Franchisegebers als pacht-/lizenzrechtliche Komponente des Franchisevertrags), den Franchisenehmer einzuarbeiten, Werbung und Marketing zu betreiben und das bestehende Vertriebs- und Geschftskonzept weiterzuentwickeln (Frderungspflichten des Franchisegebers). Beispiele fr Franchisesysteme in der Vertriebspraxis sind McDonalds, Benetton, Novotel, Sixt und Eismann. Nach der Beendigung des Franchisevertrages hat der Franchisenehmer einen Ausgleichsanspruch analog 89b HGB, sofern die Voraussetzungen vorliegen, unter denen der Vertragshndler einen solchen Anspruch hat (vgl. oben 9 II 2, S. 97 ff.).325 Die handelsvertretergleiche/-hnliche Einbindung ist dabei aufgrund der vertraglichen Konzeptanwendungs- und Systemfrderungspflicht in der Regel evident. Es kommt daher nicht in dem Mae wie beim Vertragshndler auf die Umstnde des Einzelfalls an. Dies befreit freilich nicht davon, das erweiterte Pflichtenprogramm durch Einsichtnahme in den konkreten Vertrag erst einmal festzustellen.

IV. Kommissionr und Kommissionsagent 1. Gemeinsamkeiten Kommissionr und Kommissionsagent haben gemeinsam, dass sie jeweils im eigenen Namen, aber fr fremde Rechnung Waren oder Wertpapiere kaufen (Einkaufskommission) oder verkaufen (Verkaufskommission). Da der Kommissionr/Kommissionsagent im eigenen Namen handelt, wird er und nicht der Kommittent (= derjenige, fr dessen Rechnung das Geschft geschlossen wird) Vertragspartner des Dritten. Der Kommissionr/Kommissionsagent ist gerade kein unmittelbarer Stellvertreter, der im fremden Namen Vertrge schliet. Wirtschaftliche Risiken des Geschfts gehen aber zulasten des Kommittenten, denn fr seine Rechnung ist das Geschft geschlossen. Das Kommissionsgeschft wird daher auch als mittelbare Stellvertretung bezeichnet. Es sind zwei jeweils strikt voneinander zu trennende Rechtsverhltnisse zu unterscheiden. Zum einen das Auenverhltnis zwischen Kommissionr/Kommissionsagent und dem Dritten, zum anderen das Innenverhltnis zwischen Kommissionr/Kommissionsagent und Kommittent. Der Hauptanwendungsbereich des Kommissionsgeschfts liegt im Wertpapierhandel (Effektenkomission), bei dem die Banken als Kommissionre auftreten.

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Canaris, HandelsR, 18 Rdn. 29 ff. (S. 304 f.); Hbner, HandelsR, 5 E II 1 c (S. 158). 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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2. Kommissionr Gesetzliche Regelungen zum Kommissionr finden sich in den 383 ff. HGB. Mit der Abschaffung von 1 II Nr. 6 HGB a.F. ist die gesetzliche Anordnung der Kaufmannseigenschaft fr Kommissionre entfallen. Ob ein Kommissionr Kaufmann ist, richtet sich nun nach den allgemeinen Vorschriften der 1 ff. HGB. Das Vorliegen der Kaufmannseigenschaft ist allerdings nach 383 II HGB nicht Voraussetzung fr die Anwendung der 383 ff. HGB, sodass auch Kleinunternehmer, die als Kommissionre ttig werden, erfasst sind.

a) Rechtsnatur des Kommissionsvertrages Die Rechtsnatur des Kommissionsvertrages ist umstritten. In Betracht kommen sowohl die Einordnung als entgeltlicher Geschftsbesorgungsvertrag mit Dienstvertrags- oder aber Werkvertragscharakter. Praktisch relevant wird die Frage nach der Rechtsnatur bei Kndigungen. Wendete man Werkvertragsrecht an, so knnte gem 649 BGB der Besteller (= Kommittent) jederzeit kndigen, nicht aber der Unternehmer (= Kommissionr). Hingegen knnten nach Dienstvertragsrecht beide Vertragsteile jederzeit kndigen ( 621 Nr. 5, 627 BGB). Die grere Bedeutung ist jedoch im Bereich des Schadensersatzverlangens des Kommittenten gegen den Kommissionr nach 280 I, III, 281, 283 BGB zu sehen. Ginge man von einem werkvertraglichen Charakter der Kommission aus (beispielsweise wegen der erfolgsbezogenen Provisionsregelung in 396 I HGB), so htte der Kommittent nur die Nichtherbeifhrung des Erfolgs durch den Kommissionr zu beweisen. Letzterer msste sich dann bezglich seines nach 280 I 2 BGB vermuteten Verschuldens entlasten. Unterstellte man hingegen einen dienstvertraglichen Charakter (etwa wegen der Bemhungen um den Abschluss des Ausfhrungsgeschfts), so htte der Kommittent bereits im Rahmen der Pflichtverletzung nachzuweisen, dass der Kommissionr seine Dienste nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns erbracht hat. Der Gegenbeweis des Kommissionrs wre dann immer noch mglich, vermutlich aber meistens nicht ntig, da schon der Nachweis der Pflichtverletzung hufig scheitern wird. Als Mittelweg erweist sich die von Karsten Schmidt vorgeschlagene Einordnung als Werkvertrag mit Dienstvertragselementen.326

b) Pflichten des Kommissionrs Den Kommissionr treffen vielgestaltige Pflichten. So muss er den Weisungen des Kommittenten Folge leisten ( 384 I Hs. 2 HGB), um sich nicht der Schadensersatzpflicht aus 385 HGB auszusetzen. Insbesondere muss er die vom Kommittenten vorgegebenen Preisgrenzen beachten ( 386 HGB). Die Interessen des Kommittenten sind zu wahren, indem beim Abschluss des Ausfhrungsgeschfts die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns angewandt wird und fr den Kommittenten mglichst vorteilhafte Bedingungen erzielt werden. Aus dieser Interessenwahrungspflicht wird teilweise auch ein Wettbewerbsverbot dergestalt herausgelesen, dass der Kommissionr vor Abschluss des Ausfhrungsgeschfts nicht berechtigt ist, gleichlaufende Eigengeschfte zu ttigen, welche die Chancen des Kommittenten schm326

Karsten Schmidt, HandelsR , 31 III 3 a (S. 871 ff.). 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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lern.327 Besonders hervorzuheben ist die Pflicht des Kommissionrs zur Herausgabe des Erlangten ( 384 II Hs. 2 HGB). Bei einer Einkaufskommission muss der Kommissionr entweder den Anspruch gegen den Dritten auf bereignung der Kaufsache an den Kommittenten abtreten (der Kommissionr wird Inhaber des Anspruchs gegen den Dritten!), oder aber, sofern er den Gegenstand vom Dritten bereits erhalten hat, diesen herausgeben bzw. bereignen (s. dazu unten). Fr den Fall der Verkaufskommission bedeutet die Herausgabepflicht, dass der Kommissionr die Kaufpreisforderung gegen den Dritten an den Kommittenten abtreten muss. Sollte der Kommissionr die Forderung bereits eingezogen haben, so muss er entweder das Bargeld oder aber die Kontogutschrift herausgeben. In der Praxis wird hufig eine Vorausabtretung (antizipierte Abtretung) der Ansprche gegen den Dritten vereinbart, so dass der Kommittent schon mit Abschluss des Ausfhrungsgeschfts Inhaber der Forderung wird. Wird dies jedoch nicht vereinbart, so bleibt der Kommissionr Inhaber der Forderung, wie auch 392 I HGB ausdrcklich regelt.

c) Der Provisionsanspruch des Kommissionrs ( 396 I HGB) Von grter Bedeutung fr den Kommissionr ist sein Anspruch auf Provision nach 396 I HGB. Um den Anspruch auf Provisionszahlung zu erlangen, muss ein wirksamer Kommissionsvertrag bestehen und das Geschft zur Ausfhrung gekommen sein. Wann das Geschft als zur Ausfhrung gekommen zu betrachten ist, regelt das Gesetz nicht. Der bloe Abschluss des Ausfhrungsgeschfts mit dem Dritten reicht dafr nicht. Vielmehr ist nach h.M. das Geschft erst dann ausgefhrt, wenn der Dritte seine vertraglichen Verpflichtungen erfllt hat.328 Ein Provisionsanspruch besteht aber auch dann, wenn die Ausfhrung des Geschfts aus einem in der Person des Kommittenten liegenden Grundes unterbleibt ( 396 I 2 Hs. 2 HGB), wobei es nicht auf Vertretenmssen im Sinne von 276 BGB ankommt. Grundstzlich ist darauf abzustellen, ob der Grund der Risikosphre des Kommittenten zuzurechnen ist.329 So hat der Kommissionr beispielsweise Anspruch auf Provision, wenn die Ausfhrung des Geschfts deshalb unterbleibt, weil der Kommittent vorstzlich keine Ware liefert oder aber mangelhafte und der Dritte deshalb zurcktritt.330 Umstritten ist vor allem im Rahmen der Verkaufskommission, ob der Kommissionr einen Anspruch auf Provision hat, wenn das Geschft nur deshalb nicht zur Ausfhrung kommt, weil der Kommittent durch seine Lieferanten nicht beliefert wurde. Eine Ansicht will diese Flle nicht der Risikosphre des Kommittenten zurechnen, weil der Wortlaut des 396 I 2 Hs. 2 HGB von einem Grund spricht, der nur [] in der Person des Kommittenten liegt. 331 Fr die Nichtbelieferung sei gerade nicht ausschlielich der Kommittent verantwortlich. Die Gegenansicht will das Risiko der Nichtbelieferung dem Kommittenten auferlegen und verpflichtet diesen zur Provisionszahlung.332 AusCanaris, HandelsR, 30 Rdn. 15; a.A. MnchKommHGB/Huser, Band 6, 2. Aufl. 2007, 384 Rdn 15. Canaris, HandelsR, 30 Rdn. 42; Karsten Schmidt, HandelsR, 31 IV 3 a (S. 880 f.); MnchKommHGB/Huser, a.a.O. (Fn. 327), 396 Rdn. 6. 329 Canaris, HandelsR, 24. Auflage 2006, 30 Rdn. 43; Ebenroth/Boujong/Joost/Krger, HGB, Band 2, 2001, 396 Rdn. 11. 330 Canaris, HandelsR, 30 Rdn. 43; MnchKommHGB/Huser, a.a.O. (Fn. 327), 396 Rdn. 18; a.A. im Fall der Lieferung mangelhafter Ware OLG Zweibrcken, OLGZ 1986, 486. 331 Canaris, HandelsR, 30 Rdn. 43; MnchKommHGB/Huser, a.a.O. (Fn. 327), 396 Rdn. 18. 332 Ebenroth/Boujong/Joost/Krger, HGB, Band 2, 2001, 396 Rdn. 11; Staub/Koller, HGB, 4. Auflage 2004 (Stand der Bearbeitung 396 HGB: 01.04.1985), 396 Rdn. 11.
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schlaggebend ist letztlich, dass der Kommittent es in der Hand hat, sorgfltige Lieferanten auszuwhlen. Der Ausfall eines Lieferanten ist zwar strenggenommen kein beherrschbares Risiko fr den Kommittenten, aber immerhin ein zurechenbares. Jedenfalls erscheint es ungerecht, den Kommissionr mit dem Risiko der Nichtbelieferung zu beschweren, denn er besitzt keine Auswahlmglichkeit in Bezug auf die Lieferanten. Schlielich entspricht die Pflicht des Kommittenten, auch im Fall der eigenen Nichtbelieferung die Provision zahlen zu mssen, der Verteilung des wirtschaftlichen Risikos bei der Kommission. Dieses liegt beim Kommittenten.333 Es ist also nur konsequent, ihn das Risiko tragen zu lassen, wenn zu vergtender Aufwand entsteht, welcher sich letztlich nicht auszahlt. Der Wortlaut von 396 I 2 Hs. 2 HGB steht der vorzugswrdigen Ansicht nicht entgegen, denn dass der Grund nur [] in der Person des Kommittenten liegt, kann auch so verstanden werden, dass er jedenfalls nicht in der Sphre des Kommissionrs anzusiedeln ist. Fall Nr. 39 Krawatten-Krawall Fall Nr. 40 Der kleine Unterschied

d) Aufwendungsersatzanspruch des Kommissionrs ( 396 II HGB, 675, 670 BGB) Dem Kommissionr steht auch ein Aufwendungsersatzanspruch gegen den Kommittenten zu ( 396 II HGB, 675, 670 BGB). Klassische Aufwendungen (= freiwillige Vermgensopfer) sind Fahrt-, Fracht- oder Telefonkosten, Zlle, aber beispielsweise auch Kaufpreise, die der Kommissionr bezahlt hat. Die Ttigkeit des Kommissionrs als solche kann nicht ber den Aufwendungsersatz vergtet werden, denn diese ist bereits durch die Provision mit abgedeckt.334 Begrndet der Kommissionr eine Forderung gegen sich, so hat er nach 257 1 BGB Anspruch auf Freistellung gegenber dem Kommittenten. Im Gegensatz zu den Provisionszahlungen ist Aufwendungsersatz immer zu leisten, auch dann, wenn das Geschft nicht zur Ausfhrung gekommen ist.

e) Auswirkungen des 392 II HGB auf verschiedene Aufrechnungskonstellationen Wie bereits erwhnt, wird der Kommissionr mit Abschluss des Ausfhrungsgeschfts Inhaber der Forderungen gegen den Dritten. Es besteht dann fr den Kommittenten ein Bedrfnis nach einem Schutz dieser vom Kommissionr fr fremde Rechnung gehaltenen Forderung fr den Fall, dass Glubiger des Kommissionrs auf diese Forderung sei es im Wege der Einzelzwangsvollstreckung durch Pfndung oder im Insolvenzfall zugreifen. Diesen Schutz gewhrt 392 II HGB, der den Kommittenten bei Einzelzwangsvollstreckungen zur Drittwiderspruchsklage gem 771 ZPO, in der Insolvenz des Kommissionrs zur Aussonderung gem 47 InsO berechtigt. 392 II HGB ordnet nmlich im Verhltnis des Kommissionrs zu dessen Glubigern eine gesetzliche Fiktion (gelten) der Forderungsinhaberschaft des
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Canaris, HandelsR, 30 Rdn. 4. MnchKommHGB/Huser, a.a.O. (Fn. 327), 396 Rdn. 49. 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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Kommittenten an. Es handelt sich um eine nur wirtschaftliche Zuordnung der Forderung zum Kommittenten, denn formell ist und bleibt der Kommissionr Forderungsinhaber (Treuhand).335 Fall Nr. 41 Halskette I Whrend die vollstreckungsrechtlichen Wirkungen des 392 II HGB weitgehend geklrt sind (zu Ausnahmen siehe sogleich unten g), bestehen Meinungsverschiedenheiten zu der Frage, wie sich die gesetzliche Fiktion in verschiedenen Aufrechnungskonstellationen auswirkt. Aus 392 II HGB knnte nmlich folgen, dass die fr die Aufrechnung nach 387 ff. BGB notwendige Gegenseitigkeit der Forderungen im Verhltnis zwischen dem Kommissionr und dem Dritten zu verneinen ist, wenn einerseits dem Dritten eine Forderung gegen den Kommissionr zusteht, die Forderung des Kommissionrs gegen den Dritten aus dem Ausfhrungsgeschft jedoch als Forderung des Kommittenten gilt. Im Ansatz ist danach zu unterscheiden, wer die Aufrechnung erklrt.336

aa) Aufrechnung durch den Dritten Die Rechtsprechung337 und Teile der Literatur338 erlauben die Aufrechnung des Dritten gegen die treuhnderisch gehaltene Forderung des Kommissionrs aus dem Ausfhrungsgeschft ganz generell bis zur Grenze der Arglist. Die Rechte des Dritten knnten nicht vom Innenverhltnis zwischen Kommissionr und Kommittent bestimmt werden. Die Gegenseitigkeit der Forderungen sei also zu bejahen. Andere Teile der Literatur339 stimmen dem Ergebnis zu, whlen jedoch eine andere Begrndung: 392 II HGB sei nicht auf den Fall zugeschnitten, dass ein Glubiger des Kommissionrs zugleich dessen Vertragspartner ist. Diese Doppelrolle des Glubigers fhre dazu, dass 392 II HGB keine Anwendung finde, wenn der Dritte aufrechne. Die Fiktion der Forderungsinhaberschaft des Kommittenten komme somit nicht zum Tragen. Nach Ansicht von Karsten Schmidt340 darf der Dritte nur mit konnexen Gegenforderungen aufrechnen. Konnexe Gegenforderungen sind solche, die im Zusammenhang mit dem Ausfhrungsgeschft stehen. Im Gegensatz dazu sei die Aufrechnung mit inkonnexen Gegenforderungen dem Dritten deshalb verwehrt, weil er mit diesen Forderungen wie jeder andere Drittglubiger anzusehen sei. Drittglubiger htten aber wegen 392 II HGB und der darin enthaltenen Fiktion mangels Gegenseitigkeit keine Aufrechnungsmglichkeit, da die Forderung nach dieser Vorschrift nicht als Forderung des Kommissionrs, sondern als Forderung des Kommittenten gelte.
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Ausfhrlich zum treuhnderischen Charakter von 392 II HGB Bitter, Rechtstrgerschaft fr fremde Rechnung, 2006, S. 48 ff., 189 ff., 298 ff. 336 S. die ausfhrliche Darstellung zur Aufrechnungsproblematik bei Bitter, a.a.O. (Fn. 335), S. 435 ff., insbesondere S. 440 ff. sowie S. 478 ff. 337 BGH, NJW 1969, 276. 338 Baumbach/Hopt, a.a.O. (Fn. 213), 392 Rdn. 12; Ebenroth/Boujong/Joost/Krger, HGB, Band 2, 2001, 392 Rdn. 11. 339 Canaris, HandelsR, 30 Rdn. 77 ff. [S. 475f.]. 340 Karsten Schmidt, HandelsR, 31 V 4 b (S. 899 ff., insbesondere S. 900 ff.). 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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Eine vermittelnde Ansicht differenziert nach der Offenkundigkeit des Kommissionsverhltnisses fr den Dritten.341 Im Grundsatz sei zwar in bereinstimmung mit der Ansicht von Karsten Schmidt die Aufrechnung mit einer inkonnexen Gegenforderung unzulssig, da 392 II HGB die Forderung aus dem Ausfhrungsgeschft, wirtschaftlich betrachtet, bereits dem Kommittenten zuordne. Jedoch sei zu bercksichtigen, dass der Dritte durch die nur wirtschaftliche Zuordnung der Forderung zum Hintermann nicht schlechter gestellt werden drfe, als wenn die Forderung im Wege einer (gesetzlichen) Zession sogar rechtlich auf den Hintermann (Kommittenten) bergegangen sei. Bei der Zession sei der Dritte nmlich nach 406 BGB geschtzt, falls er beim Erwerb seiner Gegenforderung keine Kenntnis vom Forderungsbergang habe. Um den Dritten nicht in seinem Vertrauen auf eine Aufrechnungslage zu enttuschen, ist nach dieser Ansicht die Aufrechnungsbefugnis des Dritten an dessen Kenntnis zu koppeln. Wei er um das Kommissionsgeschft, so werde er nicht in seinem Vertrauen enttuscht. Ist er diesbezglich jedoch unwissend, msse ihm in entsprechender Anwendung des Gedankens des 406 BGB die Aufrechnungsbefugnis gegeben werden. Fr letztere Ansicht spricht die fehlende Schutzwrdigkeit eines solchen Dritten, der in Kenntnis der Tatsache, dass das Geschft fr fremde Rechnung geschlossen ist, eine Forderung gegen den Kommissionr erwirbt. Es erscheint nicht notwendig, ihn dann mit der Ansicht der Rechtsprechung zu schtzen, zumal die in 392 II HGB zum Ausdruck kommenden Interessen des Kommittenten an der wirtschaftlichen Zuordnung der Forderung als hherwertig anzusehen sind. Die wirtschaftliche Forderungsinhaberschaft des Kommittenten zu entwerten, indem dem Dritten selbst bei Kenntnis vom Kommissionsgeschft die Aufrechnung gegenber dem Kommissionr mit inkonnexen Forderungen erlaubt wird, scheint unangemessen. Dagegen ist derjenige Inhaber einer inkonnexen Forderung schutzwrdig, der gerade wegen der zu erlangenden Aufrechnungsmglichkeit in Unkenntnis der Geschftsfhrung fr fremde Rechnung das Geschft eingegangen ist. Diesem Dritten die Aufrechnung zu versagen, ist mit den Gedanken der Schuldnerschutzvorschriften der 404 ff. BGB nicht vereinbar. Sein Interesse an der Aufrechnungslage ist im Fall der Unkenntnis vom Kommissionsgeschft als hherwertig anzusehen. Da auf diese Weise flexible und interessengerechte Ergebnisse erzielt werden, erscheint also die vermittelnde Ansicht als vorzugswrdig. Fall Nr. 43 Kommode in Kommission

bb) Aufrechnung durch den Kommissionr Die wohl h.L.342 erlaubt im umgekehrten Fall dem Kommissionr die Aufrechnung sogar bei inkonnexen Forderungen. Argumentiert wird damit, dass der Kommittent so bei drohender Zahlungsunfhigkeit des Dritten bessergestellt werde, weil anstelle der schlechten (weil hchstwahrscheinlich nicht werthaltigen) Forderung gegen den Dritten eine gute Forderung gegen den Kommissionr in derselben Hhe aus 280 I, III, 283 BGB trete.
Bitter, a.a.O. (Fn. 335), S. 435 ff., insbesondere S. 440, 445 ff. mit Ergebnis auf S. 451. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Krger, HGB, Band 2, 2001, 392 Rdn. 11; Koller/Roth/Morck, HGB, 6. Auflage 2007, 392 Rdn. 3; Baumbach/Hopt, a.a.O. (Fn. 213), 392 Rdn. 4.
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Ein groer Teil der Literatur343 billigt dem Kommissionr jedoch keine Aufrechnungsbefugnis zu. Die dem Kommittenten wirtschaftlich durch 392 II HGB zugeordnete Forderung erlaube keine Aufrechnung durch den Kommissionr, dem das Innenverhltnis bekannt sei. 392 II HGB biete Schutz vor treuwidrigen Verfgungen durch den Kommissionr, wozu auch die hier in Rede stehende Aufrechnung gezhlt werden msse.344 Nach dieser Ansicht wre die Gegenseitigkeit der Forderungen, da wirtschaftlich zu bestimmen, zu verneinen. Ausschlaggebend ist der dem 392 II HGB immanente Kommittentenschutz, weshalb entgegen der h.L. eine Aufrechung durch den Kommissionr nicht mglich ist. 392 II HGB zeigt, dass der Kommittent geschtzt werden soll. Dem widerspricht es, dass der Kommissionr die dem Kommittenten wirtschaftlich zugeordnete Forderung ganz oder teilweise durch Aufrechnung zum Erlschen bringen kann. Wenn davon in Fllen der Aufrechnung durch den Dritten (siehe oben) Ausnahmen gemacht werden, so bedeutet das keine Abkehr von diesem Gedanken, sondern ist durch hherwertige Interessen des Dritten gerechtfertigt. Auch der Verweis der h.L. auf mgliche Schadensersatzansprche des Kommittenten gegen den Kommissionr ist nicht zielfhrend, da der Kommittent dann das Insolvenzrisiko des Kommissionrs trge, was aber durch 392 II HGB gerade verhindert werden soll. Fall Nr. 43 Kommode in Kommission

f) Auswirkungen des 392 II HGB auf Verfgungen des Kommissionrs Ebenso wie 392 II HGB Meinungsverschiedenheiten bei den Aufrechnungskonstellationen hervorruft, wirkt er auf die Diskussion um sonstige Verfgungen des Kommissionrs ein. In der Regel handelt es sich dabei um die Abtretung der Forderung gegen den Dritten an einen Glubiger des Kommissionrs. Die Rechtsprechung345 geht von der relativen Unwirksamkeit einer solchen Abtretung aus. Der Grund fr die Unwirksamkeit der Abtretung liege darin, dass der Kommittent einer Pfndung der Forderung durch den Glubiger mit einer Drittwiderspruchsklage nach 771 ZPO widersprechen knnte. Dann msse der Kommittent auch eine Abtretung nicht gegen sich gelten lassen. Die in der Literatur herrschende Meinung346 folgt dieser Ansicht und formuliert das Argument ein wenig anders: Der Glubiger des Kommissionrs solle nicht im Wege einer rechtsgeschftlichen Vereinbarung erlangen, was ihm im Wege der Zwangsvollstreckung verwehrt bliebe. Daraus folgt nach dieser Ansicht eine weitere Konsequenz, zu der sich die Rechtsprechung bislang nicht geuert hat. Die Abtretung sei nur dann unwirksam, wenn der

