Derechos Humanos

D erechos humanos y derecho internacional humanitario
PLAN NACIONAL DE FORMACIN Y C A PA C I T A C I N DE LA RAMA JUDICIAL
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA ADMINISTRATIVA FRANCISCO ESCOBAR HENRQUEZ

Presidente
JESAEL ANTONIO GIRALDO CASTAO

Vicepresidente
LUCA ARBELEZ DE TOBN JOS ALFREDO ESCOBAR ARAJO HERNANDO TORRES CORREDOR CARLOS ENRIQUE MARN VLEZ
Magistrados
ESCUELA JUDICIAL RODRIGO LARA BONILLA GLADYS VIRGINIA GUEVARA PUENTES

Directora
RODRIGO UPRIMNY YEPES INS MARGARITA UPRIMNY YEPES OSCAR PARRA VERA
Mdulo de autoformacin en derechos humanos y derecho internacional humanitario
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA ADMINISTRATIVA ESCUELA JUDICIAL RODRIGO LARA BONILLA FUNDACIN SOCIAL INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS
MDULO DE AUTOFORMACIN EN DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Consejo Superior de la Judicatura, 2006 Calle 85 No. 11 - 96 Pisos 6 y 7 www.ramajudicial.gov.co Fundacin Social rea de Derechos Humanos y Paz Directora: Paula Gaviria Betancur Calle 72 No. 10 - 71 Piso 10 www.fundacionsocial.org www.derechoshumanosypaz.org Instituto Interamericano de Derechos Humanos Avenida 8 calles 41 y 43 casa 222 San Jos, Costa Rica www.iidh.ed.cr Autores Rodrigo Uprimny Yepes Ins Margarita Uprimny Yepes Oscar Parra Vera Director e investigadores asociados del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad DeJuSticia Diagramacin y portada Alexandra Medina lvarez Primera edicin Bogot, 2006 Impreso en Colombia / Printed in Colombia Impreso por Editora Gminis Ltda. ISBN 958- 97728-7-0 Todos los derechos reservados. Esta publicacin no puede ser reproducida total o parcialmente, ni registrada en o transmitida por un sistema de recuperacin de informacin, en ninguna forma o por ningn otro medio, sea mecnico, fotoqumico, electrnico, magntico, electroptico, por fotocopia o por cualquier otro medio, sin el permiso previo por escrito de los editores.
TABLA DE CONTENIDO DEL MDULO
Presentacin Didctica del Mdulo Introduccin: la fuerza vinculante de los derechos humanos en el ordenamiento jurdico colombiano Unidad 1. Concepto, historia y fundamentacin de los derechos humanos I. Objetivos II. Actividades Pedaggicas 1. Evolucin del contenido de los derechos humanos (LB) 2. Positivizacin de los derechos humanos (LB) 3. Derechos humanos, derechos fundamentales, otros derechos (LB) 4. Grandes debates en derechos humanos (LI) III. El ensayo: Concepto, historia y fundamentacin de los derechos humanos 1. Derechos humanos, derechos constitucionales y derechos fundamentales: similitudes y diferencias 2. Evolucin del contenido de los derechos humanos. Generaciones de derechos, Estado social y democrtico de derecho y clasificacin de los derechos 3. Clasificacin de los derechos. Integralidad e interdependencia de los derechos 4. Grandes debates en derechos humanos. La universalidad de los derechos humanos frente a la diversidad cultural IV. Autoevaluacin UNIDAD 2. Derecho internacional, derecho interno y bloque de constitucionalidad: la fuerza jurdica interna de los derechos humanos I. Objetivos
23 29
33 35
35
36 38 40 42
48 49 60 68 73 77
79 81
II. Actividades Pedaggicas 1. La recepcin constitucional especfica de los tratados de derechos humanos. (LB) 2. El status jurdico de los tratados de derechos humanos y el bloque de constitucionalidad. (LB) 3. El bloque de constitucionalidad y la posible fuerza jurdica de otros estndares internacionales de derechos humanos. (LB)
81
82 82 83
III- El ensayo: El bloque de constitucionalidad y la fuerza vinculante de los derechos humanos en el ordenamiento colombiano
1. La recepcin constitucional de los tratados de derechos humanos: ms all del dualismo y el monismo en las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno. El bloque de constitucionalidad y el status jurdico de los tratados de derechos humanos y derecho internacional humanitario. El bloque de constitucionalidad y la posible fuerza jurdica de otros estndares internacionales de derechos humanos.
84
2. 3.
86 92 96 98
IV. Autoevaluacin
Unidad 3.
Dimensin internacional de los derechos humanos I. Objetivos III. Actividades Pedaggicas 1. Paz, soberana y derechos humanos: la filosofa de los sistemas internacionales de proteccin de los derechos humanos (LB) 2. El principio de subsidiariedad y complementariedad (LB) 3. Los funcionarios judiciales, el principio de subsidiariedad y el deber de aplicar los estndares internacionales de derechos humanos (LI) 4. Fuentes del Derecho Internacional (LB) 5. Principales instancias internacionales de proteccin de los derechos humanos (LB)
101 103 103

104 106
107 110 111
III. El ensayo: Introduccin al Derecho Internacional de los Derechos Humanos 1. Fundamento de los Sistemas Internacionales de Proteccin de los Derechos Humanos 2. Fuentes del derecho internacional y del derecho internacional de los derechos humanos 3. El Sistema Universal de Proteccin de los Derechos Humanos: Naciones Unidas 4. El Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos 5. Reflexiones finales
111 112 114 121 132 147
IV. Autoevaluacin Unidad 4. Derecho internacional humanitario y derecho penal internacional I. Objetivos II. Actividades pedaggicas
1. 2. 3. 4. Derechos humanos y Guerra (LB) Principio de distincin (LB) Normatividad aplicable (LI) Justicia Penal Internacional (LB)
148
151 153 153

154 155 157 159
III. El ensayo: Derecho Internacional Humanitario y Derecho Penal Internacional

1. 2. 3. 4. 5. El sentido del Derecho Internacional Humanitario Principios bsicos del DIH Normatividad aplicable Tribunal Penal Internacional Reflexiones finales
160
160 163 170 172 177
IV. Autoevaluacin Unidad 5. Propuesta dogmtica y metodolgica para la solucin de casos sobre derechos humanos
177
179
I. Objetivos II. Actividades Pedaggicas

1. 2. 3. 4. Anlisis de casos (LB) Obligaciones de los Estados (LB) El problema del contenido esencial de los derechos humanos. (LI) Juicio de proporcionalidad y posibilidad de restriccin de derechos (LB)
181 181
183 188 189
195
III. El ensayo: Propuesta dogmtica y metodolgica para la solucin de casos donde entran en conflicto derechos fundamentales
1. 2. 2. 2. 3.
Precisin de la normatividad relevante y subsuncin prima facie Examen de imputacin a partir de las obligaciones de las partes Determinacin del contenido no susceptible de restriccin: contenido prima facie del derecho y contenido esencial de los derechos fundamentales Evaluacin de justificaciones y resolucin de tensiones entre derechos y otros bienes a partir de un anlisis de restricciones. Juicios de ponderacin y proporcionalidad y test de igualdad Precisin del remedio judicial apropiado
199
201 201 213 217 229
IV.
Autoevaluacin
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Siglas Usadas en el mdulo

CADH: Convencin Americana de Derechos Humanos CID Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas CIJ: Corte Internacional de Justicia Comit DH: Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas Comit DESC Comit de Derechos Econmicos Sociales y Culturales de Naciones Unidas. Comisin IDH: Comisin Interamericana de Derechos Humanos Corte IDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos DIH: Derecho Internacional Humanitario ECOSOC: Consejo Econmico y Social de Naciones Unidas OIT: Organizacin Internacional del Trabajo PIDCP: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos PIDESC: Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos TPI: Tribunal Penal Internacional
DEL INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS
Roberto Cullar M. Director
Como entidad interamericana con mandato para educar y formar en derechos humanos en las Amricas, ha sido muy oportuna la invitacin que nos hiciera en su momento la Fundacin Social y la Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla" de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura colombiana, para que el Instituto Interamericano de Derechos Humanos les apoyara en la elaboracin de un mdulo auto formativo sobre justicia y derechos humanos para operadores de justicia en Colombia. Fue as como, aprovechando esta apropiacin y esta necesidad de capacitar y formar a operadores de justicia desde la Escuela Judicial, se elabor este mdulo auto formativo que ser una herramienta de induccin para nuevos funcionarios judiciales, pero tambin para actualizar conocimientos de los funcionarios de carrera que, en el mbito de su competencia, les corresponde utilizar en su quehacer profesional los instrumentos internacionales en derechos humanos vigentes en Colombia. Desde el programa de Administracin de Justicia y Derechos Humanos del IIDH, ha sido un eje transversal capacitar a funcionarios judiciales de los distintos pases de Amrica en el tema de derechos humanos desde el enfoque de acceso a la justicia. Sin embargo, la experiencia nos ha demostrado que ese tipo de capacitacin debe ir de la mano de materiales y herramientas didcticas que faciliten esa tarea, pero sobre todo, que sirvan para replicar esos esfuerzos de capacitacin. Hacerlo mediante un manual auto formativo de fcil lectura, permite facilitar un espacio de introspeccin y reflexin del lector por medio de una herramienta acadmica flexible y de til consulta.
Este primer esfuerzo de elaborar un mdulo auto formativo de esta naturaleza en un pas como Colombia, en el cual el IIDH tiene una agenda prioritaria, nos permite ensayar una nueva experiencia donde, adems, hubo que incorporar como parte del manual la aplicacin del Derecho Internacional Humanitario. El xito de este mdulo fue confirmado mediante talleres de validacin realizados por la Escuela Judicial y la Fundacin Social, lo que nos permiti obtener parmetros para replicar este esfuerzo en otros pases, siendo Guatemala y Ecuador los seleccionados en una primera fase. Esperamos continuar con esta iniciativa que servir para proyectar el conocimiento aplicacin e interpretacin de los instrumentos internacionales de derechos humanos como una herramienta de uso diario en la difcil pero noble tarea de administrar justicia en nuestros pases americanos. Pero este tipo de iniciativas no hubiera sido posible sin el incondicional apoyo de donantes que, como ASDI en este caso, han sabido visualizar una dimensin preventiva y proactiva de la defensa de los derechos humanos desde las propias instituciones claves del Estado. De nuevo, nos corresponde reiterar nuestro agradecimiento a la Fundacin Social y a la Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla" de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura colombiana, por tomarnos en cuenta y por demostrar que alianzas entre organizaciones de la sociedad civil e instituciones del Estado fortalecen en ltima instancia el Estado de Derecho mediante un mismo prisma que se enfoca hacia la realizacin de la justicia y su acceso universal como puerta de entrada para la proteccin del amplio catlogo de derechos humanos que hoy corresponde garantizar a toda la poblacin y, de manera particular, a los colectivos ms excluidos. Esperamos que este esfuerzo sea realimentado con la prctica judicial, pero tambin con la necesidad de que los litigantes aumenten la demanda en la calidad de sus pretensiones para que el enriquecimiento sea mayor en beneficio del usuario del sistema de justicia.
San Jos, octubre de 2006.
DE LA FUNDACIN SOCIAL
Alvaro Dvila L. de Guevara Presidente El rea de Derechos Humanos y Paz de la Fundacin Social busca aportar a la construccin de una paz sostenible mediante la creacin de dinmicas de interaccin y transferencia de conocimientos, que les permitan a los diversos actores estratgicos de la sociedad apropiarse de los contenidos en materias como los derechos humanos y el derecho internacional humanitario. Dentro de esta estrategia, ha sido muy satisfactorio para la Fundacin Social haber sido seleccionada por la Escuela Judicial 'Rodrigo Lara Bonilla' del Consejo Superior de la Judicatura, para participar en la estructuracin, actualizacin y elaboracin de los planes educativos del Plan Nacional de Formacin y Capacitacin de la Rama Judicial para Magistrados, Jueces y Empleados, en concreto en su componente temtico sobre derechos humanos y derecho internacional humanitario. El trabajo que presentamos en esta publicacin integra dos elementos. En primer lugar, comparte la intencin de dicho Plan de brindar herramientas pedaggicas para un grupo profesional especfico con funciones determinadas y tiempo disponible limitado, como el que atiende la Escuela Judicial. Dichas herramientas, en consecuencia, incluyen actividades que vinculan la teora con la prctica judicial, que inducen a la reflexin a travs del desarrollo de preguntas y dilemas y que promueven la investigacin y la profundizacin de temas de acuerdo con los intereses de quien se acerca al proceso de formacin. Por otro lado, el mdulo trae a colacin los ltimos desarrollos en materia de derechos humanos y derecho internacional humanitario, destacando la importancia de stos tanto en el marco de los compromisos internacionales adquiridos por Colombia, como en el contexto del ordenamiento interno jurdico.
Esta exitosa oportunidad de trabajo mancomunado entre la Fundacin Social y la Escuela Judicial, se vio fortalecida adems por el apoyo del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, IIDH, con sede en Costa Rica, no slo con la entrega de oportunos aportes tcnicos a los contenidos, si no con la financiacin de la publicacin que hoy ponemos en sus manos, a travs del generoso aporte de la Agencia de Cooperacin Sueca-ASDI. Agradecemos pues a estas instituciones por el apoyo y la confianza brindada. A los lectores entregamos esta publicacin como un aporte de la Fundacin Social a la construccin de una sociedad ms justa y productiva donde la vida sea respetada y la convivencia democrtica sea posible.
Bogot, octubre de 2006
AGRADECIMIENTOS Y DEDICATORIA DE LOS AUTORES