Karsten Schmidt, Handelsrecht, 5. Auflage 1999, 31 V 4 b a.E. [S. 899 ff., insbesondere S. 902 f.]; Bitter, Rechtstrgerschaft fr fremde Rechnung, 2006, S. 483 ff. [insbesondere S. 489]; ob die Rspr. dieser Ansicht folgt, ist nicht ganz klar, vgl. BGH, NJW 1969, 276. 344 Bitter, Rechtstrgerschaft fr fremde Rechnung, 2006, S. 483 ff. [insbesondere S. 489]. 345 BGHZ 104, 123 = NJW 1988, 3203 [3204]; BGH, NJW 1959, 1678 (LS). 346 Canaris, HandelsR, 30 Rdn. 75 f.; Baumbach/Hopt, a.a.O. (Fn. 213), 392 Koller/Roth/Morck, HGB, 6. Auflage 2007, 392 Rdn. 6; Ebenroth/Boujong/Joost/Krger, HGB, Band 2, 2001, 392 Rdn. 10; MnchKommHGB/Huser, HGB, Band 6, 2. Auflage 2007, 392 Rdn. 18 ff. 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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Glubiger bereits vor der Abtretung Glubiger des Kommissionrs war.347 So knne bei einem Neugeschft mit einem Dritten (beispielsweise einem Forderungskauf) die Forderung wirksam erworben werden, denn eine Glubigerstellung sei zuvor nicht gegeben gewesen. Eine abweichende Meinung in der Literatur348 hingegen will aus 392 II HGB dem Kommittenten Schutz gegen alle treuwidrigen Verfgungen gewhren. Der Kommittent sei als wirtschaftlicher Forderungsinhaber schutzwrdig und die Beschrnkung der Unwirksamkeit durch die herrschende Meinung auf Flle der Abtretung an Altglubiger sei nicht berzeugend. Es werde bersehen, dass der Dritte beim Beispiel des Forderungskaufs zum Zeitpunkt der Erfllung bereits Glubiger des Kommissionrs sei. Durch den Abschluss des Kaufvertrages ber die Forderung werde der Dritte ein Glubiger des Kommissionrs, so dass bei Vornahme der Verfgung (= die Abtretung) 392 II HGB Anwendung finde.349 Nur auf den Zeitpunkt des Abschlusses des schuldrechtlichen Geschfts abzustellen und danach zu entscheiden, ob es sich um einen Alt- oder Neuglubiger handele, berzeuge nicht. Weiterhin sei die Forderung dem Vermgen des Kommittenten wirtschaftlich zugeordnet, weshalb dieser einen Eingriff des Kommissionrs zur Tilgung von dessen Privatverbindlichkeiten nicht hinnehmen msse.350 Die zuletzt genannte Ansicht erscheint deshalb vorzugswrdig, weil sie im Gegensatz zur in der Literatur herrschenden Meinung die Zuflligkeiten in Bezug auf Alt- oder Neuglubigereigenschaft vermeidet. Wie auch das Beispiel des Forderungskaufs zeigt, erfolgt die Einteilung in Alt- und Neuglubiger nach der herrschenden Meinung ohnehin nicht konsequent und ist daher abzulehnen. Weiterhin deutet der Wortlaut von 392 II HGB die Unterscheidung nicht an. Vielmehr legt der den 392 II HGB tragende Gedanke des Kommittentenschutzes es nahe, letzteren unabhngig von der Eigenschaft als Alt- oder Neuglubiger zu gewhren.

g) 392 II HGB analog bei Surrogaten? ber 392 II HGB i.V.m. 771 ZPO kann der Kommittent verhindern, dass sich Glubiger des Kommissionrs im Wege der Zwangsvollstreckung aus der Forderung gegen den Dritten befriedigen. Umstritten ist, ob 392 II HGB auch dann Anwendung findet, wenn die Forderung durch Erfllung erloschen ist und an ihre Stelle ein sogenanntes Surrogat getreten ist. Bei der Verkaufskommission ist das Surrogat der Forderung in der Regel der bar bezahlte Kaufpreis des Dritten oder die von diesem veranlasste Kontogutschrift zugunsten des Kommissionrs. Das Surrogat der Forderung bei der Einkaufskommission sind die erworbenen Gegenstnde. Selbstverstndlich muss der Kommissionr die Surrogate an den Kommittenten herausgeben ( 384 II Hs. 2 HGB), aber in diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob zugunsten des Kommittenten ein Vollstreckungsschutz besteht, wenn Glubiger des Kommissionrs die Surrogate pfnden wollen. Aus der Tatsache, dass sich der Wortlaut von 392 II HGB nur auf Forderungen erstreckt, ziehen die Rechtsprechung und Teile der Literatur den

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Canaris, HandelsR, 30 Rdn. 75 f.; MnchKommHGB/Huser, a.a.O. (Fn. 327), 392 Rdn. 18. Bitter, Rechtstrgerschaft fr fremde Rechnung, 2006, 487 ff. 349 Bitter, Rechtstrgerschaft fr fremde Rechnung, 2006, S. 488. 350 Bitter, Rechtstrgerschaft fr fremde Rechnung, 2006, S. 488. 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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Schluss, dass 392 II HGB nicht analog auf das Surrogat anzuwenden sei.351 Die im Schrifttum hingegen wohl mittlerweile herrschende Lehre352 will 392 II HGB analog auf das Surrogat anwenden, solange dieses unterscheidbar im Vermgen des Kommissionrs vorhanden ist. Zum einen sei nicht einzusehen, warum ein Glubiger des Kommissionrs, der vor dem Einzug der Forderung vollstreckt, anders behandelt werden soll als der, der nach dem Einzug der Forderung vollstreckt. Die Zuflligkeit des Zeitpunkts knne nicht ausschlaggebend sein fr den Erfolg der Vollstreckung. Zum anderen wird darauf hingewiesen, dass ein ausdrcklicher Schutz fr Surrogate whrend des Gesetzgebungsverfahrens zum ADHGB zunchst vorgesehen war und er spter allein aufgrund gesetzgeberischer Zuflligkeiten nicht ins Gesetz aufgenommen wurde; die dadurch entstandene Lcke knne durch eine Analogie zu 392 II HGB geschlossen werden.353 Schlielich seien auch die transportrechtlichen Vorschriften der 422 II, 457 2 HGB, die beide ausdrcklich das Surrogat mit einbeziehen, dem Rechtsgedanken des 392 II HGB nachgebildet, sodass letztere Vorschrift auch auf Surrogate anwendbar sei.354 Letztlich ist die Analogie zu 392 II HGB vorzugswrdig, weil sie logische Brche vermeidet. Die Gegenmeinung macht im Hinblick auf den fehlenden Schutz der Surrogate ohnehin nicht ernst, weil sie Hilfskonstruktionen zum Eigentumserwerb des Kommittenten bei der Einkaufskommission entwickelt hat, mit denen die Folgen der Ablehnung einer Analogie zu 392 II HGB faktisch umgangen werden (dazu sogleich unten h). Fall Nr. 42 Halskette II

h) Der Eigentumserwerb bei der Einkaufskommission Wie oben bereits angesprochen, wird der Kommissionr Vertragspartner des Dritten. Bei Vornahme des dinglichen Geschfts wird grundstzlich der Kommissionr Eigentmer der gekauften Sache, denn er erklrt auch die dingliche Einigung im eigenen Namen. Er ist dann verpflichtet, im Rahmen seiner Herausgabepflicht aus 384 II 2 Hs. 2 HGB dem Kommittenten das Eigentum zu bertragen. Da die Rechtsprechung und Teile der Literatur 392 II HGB nicht analog auf Surrogate anwenden wollen (siehe oben), besteht ein Bedrfnis dafr, den Kommittenten mglichst schnell zum Eigentmer der Sache werden zu lassen. Erst wenn er Eigentmer ist, kann er nach 392 II HGB i.V.m. 771 ZPO gegen eine Zwangsvollstreckung durch Glubiger des Kommissionrs vorgehen. Die Weiterbertragung des Eigentums beim Erwerb durch mittelbare Stellvertretung (mit Durchgangserwerb des Kommissionrs) kann nach 929 BGB durch Einigung und bergabe erfolgen, oder aber die bergabe wird durch Vereinbarung eines Besitzkonstituts ersetzt ( 930 BGB). Die Einigung und das Besitzkonstitut knnen im Rahmen der bereignung nach 929, 930 BGB auch antizipiert (= im Voraus erklrt) werden, was zur Folge hat, dass der
BGH, NJW 1981, 918 [919]; MnchKommHGB/Huser, a.a.O. (Fn. 327), 392 Rdn. 43, 45; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Krger, HGB, Band 2, 2001, 392 Rdn. 7. 352 Bitter, Rechtstrgerschaft fr fremde Rechnung, S. 191 ff.; Baumbach/Hopt, a.a.O. (Fn. 213), 392 Rdn. 7; Karsten Schmidt, Handelsrecht, 5. Auflage 1999, 31 V 4 c [S. 903 ff.]; Canaris, HandelsR, 30 Rdn. 81 ff.; Koller/Roth/Morck, HGB, 6. Auflage 2007, 392 Rdn. 5. 353 Bitter, Rechtstrgerschaft fr fremde Rechnung, S. 198 ff. 354 Canaris, HandelsR, 30 Rdn. 83 unter Hinweis auf BT-Drucks. 13/8445, S. 56. 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim
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Durchgangserwerb beim Kommissionr nur eine logische Sekunde dauert. Umstritten ist bei der bereignung nach 929, 930 BGB unabhngig davon, ob eine antizipierte oder spter erklrte Einigung gegeben ist , ob es eines nach auen erkennbaren Aktes bedarf, der die bereignung kenntlich macht.355 Dies knnte beispielsweise durch gesonderte Lagerung der Ware oder besondere Kennzeichnung geschehen. Richtigerweise wird man wohl auf den uerlich erkennbaren Akt verzichten knnen, denn 929, 930 BGB verlangen gerade keinen nach auen erkennbaren Publizittsakt. Warum fr Kommissionsgeschfte etwas anderes gelten soll, ist nicht ersichtlich. Eher wird man darauf abstellen mssen, ob der Gegenstand individualisierbar ist.356 Der unmittelbare Eigentumserwerb des Kommittenten (ohne Durchgangserwerb des Kommissionrs) ist im Wege eines dinglichen Geschfts fr den, den es angeht, mglich. Die h.M.357 will das Geschft fr den, den es angeht, nur fr Bargeschfte des tglichen Lebens zulassen, da dieser Grundsatz eine Ausnahme zum Offenkundigkeitsprinzip darstellt. Hufig sind Ausfhrungsgeschfte im Rahmen der Kommission aber keine Bargeschfte des tglichen Lebens. Die von der h.M. gemachte Ausnahme mag fr das schuldrechtliche Geschft fr den, den es angeht, berzeugen. Fr das dingliche Geschft fr den, den es angeht, kann es jedoch entgegen der h.M. nicht auf den Bargeschftscharakter ankommen, denn der Veruerer kann ohnehin nicht verhindern, dass der Erwerber das Eigentum nach dem Erwerb auf einen Dritten bertrgt.358 Dann kann er aber auch nicht einen Direkterwerb des Dritten verhindern. Die Konstruktionen zum Eigentumsbergang bei der Einkaufskommission zeigen deutlich, dass das Schutzbedrfnis des Kommittenten anerkannt wird. Allerdings wird auch klar, dass sich die h.M. letztlich widerspricht. Die beschrnkte Rechtsfolge, nmlich die blo wirtschaftliche Zuordnung des Surrogats zum Vermgen des Kommittenten durch analoge Anwendung des 392 II HGB zu erreichen, lehnt sie ab (siehe oben). Indem sie aber den Kommittenten mglichst schnell zum Eigentmer machen will gleichgltig auf welchem Wege erkennt sie eine weitergehende Rechtsfolge an und widerspricht sich demnach.359 Die Frage nach dem genauen Eigentumsbergang muss in der Regel nicht geklrt werden, wenn 392 II HGB analog angewandt wird. Die besseren Argumente sprechen aber fr einen direkten Erwerb durch den Kommittenten mittels eines dinglichen Geschfts fr den, den es angeht. Fall Nr. 44 Bild in Flammen

3. Kommissionsagent Der Kommissionsagentenvertrag ist gesetzlich nicht geregelt. Er verbindet Elemente des Kommissionsvertrages und des Handelsvertretervertrages. Wie der Verkaufskommissionr
Fr einen nach auen erkennbaren Akt: Canaris, HandelsR, 30 Rdn. 67; Baumbach/Hopt, a.a.O. (Fn. 213), 383 Rdn. 26. 356 So auch Karsten Schmidt, Handelsrecht, 5. Auflage 1999, 31 V 3 a [S. 895]; Koller/Roth/Morck, Handelsgesetzbuch, 6. Auflage 2007, 383 Rdn. 20. 357 BGHZ 154, 276 [279] = NJW-RR 2003, 921, 922; MnchKommBGB/Schramm, Band 1, 5. Aufl. 2006, Rdn. 52 f. 358 Bitter, Rechtstrgerschaft fr fremde Rechnung, 2006, S. 238 ff. 359 Bitter, Rechtstrgerschaft fr fremde Rechnung, 2006, S. 221 ff. 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim
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bernimmt es der Kommissionsagent, Produkte des Hauptunternehmers im eigenen Namen und fr Rechnung des Hauptunternehmers zu verkaufen. Im Unterschied zum Kommissionr und entsprechend einem Handelsvertreter ist der Kommissionsagent mit dieser Aufgabe aber stndig betraut. Im Auenverhltnis (Kommissionsagent Dritter) findet 392 HGB Anwendung; das Innenverhltnis (Kommittent Kommissionsagent) unterliegt in erster Linie den kommissionsrechtlichen Vorschriften der 383 ff. HGB.360 Wegen der stndigen Betrauung finden auerdem die Vorschriften ber den Handelsvertretervertrag ( 84 ff. HGB) zum Teil analoge Anwendung. Die Anwendung oder Nichtanwendung richtet sich danach, ob die Norm gerade im Zusammenhang steht mit der Stndigkeit der Betrauung.361 Fr den Kommissionsagenten ist vor allem die von der h.M.362 befrwortete analoge Anwendung von 89 b HGB von Bedeutung. Die Provision fr den Kommissionsagenten richtet sich analog 87 ff. HGB, wobei insbesondere 87 II, III HGB hervorzuheben sind. Die dort geregelten Provisionen sind Ausdruck der stndigen Betrauung des Handelsvertreters, weshalb sie sinngem auch auf den Kommissionsagenten anzuwenden sind. Im Gegenzug muss der Kommissionsagent sich aber bei Nichtausfhrung des Geschfts auf 87a III 2 HGB verweisen lassen und kann die Provision nicht nach der insoweit gnstigeren Vorschrift des 396 I 2 Hs. 2 HGB fordern.363 Die Stndigkeit der Betrauung rechtfertigt diesen Gedanken, da provisionstrchtige Geschfte fr die Zukunft zu erwarten sind und der Kommissionsagent Ausflle darber kompensieren kann. hnlich ist der Gedankengang beim Aufwendungsersatzanspruch, der sich nach 87d HGB und nicht nach 396 II HGB, 675 I, 670 BGB richtet. Der Kommissionsagent kann seine Lagerkosten besser kalkulieren und soll diese in seine Provisionsberechnung einflieen lassen.364 10 Recht des grenzberschreitenden Handelskaufs* I. Allgemeine Grundlagen Bei einem grenzberschreitenden Handelskauf, also bei einem Handelskauf, bei dem Verkufer und Kufer ihren Sitz nicht in demselben Staat haben, stellt sich die Frage, welches Recht auf den Kaufvertrag zur Anwendung kommt. In der Regel wollen die Parteien nicht, dass im Streitfall das Recht des Staats der jeweils anderen Partei Anwendung findet. Dem tragen die
Canaris, HandelsR, 16 Rdn. 4. MnchKommHGB/Huser, a.a.O. (Fn. 327), 406 Rdn. 24; Canaris, HandelsR, 16 Rdn. 6. 362 Karsten Schmidt, Handelsrecht. 5. Auflage 1999, 28 III 1 b [S. 780]; Baumbach/Hopt, a.a.O. (Fn. 213), 84 Rdn. 19. 363 Canaris, HandelsR, 16 Rdn. 8. 364 Canaris, HandelsR, 16 Rdn. 8. * Vom Recht des grenzberschreitenden Handelskaufs werden in diesem Skript die International Commercial Terms (Incoterms) der International Chamber of Commerce (ICC) und die United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) behandelt. Vgl. zu den International Commercial Terms (Incoterms) etwa Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl. 2008, 2. Teil, Handelsrechtliche Nebengesetze, (6) Incoterms und andere Handelskaufklauseln; vgl. zur United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) die im separaten Literaturverzeichnis zur Vorlesung angegebene Spezialliteratur. Wie dort sei auch hier insbesondere auf die Online-Datenbank www.cisg-online.ch hingewiesen, die sich vor allem bei der Rechtsprechungsrecherche als sehr hilfreich erweist. Soweit in den Vorlesungsmaterialien fr zitierte Entscheidungen CISG-online Nummern angegeben werden, sind die Entscheidungen unter diesen Nummern in der Datenbank leicht zu finden.
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International Commercial Terms (Incoterms) der International Chamber of Commerce (ICC) und die United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) Rechnung.

II. International Commercial Terms (Incoterms) Die Parteien eines grenzberschreitenden Handelskaufs knnen die Anwendung fremden Rechts dadurch weitgehend ausschlieen, dass sie eine Vielzahl von Rechtsfragen in dem Kaufvertrag individuell regeln, so dass der Rckgriff auf (irgendein) nationales Kaufrecht nur bei den wenigen nicht geregelten Rechtsfragen erforderlich und mglich ist. In der Praxis erfolgt die individuelle Regelung einzelner Rechtsfragen hufig durch Bezugnahme auf die International Commercial Terms (Incoterms) der International Chamber of Commerce (ICC). Dabei handelt es sich um einen Katalog von Vertragsklauseln, die aufgrund ihrer hufigen Verwendung in der Praxis von der International Chamber of Commerce (ICC) mit Auslegungserluterungen versehen wurden. Dieser Klauselkatalog wurde von der International Chamber of Commerce (ICC) erstmals 1936 aufgestellt. Nach mehrmaliger berarbeitung stammt die aktuelle Fassung aus dem Jahr 2000 (Incoterms 2000).365 Zu den Incoterms 2000 gehren die folgenden Vertragsklauseln: CFR CIF CIP CPT DAF DDP DDU DEQ DES EXW FAS FCA FOB cost and freight (= Kosten und Fracht) cost, insurance, freight (= Kosten, Versicherung, Fracht) carriage and insurance paid (= frachtfrei versichert) carriage paid to (= frachtfrei) delivered at frontier (= geliefert Grenze) delivered duty paid (= geliefert verzollt) delivered duty unpaid (= geliefert unverzollt) delivered ex quay (= ab Kai) delivered ex ship (= geliefert ab Schiff) ex works (= ab Werk) free alongside ship (= frei Lngsseite Schiff) free carrier (= frei Frachtfhrer) free on board (= frei an Bord)

Wird eine dieser Vertragsklauseln in einen Handelskaufvertrag aufgenommen, so gilt sie zwischen den Parteien mit dem Inhalt, der ihr durch die Auslegungserluterungen der International Chamber of Commerce (ICC) verliehen wird.