Este trabajo recibi los aportes de numerosas personas. Cont con la valiosa colaboracin del equipo del rea de Derechos Humanos y Paz de la Fundacin Social, y en especial de Paula Gaviria y Astrid Gmez, quienes revisaron cuidadosamente el texto y nos hicieron valiosas sugerencias. Los estudiantes de distintas promociones de la Universidad Nacional contribuyeron, sin saberlo, al mejoramiento del libro, con la discusin crtica de algunos apartes del mismo. En los distintos talleres en donde presentamos las primeras versiones del documento, los jueces y magistrados que participaron efectuaron comentarios metodolgicos y jurdicos muy pertinentes, que nos permitieron enriquecer el texto, en especial los magistrados Luis Fernando Delgado Llano, Alberto Dietes Luna y Juan Manuel Dumes Arias. A todos ellos queremos agradecer su contribucin al desarrollo de este escrito. Nuestras familias soportaron pacientemente los tiempos que les robamos para culminar este libro. Las palabras no son suficientes para agradecerles por su permanente apoyo, comprensin y amor.
Este libro est dedicado a la memoria de todas las personas que en Colombia han ofrendado su vida a los derechos humanos. Adems, Ins Margarita y Rodrigo lo dedicamos igualmente a la memoria de nuestro padre, en el ao del centenario de su nacimiento, de nuestra madre y de nuestros hermanos Poldi y Lisbeth, los tres recientemente fallecidos y a quienes quisimos mucho. Pero quienes escribimos sobre derechos humanos no lo hacemos porque estemos anclados en el pasado y en los dolores; es porque tenemos tambin una esperanza de lograr sociedades ms justas. Son escritos que combinan entonces narrativas de dolor y escepticismo, por las violaciones a esos derechos, que siguen ocurriendo, con una dosis de razonable ingenuidad en la esperanza de que esas atrocidades podrn ser superadas. Por ello ante todo este libro est dedicado a las fuentes de nuestras esperanzas y apoyos. Oscar lo dedica a Eleuterio, Anas, Yesid y Roco por todo el cario con el que acompaaron sus esfuerzos y por el sentido de justicia que supieron cultivar en su vida. Ins Margarita y Rodrigo lo dedicamos a Amelita, Simn, Toms, Federico y Alejandro con todo nuestro amor.
D erechos humanos y derecho internacional humanitario
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DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
Presentacin didctica del Mdulo
El presente mdulo fue realizado siguiendo los lineamientos bsicos de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla sobre formacin de jueces. Esta metodologa integral unificada para la formacin y capacitacin de la rama judicial de la Escuela se funda en unos principios y un esquema pedaggicos de autoformacin y formacin en grupos de aprendizaje por medio de multiplicadores1 . El mdulo busca adaptarse a esos lineamientos pedaggicos, no slo porque son aquellos que la Escuela Judicial implementa en todos sus cursos sino adems porque los autores los compartimos y los consideramos apropiados. As, filosficamente, el esquema de la Escuela, que califica de andragoga, se caracteriza por tomar en consideracin que la formacin en los distintos temas no est dirigida a la poblacin en general sino a un grupo profesional especfico, ya que se trata de adultos, que trabajan en una organizacin especfica (la rama judicial) y que cumplen una funcin particular
1
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Sobre este enfoque, ver Nstor Arboleda Toro, Aprender a aprender. Mdulo del discente. Bogot: Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2002.
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(administrar justicia). El mdulo debe tomar en cuenta esas particularidades del aprendizaje de jueces. No es pues cualquier formacin en derechos humanos, sino una formacin destinada a jueces. Por ello adoptamos un enfoque constructivista en el campo educativo, perspectiva segn la cual los trabajos prcticos y la reflexin sobre la propia experiencia, permiten a los funcionarios judiciales avanzar en la teora y prctica de los derechos humanos. Por esa razn, el mdulo utiliza las siguientes estrategias metodolgicas: (i) (ii) (iii) (iv) propone estudios de casos, desarrolla anlisis de textos clsicos y normas, plantea discusiones, preguntas y problemas, propone trabajos investigativos o formas de reflexin individual o colectiva sobre los derechos humanos, y (v) sugiere una bibliografa bsica para quienes quieran profundizar en el tema.
Cabe anotar que, a travs de un ensayo, en cada unidad los autores presentan adems sus propias posiciones y preferencias tericas sobre los temas, con el fin de que el discente pueda conocer las perspectivas de los autores. Estas decisiones metodolgicas explican la estructura de las distintas unidades, que comienzan con una presentacin de los objetivos de la unidad y siguen con las actividades pedaggicas propuestas. A partir de la realizacin de dichas actividades, es posible una lectura crtica de cada ensayo, que se encuentra al final de las unidades, seguido de algunos ejercicios de autoevaluacin. Quien utiliza el mdulo como material de autoaprendizaje debe realizar las actividades pedaggicas antes de la lectura del ensayo al final de cada unidad, toda vez que de esa manera los trabajos pedaggicos rin-
den mejores frutos. Sin embargo, tambin conviene que el funcionario judicial reexamine dichos ejercicios luego de haber ledo el ensayo, en donde se hace explcita nuestra visin sobre el tema. Ello le permitir tomar una posible distancia crtica frente a nuestros planteamientos. Teniendo en cuenta que este mdulo est dirigido a lectores que por su actividad profesional tienen enormes limitaciones de tiempo, hemos credo conveniente establecer dos niveles de lectura tanto de las actividades pedaggicas como del ensayo en cada una de las unidades. En lo que concierne a las primeras, un primer nivel de lectura (lectura bsica) supone que slo se desarrollen aquellas actividades que estn marcadas con LB (lectura bsica) en su respectivo ttulo y que, adems, son indicadas en las instrucciones metodolgicas al principio de cada unidad; para el segundo nivel (lectura integral) deben desarrollarse todas las actividades pedaggicas, tanto las que estn marcadas con LB como las que estn marcadas con LI (lectura integral). Pasando al ensayo, la lectura bsica, que formalmente se caracteriza por un mayor tamao del formato del texto (sin incluir las notas de pie de pgina), ofrece los elementos mnimos de anlisis del tema del que se ocupa la respectiva unidad; la lectura integral, que adems de incluir la anterior supone tambin la lectura del texto de formato ms pequeo y las notas de pie de pgina, permitir profundizar hasta cierto punto en el conocimiento de los elementos conceptuales que se enuncian en el primer nivel. Con todo, recurriendo a la paciencia y al entusiasmo del lector, no queremos dejar de invitarlo a hacer una lectura integral de un trabajo que ha sido concebido para fortalecer sus fundamentos terico-conceptuales y sus competencias prcticas en el mbito de los derechos