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Soll fr einen Vertrag die Geltung eines der Incoterms vereinbart werden, so sollte dies stets unter Angabe der gemeinten Fassung geschehen, z.B.: Der Kaufpreis versteht sich FOB Bremen gem Incoterms 2000. 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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III. United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) Schon in den zwanziger Jahren des 20. Jahrhunderts wurden vom Institut International pour lUnification du Droit Priv (UNIDROIT) Bemhungen zur internationalen Vereinheitlichung des Rechts fr den grenzberschreitenden Warenverkehr aufgenommen. Diese Bemhungen mndeten im Jahre 1964 in die sog. Haager Kaufgesetze, das Einheitliche Gesetz ber den Abschluss von internationalen Kaufvertrgen ber bewegliche Sachen (EAG) und das Einheitliche Gesetz ber den internationalen Kauf beweglicher Sachen (EKG). Als vlkerrechtliche Vertrge galten die Haager Kaufgesetze nur in denjenigen Staaten, die sie in Geltung setzten. Dazu entschlossen sich weltweit aber nur neun Staaten, sodass die Haager Kaufgesetze nicht die erhoffte internationale Rechtsvereinheitlichung bringen konnten. Deshalb nahm sich ab 1968 die zwei Jahre zuvor ins Leben gerufene United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) der Aufgabe der Kaufrechtsvereinheitlichung an, und auf Grundlage ihrer Arbeit wurde im April 1980 die United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) fertig gestellt, fr die im deutschen Sprachraum zumeist der Begriff UN-Kaufrecht verwendet wird. Das UN-Kaufrecht (CISG) ist ein vlkerrechtlicher Vertrag, der kaufrechtliche Sonderregelung fr den grenzberschreitenden Handelskauf von Waren enthlt. Es ist inzwischen von knapp 70 Staaten in Geltung gesetzt worden, darunter sind die Bundesrepublik Deutschland und die meisten ihrer wichtigen Handelspartner. Die Bedeutung des UN-Kaufrechts (CISG) fr den deutschen Juristen darf nicht unterschtzt werden. Falls die Anwendungsvoraussetzungen des UN-Kaufrechts (CISG) erfllt sind und soweit der Regelungsbereich des UN-Kaufrechts (CISG) betroffen ist, geht das UNKaufrecht (CISG) den innerstaatlichen Regelungen des Brgerlichen Gesetzbuchs (BGB) und des Handelsgesetzbuchs (HGB) vor (vgl. Art. 3 II 1 EGBGB). Diesem Vorrang kommt vor allem hinsichtlich derjenigen Regelungskomplexe Relevanz zu, bei denen die Regelung des internen deutschen Rechts und die des UN-Kaufrechts (CISG) divergieren, z.B.: Nach dem internen deutschen Recht setzt der Rcktritt vom Kaufvertrag wegen eines Sachmangels ( 437 Nr. 2, 434 BGB) grundstzlich eine Nachfristsetzung voraus ( 323 I BGB). Andererseits ist der Rcktritt bei Beachtung dieses Erfordernisses nur ausgeschlossen, wenn der Mangel unerheblich ist ( 323 V 2 BGB). Das UN-Kaufrecht (CISG) gestattet die Vertragsaufhebung aufgrund eines Sachmangels hingegen nur dann, wenn der Sachmangel eine wesentliche Vertragsverletzung darstellt, wobei gegebenenfalls eine Nachfristsetzung nicht erforderlich ist (Art. 45 I lit. a, 49 I lit. a, 25 CISG). Nach dem internen deutschen Recht kann sich eine Vertragspartei von der Schadensersatzhaftung aufgrund einer Pflichtverletzung ( 280 I 1 BGB) durch den Nachweis fehlenden Vertretenmssens entlasten ( 280 I 2 BGB). Gelingt dieser Nachweis nicht, so haftet sie grundstzlich fr den gesamten kausal verursachten Schaden ( 249 ff. BGB). Im Gegensatz dazu normiert das UN-Kaufrecht (CISG) eine verschuldensunabhngige Schadensersatzhaftung fr Pflichtverletzungen (Art. 45 I lit. b CISG bzw. Art. 61 I lit. b CISG), die nur bei einem unvorhersehbaren, unvermeidbaren und unberwindbaren Hinderungsgrund

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auerhalb des Einflussbereichs entfllt (Art. 79 I, II CISG). Diese Haftung ist jedoch auf voraussehbare Schden beschrnkt (Art. 74 CISG). Das UN-Kaufrecht (CISG) ist in vier Teile untergliedert: Teil I (Art. 1-13 CISG) normiert die Anwendungsvoraussetzungen, den Regelungsbereich und einige allgemeine Bestimmungen. In Teil II (Art. 14-24 CISG) ist der Vertragsschluss geregelt. Teil III (Art. 25-88 CISG), das Kernstck des UN-Kaufrechts (CISG), bestimmt die Rechte und Pflichten der Parteien sowie die mit einer Pflichtverletzung verbundenen Rechtsbehelfe. Teil IV (Art. 89-101 CISG) schlielich enthlt die vlkerrechtlichen Schlussklauseln. An dieser Untergliederung orientiert sich der weitere Gang der Darstellung:366

1. Anwendungsvoraussetzungen des UN-Kaufrechts (CISG) Die Anwendbarkeit des UN-Kaufrechts (CISG) hngt von fnf Anwendungsvoraussetzungen ab, die kumulativ erfllt sein mssen: Kaufvertrag ber Ware (Art. 1 I CISG; dazu unten a) Parteiniederlassungen in verschiedenen Staaten (Art. 1 I, II CISG; dazu unten b) Hinreichende Beziehung zu Vertragsstaat(en) (Art. 1 I lit. a, b CISG; dazu unten c) kein Anwendungsausschluss (Art. 2, 6 CISG; dazu unten d) zeitlicher Anwendungsbereich erffnet (Art. 100 CISG)

a) Kaufvertrag ber Ware (Art. 1 I CISG) Waren i.S.v. Art. 1 I CISG sind grundstzlich nur bewegliche Sachen. Damit sind insbesondere Immobilien und Rechte keine Waren, sodass entsprechende Kaufvertrge nicht dem UNKaufrecht (CISG) unterliegen. Viel diskutiert sind die Fragen, ob Ware i.S.v. Art. 1 I CISG betroffen ist, wenn Software online, also unverkrpert, geliefert wird oder wenn ein Unternehmenskauf als asset deal 367 ausgestaltet ist: Gegen die Annahme, auch unverkrperte Software sei als Ware i.S.v. Art. 1 I CISG anzusehen, kann vor allem vorgebracht werden, dass auf diesen Fall die Vorschriften des UN-Kaufrechts (CISG), vor allem die Art. 66 ff. CISG zum Gefahrbergang, nicht recht passen. Die h.M. nimmt gleichwohl und zu Recht an, dass online gelieferte Software Ware i.S.v. Art. 1 I CISG ist.368 Die Vorschriften des UNBetont sei aber, dass in Klausuren und sonstigen Prfungssituationen, in denen das UN-Kaufrecht (CISG) anzuwenden ist, nur dann damit angefangen werden kann, die Anwendungsvoraussetzungen des UN-Kaufrechts (CISG) zu prfen, wenn die Fallfrage darauf abzielt (vgl. Flle Nummern 45 bis 48). Ist hingegen nach Ansprchen der Parteien gefragt (vgl. Flle Nummern 49 bis 61), dann ist ebenso wie auch bei Mageblichkeit des internen deutschen Rechts zunchst eine Anspruchsgrundlage zu nennen, aus der sich der zu prfende Anspruch ergeben knnte. Sodann ist zu prfen, ob die Anwendungsvoraussetzungen des UN-Kaufrechts (CISG) erfllt sind und ob der Regelungsbereich des UN-Kaufrechts (CISG) betroffen ist. Anschlieend sind die Voraussetzungen der Anspruchsgrundlage zu prfen. 367 Vgl. zur Differenzierung zwischen share deal und asset deal oben 6 I, S. 25. Dass der share deal als Rechtskauf nicht auf die bertragung von Ware i.S.v. Art. 1 I CISG gerichtet ist und somit nicht in den Anwendungsbereich des UN-Kaufrechts (CISG) fllt, ist unstreitig (vgl. auch Art. 2 lit. d Fall 1 CISG). 368 Vgl. etwa Schlechtriem, UN-Kaufrecht, Rdn. 32a; MnchKommHGB/Benicke, Art. 1 CISG Rdn. 18 m.w.N.; a.A. wohl Schlechtriem/Schwenzer/Ferrari, CISG, Art. 1 Rdn. 38 in Fn. 165. 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim
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Kaufrechts (CISG), die wie insbesondere die Art. 66 ff. CISG auf verkrperte Gegenstnde zugeschnitten sind, knnen anpassend ausgelegt werden. Eine solche anpassende Auslegung ist gegenber der Unanwendbarkeit des UN-Kaufrechts (CISG) vorzugswrdig, denn die Art und Weise, wie Software bertragen wird (auf einem Datentrger verkrpert oder online), ist kein Aspekt, der fr die Anwendbarkeit des UN-Kaufrechts (CISG) ausschlaggebend sein sollte. Der asset deal fllt nach wohl h.M. hingegen nicht in den Anwendungsbereich des UN-Kaufrechts (CISG).369 Fr den Regelfall, in dem das zu bertragende Betriebsvermgen berwiegend nicht aus beweglichen Sachen, sondern aus Rechten (z.B. Forderungen, Markenrechte), sonstigen immateriellen Werten (z.B. Kundenstamm, good will) und Immobilien besteht, berzeugt dies. Setzt sich das Betriebsvermgen hingegen berwiegend aus beweglichen Sachen zusammen, etwa weil groe Lagerbestnde vorhanden sind, so ist ein Vertrag ber Ware i.S.v. Art. 1 I CISG gegeben, der dem UN-Kaufrecht (CISG) unterfllt.370 Vertrge ber Ware unterliegen nur dann dem UN-Kaufrecht (CISG), wenn sie Kaufvertrge i.S.v. Art. 1 I CISG sind. Der Kaufvertragsbegriff wird vom UN-Kaufrecht (CISG) nicht nher definiert. Den Art. 30, 53 CISG kann jedoch eine (grobe) Begriffsbestimmung entnommen werden: Kaufvertrge i.S.v. Art. 1 I CISG sind Vertrge, die den Austausch Ware gegen Geld zum Gegenstand haben. Praktisch bedeutsam und im Einzelnen umstritten ist insbesondere, ob die folgenden Vertrge als Kaufvertrge zu qualifizieren sind:371 Vorvertrag, der zum Abschluss eines Kaufvertrags verpflichtet;372 Kaufoptionsvertrag, der ein einseitiges Recht zum Warenabruf gibt;373 Finanzierungsleasingvertrag;374 Vertrag ber Softwareerwerb auf Zeit.375 Bei einer Vertriebshndlerbeziehung unterfllt der Vertraghndlervertrag (Rahmenvertrag) nicht dem UN-Kaufrecht (CISG); die zur Durchfhrung dieses Vertrags abgeschlossenen einzelnen Liefervertrge werden aber regelmig vom UN-Kaufrecht (CISG) erfasst.376 In Art. 3 CISG erfahren Werklieferungsvertrge, also Vertrge ber die Lieferung herzustellender Ware, und gemischte Vertrge, die sowohl auf die Lieferung von Waren als auch auf die Erbringung von Dienstleistungen gerichtet sind, spezielle Regelungen: Nach Art. 3 I CISG stehen Werklieferungsvertrge Kaufvertrgen gleich, es sei denn, dass der Besteller einen wesentlichen Teil der fr die Herstellung notwendigen Stoffe selbst zur Verfgung stellt. Dahinter steht der Gedanke, dass Vertrge ber die Herstellung von Waren aus Stoffen des Bestellers nicht Kauf-, sondern Werkvertrge sind. Stoffe i.S.v. Art. 3 I CISG sind Materialien; Bauplne und Know-how werden nicht erfasst.377 Lsst sich also ein Besteller nach seinen eigenen technischen Spezifikationen Waren herstellen, ohne das zur HerstelVgl. etwa Schlechtriem/Schwenzer/Ferrari, CISG, Art. 1 Rdn. 36 m.w.N. Schlechtriem, UN-Kaufrecht, Rdn. 31. 371 Fr die folgenden Fn. gilt: Ja bedeutet, dass ein Kaufvertrag gegeben ist, Nein weist auf das Gegenteil hin. 372 Ja (vgl. Schlechtriem, UN-Kaufrecht, Rdn. 24b). 373 Ja (vgl. Schlechtriem, UN-Kaufrecht, Rdn. 24b; nher Schumacher, IHR 2005, 147 ff.) 374 Nein (vgl. Schlechtriem/Schwenzer/Ferrari, CISG, Art. 1 Rdn. 28); vgl. zum Finanzierungsleasingvertrag oben 8 II 2 b, S. 68 ff. 375 Nein (vgl. Schlechtriem, UN-Kaufrecht, Rdn. 32b). 376 Vgl. Schlechtriem/Schwenzer/Ferrari, CISG, Art. 1 Rdn. 31. 377 Schlechtriem/Schwenzer/Ferrari, CISG, Art. 3 Rdn. 10.
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lung notwendige Material zu stellen, so handelt es sich um einen Kaufvertrag i.S.d. UNKaufrechts (CISG). Grtes praktisches Problem des Art. 3 I CISG ist, zu bestimmen, ob die vom Besteller gestellten Materialien einen wesentlichen Teil der zur Herstellung notwendigen Stoffe verkrpern:378 Wichtigstes Kriterium zur Bestimmung der Wesentlichkeit ist das Wertverhltnis, in dem die vom Besteller gestellten Materialien einerseits und die von der anderen Partei beigesteuerten Materialien andererseits zueinander stehen. Dabei knnen die Stoffe des Bestellers auch dann als wesentlich angesehen werden, wenn sie eine Wertquote von weniger als 50 % erreichen (arg. Vergleich mit Art. 3 II CISG: der berwiegende Teil). Bei einer Wertquote von lediglich 15 % wird man aber nicht mehr berzeugend vertreten knnen, die Materialien wrden aufgrund ihres Wertes einen wesentlich Teil der fr die Herstellung notwendigen Stoffe ausmachen.379 Als weiteres Kriterium zur Bestimmung der Wesentlichkeit der vom Besteller gestellten Stoffe ist deren Bedeutung fr das Endprodukt heranzuziehen. So kann ein vom Besteller gestellter Computerchip, der die Herstellung eines neuartigen Produkttyps berhaupt erst mglich macht, einen wesentlichen Teil der zur Herstellung notwendigen Stoffe ausmachen, auch wenn der Wert des Chips im Vergleich zum brigen notwendigen Material eher gering ist. Nach wohl h.M. richtet sich die Frage, ob Werklieferungsvertrge dem UN-Kaufrecht (CISG) unterliegen, ausschlielich nach Art. 3 I CISG, nicht auch nach Art. 3 II CISG:380 Art. 3 I CISG sei als abschlieende Regelung fr Vertrge ber herzustellende Ware anzusehen. Es gehe deshalb fehl, die Anwendbarkeit des UN-Kaufrechts (CISG) auf einen Werklieferungsvertrag, der nach Art. 3 I CISG vom Anwendungsbereich des UN-Kaufrechts (CISG) erfasst wird, unter Berufung auf Art. 3 II CISG mit dem Argument abzulehnen, der Herstellungsaufwand berwiege die Verpflichtung zur Warenlieferung. Bei einem Werklieferungsvertrag liege vielmehr eine Lieferverpflichtung vor, in der eventuelle Herstellungsarbeiten aufgehen. Nach der Gegenmeinung sind auch Herstellungsarbeiten nach Art. 3 II CISG zu bercksichtigen:381 Es komme fr die Frage, ob ein Werklieferungsvertrag als Kaufvertrag i.S.v. Art. 1 I CISG anzusehen sei, deshalb nicht nur auf Art. 3 I CISG, sondern auch auf Art. 3 II CISG und somit auf das Verhltnis an, in dem die Material- zu den sonstigen Herstellungskosten stehen (vgl. sogleich Fall Nr. 45). Ein gemischter Vertrag aus Warenlieferung und Dienstleistung ist beispielsweise dann gegeben, wenn sich eine Partei zur Lieferung einer industriellen Fertigungsanlage (Warenlieferung) und darber hinaus dazu verpflichtet, die Mitarbeiter des Bestellers im Umgang mit der Anlage zu schulen (Dienstleistung). Nach Art. 3 II CISG unterliegt ein solcher Vertrag dann nicht dem UN-Kaufrecht (CISG), wenn die Dienstleistungselemente die Warenlieferungselemente berwiegen. Problematisch ist wiederum, wie das berwiegen bestimmt werden kann:382 In erster Linie ist auf das Wertverhltnis abzustellen, in dem die zu liefernden Waren einerseits und die zu erbringenden Dienste andererseits zueinander stehen, wobei der Schwellenwert bei 50 % liegt (vgl. den Wortlaut von Art. 3 II CISG: der berwiegende Teil). Ein wertmiger Vorrang der Dienstleistungsverpflichtung gegenber der Warenlieferungsverpflichtung kann also nur angenommen werden, wenn der Wert der Dienstleistungen hher ist

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Vgl. hierzu etwa Schlechtriem/Schwenzer/Ferrari, CISG, Art. 3 Rdn. 6 ff. Vgl. Staudinger/Magnus, BGB, Art. 3 CISG Rdn. 16. 380 Vgl. Schlechtriem, UN-Kaufrecht, Rdn. 27a; nher Schfer, IHR 2003, 118 ff. 381 Vgl. Schlechtriem/Schwenzer/Ferrari, CISG, Art. 1 Rdn. 38 (bezogen auf Software). 382 Vgl. hierzu etwa Schlechtriem/Schwenzer/Ferrari, CISG, Art. 3 Rdn. 13 ff. 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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als der Wert der Waren. Als weitere Kriterien, auf die zustzlich zum Wertverhltnis abgestellt werden kann, kommen der Parteiwille und die Parteiinteressen in Betracht. Fall Nr. 45 Kaufvertrag

b) Parteiniederlassungen in verschiedenen Staaten (Art. 1 I, II CISG) Art. 1 I CISG bestimmt, dass das UN-Kaufrecht (CISG) nur dann zur Anwendung kommt, wenn die Vertragsparteien ihre Niederlassungen in verschiedenen Staaten haben. Falls eine Partei mehrere Niederlassungen hat, ist diejenige magebend, die unter Bercksichtigung der vor und bei Vertragsschluss den Parteien bekannten oder von ihnen in Betracht gezogenen Umstnde die engste Beziehung zu dem Vertrag und zu seiner Erfllung aufweist (Art. 10 lit. a CISG). Hat eine Partei keine Niederlassung, so ist ihr gewhnlicher Aufenthalt magebend (Art. 10 lit. b CISG). Nach Art. 1 II CISG wird die Tatsache, dass die Parteien ihre Niederlassung in verschiedenen Staaten haben, nicht bercksichtigt, wenn sie sich nicht aus dem Vertrag, aus frheren Geschftsbeziehungen oder aus Verhandlungen oder Ausknften ergibt, die vor oder bei Vertragsschluss zwischen den Parteien gefhrt oder von ihnen erteilt worden sind. Im Gegensatz zur Niederlassung der Parteien kommt es auf deren Staatsangehrigkeit nicht an (Art. 1 III CISG). Fall Nr. 46 Kanada oder Kalifornien?

c) Hinreichende Beziehung zu Vertragsstaat(en) (Art. 1 I lit. a, b CISG) Nach Art. 1 I lit. a, b CISG kommt das UN-Kaufrecht (CISG) nur dann zur Anwendung, wenn entweder beide Staaten, in denen die Parteien ihre Niederlassungen haben, Vertragsstaaten des UN-Kaufrechts sind (lit. a), oder die Regelungen des internationalen Privatrechts (IPR) zur Anwendung des Rechts eines Vertragsstaats fhren (lit. b). Whrend die Alternative des Art. 1 I lit. a CISG in allen Vertragsstaaten des UN-Kaufrechts (CISG) Gltigkeit besitzt, gilt Art. 1 I lit. b CISG nur in den Staaten, die wie die Bundesrepublik Deutschland keinen Vorbehalt nach Art. 95 CISG erklrt haben.383 Daraus ergeben sich fr ein deutsches Gericht die folgenden Prfungsschritte fr die Bestimmung, ob das UN-Kaufrecht (CISG) anwendbar ist: Erster Prfungsschritt: Sind beide Staaten, in denen die Parteien ihre Niederlassungen haben, Vertragsstaaten des UN-Kaufrechts? Ggf. ist das UN-Kaufrecht (CISG) aufgrund von Art. 1 I lit. a CISG anwendbar. Zweiter Prfungsschritt: Verweisen die Regelungen des deutschen Internationalen Privatrechts (IPR) in Art. 27 ff. EGBGB auf das Recht eines Vertragsstaats, der keinen Vorbe-