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humanos, todo esto con miras a contribuir al mejoramiento sustancial del que se est beneficiando la administracin de justicia en nuestro pas. De otro lado, el esquema de aprendizaje de la Escuela combina varias actividades distintas, a saber, la formacin de facilitadores por parte de los autores del mdulo, el trabajo de los facilitadores con otros grupos de jueces, la autoformacin personal o en grupos pequeos por los jueces y la realizacin de talleres de rplica. El mdulo fue entonces diseado para que pueda ser usado en cada una de esas actividades, como se explica a continuacin. En primer trmino, el mdulo fue usado para la formacin de los facilitadores en un taller realizado por los autores con los funcionarios judiciales que fueron seleccionados por la Escuela Judicial para esa tarea. Este taller, adems de contribuir a la formacin de los facilitadores, jug un papel esencial de retroalimentacin, pues ayud a detectar las insuficiencias pero tambin las fortalezas del mdulo, lo cual permiti realizar los correspondientes ajustes. Este taller resalta adems el carcter participativo de la formacin judicial dentro del esquema pedaggico de la Escuela. En segundo trmino, el mdulo est diseado de manera tal que permite una autoformacin personal o en grupos de trabajo pequeos, tal y como lo prev el esquema pedaggico de la Escuela. Para ello precisamente el mdulo incluye la combinacin de actividades pedaggicas individuales o grupales con la lectura del ensayo realizado por los autores, y la culminacin con unas actividades de revisin. No es pues un simple libro doctrinario sino un documento destinado al autoaprendizaje de jueces.
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En tercer trmino, el esquema mismo del mdulo por unidades est pensado no slo para la realizacin de esas labores de autoaprendizaje personal o grupal sino adems para la realizacin de los talleres. En efecto, el mdulo est realizado para que pueda ser trabajado en un taller de pocos das, obviamente luego de la correspondiente labor personal realizada por los participantes en su autoformacin personal y en grupos pequeos. El esquema bsico es que en un medio da se desarrolle y consolide el tema de la unidad 1 sobre Concepto, historia e importancia de los derechos humanos y la unidad 2 sobre bloque de constitucionalidad; el segundo medio da estara dedicado al estudio de las unidades 3 y 4 sobre dimensin internacional de los derechos humanos, derecho internacional humanitario y derecho penal humanitario, mientras que la totalidad del segundo da debera estar reservada a los problemas especficos de aplicacin judicial de los derechos humanos previstos en la unidad 5. Este nfasis en la unidad 5 se explica naturalmente por cuanto se trata de una formacin destinada a funcionarios judiciales.
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Introduccin: la fuerza vinculante de los derechos humanos en el ordenamiento jurdico colombiano
Uno de los grandes avances de la Constitucin de 1991 lo constituye el haber dotado de fuerza vinculante a la normatividad internacional de derechos humanos. Ello hace que los contenidos normativos propios de los derechos humanos sean derecho obligatorio supralegal, y en general constitucional, que debe ser aplicado por los funcionarios estatales, incluidos los jueces, y respetado por los particulares. El bloque de constitucionalidad, figura creada jurisprudencialmente, responde a ese valor superior que tiene la normatividad internacional sobre derechos humanos1 . De otra parte, la apuesta constitucional por un Estado Social y Democrtico de Derecho compromete el entendimiento de la democracia constitucional como un sistema anclado en los derechos humanos. As las cosas, estos derechos constituyen el principal referente para evaluar la legitimidad de un ordenamiento jurdico-poltico. El presente mdulo tiene como punto de partida estos dos elementos que hacen importante el estudio de los derechos humanos en el campo jurdico colombiano: su fuerza vinculante y su valor como presupuestos formales y mate1
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Ver al respecto la unidad 2 de este mdulo
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riales de la democracia. Ahora bien, los jueces estn llamados a involucrar en su labor la perspectiva de derechos humanos si se tiene en cuenta no slo que stos son normas jurdicas vinculantes sino, adems, que en el constitucionalismo contemporneo se ha insistido en el protagonismo de los jueces en orden a garantizar los derechos. Sin embargo, en la prctica, y desafortunadamente, todava existen en algunos jueces ciertas resistencias o dificultades en la aplicacin de las normas de derechos humanos en los casos que resuelven. En este contexto, y entre diversas opciones metodolgicas, el presente mdulo aborda la temtica de derechos humanos y derecho humanitario con referencia a la funcin judicial. Se busca entonces que el funcionario judicial: (i) Fortalezca su comprensin del concepto y la fundamentacin de los derechos humanos. (ii) Tenga una conciencia ms clara de las implicaciones de la fuerza normativa, tanto a nivel nacional como internacional, de los derechos humanos. (iii) Interiorice el papel de la funcin judicial frente a los Sistemas Internacionales de Proteccin de Derechos Humanos como sistemas de proteccin caracterizados por el principio de subsidiariedad. (iv) Utilice las herramientas y estndares del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario. Estos objetivos son desarrollados en cinco unidades. La primera ofrece elementos para entender el concepto de derechos humanos y las problemticas que plantea esta categora. La segunda aborda
el estudio de la fuerza jurdica interna de los derechos humanos. La tercera y cuarta unidades se concentran en la proyeccin de los derechos humanos en el derecho internacional, de tal manera que se entienda la forma como la funcin judicial se relaciona con la activacin de instancias internacionales de proteccin. La utilizacin de las herramientas y estndares en derechos humanos en el ejercicio cotidiano de la funcin judicial es estimulada en la unidad quinta. Ahora bien, esta seleccin de temas implica excluir asuntos de vital importancia para dar cuenta de la relacin entre derechos humanos y funcin judicial. Se trata de los mecanismos internos de proteccin de derechos humanos. Al respecto, debe anotarse que la Escuela Judicial coordina la elaboracin de un mdulo sobre accin de tutela, razn por la cual remitimos a ese texto en orden a integrarlo en el anlisis de los derechos humanos. As mismo, otro importante tema lo constituye el debate sobre la interpretacin de los derechos fundamentales, asunto que no es tratado en el presente texto por cuanto se incluye en los mdulos sobre interpretacin judicial e interpretacin constitucional. Finalmente, algunos temas filosficos que subyacen a los derechos humanos se encuentran desarrollados en el mdulo sobre filosofa del derecho.
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UNIDAD
Concepto, historia y fundamentacin de los derechos humanos

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I. Objetivos
Presentar y estudiar el concepto de derechos humanos y las discusiones que el mismo genera. Determinar la importancia que la historia y la fundamentacin de los derechos humanos tienen en la aplicacin judicial de los mismos. Reflexionar sobre la importancia del concepto de derechos humanos como referente de legitimidad del Estado contemporneo y del ordenamiento jurdico. Dar cuenta de las diversas clasificaciones de los derechos humanos, sus relaciones con categoras vecinas como los derechos fundamentales y la forma como estas diferenciaciones tienen relevancia en la labor judicial.
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II. Actividades Pedaggicas

Instrucciones. Antes de dar paso a las actividades pedaggicas conviene recordar algunas pautas metodolgicas que sirven para el logro de los objetivos pedaggicos planteados para este mdulo sobre derechos humanos y derecho internacional humanitario. Como se explic en la introduccin general, la idea es que al utilizar el mdulo como material de autoaprendizaje se realicen las actividades pedaggicas antes de leer el artculo final de cada unidad, toda vez que de esa manera estas actividades pedaggicas rinden mejores frutos. Asimismo, es de gran provecho reexaminar esos mismos ejercicios luego de haber ledo el
artculo, para poder tambin tener una distancia crtica frente a lo que all se plantea. Conforme a la distincin entre lectura bsica y lectura integral, explicada en la introduccin del mdulo, hacen parte de la lectura bsica las actividades 1, 2 y 3, mientras que la actividad 4 es parte de la lectura integral.
1. Evolucin del contenido

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de los derechos humanos (LB)