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Hinweis: Ein stndig aktualisiertes Verzeichnis der Vertragsstaaten des UN-Kaufrechts (CISG) und ihrer Vorbehalte ist unter www.cisg-online.ch verlinkt. 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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halt nach Art. 95 CISG erklrt hat?384 Ggf. ist das UN-Kaufrecht (CISG) nach Art. 1 I lit. b CISG anwendbar.385

d) Kein Anwendungsausschluss (Art. 2, 6 CISG) Die Anwendbarkeit des UN-Kaufrechts (CISG) kann aufgrund gesetzlicher Anordnung oder aufgrund vertraglicher Vereinbarung ausgeschlossen sein: Gesetzliche Ausschlussgrnde sind in Art. 2 CISG normiert. Besondere Bedeutung kommt Art. 2 lit. a CISG zu, der die Anwendbarkeit des UN-Kaufrechts (CISG) auf solche Kaufvertrge ausschliet, die sich auf Ware fr den persnlichen Gebrauch oder den Gebrauch in der Familie oder im Haushalt beziehen, es sei denn, dass der Verkufer vor oder bei Vertragsschluss weder wusste noch wissen musste, dass die Ware fr einen solchen Gebrauch gekauft wird.386 Nicht anwendbar ist das UN-Kaufrecht (CISG) nach Art. 2 CISG auerdem auf den Kauf bei Versteigerungen (lit. b), aufgrund von Zwangsvollstreckungs- oder anderen gerichtlichen Manahmen (lit. c), von Wertpapieren oder Zahlungsmitteln (lit. d), von Seeschiffen, Binnenschiffen, Luftkissenfahrzeugen oder Luftfahrzeugen (lit. e) und von elektrischer Energie (lit. f). Dass die Anwendbarkeit des UN-Kaufrechts (CISG) vertraglich ausgeschlossen werden kann, stellt Art. 6 CISG ausdrcklich klar. Ein solcher Ausschluss kann auch konkludent erfolgen. Deshalb ist insbesondere in der Wahl des Rechts eines Nichtvertragsstaats (z.B.: Dieser Vertrag unterliegt portugiesischem Recht.) regelmig ein vertraglicher Ausschluss des UN-Kaufrechts (CISG) zu sehen. Anderes gilt fr die Wahl des Rechts eines Vertragsstaats des UN-Kaufrechts (CISG):387 Die ganz h.M., die inzwischen in vielen Vertragsstaaten als gesicherte Rechtsprechung gelten darf,388 geht davon aus, dass die Wahl des Rechts eines Vertragsstaats (z.B.: Dieser Vertrag unterliegt dem Recht der Bundesrepublik Deutschland.) das UN-Kaufrecht (CISG) mit einschliet, weil zum Recht eines Vertragsstaats des UN-Kaufrechts (CISG) eben auch das UN-Kaufrecht (CISG) selbst gehrt. Ein Ausschluss nach Art. 6 CISG ist demnach nur gegeben, wenn bei der Rechtswahl explizit entweder auf das interne Recht des Staates Bezug genommen (z.B.: Dieser Vertrag unterliegt dem Recht des Brgerlichen Gesetzbuchs und des Handelsgesetzbuchs der Bundesrepublik Deutschland.) oder das UN-Kaufrecht (CISG) ausgeschlossen wird (z.B.: Dieser Vertrag unterliegt dem Recht der Bundesrepublik Deutschland. Die Anwendung des UN-Kaufrechts (CISG) ist ausgeschlossen.).
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Vgl. Art. 2 des Gesetzes zu dem bereinkommen der Vereintes Nationen vom 11. April 1980 ber Vertrge ber den internationalen Warenkauf sowie zur nderung des Gesetzes zu dem bereinkommen vom 19. Mai 1956 ber den Befrderungsvertrag im internationalen Straengterverkehr (CMR), abgedruckt und kommentiert bei Schlechtriem/Schwenzer, CISG. 385 Beispiel: Ein Verkufer mit Sitz in Deutschland verkauft Waren an einen Kufer mit Sitz in England. Das Vereinigte Knigreich ist nicht Vertragsstaat. Art. 28 I, II EGBGB verweisen auf das Recht des Verkuferstaates, also auf Deutschland. Deutschland hat keinen Vorbehalt nach Art. 95 CISG erklrt. Folglich ist das UNKaufrecht nach Art. 1 I lit. b CISG auf den Vertrag anwendbar. 386 Die fehlende Kaufmannseigenschaft des Kufers schadet aber nicht (vgl. Art. 1 III CISG). 387 Vgl. Schlechtriem/Schwenzer/Ferrari, CISG, Art. 6 Rdn. 21 ff. m.w.N. 388 Darunter die Bundesrepublik Deutschland, vgl. BGH, RIW 1999, 385. 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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Fall Nr. 47 Rechtswahl mit Tcken

2. Regelungsbereich des UN-Kaufrechts (CISG) Sind fr einen bestimmten Vertrag die Anwendungsvoraussetzungen des UN-Kaufrechts (CISG) erfllt, so ist damit noch nicht gesagt, welche der Rechtsfragen, die das Vertragsverhltnis aufwirft, nach dem UN-Kaufrecht (CISG) zu beantworten sind. Mageblich ist das UN-Kaufrecht (CISG) nmlich nur insoweit, wie sei Regelungsbereich betroffen ist. Dieser umfasst nach Art. 4 Satz 1 CISG nur den Abschluss des Kaufvertrags und die aus dem Kaufvertrag erwachsenden Rechte und Pflichten der Parteien. Wie Art. 4 Satz 2 CISG ausdrcklich klarstellt, liegen damit insbesondere Fragen der Vertragsgltigkeit und der Eigentumswirkungen des Kaufvertrags auerhalb des Regelungsbereichs des UN-Kaufrechts (CISG). Sie sind folglich nach dem innerstaatlichen Recht zu beantworten, das nach den Regelungen des Internationalen Privatrechts (IPR) anwendbar ist. Auerhalb des Regelungsbereichs des UN-Kaufrechts (CISG) liegen insbesondere die folgenden Sachprobleme: Geschftsfhigkeit (vgl. 104 ff. BGB), Stellvertretung (vgl. 164 ff. BGB, 48 ff. HGB), Gesetzesversto und Sittenwidrigkeit (vgl. 134, 138 BGB), Verjhrung (vgl. 194 ff., 438 BGB, Art. 3 VertragsG389). Eine differenzierende Betrachtung ist bei Willenmngeln und der Verbindlichkeit von Allgemeinen Geschftsbedingungen ntig: Willensmngel (vgl. 119, 120, 123 BGB) sind im UN-Kaufrecht (CISG) abschlieend geregelt hinsichtlich von Irrtmern ber die Sachmangelfreiheit der Kaufsache (Art. 35 ff., 45 CISG) und ber die Leistungsfhigkeit der anderen Seite (Art. 71 CISG). Insofern scheidet ein Rckgriff auf innerstaatliches Recht deshalb aus. Nicht geregelt sind hingegen der Inhalts- und der Erklrungsirrtum (vgl. 119 I BGB) sowie Tuschung und Drohung ( 123 BGB). Insofern kommt also innerstaatliches Recht zur Anwendung. Ob Allgemeine Geschftsbedingungen in den Vertrag einbezogen sind (vgl. 305 II, III, 305c I BGB), ist eine Frage des Vertragsschlusses und richtet sich nach den Regelungen des UN-Kaufrechts (CISG), namentlich nach den Vertragsschlussregelungen der Art. 14 ff. CISG sowie nach der Auslegungsregel des Art. 8 CISG. Die Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschftsbedingungen (vgl. 307 ff. BGB) betrifft hingegen die Gltigkeit der Bedingungen. Sie ist deshalb anhand der anwendbaren innerstaatlichen Normen vorzunehmen. Kommt es dabei darauf an, inwiefern von normiertem Recht abgewichen wird (vgl. etwa 307 II Nr. 1 BGB), so gibt jedoch das UN-Kaufrecht (CISG) den Vergleichsmastab vor. Fall Nr. 48 Todesfall beim Abnehmer des Kufers

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Gemeint ist das Gesetz zu dem bereinkommen der Vereinten Nationen vom 11. April 1980 ber Vertrge ber den internationalen Warenkauf sowie zur nderung des Gesetzes zu dem bereinkommen vom 19. Mai 1956 ber den Befrderungsvertrag im internationalen Straengterverkehr (CMR). Art. 3 dieses Gesetzes ist abgedruckt und kommentiert bei Schlechtriem/Schwenzer, CISG. 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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3. Allgemeine Bestimmungen Art. 6 CISG stellt den Grundsatz der Dispositivitt des UN-Kaufrechts (CISG) auf: Die Parteien knnen die Anwendung des UN-Kaufrechts (CISG) vertraglich ausschlieen390 oder, vorbehaltlich von Art. 12 CISG,391 von seinen Bestimmungen abweichen oder deren Wirkung ndern. In Art. 7 CISG finden sich Regelungen zur Auslegung des UN-Kaufrechts (CISG) und zur Fllung von Lcken, die das UN-Kaufrecht (CISG) aufweist. In Art. 7 I CISG werden drei Auslegungsmaximen aufgestellt: Erstens ist bei der Auslegung des UN-Kaufrechts (CISG) sein internationaler Charakter zu bercksichtigen. Die Auslegung hat also autonom zu erfolgen. Rckgriffe auf Begriffsdefinitionen, die im innerstaatlichen Recht anerkannt sind, verbieten sich. Zweitens muss auf die einheitliche Anwendung des UN-Kaufrechts (CISG) hingewirkt werden. Diesem Gebot wird gerecht, wer bei der Auslegung nach den international sehr weitgehend anerkannten Auslegungsmethoden auf Wortlaut392 und Entstehungsgeschichte393 abstellt und bei der Rechtsrecherche auch auslndische Rechtsprechung und Literatur bercksichtigt. Drittens muss die Auslegung darauf abzielen, die Wahrung des guten Glaubens im internationalen Handel zu frdern. Ob dieser dritten Auslegungsmaxime eigenstndige praktische Bedeutung zukommt, ist zweifelhaft. Nach Art. 7 II CISG sind Fragen, die im UN-Kaufrecht (CISG) geregelte Gegenstnde betreffen, aber durch die Bestimmungen des UN-Kaufrechts (CISG) nicht ausdrcklich entschieden werden (sog. interne Lcken),394 wie folgt zu beantworten: Primr ist zu versuchen, aus den allgemeinen Grundstzen, die dem UN-Kaufrecht (CISG) zugrunde liegen, eine Lsung abzuleiten. Dies kann insbesondere im Wege des Analogieschlusses geschehen.395 Sekundr, falls das UN-Kaufrecht (CISG) entsprechende Grundstze nicht erkennen lsst, ist das Recht magebend, das nach den Regeln des Internationalen Privatrechts (IPR) anzuwenden ist. Art. 8 CISG bestimmt, wie Parteierklrungen auszulegen sind. Es gelten hnliche Grundstze wie im innerdeutschen Recht nach 133, 157 BGB. Primr ist auf den wirklichen Willen des Erklrenden abzustellen, vorausgesetzt, dass der Erklrungsempfnger diesen Willen kannte oder darber nicht in Unkenntnis sein konnte (Art. 8 I CISG). Fehlt es an dieser Voraussetzung, so ist die Bedeutung mageblich, die eine vernnftige Person der gleichen Art
Vgl. hierzu oben 10 III 1 d (S. 116). Vgl. zu Art. 12 CISG sogleich. 392 Authentisch sind nur der arabische, chinesische, englische, franzsische, russische und spanische Wortlaut des UN-Kaufrechts (CISG), vgl. die Unterzeichnungsklausel nach Art. 101 CISG. Bei der deutschen Fassung handelt es sich hingegen nur um eine bersetzung. Bei problematischen Auslegungsfragen sollten Auslegungsargumente auf den deutschen Wortlaut deshalb nur gesttzt werden, soweit sie im Wortlaut des UN-Kaufrechts (CISG) in (zumindest) einer der authentischen Versionen Besttigung finden. 393 Materialien aus dem Entstehungsprozess des UN-Kaufrechts (CISG) sind beispielsweise unter www.unicitral.org einsehbar. 394 Im Gegensatz zu den internen Lcken betreffen externe Lcken solche Rechtsfragen, die auerhalb des durch Art. 4 CISG normierten Regelungsbereichs des UN-Kaufrechts (CISG) liegen (vgl. oben 10 III 2, S. 117) und deren Beantwortung sich deshalb stets nach dem innerstaatlichen Recht richtet, das durch die Regeln des Internationalen Privatrechts (IPR) berufen ist. 395 Beispiel: Art. 13 CISG, wonach der Ausdruck schriftlich fr die Zwecke des UN-Kaufrechts (CISG) auch Mitteilungen durch Telegramm oder Fernschreiben umfasst, ist im Wege einer auf Art. 7 II CISG gesttzten Analogie auch auf Mitteilungen per Telefax oder Email zu erweitern (vgl. hierzu sogleich).
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wie der Erklrungsempfnger und unter den gleichen Umstnden der Erklrung beigemessen htte (Art. 8 II CISG). Dabei sind bei der Bestimmung dessen, was der Erklrende erklren wollte und was eine vernnftige Person in der Situation des Erklrungsempfngers verstanden htte, alle erheblichen Umstnde zu bercksichtigen, wozu insbesondere auch das sptere Verhalten der Parteien gehrt (Art. 8 III CISG). Art. 9 CISG regelt, unter welchen Voraussetzungen Handelsbruche rechtlich verbindliche Geltung erlangen. Nach Art. 9 I CISG sind die Parteien an die Gebruche, mit denen sie sich einverstanden erklrt haben, und an die Gepflogenheiten gebunden, die zwischen ihnen entstanden sind. Diese Folge ergibt sich bereits aus den allgemeinen Auslegungsgrundstzen des Art. 8 CISG, sodass Art. 9 I CISG keine eigenstndige Bedeutung zukommt. Bedeutsam ist aber Art. 9 II CISG, wonach die Gebruche des internationalen Handels zwischen den Vertragsparteien Geltung erlangen, soweit die folgenden drei Voraussetzungen erfllt sind: Erstens muss der Brauch den Parteien von Vertrgen dieser Art in dem betreffenden Geschftszweig weithin bekannt sein und von ihnen regelmig beachtet werden. Zweitens muss der Brauch nicht nur bei Inlandsgeschften, sondern auch bei Geschften mit grenzberschreitendem Bezug Beachtung finden. Drittens ist Voraussetzung, dass die Parteien den Brauch kannten oder kennen mussten. Viel diskutiert ist insbesondere, in welchen Fllen der Handelsbrauch von der konstitutiven Wirkung des Schweigens auf ein kaufmnnisches Besttigungsschreiben396 Geltung erlangt:397 Vielfach wird unabhngig von den soeben genannten drei Voraussetzungen einfach darauf abgestellt, ob ein entsprechender Brauch an den Niederlassungen beider Parteien gilt. berzeugend ist aber allein, auch in diesem Fall die Voraussetzungen des Art. 9 II CISG durchzuprfen und dem Schweigen auf ein kaufmnnisches Besttigungsschreiben nur dann konstitutive Wirkung zuzusprechen, wenn diese Voraussetzungen erfllt sind. Letzteres wird allerdings regelmig der Fall sein, wenn ein entsprechender Brauch an den Niederlassungen beider Parteien gilt.398 Art. 11 CISG stellt klar, dass nach dem UN-Kaufrecht (CISG) der Abschluss eines Kaufvertrags grundstzlich formfrei mglich ist. Art. 12, 96 CISG erffnet jedoch einem Vertragsstaat, nach dessen innerstaatlichen Rechtsvorschriften Kaufvertrge schriftlich abzuschlieen oder nachzuweisen sind, einen Vorbehalt dahin zu erklren, dass Art. 11 CISG nicht gilt, wenn eine Vertragspartei ihre Niederlassung in diesem Staat hat.399 Umstritten ist, welche Rechtsfolgen ein solcher Vorbehalt auslst:400 Zum Teil wird angenommen, dass die Formvorschriften des Vorbehaltsstaates Anwendung fnden. Zum Teil wird auf die Formvorschriften abgestellt, auf die die Regeln des Internationalen Privatrechts (IPR) verweisen, wobei wiederum umstritten ist, ob bei einer Verweisung auf die Regelungen eines Vertragsstaats des UN-Kaufrechts (CISG), der einen Vorbehalt nach Art. 12, 96 CISG nicht erklrt hat, Art. 11 CISG oder die Formvorschriften des innerstaatlichen Rechts mageblich sind. Ein Schrift396

Zur konstitutiven Wirkung von Schweigen auf ein kaufmnnisches Besttigungsschreiben im innerdeutschen Recht vgl. oben 8 I 1 b (S. 44). 397 Vgl. Schlechtriem/Schwenzer/Schmidt-Kessel, CISG, Art. 9 Rdn. 22 ff. 398 Als Staaten, in denen dem Schweigen auf ein kaufmnnisches Besttigungsschreiben konstitutive Wirkung beigemessen wird, werden neben Deutschland unter anderem Dnemark, Polen, die Trkei, die Schweiz und (mit Einschrnkung) die USA genannt (vgl. Schlechtriem/Schwenzer/Schmidt-Kessel, CISG, Art. 9 Rdn. 24). 399 Ein solcher Vorbehalt nach Art. 12, 96 CISG besteht beispielsweise fr die Russische Fderation. 400 Vgl. etwa MnchKommHGB/Ferrari, Art. 12 CISG Rdn. 4 f. 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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formerfordernis kann sich auer aus einem Vorbehalt nach Art. 12, 96 CISG auch aus einer vertraglichen Schriftformklausel ergeben. Die in der Klausel liegende Abweichung von Art. 11 CISG ist nach Art. 6, 29 II CISG zulssig. Nach Art. 13 CISG umfasst der Ausdruck schriftlich fr die Zwecke des UN-Kaufrechts (CISG) auch Mitteilungen durch Telegramm oder Fernschreiben. Im Hinblick auf die grundstzliche Formfreiheit (Art. 11 CISG) ist der Anwendungsbereich des Art. 13 CISG recht klein. Bedeutsam kann Art. 13 CISG vor allem im Rahmen von Art. 21 II CISG (versptete schriftliche Annahme) werden. Ob Art. 13 CISG auerdem auch dann mageblich ist, wenn wegen eines Vorbehalts nach Art. 12, 96 CISG (siehe oben) ein innerstaatliches Schriftformerfordernis zu beachten ist, wird nicht einheitlich beurteilt:401 Zum Teil wird Art. 13 CISG fr anwendbar gehalten. Zum Teil werden hingegen die Vorschriften des internen Rechts auch hinsichtlich der Schriftlichkeitsdefinition als mageblich angesehen. Bei vertraglichen Schriftformklauseln ist vorrangig durch Auslegung nach Art. 8 CISG zu ermitteln, was die Parteien als schriftlich auffassen wollten. Erst in zweiter Linie ist auf Art. 13 CISG zurckzugreifen. Dass Art. 13 CISG mit dem Telegramm und dem Fernschreiben zwei Kommunikationsmittel nennt, deren Bedeutung heutzutage hinter anderen, moderneren Kommunikationsmitteln zurcksteht, wird allgemein als misslich empfunden. Deshalb ist weitgehend anerkannt, dass Art. 13 CISG im Wege einer auf Art. 7 II CISG gesttzten Analogie auch auf Mitteilungen per Telefax und Email zu erweitern ist.402

4. Vertragsschlussregelungen Regelungen zum Vertragsschluss enthlt das UN-Kaufrecht (CISG) in seinem Teil II (Art. 1424 CISG). Hinsichtlich dieses Teils haben Dnemark, Finnland, Norwegen und Schweden einen Vorbehalt nach Art. 92 CISG erklrt. Diese Lnder gelten bezglich der Vertragschlussregelungen des UN-Kaufrechts (CISG) deshalb nicht als Vertragsstaaten i.S.v. Art. 1 I CISG. Ist an einem Vertrag eine Partei aus einem dieser Lnder beteiligt, so knnen die Art. 14-24 CISG deshalb nur dann Anwendung finden, wenn die Regeln des Internationalen Privatrechts (IPR) auf das Land eines Vertragsstaats verweisen, der nicht zu den aufgezhlten Vorbehaltsstaaten gehrt (vgl. Art. 1 I lit. a, b CISG). Ebenso wie das innerdeutsche Recht gehen die Art. 14-24 CISG davon aus, dass Vertrge durch Angebot (dazu unten a) und Annahme (dazu unten b) zustande kommen (vgl. Art. 23 CISG):

401 402

Vgl. etwa MnchKommHGB/Ferrari, Art. 13 CISG Rdn. 6. Vgl. etwa Staudinger/Magnus, BGB, Art. 13 CISG Rdn. 5. 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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a) Angebot Die Voraussetzungen eines Angebots sind Art. 14 CISG zu entnehmen. Nach Art. 14 I 1 CISG stellt ein Vorschlag zum Abschluss eines Vertrags nur dann ein Angebot dar, wenn er bestimmt genug ist (erste Voraussetzung) und den Willen des Annehmenden zum Ausdruck bringt, im Falle der Annahme gebunden zu sein (zweite Voraussetzung). Anders als der missverstndliche Wortlaut des Art. 14 I 1 CISG glauben machen mag, liegt eine weitere Voraussetzung nicht darin, dass der Vorschlag an eine oder mehrere bestimmte Personen gerichtet sein muss. Das ergibt sich mittelbar aus Art. 14 II CISG, wonach ein Vorschlag an einen unbestimmten Personenkreis im Zweifel eine invitatio ad offerendum ist, im Einzelfall aber auch ein Angebot sein kann. Unter welchen Umstnden ein Vorschlag bestimmt genug ist, legt Art. 14 I 2 CISG fest. Danach muss der Vorschlag die Ware bezeichnen und ausdrcklich oder stillschweigend die Menge und den Preis festsetzen oder deren Festsetzung ermglichen.403 Ob ein Vorschlag den Bindungswillen des Annehmenden zum Ausdruck bringt, bestimmt sich primr nach der besonderen Auslegungsregel des Art. 14 II CISG, sekundr nach der allgemeinen Auslegungsregel des Art. 8 CISG. Fall Nr. 49 Kostenloser Flugzeugmotor Art. 15 CISG regelt das Wirksamwerden eines Angebots. Erforderlich ist, dass das Angebot zugeht i.S.v Art. 24 CISG (Art. 15 I CISG), ohne dass dem Empfnger vor dem Zugang oder gleichzeitig damit eine Zurcknahmeerklrung zugeht i.S.v Art. 24 CISG (Art. 15 II CISG). Inwiefern eine Partei an ein Angebot gebunden ist, richtet sich nach Art. 16 CISG. Anders als im deutschen Recht (vgl. 145 BGB), ist ein Angebot grundstzlich solange frei widerruflich, bis der Empfnger seine Annahmeerklrung abgesandt hat (Art. 16 I CISG). Zu diesem Grundsatz werden jedoch zwei Ausnahmen normiert: Ein Angebot kann nicht widerrufen werden, wenn es durch Bestimmung einer festen Frist zur Annahme oder auf andere Weise zum Ausdruck bringt, dass es unwiderruflich ist (Art. 16 II lit. a CISG), oder wenn der Empfnger vernnftigerweise darauf vertrauen konnte, dass das Angebot unwiderruflich ist, und er im Vertrauen auf das Angebot gehandelt hat (Art. 16 II lit. b CISG). Ein solches Handeln im Vertrauen auf das Angebot kann sowohl in einem aktiven Tun (z.B. Einstellen von Mitarbeitern), als auch in einem passiven Unterlassen (z.B. Nichteinholen eines Vergleichsangebots) liegen. Nach Art. 17 CISG erlischt ein Angebot, sobald dem Anbietenden eine Ablehnungserklrung zugeht i.S.v Art. 24 CISG.

b) Annahme Die Grundvoraussetzungen einer Annahme bestimmt Art. 18 I 1 CISG. Danach ist eine Annahme eine Erklrung oder ein sonstiges Verhalten des Empfngers (erste Voraussetzung), das eine Zustimmung zum Angebot ausdrckt (zweite Voraussetzung). Als Erklrung oder sonstiges Verhalten des Empfngers kommt nach Art. 18 I 2 CISG Schweigen oder Unttig-

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Damit steht Art. 14 I 2 CISG in einem gewissen Spannungsverhltnis zu Art. 55 CISG, nher hierzu sogleich Fall Nr. 49. 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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keit allein nicht in Betracht.404 Eine Zustimmung zum Angebot, wie sie Art. 18 I 1 CISG voraussetzt, ist nur dann gegeben, wenn die Erklrung oder das sonstige Verhalten Bindungswille erkennen lsst. Ob dies der Fall ist, bestimmt sich durch Auslegung nach Art. 8 CISG. Unter welchen Umstnden eine Annahme wirksam wird, bestimmt sich nach Art. 18 II, III, 20 ff. CISG: Grundstzlich ist Zugang i.S.v. Art. 24 CISG erforderlich (Art. 18 II 1 CISG). Eine Ausnahme gilt, wenn der Anbietende durch sein Angebot auf den Zugang verzichtet hat oder ein solcher Verzicht den Gepflogenheiten oder den Gebruchen zwischen den Parteien entspricht (Art. 18 III CISG): Dann ist ebenso wie in den Fllen des 151 BGB zwar nicht die Annahmeerklrungshandlung selbst, aber deren Zugang beim Anbietenden entbehrlich. Verbindlichkeit erlangt die Annahme in diesem Fall in dem Zeitpunkt, in dem die Annahmeerklrungshandlung vorgenommen wird. Nicht wirksam wird eine Annahme dann, wenn dem Anbietenden vor oder in dem Zeitpunkt, in dem die Annahme dem Anbietenden zugeht i.S.v. Art. 24 CISG (Normalfall des Art. 18 II 1 CISG) bzw. in dem die Annahmeerklrungshandlung vorgenommen wird (Ausnahmefall des Art. 18 III CISG), eine Rcknahmeerklrung des Annehmenden zugeht i.S.v. Art. 24 CISG (Art. 22 CISG). Auerdem hngt die Wirksamkeit einer Annahme davon ab, dass die Annahme rechtzeitig erfolgt. Ist in dem Angebot eine Annahmefrist bestimmt, so gilt diese; anderenfalls ist das Angebot innerhalb angemessener Frist anzunehmen (Art. 18 II 2 CISG). Ein mndliches Angebot ist sofort anzunehmen, wenn sich aus den Umstnden nichts anderes ergibt (Art. 18 II 3 CISG). Einzelheiten der Fristenberechnung regelt Art. 20 CISG. Dass eine Annahme versptet erfolgte, ist in den Fllen des Art. 21 CISG ausnahmsweise unbeachtlich. Ein Vertragsschluss wird durch die Annahme schlielich nur dann bewirkt, wenn sie inhaltlich mit dem Angebot bereinstimmt. Nach Art. 19 I CISG fhrt grundstzlich jede Abweichung von dem Angebot dazu, dass die Annahmeerklrungshandlung nicht als Annahme, sondern als Ablehnung des Angebots in Form eines Gegenangebots aufzufassen ist. Eine Ausnahme gilt nach Art. 19 II CISG fr unwesentliche Abweichungen. Auf solche unwesentlichen Abweichungen hat der Anbietende unverzglich zu reagieren, indem der den Annehmenden auf die Abweichung hinweist oder eine entsprechende Mitteilung absendet. Unterlsst er dies, so bilden die Bedingungen des Angebots mit den in der Annahme enthaltenen nderungen den Vertragsinhalt. Art. 19 III CISG stellt ausdrcklich klar, dass Abweichungen, die sich auf Preis, Bezahlung, Qualitt und Menge der Ware, Ort und Zeit der Lieferung, Umfang der Haftung oder die Beilegung von Streitigkeiten beziehen, als wesentlich anzusehen sind. Solche Abweichungen sind somit nicht nach Art. 19 II CISG, sondern nach Art. 19 I CISG zu beurteilen. Fall Nr. 50 Battle of forms

Zur konstitutiven Wirkung von Schweigen auf ein kaufmnnisches Besttigungsschreiben als Handelsbrauch nach Art. 9 II CISG vgl. oben 10 III 3 (S. 118 ff.). 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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5. Rechte und Pflichten der Parteien Die Rechte und Pflichten der Parteien sowie die Rechtsfolgen einer Pflichtverletzung sind in Teil III des UN-Kaufrechts (CISG) geregelt, der die Art. 25-88 CISG umfasst. Dieser Teil III ist in fnf Kapitel untergliedert: Kapitel I (Art. 25-29 CISG) enthlt allgemeine Bestimmungen. In Kapitel II (Art. 30-52 CISG) sind die Pflichten des Verkufers und die Rechtsbehelfe des Kufers bei einer Pflichtverletzung durch den Verkufer geregelt. Spiegelbildlich dazu sind in Kapitel III (Art. 53-65 CISG) die Pflichten des Kufers und die Rechtsbehelfe des Verkufers bei einer Pflichtverletzung durch den Kufer normiert. In Kapitel IV (Art. 66-70 CISG) finden sich Regelungen zum bergang der (Preis-)Gefahr. Kapitel V (Art. 71-88 CISG) schlielich enthlt ebenso wie Kapitel I allgemeine Bestimmungen.405 Die Regelungen aus Teil III des UN-Kaufrechts (CISG) werden im Folgenden in einem weitgehend anspruchsprfungs- und damit falllsungsorientierten Aufbau dargestellt, wobei die folgenden Fragenkomplexe behandelt werden: Rechtsbehelfe des Kufers bei einer Pflichtverletzung durch den Verkufer (dabei inzident Pflichten des Verkufers, [Preis-]Gefahrbergang und relevante allgemeine Bestimmungen [dazu unten a]) Rechtsbehelfe des Verkufers bei einer Pflichtverletzung durch den Kufer (dabei inzident Pflichten des Kufers und relevante allgemeine Bestimmungen [dazu unten b]) Anspruch auf (Flligkeits-)Zinsen (dazu unten c) Pflichten und Rechte bezglich der Erhaltung der Ware (dazu unten d)

a) Rechtsbehelfe des Kufers bei einer Pflichtverletzung durch den Verkufer Die wichtigsten Rechtsbehelfe des Kufers bei einer Pflichtverletzung durch den Verkufer sind in Art. 45 I CISG in Bezug genommen. Danach kann dem Kufer bei einer Pflichtverletzung durch den Verkufer das Recht zustehen, (Nach-)Erfllung zu verlangen (Art. 45 I lit. a, 46 CISG), den Vertrag aufzuheben (Art. 45 I lit. a, 49 CISG), den Kaufpreis zu mindern (Art. 45 I lit. a, 50 CISG) und Schadensersatz zu verlangen (Art. 45 I lit. b, 74-77 CISG).

Diese Rechtsbehelfe stehen dem Kufer jedoch nur unter bestimmten Voraussetzungen zu. Diese Voraussetzungen lassen sich wie folgt kategorisieren: allgemeine Rechtsbehelfsvoraussetzungen, die bei jedem der genannten Rechtsbehelfe zu prfen sind (dazu unten aa) besondere Rechtsbehelfsvoraussetzungen, die je nach Rechtsbehelf des Kufers unterschiedlich sind (dazu unten bb)

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Bei der Schaffung des UN-Kaufrechts (CISG) htte es sich deshalb angeboten, die Vorschriften des Kapitels V in Kapitel I zu verorten (vgl. Schlechtriem, UN-Kaufrecht, Rdn. 101). 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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aa) Allgemeine Rechtsbehelfsvoraussetzungen Zu den allgemeinen Rechtsbehelfsvoraussetzungen zhlt, dass es zu einem wirksamen Vertragsschluss gekommen ist (dazu oben 10 III 4, S. 120 ff.), der Verkufer eine Pflichtverletzung begangen hat (dazu unten aaa) und er von dieser Pflichtverletzung nicht nach Art. 80 CISG befreit ist (dazu unten bbb).

aaa) Pflichtverletzung durch den Verkufer Nach Art. 30 CISG ist der Verkufer dazu verpflichtet, die Ware zu liefern, die sie betreffenden Dokumente zu bergeben406 und das Eigentum an der Ware zu bertragen.407 In der Praxis sowie in Klausuren und sonstigen Prfungssituationen werden Rechtsbehelfe des Kufers zumeist auf eine Verletzung der Warenlieferungspflicht des Verkufers zu sttzen sein. Eine solche Pflichtverletzung ist in dreierlei Hinsicht denkbar, denn die Warenlieferungspflicht ist nur dann ordnungsgem erfllt, wenn die Ware am richtigen Ort und zur richtigen Zeit geliefert wird sowie vertragsgem und frei von Rechten und Ansprchen Dritter ist: (1) Der Lieferort wird durch Art. 31 CISG vorgegeben. Ist ein bestimmter Lieferort vertraglich vereinbart, so ist dieser mageblich (Art. 31 vor lit. a CISG; vgl. auch Art. 6 CISG). In den brigen Fllen ist zunchst zu prfen, ob die Parteien (ausdrcklich oder konkludent) vereinbart haben, dass der Verkufer fr den Transport der Ware zu sorgen hat. Gegebenenfalls schuldet der Verkufer die bergabe der Ware an den ersten Befrderer zur bermittlung an den Kufer (Art. 31 lit. a CISG: Schickschuld; fr Einzelheiten vgl. Art. 32 CISG). Anderenfalls ist der Verkufer lediglich dazu verpflichtet, die Ware dem Kufer am Lagerungs- oder Herstellungsort bzw. an der Niederlassung des Verkufers zur Verfgung zu stellen (Art. 31 lit. b, c CISG: Holschuld). (2) Die Lieferzeit ist in Art. 33 CISG geregelt. Ist ein bestimmter Lieferzeitpunkt im Vertrag bestimmt oder kann er aufgrund des Vertrags bestimmt werden, so ist die Lieferung zu diesem Zeitpunkt geschuldet (Art. 33 lit. a CISG; vgl. auch Art. 6 CISG). Ist hingegen ein bestimmter Lieferzeitraum im Vertrag bestimmt oder kann er aufgrund des Vertrags bestimmt werden, so kann der Verkufer jederzeit innerhalb dieses Zeitraums liefern, sofern sich nicht aus den Umstnden ergibt, dass der Kufer den Zeitpunkt zu whlen hat (Art. 33 lit. b CISG). Fehlt eine vertragliche Vereinbarung vllig, so hat er Verkufer innerhalb einer angemessenen Frist nach Vertragsschluss zu liefern (Art. 33 lit. c CISG). (3) Von auerordentlich groer Bedeutung fr Praxis und Prfungswesen sind die Regelungen zur Vertragsmigkeit der Ware in Art. 35 ff. CISG:

Fr Einzelheiten zur Dokumentenbergabe vgl. Art. 34 CISG. Die Art und Weise der Eigentumsbertragung richtet sich nicht nach dem UN-Kaufrecht (CISG), sondern nach dem innerstaatlichen Recht, auf das die Regelungen des Internationalen Privatrechts (IPR) verweisen (vgl. Art. 4 Satz 2 lit. b CISG).
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(a) Den Mastab der Vertragsmigkeit legt Art. 35 CISG fest. Nach Art. 35 I CISG kommt es primr darauf an, dass die Ware den vertraglichen Vereinbarungen entspricht. Bei einer qualitativen Abweichung (Qualitt), einer Zuweniglieferung (Menge), einer Falschlieferung (Art) oder einer Abweichung in Bezug auf Verpackung oder Material ist die Ware nicht vertragsgem. Wenn vertragliche Vereinbarungen nicht getroffen wurden, sind sekundr die in Art. 35 II CISG festgeschriebenen Kriterien mageblich: Hat der Verkufer dem Kufer Ware als Probe oder Muster vorgelegt, so muss die gelieferte Ware der Probe bzw. dem Muster entsprechen (Art. 35 II lit. c CISG). Verfolgt der Kufer mit der Ware einen bestimmten Zweck und wurde dieser Zweck dem Verkufer bei Vertragsschluss ausdrcklich oder auf andere Weise zur Kenntnis gebracht, so muss die gelieferte Ware sich fr diesen Zweck eignen, sofern sich nicht aus den Umstnden ergibt, dass der Kufer auf die Sachkenntnis und das Urteilsvermgen des Verkufers nicht vertraute oder vernnftigerweise nicht vertrauen konnte (Art. 35 II lit. b CISG). In den brigen Fllen muss sich die gelieferte Ware fr die Zwecke eignen, fr die Ware der gleichen Art fr gewhnlich gebraucht wird (Art. 35 II lit. a CISG). Zustzlich muss die Ware in einer Weise verpackt sein, die fr Ware dieser Art blich oder, falls es eine solche bliche Verpackungsweise nicht gibt, fr die Erhaltung und den Schutz der Ware angemessen ist (Art. 35 II lit. d CISG). Nach Art. 35 III CISG haftet der Verkufer fr eine Vertragswidrigkeit der Ware nach Art. 35 II CISG (nicht: Art. 35 I CISG) jedoch nicht, wenn der Kufer diese Vertragswidrigkeit bei Vertragsschluss kannte oder darber nicht in Unkenntnis sein konnte. Fall Nr. 51 Neuseelndische Muscheln (b) Als den Zeitpunkt, der fr die Vertragsmigkeit der Ware entscheidend ist, nennt Art. 36 I CISG den Zeitpunkt, in dem die (Preis-)Gefahr auf den Kufer bergeht.408 Damit sind die Art. 66 ff. CISG in Bezug genommen. Diesen Vorschriften liegt der Regelungsgedanke zugrunde, dass die (Preis-)Gefahr grundstzlich in dem Moment vom Verkufer auf den Kufer bergehen soll, in dem der Verkufer seine Lieferverpflichtung nach Art. 31 CISG erfllt hat: Art. 67 CISG bezieht sich auf die Flle, in denen die Parteien (ausdrcklich oder konkludent) vereinbart haben, dass der Verkufer fr den Transport der Ware zu sorgen hat. Fr diese Flle ordnet Art. 31 lit. a CISG an, dass der Verkufer die Ware an den ersten Befrderer zur bermittlung an den Kufer zu bergeben hat. Mit dieser bergabe geht die (Preis-)Gefahr auf den Kufer ber (Art. 67 I CISG), vorausgesetzt, die Ware ist dem Vertrag eindeutig zugeordnet (Art. 67 II CISG). Art. 68 CISG betrifft einen in Art. 31 CISG nicht gesondert geregelten Fall, nmlich den Verkauf von Ware, die sich im Moment des Vertragsschlusses auf dem Transport (z.B. per LKW, Schiff oder Flugzeug) befindet. In diesem Fall geht die (Preis-)Gefahr grundstzlich im Moment des Vertragsschlusses auf den Kufer ber (Art. 68 Satz 1 CISG). Abweichend davon erfolgt der (Preis-)Gefahrbergang rckwirkend schon in dem Moment, in dem die Ware an den Befrderer bergeben wurde, der die Dokumente ber den Befrderungsvertrag ausgestellt hat, falls die Umstnde diesen Schluss nahe legen (Art. 68 Satz 2 CISG). Als ein solcher Umstand gilt insbesondere, dass der Verkufer eine Transportversicherung zugunsten des (noch zu bestimmenden) Kufers abgeschlossen hat,409 wie dies beispielsweise bei Vereinbarung der CIF-Klausel aus den Incoterms 2000 der
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Zur Bedeutung des Art. 36 II CISG vgl. etwa Schlechtriem/Schwenzer, CISG, Art. 36 Rdn. 5 ff. Vgl. etwa Schlechtriem/Schwenzer/Hager, CISG, Art. 68 Rdn. 4 m.w.N. 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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Fall sein muss.410 Wenn allerdings der Verkufer bei Abschluss des Kaufvertrags wusste oder wissen musste, dass die Ware untergegangen oder beschdigt war, und er dies dem Verkufer nicht offenbart hat, geht der Untergang oder die Beschdigung zulasten des Verkufers (Art. 68 Satz 3 CISG). Art. 69 CISG bezieht sich auf die in Art. 67 f. CISG nicht geregelten Flle. Nach Art. 31 lit. b, c CISG beschrnkt sich die Lieferverpflichtung des Verkufers in diesen Fllen darauf, dem Kufer die Ware zur Verfgung zu stellen (Holschuld). Dementsprechend geht die (Preis-)Gefahr jedenfalls dann ber, wenn der Verkufer die Ware dem Kufer bergibt (Art. 69 I Alt. 1 CISG). Aber auch ohne Warenbergabe kann es zum (Preis-) Gefahrbergang kommen. Dabei sind zwei Flle zu unterscheiden: Hat der Kufer die Ware an einem anderen Ort als einer Niederlassung des Verkufers zu bernehmen, so geht die (Preis-)Gefahr ber, sobald die Lieferung fllig ist und der Kufer Kenntnis davon hat, dass ihm die Ware an diesem Ort zur Verfgung steht (Art. 69 II CISG). In den brigen Fllen kommt es zum (Preis-)Gefahrbergang, wenn der Verkufer die Ware zur Verfgung stellt und der Kufer durch die Nichtabnahme der Ware eine Vertragsverletzung begeht (Art. 69 I Alt. 2 CISG). Dabei gilt es jeweils zu beachten, dass Ware, die noch nicht individualisiert ist, erst dann als dem Kufer zur Verfgung gestellt gilt, wenn sie eindeutig dem Vertrag zugeordnet worden ist (Art. 69 III CISG). (c) War die gelieferte Ware im Zeitpunkt des (Preis-)Gefahrbergangs vertragswidrig, so ist weiter zu prfen, ob die Vertragswidrigkeit nach Art. 38-40, 44 CISG durch Zeitablauf geheilt worden ist. Gegebenenfalls kann in der Vertragswidrigkeit nmlich keine Pflichtverletzung gesehen werden, die den Kufer berechtigen knnte, Rechtsbehelfe geltend zu machen. Dabei bestehen ebenso wie bei 377 HGB411 zwei Alternativen fr den Prfungsaufbau: Entweder man diskutiert unter dem Prfungspunkt Pflichtverletzung durch den Verkufer zunchst die Voraussetzungen der Art. 35 f. CISG und sodann die Heilungsvorschriften der Art. 38-40, 44 CISG. Oder man zieht unter den Prfungspunkt Pflichtverletzung durch den Verkufer nur die Voraussetzungen der Art. 35 f. CISG, fhrt dann mit der Prfung der sonstigen Voraussetzungen des jeweiligen Mangelrechtsbehelfs fort und thematisiert erst am Ende unter einem eigenen Prfungspunkt, ob die Geltendmachung des Mangelrechtsbehelfs nach den Heilungsvorschriften der Art. 38 bis 40, 44 CISG ausgeschlossen ist. Fr die erste Aufbaualternative spricht vor allem der enge gesetzessystematische Zusammenhang zwischen den Art. 35 f. CISG einerseits und den Art. 38 bis 40, 44 CISG andererseits. Da es anders als bei 377 HGB412 auch keine bliche Aufbaupraxis zu geben scheint, wird diese erste Alternative dem Skript und den dazugehrigen Falllsungen zugrunde gelegt. Ausgangspunkt der Heilungsprfung ist Art. 39 CISG. In Art. 39 II CISG wird eine absolute Ausschlussfrist normiert. Danach ist die Vertragswidrigkeit in jedem Fall geheilt, wenn der Kufer die Vertragswidrigkeit nicht sptestens innerhalb von zwei Jahren, nachdem ihm die Ware tatschlich bergeben worden ist, dem Verkufer anzeigt, es sei denn, dass diese Frist mit einer vertraglichen Garantiefrist unvereinbar ist. Schon vor Ablauf dieser absoluten Ausschlussfrist wird die Vertragswidrigkeit der Ware nach Art. 39 I CISG geheilt, wenn der Kufer dem Verkufer die Vertragswidrigkeit nicht innerhalb einer angemessenen Frist nach
410 411

Vgl. zu den Incoterms 2000 oben 10 II (S. 110). Vgl. oben 8 II 2 (S. 66 f.). 412 Vgl. auch dazu oben 8 II 2 (S. 66 f.). 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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dem Zeitpunkt anzeigt, in dem der Kufer sie festgestellt hat oder htte feststellen mssen, und dabei die Art der Vertragswidrigkeit genau bezeichnet. Wann der Kufer eine Vertragswidrigkeit htte feststellen mssen, richtet sich nach dessen Obliegenheit zur Untersuchung der Ware. Diese ist in Art. 38 CISG geregelt. Die Vorschrift besagt zunchst nichts dazu, welche Untersuchungsmanahmen vom Kufer zu ergreifen sind. Besteht insofern ausnahmsweise eine Parteivereinbarung (vgl. Art. 6 CISG) oder ein geltender Handelsbrauch (vgl. Art. 9 CISG), so ist die Vereinbarung bzw. der Brauch mageblich.413 Ansonsten hat der Verkufer solche Untersuchungsmanahmen durchzufhren, die in Anbetracht aller Umstnde, insbesondere der Warenart und -menge sowie ihrer Verpackung, angemessen sind.414 Dabei werden ebenso wie im Rahmen von 377 HGB415 bei greren Warenlieferungen Stichproben regelmig ausreichend, aber auch erforderlich sein.416 Die zu beachtende Untersuchungsfrist hingegen erfhrt in Art. 38 CISG eine detaillierte Regelung. Die Ware ist innerhalb so kurzer Frist zu untersuchen oder untersuchen zu lassen, wie es die Umstnde erlauben (Art. 38 I CISG). Dabei beginnt die Untersuchungsfrist im praktisch besonders bedeutsamen Fall der Schickschuld nach Art. 31 lit. a CISG grundstzlich erst dann, wenn die Ware am Bestimmungsort eingetroffen ist (Art. 38 II CISG). Wird die Ware jedoch vom Kufer umgeleitet oder von ihm weiterversandt, ohne dass er ausreichend Gelegenheit hatte, sie zu untersuchen, und kannte der Verkufer bei Vertragsschluss die Mglichkeit einer solcher Umleitung oder Weiterversendung oder musste er sie kennen, so kann die Untersuchung bis nach dem Eintreffen der Ware an ihrem neuen Bestimmungsort aufgeschoben werden (Art. 38 III CISG). Auch wenn Heilung nach Art. 39 CISG eingetreten ist, knnen dem Kufer in bestimmten Ausnahmefllen gleichwohl Rechtsbehelfe wegen der Vertragswidrigkeit der Ware zustehen. Dies ergibt sich aus Art. 40, 44 CISG. Nach Art. 40 CISG kann sich der Verkufer auf die Art. 38 f. CISG nmlich nicht berufen, wenn die Vertragswidrigkeit auf Tatsachen beruht, die er kannte oder ber die er nicht in Unkenntnis sein konnte und die er dem Kufer nicht offenbart hat. Art. 44 bestimmt, dass Art. 39 I CISG (nicht: Art. 39 II CISG) dem Kufer nicht das Recht nimmt, den Kaufpreis nach Art. 50 CISG zu mindern oder Schadensersatz, auer fr entgangenen Gewinn, zu verlangen, wenn er eine vernnftige Entschuldigung dafr hat, dass er die erforderliche Anzeige unterlassen hat. Dass ein Kufer, den eine Rgeobliegenheit nach Art. 39 I CISG traf, eine solche vernnftige Entschuldigung fr das Unterlassen der Rge vorbringen kann, drfte jedoch allenfalls in seltenen Ausnahmefllen denkbar sein. Fall Nr. 52 Gefrorener Kse Fall Nr. 53 Stahlbleche (4) Dass die vom Verkufer gelieferte Ware grundstzlich frei von Rechten und Ansprchen Dritter, also rechtsmangelfrei, sein muss, wird in den Art. 41 f. CISG festgeschrieben. Die Art. 43 f. CISG enthalten Regelungen zur Heilung von Rechtsmngeln, die strukturell den Heilungsvorschriften hinsichtlich der Vertragswidrigkeit der Ware in Art. 38-40, 44 CISG hneln.
413 414

Schlechtriem/Schwenzer, CISG, Art. 38 Rdn. 11. Vgl. Schlechtriem/Schwenzer, CISG, Art. 38 Rdn. 12 ff. 415 Vgl. oben a.a.O. (Fn. 411).