El objetivo de esta actividad es que el discente se aproxime a la evolucin histrica del contenido de los derechos humanos.
Formulacin
El inicio del artculo 1 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 establece que (l)os hombres nacen libres e iguales en derechos (). Por su parte, el artculo 1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948 consagra que (t)odos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos (). Estos dos enunciados tienen el mismo contenido normativo, o no? Elabore un prrafo al respecto o discuta el punto con sus colegas, en las reuniones en grupo. Slo despus de haber realizado ese ejercicio, proceda a leer los prrafos que siguen.
Respuesta
Algunos pueden considerar que la alusin a la dignidad constituye una diferenciacin central entre ambos postulados. De otra parte, otros podran centrarse en las diferencias que surgen del empleo de la palabra hombres en la primera declaracin frente a aquella ms amplia de seres humanos usada por la Declaracin Universal. Esas diferencias literales pueden tener algn significado, aunque podra objetarse que no son realmente tan relevantes, pues la Declaracin de 1789 se encuentra inmersa en la tradicin kantiana por lo que es razonable argumentar que la idea de dignidad se encuentra implcita en ella. Adems, razonablemente se puede considerar que la referencia a todos los hombres de esta declaracin incluye, contemporneamente, tanto a hombres como a mujeres. Debera entonces concluirse que ambas normas tienen el mismo significado, pues esas diferencias literales no son decisivas? No parece as. Precisamente mediante este ejercicio queremos insistir en que a pesar de sus similitudes literales, los dos textos tienen diferencias profundas que derivan de la evolucin del contenido de los derechos humanos. Por ejemplo, como destaca Bobbio, de quien nos inspiramos para este ejercicio, es necesario distinguir entre igualdad de derecho frente a igualdad de hecho o, en otras palabras, entre igualdad formal e igualdad sustancial. En efecto, la igualdad en los derechos (igualdad material) significa algo ms que la mera igualdad frente a la ley como exclusin de toda discriminacin no justificada (igualdad formal)2 . Significa gozar igualmente, por parte de todos los ciudadanos, de los derechos constitucionalmente garantizados. En cierta manera, esta igualdad sustancial puede llegar a jugar un papel, incluso, de reingeniera social y redistribucin del poder, en orden a fomentar el empoderamiento de grupos histricamente excluidos y la superacin de jerarquas inaceptables. En el ensayo al final de esta unidad abordamos en detalle esas diferencias. Esta breve reflexin justifica la necesidad de situar las consecuencias
2 Norberto Bobbio, Igualdad y Libertad, Trad. de P. Aragn, Barcelona, Paids, 1993, p. 75.
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que para la aplicacin judicial de los derechos humanos tiene la evolucin del contenido de los mismos. Pero no slo su contenido, tambin la evolucin de su status es de profunda relevancia para la aplicacin judicial, aspecto que procedemos a estudiar a continuacin.
2. Positivizacin de los
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derechos humanos (LB)
El objetivo de esta actividad es que el dicente se aproxime a la naturaleza y los alcances del proceso de positivizacin de los derechos humanos y entienda su relevancia en la funcin judicial.
2.1. Formulacin
En uno de sus textos, al describir el proceso de positivizacin de los derechos, Norberto Bobbio afirma que: la Declaracin Universal contiene en germen la sntesis de un movimiento dialctico que comienza con la universalidad abstracta de los derechos naturales, pasa a la particularidad concreta de los derechos positivos nacionales, termina con la universalidad ya no abstracta sino concreta de los derechos positivos universales3 . Discuta el texto de Bobbio. Determine los momentos histricos que corresponden a las categoras que Bobbio utiliza (por ejemplo por qu en cierta poca se habl de universalidad abstracta y en otra de particularidad concreta?). Precisado ello, explique hasta qu punto estas expresiones arrojan luces para entender si los derechos humanos son derechos naturales, derechos morales o derechos positivos.
3
Norberto Bobbio, Presente y futuro de los derechos del hombre, en Anuario de Derechos Humanos, Madrid, Universidad Complutense, Facultad de Derecho, Instituto de Derechos Humanos, 1981.
2.2. Respuesta
Norberto Bobbio sita en qu tipo de normatividad podemos ubicar a los derechos humanos. Afirma entonces que han pasado desde una universalidad abstracta, propia del iusnaturalismo, hacia una particularidad concreta, que corresponde a su positivizacin en los Estados, para finalizar en una universalidad concreta, adscrita a la positivizacin a nivel internacional. Se habla de universalidad abstracta porque los derechos humanos se predican de todos los seres humanos pero la concrecin de su sentido es todava precaria. Este ltimo aspecto es el que evoluciona hacia referentes especficos que a la postre se universalizan. Bobbio destaca que cuando los derechos humanos se consideraban nicamente como derechos naturales, la nica defensa posible contra su violacin por parte del Estado era tambin un derecho natural, el denominado derecho de resistencia. Posteriormente, las constituciones que reconocieron la proteccin jurdica de algunos derechos generaron que el derecho natural de resistencia se transformara en un derecho positivo de promover una accin judicial contra el Estado. A la postre, las declaraciones universales surgieron con el objeto de amparar a aquellos ciudadanos de Estados que no reconocan a los derechos humanos como derechos dignos de proteccin. De otra parte, Bobbio destaca que los derechos humanos son el producto no de la naturaleza sino de la civilizacin humana. Adems, en cuanto derechos histricos, son cambiantes, es decir, susceptibles de transformacin y expansin. Ello explica que en una primera poca de positivizacin, el nfasis se concentra en documentos y mecanismos de proteccin generales. Durante las ltimas dcadas los avances se proyectan en documentos especficos que intervienen sobre asuntos ms concretos y protegen a poblaciones especficas.
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3. Derechos humanos, derechos fundamentales, otros derechos (LB)

El objetivo de esta actividad es precisar las diferencias y relaciones de los derechos humanos con los derechos fundamentales, tomando como referencia el debate sobre responsabilidad en derechos humanos.
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3.1. Formulacin
Una empresa multinacional, radicada desde hace setenta aos en un pas latinoamericano, viene desarrollando una poltica laboral caracterizada por una fuerte flexibilizacin. Con el tiempo, se ha impedido la supervivencia del sindicato de trabajadores y, adems, se han desconocido normas de convenciones colectivas pactadas en dcadas anteriores. El descontento manifestado por cincuenta trabajadores, mediante una carta dirigida al jefe de personal, fue sancionado con despido. A la postre, los trabajadores solicitaron el reintegro ante un juez laboral, sin embargo, la empresa multinacional no adelant pronunciamiento jurdico alguno en el proceso, alegando que la ley que le rige es transnacional y se encuentra por encima del ordenamiento jurdico del respectivo pas. As mismo, la multinacional afirma que las empresas transnacionales no son responsables por la violacin de derechos humanos, toda vez que nunca firmaron un tratado internacional al respecto. Es admisible la posicin de la empresa multinacional? Fundamente su respuesta.
3.2. Respuesta
El debate sobre la responsabilidad por la violacin de derechos humanos es un debate que an se encuentra abierto. En el ensayo que corresponde a esta unidad, presentamos los principales argumentos al respecto. Por lo pronto, debe destacarse que a favor de concentrar este tipo de responsabilidad nicamente en el Estado se alega que los Estados son los nicos que se obligan en los pactos internacionales, que los derechos humanos surgieron histricamente para frenar la arbitrariedad estatal y que los particulares pueden ser juzgados a travs del derecho penal ordinario. As las cosas, la multiplicacin de los agentes violadores de derechos humanos terminara diluyendo la responsabilidad del Estado, aspecto que lo sita, preferentemente, como vctima. Por su parte, quienes defienden la posibilidad de que los particulares respondan por violacin de derechos humanos, insisten en que los derechos humanos son tambin un poder real de oposicin contra la arbitrariedad de los poderes privados. Adems, sealan lo grave que resultara la impunidad frente a crmenes atroces cometidos por particulares. Ms all de la respuesta jurdica que se debe ofrecer al caso, lo que nos interesa con este ejercicio es sealar la necesidad de distinguir los diversos mbitos de proyeccin y aplicacin de los derechos humanos. En particular, es necesario que el funcionario judicial tenga claros los mbitos que corresponden a los derechos humanos, los derechos fundamentales, el derecho humanitario y el derecho penal internacional. En el ensayo que se ofrece en esta unidad, se defiende la idea segn la cual el Estado es el nico agente responsable de derechos humanos desde el punto de vista del derecho internacional. Ello no deja en la impunidad las conductas de los particulares, las cuales pueden ser juzgadas a travs del derecho penal, como violacin de derechos fundamentales, o en el contexto del derecho penal internacional, si se tipifican los crmenes correspondientes y existe competencia de la Corte Penal Internacional. Tampoco existe desproteccin a nivel interno en razn de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales.
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4. Grandes debates en derechos humanos (LI)