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bbb) Keine Befreiung des Verkufers nach Art. 80 CISG Nach Art. 80 CISG kann sich eine Partei auf die Nichterfllung von Pflichten durch die andere Partei nicht berufen, soweit diese Nichterfllung durch ihre, der ersten Partei, Handlung oder Unterlassung verursacht wurde. Geht eine Pflichtverletzung des Verkufers also auf ein Tun oder ein Unterlassen des Kufers zurck, so stehen dem Kufer aufgrund der Pflichtverletzung keine Rechtsbehelfe zu. So liegt es beispielsweise, wenn die Warenlieferung durch den Verkufer nur deshalb unterbleibt, weil der Kufer es entgegen der vertraglichen Vereinbarung unterlsst, die fr die Warenherstellung notwendigen Plne vorzulegen oder die erforderlichen Einfuhrgenehmigungen zu beschaffen. Fall Nr. 54 Versptetes Akkreditiv

bb) Besondere Rechtsbehelfsvoraussetzungen Im Anschluss an die allgemeinen sind die besonderen Rechtsbehelfsvoraussetzungen zu prfen, von denen der Anspruch auf (Nach-) Erfllung (Art. 45 I lit. a, 46 CISG, dazu unten aaa), die Vertragsaufhebung (Art. 45 I lit. a, 49 CISG, dazu unten bbb), die Kaufpreisminderung (Art. 45 I lit. a, 50 CISG, dazu unten ccc) und der Anspruch auf Schadensersatz (Art. 45 I lit. b, 74-77 CISG, dazu unten ddd)

abhngen:

aaa) Anspruch auf (Nach-) Erfllung Anspruchsgrundlage fr den Anspruch des Kufers auf (Nach-)Erfllung sind die Art. 45 I lit. a, 46 CISG. Der Anspruch steht dem Kufer zu, wenn auer den drei allgemeinen Rechtsbehelfsvoraussetzungen (Vertragsschluss, Pflichtverletzung, keine Befreiung nach Art. 80 CISG)417 auch die folgenden besonderen Voraussetzungen des Nacherfllungsanspruchs erfllt sind: (1) Zunchst darf der Kufer nicht bereits einen anderen Rechtsbehelf ausgebt haben, der mit dem (Nach-) Erfllungsverlangen unvereinbar ist (Art. 46 I CISG). Zu den mit dem (Nach-) Erfllungsverlangen unvereinbaren Rechtsbehelfen gehrt zunchst die Vertragsaufhebung nach Art. 45 I lit. a, 49 CISG, weil diese zum Untergang der Vertragspflichten und zur Rckabwicklung des Geschfts fhrt (vgl. Art. 81 CISG). Auch die Minderung nach Art. 45 I lit. a, 50 CISG schliet einen (Nach-) Erfllungsanspruch aus, da ihr der Regelungsgedanke zugrunde liegt, dass der Kufer gerade deshalb nur einen verminderten Kaufpreis bezahlen soll, weil er die nicht vertragsgeme Ware akzeptiert. Schlielich kommt ein
416 417

Schlechtriem/Schwenzer, CISG, Art. 38 Rdn. 14. Vgl. hierzu oben 10 III 5 a aa (S. 124 ff.). 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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(Nach-) Erfllungsanspruch nicht neben dem Verlangen nach Schadensersatz statt der Leistung (in der Terminologie des 280 III BGB) nach Art. 45 I lit. b, 74-77. CISG in Betracht, da mit dem Schadensersatz statt der Leistung das Erfllungsinteresse des Kufers in Geld abgegolten wird. (2) Besteht die Pflichtverletzung des Verkufers in der Lieferung nicht vertragsgemer Ware, so kann der (Nach-)Erfllungsanspruch entweder auf Ersatzlieferung oder auf Nachbesserung gerichtet sein. Insofern sind besondere Prfungspunkte zu beachten: (a) Ersatzlieferung kann der Kufer nur verlangen, wenn die Vertragverletzung eine wesentliche Vertragsverletzung darstellt (Art. 46 II a.A. CISG). Der Begriff der wesentlichen Vertragsverletzung ist in Art. 25 CISG legaldefiniert. Danach ist die von einer Partei begangene Vertragsverletzung wesentlich, wenn sie fr die andere Partei solchen Nachteil zur Folge hat, das ihr im Wesentlichen entgeht, was sie nach dem Vertrag htte erwarten drfen, es sei denn, dass die vertragsbrchige Partei diese Folge nicht vorausgesehen hat und eine vernnftige Person der gleichen Art diese Folge unter den gleichen Umstnden auch nicht vorausgesehen htte. Dass Ersatzlieferung nur bei einer wesentlichen Vertragsverletzung verlangt werden kann, geht auf den folgenden Regelungsgedanken zurck: Bei einem berechtigten Ersatzlieferungsverlangen ist der Kufer verpflichtet, die gelieferte, nicht vertragsgeme Ware an den Verkufer zurckzugeben. Diese Rckgabepflicht wird vom UN-Kaufrecht (CISG) zwar nicht ausdrcklich angeordnet, aber vor allem in Art. 82 I CISG als selbstverstndlich vorausgesetzt.418 Die damit verbundenen Kosten und Risiken sollen im internationalen Handel, bei dem der Transport zumeist ber groe Entfernungen erfolgt, nur dann hingenommen werden, wenn die Lieferung der vertragswidrigen Ware die Schwelle zum wesentlichen Vertragsbruch berschreitet. Ist dies nicht der Fall, sollen die Interessen des Kufers durch Nachbesserung, Minderung oder Schadensersatz befriedigt werden.419 Ob eine konkrete Vertragsverletzung wesentlich i.S.v. Art. 25 CISG ist, hngt in hohem Mae von den Umstnden des Einzelfalls ab. Fr Verletzungen der Lieferpflicht durch den Verkufer lassen sich im Grundsatz zwei Fallgruppen der wesentlichen Vertragsverletzung bilden:420 Bei einer Nichtlieferung wird man eine solche Vertragsverletzung in der Regel nur dann annehmen knnen, wenn die Lieferung (objektiv oder subjektiv) unmglich ist, wenn der Verkufer die Lieferung endgltig und ernsthaft verweigert oder wenn es sich um ein Geschft mit einem festen, fr den Kufer in gesteigertem Mae bedeutsamen Liefertermin handelt (z.B. Saisonware). Diese Fallgruppe ist allerdings nur bei der spter zu behandelnden Vertragsaufhebung nach Art. 49 CISG421, nicht hingegen bei der Ersatzlieferung relevant, weil letztere an die nicht vertragsgeme Lieferung anknpft (Art. 46 II CISG). Liefert der Verkufer solch vertragswidrige Ware, so ist die darin liegende Pflichtverletzung nach zweifelhafter, aber ganz h.M. nur dann wesentlich,
Anspruchsgrundlage fr den Rckgabeanspruch des Verkufers ist Art. 81 II 1 CISG analog (vgl. Schlechtriem, UN-Kaufrecht, Rdn. 186). 419 Vertragsaufhebung muss hingegen ebenso ausscheiden wie Ersatzlieferung (vgl. Art. 49 I lit. a CISG), weil auch die Vertragsaufhebung mit dem Rcktransport der gelieferten Ware verbunden ist (vgl. Art. 81 II 1 CISG); vgl. zur Vertragsaufhebung unten 10 III 5 a bb bbb (S. 132). 420 Vgl. Schlechtriem/Schwenzer, CISG, Art. 25 Rdn. 17 ff. 421 Dazu unten 10 III 5 a bb bbb (S. 132). 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim
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wenn keine Mangelbeseitigung durch den Verkufer innerhalb angemessener Frist zu erwarten ist und keine dem Kufer zumutbare Mglichkeit besteht, die mangelhafte Ware zu verwenden oder weiter zu veruern; nher hierzu Fall Nr. 54 Kobaltsulfat I ber die Wesentlichkeit der Vertragsverletzung hinaus setzt ein Ersatzlieferungsanspruch grundstzlich voraus, dass der Kufer die Ware im Wesentlichen in dem Zustand zurckzugeben kann, in dem er sie erhalten hat (Art. 82 I CISG). Ist ihm dies nicht mglich, so kann der Kufer Nachlieferung nur verlangen, wenn der Untergang oder die Verschlechterung der Ware entweder nicht auf einer Handlung oder Unterlassung des Kufers beruht (Art. 82 II lit. a CISG) oder auf eine Untersuchungsmanahme nach Art. 38 CISG zurckgeht (Art. 82 II lit. b CISG) oder wenn der Kufer die Ware im normalen Geschftsverkehr verkauft oder der normalen Verwendung entsprechend verbraucht oder verndert hat, bevor er die Vertragswidrigkeit entdeckt hat oder htte entdecken mssen (Art. 82 II lit. c CISG). Auch in Art. 82 CISG schlgt sich das soeben bereits angesprochene Regelungsziel des UN-Kaufrechts (CISG) nieder, den Rcktransport der gelieferten Ware vom Kufer zum Verkufer nach Mglichkeit zu vermeiden. Das wird besonders deutlich, wenn man Art. 82 CISG den 346 II, III, 439 IV BGB gegenberstellt: Art. 82 CISG erfllt fr den Nachlieferungsanspruch aus Art. 45 I lit. a, 46 I, II CISG eine hnliche Funktion wie 346 II, III, 439 IV BGB fr den Nachlieferungsanspruch aus 437 Nr. 1, 434, 439 I Alt. 2 BGB. Jedoch ist der Regelungsansatz vllig unterschiedlich: Im innerdeutschen Recht kann der Kufer Nachlieferung unabhngig von seinen Rckgabemglichkeiten verlangen. Der Untergang oder die Verschlechterung der Ware knnen allerdings Wertersatzansprche des Verkufers auslsen. Im UNKaufrecht (CISG) hingegen knnen der Warenuntergang und die Warenverschlechterung bereits dem Nachlieferungsanspruch entgegenstehen. Der Kufer ist dann auf Nachbesserung, Minderung und Schadensersatz beschrnkt.422 Whrend es also im innerdeutschen Recht auch bei eingeschrnkter Rckgabemglichkeit zum Rcktransport der Ware (und zur Entschdigung des Verkufers im Wege des Wertersatzes) kommt, wird im UN-Kaufrecht (CISG) der Rcktransport gerade einer zwischenzeitlich vernderten Ware vermieden (und der Kufer ist im Wege der Nachbesserung, der Minderung oder des Schadensersatzes zu entschdigen). In zeitlicher Hinsicht ist auerdem erforderlich, dass der Kufer sein Nachlieferungsbegehren entweder zusammen mit einer Anzeige nach Art. 39 CISG oder innerhalb einer angemessenen Frist danach geltend macht (Art. 46 II a.E. CISG). (b) Im Gegensatz zur Ersatzlieferung wird bei der Nachbesserung die gelieferte Ware grundstzlich nicht zum Verkufer zurcktransportiert, denn Erfllungsort der Nachbesserung ist der Ort, an dem sich die Ware nach dem Vertrag befindet.423 Die Ware verbleibt also regelmig beim Kufer und wird dort vom Verkufer in den geschuldeten Zustand versetzt. Da die Nachbesserung deshalb nicht wie die Nachlieferung mit besonderen Rcktransportkosten und -risiken verbunden ist, ist sie nicht auf die Flle einer wesentlichen VertragsverVertragsaufhebung muss hingegen ebenso ausscheiden wie Ersatzlieferung (vgl. Art. 82 I CISG), weil auch die Vertragsaufhebung mit dem Rcktransport der gelieferten Ware verbunden ist (vgl. Art. 81 II 1 CISG); vgl. zur Vertragsaufhebung unten 10 III 5 a bb bbb (S. 132).
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letzung i.S.v. Art. 25 CISG beschrnkt. Nachbesserung kann der Kufer schon dann verlangen, wenn die Nachbesserung dem Verkufer zumutbar ist (Art. 46 III 1 CISG). In zeitlicher Hinsicht ist ebenso wie bei der Nachlieferung auch bei der Nachbesserung erforderlich, dass der Kufer sein Begehren entweder zusammen mit einer Anzeige nach Art. 39 CISG oder innerhalb einer angemessenen Frist danach geltend macht (Art. 46 III 2 CISG). (c) Sind sowohl die Voraussetzungen eines Nachlieferungsanspruchs als auch eines Nachbesserungsanspruchs erfllt, hat der Kufer grundstzlich die Wahl, welchen der beiden Rechtsbehelfe er vorzieht. Problematisch ist jedoch, ob dieses Wahlrecht des Kufers durch das Recht des Verkufers auf Nacherfllung aus Art. 48 CISG eine Einschrnkung erfhrt. Nach Art. 48 I 1 CISG kann der Verkufer einen Mangel in der Erfllung seiner Pflichten auch nach dem Liefertermin auf eigene Kosten beheben, wenn dies keine unzumutbare Verzgerung nach sich zieht und dem Kufer weder unzumutbare Unannehmlichkeiten noch Ungewissheit ber die Erstattung seiner Auslagen durch den Verkufer verursacht. Wenn nun der Verkufer die vom Kufer gewhlte Art der Nacherfllung mit dem Hinweis darauf verweigert, dass bezglich der anderen Art der Nacherfllung die Voraussetzungen des Art. 48 I 1 CISG gegeben seien und er nur diese Art der Nacherfllung zu erbringen bereit sei, so stellt sich die Frage, wessen Recht (Nacherfllungsanspruch des Kufers aus Art. 46 CISG oder Nacherfllungsrecht des Verkufers aus Art. 48 CISG) vorgeht und somit die magebliche Art der Nacherfllung bestimmt. Praktische Bedeutung erlangt die Frage allerdings wohl nur selten: Nachlieferung kann der Kufer nur bei einer wesentlichen Vertragsverletzung i.S.v. Art. 25 CISG verlangen (vgl. Art. 46 II CISG). Ist eine solche gegeben, so drften die Voraussetzungen des Art. 48 I 1 CISG in Bezug auf eine Nachbesserung kaum je erfllt sein. Auf der anderen Seite steht dem Kufer ein Nachbesserungsanspruch nur dann zu, wenn die Nachbesserung dem Verkufer zumutbar ist (vgl. Art. 46 III 1 CISG). Ist dies aber der Fall, dann wird der Verkufer die Nachbesserung der regelmig mit grerem Aufwand verbundenen Nachlieferung meist vorziehen. Kommt es in einem zu lsenden Fall gleichwohl einmal zu einer Kollision zwischen dem Nacherfllungsanspruch des Kufers aus Art. 46 CISG und dem Nacherfllungsrecht des Verkufers aus Art. 48 CISG, dann ist dem Nacherfllungsrecht des Verkufers aus Art. 48 CISG der Vorrang einzurumen.424 (3) Eine Grenze des Anspruchs auf (Nach-)Erfllung ergibt sich aus Art. 28 CISG. Nach dieser Vorschrift braucht ein Gericht, wenn eine Partei von einer anderen Partei die Erfllung einer Verpflichtung verlangt, eine Entscheidung auf Erfllung in Natur nur zu fllen, wenn es dies auch nach seinem eigenen Recht bei gleichartigen Kaufvertrgen tte. Diese Regelung wird vor dem Hintergrund der folgenden rechtsvergleichenden Betrachtung verstndlich:425 Dem kontinentaleuropischen Recht erscheint es wie selbstverstndlich, dass der Glubiger eines Anspruchs von dem Schuldner die Erfllung in Natur verlangen kann. Wer sich beispielsweise vertraglich zur Lieferung einer Sache verpflichtet, kann auf eben diese Lieferung verklagt werden. Demgegenber wird im Common Law das Recht eines Glubigers zur Erfllung in Natur (specific performance) nur unter bestimmten, engen Voraussetzungen gewhrt. Im Regelfall bleibt der Glubiger darauf beschrnkt, bei fehlender Erfllung in Natur
423 424

Vgl. Schlechtriem/Schwenzer/Mller-Chen, CISG, Art. 46 Rdn. 45. Vgl. Schlechtriem/Schwenzer/Mller-Chen, CISG, Art. 48 Rdn. 20. 425 Vgl. etwa Schlechtriem/Schwenzer/Mller-Chen, CISG, Art. 28 Rdn. 1 ff. 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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Schadensersatz zu verlangen. Diesen Gegensatz hat man im UN-Kaufrecht (CISG) mit einem Kompromiss zu berbrcken versucht. Einerseits kann der Glubiger dem kontinentaleuropischen Vorbild entsprechend nach Art. 46 CISG bzw. Art. 62 CISG Erfllung in Natur verlangen. Andererseits wird als Zugestndnis an den Ansatz des Common Law dem Erfllungsanspruch in Art. 28 CISG eine Grenze gesetzt. Hchst problematisch ist, welcher Art innerstaatliche Normen sein mssen, um im Rahmen von Art. 28 CISG Bedeutung zu erlangen. Ausgangspunkt diesbezglicher berlegungen muss der Regelungszweck des Art. 28 CISG sein. Die Vorschrift soll den Gerichten ermglichen, dann, wenn Bedenken gerade gegen den Erfllungszwang als solchen (im Gegensatz zum Schadensersatz) bestehen, einen vollstreckbaren Titel auf Erfllung in Natur zu versagen.426 Nach richtiger, wenngleich umstrittener Ansicht ist deshalb von deutschen Gerichten im Rahmen von Art. 28 CISG die Vorschrift des 275 I bis III BGB zu beachten,427 denn die darin enthaltenen Regelungen stehen gerade dem Erfllungszwang (und nicht auch dem Schadensersatz, vgl. 275 IV BGB) entgegen. Dasselbe muss im Rahmen des Anspruchs auf (Nach-)Erfllung fr 439 III BGB gelten. In der Rechtsfolge ordnet Art. 28 CISG ein Ermessen des Gerichts an. Hat also ein deutsches Gericht ber eine Klage des Kufers auf (Nach-)Erfllung zu entscheiden, die zwar grundstzlich berechtigt ist, im innerdeutschen Recht aber an 275 I bis III, 439 III BGB scheitern wrde, so steht es im Ermessen des Gerichts, ob es zur (Nach-)Erfllung (in Natur) verurteilt oder nicht.

bbb) Vertragsaufhebung Die Rechtsfolgen der Vertragsaufhebung sind in den Art. 81, 84 CISG geregelt: Die vertraglichen Pflichten erlschen mit Ausnahme etwaiger Schadensersatzpflichten und eventueller Vereinbarungen zur Beilegung von Streitigkeiten und zu den Rechten und Pflichten der Parteien nach Vertragsaufhebung (Art. 81 I CISG). Den Parteien stehen gegenseitige Ansprche auf Rckgewhr des Geleisteten und auf Vorteilsausgleichung zu (Art. 81 II, 84 CISG). Diese Rechtsfolge kann der Kufer aber nur herbeifhren, wenn die Voraussetzungen der Art. 45 I lit. a, 49 CISG erfllt sind. Zu diesen gehren zunchst die drei allgemeinen Rechtsbehelfsvoraussetzungen (Vertragsschluss, Pflichtverletzung, keine Befreiung nach Art. 80 CISG).428 Hinzu kommen die folgenden besonderen Vertragsaufhebungsvoraussetzungen: (1) Die zentralen Voraussetzungen einer Vertragsaufhebung durch den Kufer werden in Art. 49 I CISG normiert. Danach ist Vertragsaufhebung nur dann mglich, wenn die Pflichtverletzung durch den Verkufer entweder eine wesentliche Vertragsverletzung i.S.v. Art. 25 CISG darstellt (Art. 49 I lit. a CISG)429 oder in einer Nichtlieferung besteht und der Verkufer nicht innerhalb einer vom Kufer nach Art. 47 I CISG gesetzten Nachfrist liefert oder erklrt, dass er nicht innerhalb der so gesetzten Nachfrist liefern wird (Art. 49 I lit. b CISG). Auch in

426 427

Vgl. Schlechtriem/Schwenzer/Mller-Chen, CISG, Art. 28 Rdn. 10. So Schlechtriem, UN-Kaufrecht, Rdn. 118; a.A. etwa MnchKommHGB/Benicke, Art. 28 CISG Rdn. 10. 428 Vgl. hierzu oben 10 III 5 a aa (S. 124 ff.). 429 Zur wesentlichen Vertragsverletzung siehe oben 10 III 5 a bb aaa (S. 129). 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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diesen Bestimmungen kommt das bereits mehrfach angesprochene430 Regelungsziel des UN-Kaufrechts (CISG) zum Ausdruck, dass der Rcktransport von Ware vom Kufer an den Verkufer mglichst nicht erfolgen soll. Diesem Regelungsziel entspricht es, fr die Vertragsaufhebung zwischen den Fllen einer Nichtlieferung und den brigen Fllen zu differenzieren. Ist keine Ware geliefert worden, kann es auch nicht zum Rcktransport kommen. Die Aufhebung muss deshalb nicht davon abhngig gemacht werden, dass die hohe Hrde einer wesentlichen Vertragsverletzung i.S.v. Art. 25 CISG bersprungen wird. Anders verhlt es sich, wenn Ware geliefert worden ist. Kommt es in einem solchen Fall zum Rcktritt, so ist die Ware zum Verkufer zurckzutransportieren (vgl. Art. 81 II 1 CISG). Die damit verbundenen Kosten und Risiken sind ebenso wie bei der Nachlieferung (vgl. Art. 46 II CISG)431 nur dann hinnehmbar, wenn die Pflichtverletzung des Verkufers wesentlich i.S.v. Art. 25 CISG ist. Flle Nr. 56 und 57 Kobaltsulfat II und III Fall Nr. 58 Schuhe Fall Nr. 59 Fassadenelemente Fall Nr. 60 Weintrauben (2) Fr den Fall, dass der Verkufer Ware geliefert hat, ist die Aufhebung des Vertrages auerdem an die Aufhebungsfristen des Art. 49 II CISG gebunden. Bei einer verspteten Lieferung muss der Kufer die Aufhebung innerhalb einer angemessenen Frist erklren, nachdem er erfahren hat, dass die Lieferung erfolgt ist (Art. 49 II lit. a CISG). Bei einer anderen Vertragsverletzung als verspteter Lieferung hat der Kufer die Vertragaufhebung innerhalb einer angemessenen Frist zu erklren, nachdem er die Vertragsverletzung kannte oder kennen musste (Art. 49 II lit. b Ziff. i CISG) bzw. nachdem eine vom Kufer nach Art. 47 I CISG gesetzte Nachfrist abgelaufen ist oder nachdem der Verkufer erklrt hat, dass er seine Pflichten nicht innerhalb der Nachfrist erfllen wird (Art. 49 II lit. b Ziff. ii CISG). Hat der Verkufer eine Nacherfllung angeboten und gem Art. 48 II CISG dem Kufer fr sein Einverstndnis eine Frist gesetzt, muss der Kufer die Vertragsaufhebung innerhalb einer angemessenen Frist erklren, nachdem die vom Verkufer gesetzte Frist abgelaufen ist oder der Kufer erklrt hat, dass er die Erfllung nicht annehmen wird (Art. 49 II lit. b Ziff. iii CISG). (3) Weiter kann der Vertragsaufhebung Art. 82 CISG entgegenstehen. Die Vorschrift erfllt fr die Vertragsaufhebung nach Art. 45 I lit. a, 49 CISG eine hnliche Funktion wie 346 II, III BGB fr den Rcktritt nach 323, 326 V BGB, verfolgt dabei jedoch einen anderen Regelungsansatz. Fr Einzelheiten sei auf die entsprechenden Ausfhrungen beim Nachlieferungsanspruch verwiesen.432 (4) Die Vertragsaufhebung setzt nach Art. 26 CISG eine Vertragsaufhebungserklrung gegenber der anderen Partei voraus. Auf diese Vertragsaufhebungserklrung ist Art. 27 CISG anwendbar, wonach bei einer Mitteilung, die eine Partei gem Teil III des UNKaufrechts (CISG) mit den nach den Umstnden geeigneten Mitteln macht, eine Verzgerung
430 431

Vgl. oben 10 III 5 a bb aaa (S. 128). Vgl. oben 10 III 5 a bb aaa (S. 128). 432 Vgl. oben 10 III 5 a bb aaa (S. 128). 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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oder ein Irrtum bei der bermittlung der Mitteilung oder das Nichteintreffen der Mitteilung beim Adressaten der mitteilenden Partei grundstzlich nicht das Recht nimmt, sich auf die Mitteilung zu berufen. Durch diese Regelung wird dem Mitteilenden das Transportrisiko genommen. Bringt er die Mitteilung mit geeigneten Mitteln auf den Weg zum Adressaten, so wirken sich die Verzgerung, die inhaltliche Vernderung und sogar der Verlust der Mitteilung fr den Mitteilenden nicht negativ aus. Umstritten ist allerdings, in welchem Zeitpunkt die Mitteilung wirksam wird. Zum Teil wird angenommen, die Mitteilung werde bereits mit der Absendung durch den Mitteilenden wirksam.433 Nach der Gegenmeinung erlangt die Mitteilung erst in dem Moment Wirksamkeit, in dem sie beim Adressaten eingeht (bei inhaltlicher Vernderung der Mitteilung) bzw. in dem sie bei gewhnlichem Transportverlauf beim Adressaten eingegangen wre (bei Verzgerung oder Verlust der Mitteilung).434

ccc) Kaufpreisminderung Rechtsfolge der Kaufpreisminderung nach Art. 45 I lit. a, 50 CISG ist, dass der Kaufpreis in dem Verhltnis herabgesetzt wird, in dem der Wert, den die tatschlich gelieferte Ware im Zeitpunkt der Lieferung hatte, zu dem Wert steht, den vertragsgeme Ware zu diesem Zeitpunkt gehabt htte (vgl. Art. 50 Satz 1 CISG). Fr die Berechnung des geminderten Kaufpreises ist also die folgende Formel mageblich: geminderter Kaufpreis ------------------------------vereinbarter Kaufpreis Wert der gelieferten Ware -----------------------------------Wert der geschuldeten Ware

Nach dem geminderten Kaufpreis aufgelst ergibt sich: Wert der gelieferten Ware x vereinbarter Kaufpreis ------------------------------------------------------------------Wert der geschuldeten Ware

geminderter Kaufpreis

Wie Art. 50 Satz 1 CISG ausdrcklich klarstellt, ist die Kaufpreisminderung auch dann mglich, wenn der Kaufpreis bereits gezahlt worden ist. In einem solchen Fall kann der Kufer vom Verkufer die Rckerstattung des zu viel gezahlten Betrags verlangen, auch wenn dies im UN-Kaufrecht (CISG) nicht ausdrcklich festgeschrieben ist. Als Anspruchsgrundlage fr den Rckerstattungsanspruch des Kufers wird zum Teil Art. 50 CISG selbst angesehen.435 Zum Teil wird der Anspruch auf die analoge Anwendung des Art. 81 II 1 CISG gesttzt.436 Die Kaufpreisminderung nach Art. 45 I lit. a, 50 CISG hngt zunchst von den drei allgemeinen Rechtsbehelfsvoraussetzungen (Vertragsschluss, Pflichtverletzung, keine Befreiung nach

433 434

So etwa Schlechtriem/Schwenzer, CISG, Art. 27 Rdn. 13. So etwa Bamberger/Roth/Saenger, BGB, Art. 27 CISG Rdn. 10. 435 So Schlechtriem/Schwenzer/Mller-Chen, CISG, Art. 50 Rdn. 16. 436 So Schlechtriem, UN-Kaufrecht, Rdn. 204. 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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Art. 80 CISG) ab.437 Zu prfen sind auerdem die folgenden besonderen Voraussetzugen der Kaufpreisminderung: (1) Die Kaufpreisminderung kommt nur bei der Lieferung nichtvertragsgemer Ware in Betracht (Art. 50 Satz 1 CISG). Insbesondere wenn der Verkufer gar nicht liefert, scheidet die Minderung deshalb aus. (2) Ferner ist die Kaufpreisminderung nachrangig gegenber den Nacherfllungsrechten des Verkufers aus Art. 37, 48 CISG. Behebt der Verkufer nach Art. 37, 48 CISG einen Mangel in der Erfllung seiner Pflichten oder weigert sich der Kufer, Erfllung durch den Verkufer nach diesen Vorschriften anzunehmen, so kann der Kufer den Kaufpreis nicht mindern (Art. 50 Satz 2 CISG). (3) Das UN-Kaufrecht (CISG) schreibt zwar nicht ausdrcklich fest, dass die Minderung durch Minderungserklrung des Kufers gegenber dem Verkufer erfolgt, setzt dies aber erkennbar voraus (vgl. Art. 50 Satz 1 CISG). Fr die Minderungserklrung gilt Art. 27 CISG.438

ddd) Anspruch auf Schadensersatz Schadensersatzansprche des Kufers wegen einer Pflichtverletzung des Verkufers knnen sich aus Art. 45 I lit. b, 74-77 CISG ergeben. Erforderlich ist zunchst, dass die allgemeinen Rechtsbehelfsvoraussetzungen (Vertragsschluss, Pflichtverletzung, keine Befreiung nach Art. 80 CISG) erfllt sind.439 Darber hinaus sind die besonderen Voraussetzungen des Anspruchs auf Schadensersatz zu prfen: (1) Eine besondere Mglichkeit der Befreiung gerade von der Schadensersatzhaftung ist in Art. 79 CISG normiert (vgl. Art. 79 V CISG). (a) Eine Enthaftung nach Art. 79 CISG kommt bei jeder Art der Pflichtverletzung in Betracht. Die teilweise vertretene Ansicht, nach der die Vorschrift insbesondere unanwendbar sein soll, wenn der Verkufer vertragswidrige Ware liefert,440 ist mit der ganz h.M. abzulehnen.441 Wenn Schadensersatzansprche der Parteien durch jede Art der Pflichtverletzung ausgelst werden knnen, ohne dass nach der Art der Pflichtverletzung differenziert wird (vgl. Art. 45 I lit. b CISG bzw. Art. 61 I lit. b CISG), so ist es nur konsequent, wenn eine solche Differenzierung auch im Rahmen der Entlastungsregelung des Art. 79 CISG nicht vorgenommen wird.

437 438

Vgl. hierzu oben 10 III 5 a aa (S. 124 ff.). Vgl. hierzu oben 10 III 5 a bb bbb (S. 133). 439 Vgl. hierzu oben 10 III 5 a aa (S. 124 ff.). 440 So Honnold, Uniform Law for International Sales Under the 1980 United Nations Convention, 3. Aufl. 1999, Rdn. 427.

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(b) Nach Art. 79 I CISG hat eine Partei fr die Nichterfllung einer ihrer Pflichten nicht einzustehen, wenn sie beweist, dass die Nichterfllung auf einem auerhalb ihres Einflussbereichs liegenden Hinderungsgrund beruht und dass von ihr vernnftigerweise nicht erwartet werden konnte, den Hinderungsgrund bei Vertragsschluss in Betracht zu ziehen oder den Hinderungsgrund oder seine Folgen zu vermeiden oder zu berwinden. Bei der Frage, ob ein konkreter Hinderungsgrund auerhalb des Einflussbereichs des Schuldners liegt, kann auf folgende Fallgruppen zurckgegriffen werden: Auerhalb des Einflussbereichs liegen Hinderungsgrnde hherer Gewalt wie z.B. berschwemmungen, Erdbeben oder Strme. Dasselbe gilt fr verbindliche staatliche Manahmen wie etwa Import- oder Exportverbote oder -beschrnkungen. Grundstzlich innerhalb des Einflussbereichs des Schuldners liegen hingegen Strungen, die aus seinem Geschftsbetrieb herrhren, sodass der Schuldner insbesondere fr den Ausfall seiner Maschinen und fr Fehler seiner Mitarbeiter einzustehen hat. Sehr problematisch ist, inwiefern Arbeitskampfmanahmen wie insbesondere Streik innerhalb des Einflussbereichs des Schuldners liegen. Als Leitlinie bietet sich an, zwischen innerbetrieblichen Auseinandersetzung (die innerhalb des Einflussbereichs des Schuldners liegen) und berbetrieblichen Konflikten (die auerhalb des Einflussbereichs des Schuldners liegen knnen) zu unterscheiden. 442 Grundstzlich innerhalb des Einflussbereichs des Schuldners liegen auch Beschaffungsschwierigkeiten. Bedeutsam ist dies insbesondere fr den Fall steigender Beschaffungskosten: Verkauft ein Verkufer Ware, die er nicht bereits zur Verfgung hat, sondern noch beschaffen muss, und steigen in der Folgezeit die Beschaffungskosten unerwartet stark an, so kann dies im Regelfall keine Entlastung des Verkufers bewirken. Eine Ausnahme ist mit der h.M. nur fr die Flle anzuerkennen, in denen der Preisanstieg eine uere Opfergrenze berschreitet.443 Wo diese Opfergrenze liegt, hngt vom Einzelfall ab. Weist das Geschft von vornherein spekulative Zge auf, wird die Opfergrenze auch bei einer Verdreifachung des Marktpreises nicht erreicht.444 Nicht jeder Hinderungsgrund auerhalb des Einflussbereichs des Schuldners kann diesen entlasten. Erforderlich ist vielmehr weiter, dass der Hinderungsgrund fr den Schuldner unvorhersehbar, unvermeidbar und unberwindbar war. (c) Art. 79 II CISG enthlt eine Sonderregelung fr den Fall, dass die Nichterfllung einer Partei auf der Nichterfllung durch einen Dritten, dessen sich die Partei zur Vertragserfllung bedient, beruht. Dritte i.S. dieser Vorschrift sind nur eigenverantwortlich Handelnde Personen, die nicht im Organisationsbereich des Schuldner unter dessen Verantwortung ttig werden; bei eigenen Leuten des Schuldners greift Art. 79 II CISG also nicht ein.445 Zu beachten ist die Vorschrift aber insbesondere bei Subunternehmern, die eigenstndig bestimmte Teile der vom Schuldner zu erbringenden Leistung ausfhren.446 In seinem Anwendungsbereich bewirkt Art. 79 II CISG, dass die Voraussetzungen des Art. 79 I CISG nicht nur hin-

Vgl. Schlechtriem/Schwenzer/Schwenzer, CISG, Art. 79 Rdn. 6 m.w.N., die allerdings zu Recht hinzufgt, dass es kaum Flle geben wird, in denen der Verkufer bei Vertragswidrigkeit der Ware fr sich in Anspruch nehmen kann, die Enthaftungsvoraussetzungen des Art. 79 CISG lgen tatbestandlich vor. 442 Vgl. Schlechtriem/Schwenzer/Schwenzer, CISG, Art. 79 Rdn. 33 ff. 443 Vgl. MnchKommBGB/Huber, Art. 79 CISG Rdn. 17. 444 Vgl. OLG Hamburg OLGR Hamburg 1997, 149, CISG-online Nr. 261. 445 Schlechtriem/Schwenzer/Schwenzer, CISG, Art. 79 Rdn. 34. 446 MnchKommHGB/Mankowski, Art. 79 CISG Rdn. 49. 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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sichtlich des pflichtverletzenden Schuldners (Art. 79 II lit. a CISG), sondern auch hinsichtlich des Dritten (Art. 79 II lit. b CISG) gegeben sein mssen. Fall Nr. 61 Rebwachs (2) Der Umfang des zu leistenden Schadensersatzes bestimmt sich nach Art. 74-77 CISG. Nach diesen Vorschriften ist danach zu unterscheiden, ob Schadensersatz ohne eine Vertragsaufhebung oder neben einer Vertragsaufhebung verlangt wird. (a) Verlangt der Kufer aufgrund einer Pflichtverletzung des Verkufers Schadensersatz, ohne dass der Vertrag aufgehoben ist, so richtet sich der Umfang des Schadensersatzes nach Art. 74 CISG, welcher zwei Voraussetzungen normiert: (aa) Zu ersetzen sind nur solche Schden, die durch die Pflichtverletzung des anderen Teils kausal verursacht worden sind. Erforderlich ist also ein Vergleich der tatschlichen Vermgenssituation des Geschdigten mit der Vermgenssituation, in der sich der Geschdigte befnde, wenn der andere Teil die Pflichtverletzung nicht begangen htte. Dabei kann insbesondere auch die Reputation des Geschdigten bei anderen Marktteilnehmern (good will) in die Bezifferung der Vermgenslagen mit einzustellen sein, sodass ein Ansehensverlust einen ersatzfhigen Schaden darstellen kann.447 Der von Art. 74 CISG geforderte Vergleich der tatschlichen mit der hypothetischen Vermgenslage des Geschdigten fhrt dazu, dass eventuelle Vorteile, die der Geschdigte aus der Pflichtverletzung des anderen Teils hat (z.B. ersparte Aufwendung fr die Lagerung der Ware), schadensmindernd zu bercksichtigen sind. (bb) ber die Kausalitt hinaus verlangt Art. 74 CISG, dass die eingetretenen Schden von der vertragsbrchigen Partei bei Vertragsschluss als mgliche Folge der Vertragsverletzung vorausgesehen wurden oder unter Bercksichtigung der Umstnde, die die vertragsbrchige Partei kannte oder kennen musste, htten vorausgesehen werden mssen. Bei der folglich regelmig erforderlichen Prfung der Schadensvoraussehbarkeit empfiehlt es sich, in zwei Schritten vorzugehen. In einem ersten Schritt kann eine typisierende Betrachtung angestellt und dabei auf verschiedene Fallgruppen zurckgegriffen werden:448 Vorhersehbar sind grundstzlich die Schden, die darin bestehen, dass der Wert der gelieferten Ware hinter dem Marktwert der geschuldeten Ware zurckbleibt. Bei Schden aus dem Verhltnis des Kufers zu seinen Abnehmern ist zu differenzieren: Schden, die daher rhren, dass dem Kufer eine Gewinnspanne in blicher Hhe entgeht, sind vorhersehbar. Dasselbe gilt in der Regel fr Schden, die dem Kufer dadurch entstehen, dass er von seinen Abnehmern auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird. Hingegen wird die Voraussehbarkeit regelmig fehlen, soweit dem Kufer unblich hohe Gewinne entgehen und soweit er Vertragsstrafen an seine Abnehmer zu leisten verpflichtet ist. Regelmig voraussehbar sind hingegen die Schden, die mit angemessenen Manahmen zur Schadensfeststellung (z.B. Einholung eines Gutachtens ber die Qualitt der gelieferten Ware) und zur Rechtsverfolgung (insbesondere Anwaltskosten) verbunden sind.
447

Im Einzelnen str., vgl. etwa MnchKommHGB/Mankowski, Art. 74 CISG Rdn. 41 ff.