Los derechos humanos son derecho positivo vinculante para los jueces. Este mdulo est centrado en la aplicacin judicial de estos derechos. Sin embargo, ello no implica desconocer los profundos debates filosficos que genera esta categora jurdica, tica y poltica. A continuacin nos referiremos a algunos de estos debates filosficos: (i) el problema de la universalidad de los derechos humanos frente a los desafos del multiculturalismo y (ii) el debate sobre la fundamentacin de los derechos humanos.
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4.1. El problema de la universalidad de los derechos humanos (LI)

4.1.1. Formulacin
A continuacin se sealan dos casos que contextualizan el debate sobre la relatividad cultural y los derechos humanos. Caso 1. Tres nias francesas de religin musulmana asistieron a una escuela pblica cubiertas por el velo musulmn, llamado chador. Las autoridades de la escuela ordenaron a las nias que se quitaran los respectivos velos, alegando que deban vestirse como el resto de los estudiantes. Las nias, apoyadas por sus padres y por la
comunidad islmica, se negaron a cumplir la orden de las autoridades escolares, razn por la cual fueron expulsadas. Teniendo en cuenta que este caso empez a repetirse en otras escuelas, el gobierno requiri la opinin del Consejo de Estado. ste organismo decidi que los y las estudiantes francesas tenan el derecho a expresar sus creencias religiosas en las escuelas pblicas, siempre y cuando se respete la libertad de los otros y con la condicin de que tal expresin no altere el normal desenvolvimiento de la enseanza y el orden en las escuelas. Caso 2. En muchos pases de frica e incluso en algunos pases europeos-, se practica la circuncisin femenina, procedimiento consistente en la mutilacin de parte de los rganos genitales de la mujer. Millares de nias mueren a causa de infecciones provocadas por dicha operacin, que llevan a cabo, generalmente, brujos o curanderos. La prctica se desarrolla sin mayores condiciones higinicas. La mutilacin genera traumatismos en toda la vida sexual de la mujer que es sometida a ella. A favor de esta practica, algunas dirigentes africanas (es decir, mujeres que ejercen liderazgo en sus pases) insisten en que, debido al fin del colonialismo, los principios y valores de occidente no pueden decidir, en forma arrogante, sobre lo que les conviene o no a las mujeres africanas. De otra parte, diversas encuestas demuestran que un grupo importante de la poblacin femenina en algunos pases incluso la mayora- considera que esta prctica no debe prohibirse. Se insiste en que una costumbre tan arraigada tiene que ser juzgada dentro del contexto particular de cada sociedad. En efecto, en algunos pases africanos cuando las nias alcanzan la pubertad y conservan intactos sus rganos sexuales, son consideradas prostitutas y muy probablemente no encuentren un marido que las acepte. As mismo, se resalta que en es-
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tas sociedades la fuerza de la religin implica un abandono de cierta visin hedonista de la existencia, donde el placer sexual juega un papel importante. Finalmente, los defensores de la prctica insisten en que los esfuerzos actuales se deberan concentrar en campaas publicitarias para que los padres, en lugar de acudir ante personas sin capacitacin mdica, recurran a los hospitales pblicos para desarrollar la ablacin del cltoris en condiciones de higiene. En contrava de quienes defienden la prctica, algunos consideran que toda prctica cultural debe ser respetada siempre y cuando no constituya una violacin de los derechos humanos, toda vez que estos derechos son universales. 4.1.2. Preguntas y ejercicios
Como se observa, ambos casos evidencian la tensin entre los derechos humanos y el relativismo cultural. Divida entonces a los participantes en el taller en tres grupos: Grupo 1- Usted representa a quienes, en ambos casos, defienden la prevalencia de la especificidad cultural. Elabore entonces una argumentacin jurdica para sustentar su posicin. Grupo 2- Usted representa a quienes defienden la superioridad de la visin occidental de los derechos humanos. Elabore la argumentacin jurdica correspondiente. Grupo 3- Usted es un juez que enfrenta los casos. Cmo los decidira? Sustente su decisin. Para el trabajo de autoformacin, slo responda a la pregunta planteada al Grupo 3. 4.1.3. Respuesta
En el ensayo correspondiente a esta unidad, defendemos la existencia de ciertos mnimos de derechos humanos que estn llamados a permitir el dilogo intercultural. Para algunos, ambos casos pueden resultar fciles si, en el primer caso, se inclina la balanza hacia el multiculturalismo mientras
que, en el segundo caso, se reivindica la prevalencia de los derechos humanos. Con todo, estas respuestas iniciales pueden problematizarse si se considera que el uso del chador representa un signo de sometimiento de la mujer respecto del varn, lo cual constituye una grave afrenta del derecho a la igualdad de las mujeres. De all la importancia de precisar diferencias entre uno y otro caso. Autoras como Silvina lvarez consideran que en el primer caso lo que aceptamos es la diversidad de hechos que no encierran en s mismos valor moral. Por el contrario, en el segundo caso, darle prevalencia al relativismo equivaldra a ignorar que hemos pasado del terreno de la cultura al terreno de la moral. Para lvarez, el relativismo moral se opone a los derechos humanos en tanto universales, absolutos e inalienables, por ello, si defendemos los derechos humanos nos vemos obligados a rechazar el relativismo moral. () La defensa de los derechos humanos nos compromete con una moral crtica capaz de discriminar entre aquellas prcticas que son moralmente aceptables y aquellas que no lo son4 . Por lo pronto, uno de los componentes del ensayo busca insistir en las tensiones que genera la universalidad de los derechos humanos frente a los contextos culturales.
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4.2.El debate sobre la fundamentacin de los derechos humanos (LI)