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Grundstzlich nicht vorhersehbar sind hingegen Betriebsausfallschden. Voraussehbar sind in der Regel hingegen Schden an anderen Sachen des Kufers, die aus der bestimmungsgemen Verwendung der Kaufsache herrhren. Dasselbe gilt fr frustrierte Aufwendungen, die der Kufer im Hinblick auf die Vertragsdurchfhrung gemacht hat und die den Umstnden nach erforderlich oder zumindest angemessen waren (z.B. verauslagte Transport- und Zollkosten). In einem zweiten Schritt ist das Ergebnis, das aufgrund der typisierenden Betrachtung im ersten Schritt gefunden wurde, mit Blick auf die Umstnde des zu beurteilenden Einzelfalls zu berprfen. Es ist also zu errtern, ob der konkrete Einzelfall Umstnde aufweist, die eine Abweichung von dem Ergebnis des ersten Schritts erfordern, oder ob es bei der Bewertung nach der typisierenden Betrachtung verbleibt. (cc) Zustzlich zu den in Art. 74 CISG normierten Voraussetzungen unterliegt ein Schadensersatzanspruch des Kufers ohne Vertragsaufhebung zwei Beschrnkungen, die sich aus dem Gesamtsystem der Rechtsbehelfe des Kufers ergeben: Zum einen kommt dem Nacherfllungsrecht des Verkufers aus Art. 48 CISG Vorrang gegenber einem Anspruch des Kufers auf Schadensersatz statt der Leistung (in der Terminologie des 280 III BGB) zu.449 Soweit der Kufer also im Wege des Schadensersatzanspruchs sein Erfllungsinteresse liquidieren will, kann er dies nur tun, wenn dem Verkufer ein Nacherfllungsrecht nach Art. 48 CISG nicht (mehr) zusteht. Abweichendes ergibt sich insbesondere nicht aus Art. 48 I 2 CISG, wonach der Kufer ungeachtet des Art. 48 CISG das Recht behlt, Schadensersatz zu fordern. Art. 48 I 2 CISG bezieht sich nmlich nur auf Schadensersatzansprche neben der Leistung (Ersatz fr Verzgerung- und Begleitschden, vgl. 280 I, II BGB), nicht aber auf den Schadensersatz statt der Leistung. Zum anderen kann Schadensersatz statt der Leistung in Form des Schadensersatzes statt der ganzen Leistung (in der Terminologie des 282 I 2, 3 BGB) ohne Vertragsaufhebung nicht verlangt werden.450 Dies wird in Fllen relevant, in denen der Kufer vertragswidrige Ware geliefert bekommt und trotz der Warenlieferung sein gesamtes Erfllungsinteresse als Schadensersatz liquidieren will, ohne dass der Wert der gelieferten Ware angerechnet wird. Dass der Kufer in einem solchen Fall die gelieferte vertragswidrige Ware an den Verkufer zurckzugewhren hat, besagt das UN-Kaufrecht (CISG) zwar nicht ausdrcklich. Die darin liegende interne Lcke ist jedoch auf Grundlage von Art. 7 II CISG durch die analoge Anwendung von Art. 81 II 1 CISG zu schlieen, 451 sodass dem Verkufer ein Anspruch auf Rckgewhr gegen den Kufer zusteht. Damit ist das bereits mehrfach angesprochene Regelungsziel des UN-Kaufrechts (CISG) berhrt, den Rcktransport von Ware vom Kufer an den Verkufer wegen der damit verbundenen Kosten und Risiken nach Mglichkeit zu vermeiden.452 Diesem Regelungsziel wird insbesondere dadurch Rechnung getragen, dass dem Kufer, der vertragswidrige Ware geliefert bekommt, ein Recht zur Vertragsaufhebung nur
448 449

Vgl. etwa Schlechtriem, UN-Kaufrecht, Rdn. 303 ff. Vgl. hierzu etwa MnchKommBGB/Huber, Art. 48 CISG Rdn. 20 ff. 450 Vgl. hierzu nur Schlechtriem, FS fr Georgiades, S. 383 ff. 451 Zur Lckenfllung nach Art. 7 II CISG vgl. oben 10 III 3 (S. 118 ff.). 452 Vgl. oben 10 III 5 a bb aaa (S. 128 ff.) und 10 III 5 a bb bbb (S. 132 ff.). 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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dann zustehen kann, wenn die vertragswidrige Lieferung eine wesentliche Vertragsverletzung i.S.v. Art. 25 CISG darstellt (Art. 49 I lit. a CISG). Die darin zum Ausdruck kommende Wertung darf nicht dadurch unterlaufen werden, dass dem Kufer auch ohne Vertragsaufhebung ein Anspruch auf Schadensersatz statt der ganzen Leistung zuerkannt wird.453 (b) Verlangt der Kufer aufgrund einer Pflichtverletzung des Verkufers Schadensersatz und ist zudem der Vertrag aufgehoben (vgl. Art. 45 II, 81 I 1 a.E. CISG), so erlauben die Art. 75 f. CISG besondere Schadensberechnungsformen. Nach Art. 75 CISG kann der Kufer, wenn er einen Deckungskauf in angemessener Weise und innerhalb eines angemessenen Zeitraums nach der Aufhebung vorgenommen hat, den Unterschied zwischen dem im Vertrag vereinbarten Preis und dem Preis des Deckungskaufs verlangen. Nach Art. 76 CISG kann der Kufer, wenn er keinen Deckungskauf nach Art. 75 CISG vorgenommen und die Ware einen Marktpreis hat, den Unterschied zwischen dem im Vertrag vereinbarten Preis und dem Marktpreis als Schaden geltend machen. Dabei ist grundstzlich auf den Marktpreis zur Zeit der Vertragsaufhebung abzustellen (vgl. Art. 76 Satz 1 CISG). Hat jedoch der Kufer den Vertrag aufgehoben, nachdem er die Ware bernommen hat, so ist der Marktpreis zur Zeit der Warenbernahme mageblich (vgl. Art. 76 Satz 2 CISG). Sowohl im Falle des Art. 75 CISG als auch im Falle des Art. 76 CISG ist der Kufer nicht gehindert, weitere Schden nach Art. 74 CISG geltend zu machen (vgl. Art. 75 a.E., 76 Satz 1 a.E. CISG). (c) Unabhngig davon, ob Schadensersatz ohne oder neben Vertragsaufhebung verlangt wird, kann eine Krzung des Schadensersatzanspruchs wegen eines Verstoes gegen die Schadensminderungsobliegenheit nach Art. 77 CISG vorzunehmen sein. Nach dieser Vorschrift hat eine Partei, die sich auf eine Vertragsverletzung beruft, alle den Umstnden nach angemessenen Manahmen zur Verringerung des aus der Vertragsverletzung folgenden Verlusts, einschlielich des entgangenen Gewinns, zu treffen (Art. 77 Satz 1 CISG). Versumt sie dies, so kann die vertragsbrchige Partei Herabsetzung des Schadensersatzes in Hhe des Betrags verlangen, um den der Verlust htte verringert werden sollen (Art. 77 Satz 2 CISG).

b) Rechtsbehelfe des Verkufers bei einer Pflichtverletzung durch den Kufer Die wichtigsten Rechtsbehelfe des Verkufers bei einer Pflichtverletzung durch den Kufer sind in Art. 61 I CISG in Bezug genommen. Danach kann dem Verkufer bei einer Pflichtverletzung durch den Kufer das Recht zustehen,
In der Literatur finden sich demgegenber vielfach Aussagen, die in die Richtung deuten, es sei dem Kufer ohne Vertragsaufhebung nicht nur verwehrt, Schadensersatz statt der ganzen Leistung, sondern darber hinaus, berhaupt Schadensersatz statt der Leistung zu verlangen (vgl. etwa MnchKommBGB/Huber, Art. 74 CISG Rdn. 9 ff. m.w.N.). Dies geht jedoch zu weit. Ein Konflikt mit dem Regelungsziel des UN-Kaufrechts (CISG), den Rcktransport der Ware vom Kufer an den Verkufer nach Mglichkeit zu vermeiden, tritt nur dann auf, wenn der Verkufer (vertragswidrige) Ware geliefert bekommen hat und deshalb Schadensersatz statt der ganzen Leistung verlangt, sodass er die gelieferte Ware an den Verkufer zurckgewhren muss. Dass Schadensersatz statt der Leistung auch ohne Vertragsaufhebung mglich sein muss, lsst sich auch am obigen Fall Nr. 56 veranschaulichen: Da die Vertragsverletzung in Gestalt der mangelhaften Kobaltsulfatlieferung (nach der ganz herrschenden, wenngleich zweifelhaften Meinung) nicht wesentlich i.S.v. Art. 25 CISG ist, steht dem Kufer kein Vertragsaufhebungsrecht zu (vgl. Art. 49 I lit. a CISG). Gleichwohl muss der Kufer aber das Recht haben, sein Erfllungsinteresse als Schadensersatz statt der Leistung geltend zu machen.
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Erfllung, insbesondere Zahlung des Kaufpreises und Abnahme der Ware, zu verlangen (Art. 61 I lit. a, 62 CISG), den Vertrag aufzuheben (Art. 61 I lit. a, 64 CISG) und Schadensersatz zu verlangen (Art. 61 I lit. b, 74-77 CISG). Diese Rechtsbehelfe stehen dem Verkufer jedoch nur unter bestimmten Voraussetzungen zu. Diese Voraussetzungen lassen sich ebenso wie hinsichtlich der Rechtsbehelfe des Kufers bei einer Pflichtverletzung durch den Verkufer454 wie folgt kategorisieren: allgemeine Rechtsbehelfsvoraussetzungen, die bei jedem der genannten Rechtsbehelfe zu prfen sind (dazu unten aa) besondere Rechtsbehelfsvoraussetzungen, die je nach dem, welchen Rechtsbehelf der Verkufer geltend manchen will, unterschiedlich sind (dazu unten bb)

aa) Allgemeine Rechtsbehelfsvoraussetzungen Zu den allgemeinen Rechtsbehelfsvoraussetzungen zhlt, dass es zu einem wirksamen Vertragsschluss gekommen ist (dazu oben 10 III 4 [S. 120 ff.]), der Kufer eine Pflichtverletzung begangen hat (dazu sogleich) und er von dieser Pflichtverletzung nicht nach Art. 80 CISG befreit ist (vgl. zu Art. 80 CISG in Bezug auf Pflichtverletzungen durch den Verkufer oben 10 III 5 a aa bbb [S. 128]). Zentrale Voraussetzung fr einen Rechtsbehelf ist eine Pflichtverletzung des Kufers. Nach Art. 53 CISG ist der Kufer verpflichtet, den Kaufpreis zu zahlen (vgl. Art. 54 ff. CISG) und die Ware abzunehmen (vgl. 60 CISG). In der Praxis sowie in Klausuren und sonstigen Prfungssituationen werden Rechtsbehelfe des Verkufers zumeist auf eine Verletzung der Zahlungspflicht des Kufers zu sttzen sein. Eine solche Pflichtverletzung ist in viererlei Hinsicht denkbar, denn die Zahlungspflicht ist nur dann ordnungsgem erfllt, wenn der Kaufpreis in der geschuldeten Hhe und unter Beachtung der erforderlichen Manahmen und Frmlichkeiten sowie am richtigen Ort und zur richtigen Zeit gezahlt wird: Die Kaufpreishhe muss nach Art. 14 I CISG prinzipiell in dem Vertrag bestimmt oder aus dem Vertrag bestimmbar sein. 455 Dies gilt naturgem jedoch dann nicht, wenn auf einen Vertrag, der dem UN-Kaufrecht (CISG) zwar grundstzlich unterfllt, Art. 14 I CISG keine Anwendung findet. Grund fr die Unanwendbarkeit des Art. 14 I CISG kann vor allem ein Vorbehalt nach Art. 92 CISG sein, der die Anwendbarkeit aller Vertragsschlussregelungen aus Teil II des UN-Kaufrechts (CISG) ausschliet.456 Denkbar ist auch, dass die Parteien das Erfordernis der Preisbestimmtheit oder -bestimmbarkeit aus Art. 14 I CISG (konkludent) abbedungen haben. 457 In diesen Fllen knnen auch solche Kaufvertrge nach dem UNKaufrecht (CISG) zu beurteilen sein, die einen Kaufpreis weder bestimmen noch seine Bestimmung ermglichen. Dann greift die Auslegungsregel des Art. 55 CISG ein, nach der bei
454 455

Vgl. oben 10 III 5 a (S. 123). Vgl. den obigen Fall Nr. 49. 456 Vgl. hierzu oben 10 III 4 (S. 120).

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einem gltig geschlossenen Vertrag, der den Kaufpreis weder festsetzt noch seine Festsetzung ermglicht, mangels gegenteiliger Anhaltspunkte vermutet wird, dass die Parteien sich stillschweigend auf den Kaufpreis bezogen haben, der bei Vertragsabschluss allgemein fr derartige Ware berechnet wurde, die in dem betreffenden Geschftszweig unter vergleichbaren Umstnden verkauft wurde. Eine weitere Auslegungsregel stellt Art. 56 CISG auf, wonach sich der Kaufpreis, wenn er nach dem Gewicht der Ware festgesetzt ist, im Zweifel nach dem Nettogewicht bestimmt. Nach Art. 54 CISG gehrt zur Kaufpreiszahlungspflicht des Kufers auch, die Manahmen zu treffen und die Frmlichkeiten zu erfllen, die der Vertrag oder Rechtsvorschriften erfordern, damit Zahlung geleistet werden kann. Angesprochen sind damit vertragliche Vereinbarungen zur Zahlungsart (z.B. berweisung, Akkreditiv) sowie zu beachtende gesetzliche Zahlungsvorschriften (z.B. Devisen- und Transfervorschriften). ber den Zahlungsort finden sich in Art. 57 I CISG nhere Bestimmungen. Ist der Kufer nach dem Vertrag verpflichtet, den Kaufpreis an einem bestimmten Ort zu zahlen, so ist dieser Ort der Zahlungsort (Art. 57 I vor lit. a CISG; vgl. auch Art. 6 CISG). Fehlt eine vertragliche Vereinbarung, so ist zu unterscheiden: Ist die Zahlung gegen bergabe der Ware oder von Dokumenten zu leisten, dann ist Zahlungsort der Ort, an dem die bergabe stattfindet (Art. 57 I lit. b CISG). Ansonsten liegt der Zahlungsort bei der Niederlassung des Verkufers (Art. 57 I lit. a CISG). Der magebliche Zahlungszeitpunkt ist in Art. 58 f. CISG geregelt. In erster Linie sind auch insofern eventuelle vertragliche Vereinbarungen einzuhalten (Art. 58 I a.A. CISG; vgl. auch Art. 6 CISG). Fehlen solche, so hat der Kufer den Kaufpreis zu zahlen, sobald der Verkufer ihm die Ware oder die Dokumente, die zur Verfgung ber die Ware berechtigen, zur Verfgung gestellt hat (vgl. Art. 58 I, II CISG). Der Kufer ist jedoch nicht verpflichtet, den Kaufpreis zu zahlen, bevor er Gelegenheit gehabt hat, die Ware zu untersuchen, es sei denn, die von den Parteien vereinbarten Lieferungs- und Zahlungsmodalitten bieten hierzu keine Gelegenheit (Art. 58 III CISG). Ist nach diesen Regelungen der magebliche Zahlungszeitpunkt erreicht, so ist der Kufer zur Zahlung verpflichtet, ohne dass es einer Aufforderung oder der Einhaltung von Frmlichkeiten seitens des Verkufers bedarf (Art. 59 CISG).

bb) Besondere Rechtsbehelfsvoraussetzungen Im Anschluss an die allgemeinen Rechtsbehelfsvoraussetzungen sind die besonderen Rechtsbehelfsvoraussetzungen zu prfen, von denen die Rechtsbehelfe des Verkufers, auf die Art. 61 I CISG sich bezeiht, abhngen. Diese besonderen Rechtsbehelfsvoraussetzungen hneln strukturell jenen, die bei den Rechtsbehelfen des Kufers zu prfen sind. Es sei deshalb auf die entsprechenden Ausfhrungen oben verwiesen458 und nur auf den praktisch besonders bedeutsamen Fall der Vertragsaufhebung durch den Verkufer wegen nicht erfolgter Zahlung eingegangen:
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Vgl. auch hierzu den obigen Fall Nr. 49. Vgl. oben 10 III 5 a bb (S. 128 ff.). 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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Die Vertragsaufhebung durch den Verkufer wegen nicht erfolgter Zahlung fhrt zu den in Art. 81, 84 CISG festgelegten Rechtsfolgen.459 Sie steht dem Verkufer offen, wenn die Voraussetzungen der Art. 61 I lit. a, 64 I CISG erfllt sind. Zu diesen gehren neben den allgemeinen Rechtsbehelfsvoraussetzungen 460 auch die besonderen Vertragsaufhebungsvoraussetzungen: Art. 64 I CISG fordert, dass die Nichtzahlung des Kaufpreises durch den Kufer entweder eine wesentliche Vertragsverletzung i.S.v. Art. 25 CISG darstellen muss (Art. 64 I lit. a CISG) oder dass der Kufer nicht innerhalb einer vom Verkufer nach Art. 63 I CISG gesetzten Nachfrist zahlt oder dass der Kufer erklrt, dass er nicht innerhalb der so gesetzten Frist zahlen wird (Art. 64 I lit. b CISG). Dabei wird die Nichtzahlung des Kaufpreises nur selten als wesentliche Vertragsverletzung i.S.v. Art. 25 CISG anzusehen sein, die nach Art. 64 I lit. a CISG auch ohne Nachfristsetzung zur Vertragsaufhebung berechtigt. Zu denken ist etwa an Flle, in denen der Kufer die Zahlung (bereits vor der Setzung einer Nachfrist durch den Verkufer) ernsthaft und endgltig verweigert oder in denen der Verkufer ein ganz besonderes Interesse an der rechtzeitigen Zahlung geltend machen kann (z.B. bei stark flukturierenden Devisenmrkten).461 Auerdem setzt die Vertragsaufhebung des Verkufers wegen nicht erfolgter Zahlung nach Art. 26 CISG eine Aufhebungserklrung gegenber dem Kufer voraus, auf die Art. 27 CISG anwendbar ist.462

c) Anspruch auf (Flligkeits-)Zinsen Art. 78 CISG normiert einen Anspruch auf (Flligkeits-)Zinsen, der von drei Voraussetzungen abhngt: Der Zinsen begehrenden Partei muss ein flliger Geldzahlungsanspruch zustehen (z.B. Anspruch auf Kaufpreiszahlung oder auf Schadensersatz), die andere Partei zahlt trotz der Flligkeit nicht und die Nichtzahlung geht nicht auf einen Befreiungsgrund nach Art. 80 CISG zurck. Im UN-Kaufrecht (CISG) nicht geregelt und dementsprechend hchst umstritten ist, welcher Zinssatz dem Anspruch aus Art. 78 CISG zugrunde zu legen ist:463 Zum Teil wird vorgeschlagen, auf einen international gltigen Zinssatz zurckzugreifen, wie z.B. LIBOR (= London Interbank Offered Rate = Referenzzinssatz im Interbankengeschft, der tglich neu festgesetzt und verffentlicht wird). Diesem Vorschlag stehen Lsungen gegenber, die auf den in einer internen Rechtsordnung geltenden Zinssatz abstellen wollen. Dabei besteht jedoch groe Uneinigkeit, welches die magebliche Rechtsordnung sein soll. So wird teilweise auf das interne Recht des Verkuferstaats, teilweise auf das interne Recht des Kuferstaats und teilweise auf das interne Recht des Staats, dem die Zahlungswhrung zuzuordnen ist (und hilfsweise auf das interne Recht des Zahlungsorts), abgestellt. In der deutschen Rechtsprechung und Literatur wird hingegen berwiegend dasjenige interne Recht fr mageblich gehalten, das durch das Internationale Privatrecht (IPR) des Forumsstaats als auf den Vertrag anwendbares Recht festgelegt wird. Folgt man diesem zuletzt genannten Ansatz, so haben

459 460

Vgl. hierzu oben 10 III 5 a bb bbb (S. 132). Vgl. hierzu soeben 10 III 5 b aa (S. 140 f.). 461 Vgl. Schlechtriem, UN-Kaufrecht, Rdn. 242. 462 Vgl. hierzu oben 10 III 5 a bb bbb (S. 133). 463 Vgl. zum Streitstand etwa Schlechtriem/Schwenzer/Bacher, Art. 78 Rdn. 26 ff. 2009 Prof. Dr. Georg Bitter Universitt Mannheim

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deutsche Gerichte den Zinssatz dem internen Recht zu entnehmen, auf das die Art. 27 ff. EGBGB verweisen.

d) Pflichten und Rechte bezglich der Erhaltung der Ware Sonderreglungen zur Erhaltung der Ware stellen die Art. 85 ff. CISG auf. Sie tragen dem Umstand Rechnung, dass Vertragsabwicklungsstrungen zu Situationen fhren knnen, in denen beide Parteien versucht sein knnen, die Ware ihrem Schicksal zu berlassen. Die daraus resultierende Gefahr von Schden gilt es nach Mglichkeit zu vermeiden. Regelungen finden sich zunchst zur Warenerhaltungspflicht des Verkufers. Nimmt der Kufer die Ware nicht rechtzeitig ab oder versumt er, falls Zahlung des Kaufpreises und Lieferung der Ware Zug um Zug erfolgen sollen, den Kaufpreis zu zahlen, und hat der Verkufer die Ware noch in Besitz, oder ist er sonst in der Lage, ber sie zu verfgen, so hat der Verkufer die den Umstnden angemessenen Manahmen zur Erhaltung der Ware zu treffen (Art. 85 Satz 1 CISG). Zu diesen Manahmen kann insbesondere gehren, die Ware auf Kosten des Kufers in den Lagerrumen eines Dritten einzulagern, sofern daraus keine unverhltnismigen Kosten entstehen (vgl. Art. 87 CISG). Im Gegenzug zu der Warenerhaltungspflicht ist der Verkufer berechtigt, die Ware gegenber dem Kufer zurckzubehalten, bis dieser ihm seine angemessenen Aufwendungen erstattet hat (Art. 85 Satz 2 CISG). Unter bestimmten Umstnden kann der Verkufer berechtigt oder sogar verpflichtet sein, die Ware an einen Dritten zu verkaufen (vgl. Art. 88 I, II CISG). In diesem Fall kann der Verkufer sich hinsichtlich seiner angemessenen Kosten der Erhaltung und des Verkaufs der Ware aus dem Erls befriedigen; nur den berschuss schuldet er dem Kufer (vgl. Art. 88 III CISG). Als Gegenstck zur Warenerhaltungspflicht des Verkufers wird eine Warenerhaltungspflicht des Kufers normiert. Hat der Kufer die Ware empfangen und beabsichtigt er, ein nach dem Vertrag oder dem UN-Kaufrecht (CISG) bestehendes Zurckweisungsrecht (z.B. Recht zur Vertragsaufhebung nach Art. 45 I lit. a, 49 CISG) auszuben, so hat er die nach den Umstnden angemessenen Manahmen zur Erhaltung der Ware zu treffen (Art. 86 I 1 CISG). Fr diese Warenerhaltungspflicht des Kufers gelten dieselben Grundstze wie fr die soeben beschriebene Warenerhaltungspflicht des Verkufers (vgl. Art. 87, 86 I 2, 88 CISG). Im Vorfeld der Warenerhaltungspflicht des Kufers kann eine Pflicht des Kufers zur Inbesitznahme der Ware bestehen. Ist die dem Kufer zugesandte Ware ihm am Bestimmungsort zur Verfgung gestellt worden und bt er das Recht aus, sie zurckzuweisen (z.B. durch Erklrung der Vertragsaufhebung), so hat er die Ware fr Rechnung des Verkufers in Besitz zu nehmen, sofern dies ohne Zahlung des Kaufpreises und ohne unzumutbare Unannehmlichkeiten oder unverhltnismige Kosten mglich ist (Art. 86 II 1 CISG). Dies gilt jedoch nicht, wenn der Verkufer oder eine Person, die befugt ist, die Ware fr Rechnung des Verkufers in Obhut zu nehmen, am Bestimmungsort anwesend ist (Art. 86 II 2 CISG). An die Pflicht zur Inbesitznahme der Ware schliet sich die soeben dargestellte Warenerhaltungspflicht des Kufers an (vgl. Art. 86 II 3 CISG).

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