El objetivo de esta actividad es sealar las divergencias existentes en torno a los alcances de la fundamentacin de los derechos humanos.
Es posible sealar dos tendencias que critican los esfuerzos por una fundamentacin, absoluta o racional, de los derechos humanos. Por una parte, Norberto Bobbio5 , desde una tradicin positivista, considera que no es posible ofrecer una
4 Silvina lvarez, Derechos humanos de las mujeres y relativismo cultural, en Pilar Prez Cant y Elena Postigo (Eds.), Autoras y protagonistas, Madrid: IUEM-Universidad Autnoma de Madrid, NYU, 2000, pp. 408-409. Para lvarez, el principio del dao ayuda a dilucidar cules son las prcticas que cercenan la autonoma de la mujer: all donde haya una intromisin en la esfera de libertad de la mujer se hace necesario intervenir para revertir esa situacin. 5 Norberto Bobbio, Sobre el fundamento de los derechos del hombre, en dem., El problema de la guerra y las vas de la paz. Barcelona: Gedisa, 1982.
4.2.1.
Formulacin
fundamentacin de los derechos humanos sin caer en una alusin iusnaturalista a ideas como naturaleza humana, persona moral o ley natural. De otra parte, los positivistas insisten en que el reconocimiento jurdico de los derechos (la positivizacin) permite superar el debate sobre fundamentacin6 o, al menos, lo hace innecesario. Finalmente, Bobbio destaca que lo importante no es la fundamentacin de los derechos sino su realizacin y garanta.
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De otra parte, otra crtica contra la fundamentacin proviene del pragmatismo de Richard Rorty7 . Este autor rechaza cualquier esfuerzo metafsico por sustentar racionalmente los derechos humanos. Frente a ello, Rorty considera que lo importante para salvaguardar los derechos humanos es impulsar la educacin en sentimientos. Esto ltimo permitira que los individuos puedan practicar la tolerancia, el respeto por la vida del otro y la solidaridad. Concluye entonces que el fundacionalismo podra convertirse incluso en un obstculo, puesto que la definicin de rasgos que definan lo especficamente humano terminara fomentando una discriminacin entre quienes poseen dichos rasgos y quienes no.
Frente a estas dos posiciones, autores como Angelo Papacchini reivindican la pertinencia del problema del fundamento de los derechos humanos. As las cosas, este autor ofrece un modelo de fundamentacin centrado en la idea de dignidad humana. En primer lugar, Papacchini seala que el consenso logrado con la Declaracin Universal de la ONU, en 1948, deja una cantidad de cuestiones controvertidas, y resulta un fundamento insuficiente para resolver mu6 7 Esta postura se refleja en el texto de Victor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Trotta, 2002. Richard Rorty, Derechos Humanos, Racionalidad y Sentimentalidad, en S. Shute y S. Hurley (eds.), Sobre los Derechos Humanos. Madrid: Trotta, 1998.
chas dudas acerca de las prioridades asignadas a determinados derechos, o el alcance especfico de cada uno de ellos8 . En otras palabras, se insiste en la necesidad de la fundamentacin para no dejar al azar o a la correlacin de fuerzas la solucin sobre los conflictos entre derechos y el alcance de los mismos. As mismo, la propuesta de Papacchini asume la dignidad humana como valor bsico de los derechos pero fundamentada a partir de la dinmica del reconocimiento: La dinmica del reconocimiento permite una explicacin a mi juicio razonable de la obligacin de respetar la humanidad del otro, sin necesidad de apelar a un imperativo categrico ahistrico, asumido como un simple hecho de la razn: la progresiva toma de conciencia de los caminos sin salida y de las contradicciones en que se pierde una voluntad unilateral de dominacin, constituye una estrategia ms apropiada para sustentar el imperativo de la noviolencia y el respeto por la vida y la libertad. 4.2.2. Preguntas
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Divida a los participantes en el taller en tres grupos: Grupo 1- Defienda el rechazo de la fundamentacin desde la perspectiva de Bobbio. Grupo 2- Defienda el rechazo de la fundamentacin racional desde la postura de Rorty. Grupo 3- Reivindique el inters por la fundamentacin, a partir de la propuesta de Angelo Papacchini. Para el trabajo de autoformacin, responda a la siguiente pregunta: cul le parece la postura ms apropiada?
Angelo Papacchini, Los derechos humanos, un desafo a la violencia. Bogot: Altamir Ediciones, 1997, p. 32.
4.2.3.
Respuesta
Las perspectivas que brevemente se han reseado muestran que, a pesar de que el presente mdulo se concentra en la aplicacin judicial de los derechos humanos, subsiste an el debate sobre la fundamentacin de los mismos. Y este debate tiene alcances en el modelo de aplicacin judicial por el que se opte, toda vez que la definicin y alcances de los mbitos normativos de los derechos humanos depende en parte de la fundamentacin particular que se acoja.
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III. El ensayo: Concepto, historia y fundamentacin de los derechos humanos9

En este ensayo se desarrolla una aproximacin histrica y conceptual a los derechos humanos para lo cual, en una primera parte, se da cuenta del concepto de los derechos humanos y su relacin con otras categoras jurdicas. La segunda parte se concentra en la evolucin del contenido de los derechos humanos en articulacin con el concepto de Estado Social y Democrtico de Derecho. Lo anterior permitir una propuesta de clasificacin de los derechos humanos.
Este ensayo est basado en Rodrigo Uprimny, La dialctica de los derechos humanos en Colombia, Bogot: Fundacin Universitaria Autnoma de Colombia, 1992, pp. 206 y ss. y en Rodrigo Uprimny, Algunas reflexiones sobre responsabilidad por la violacin de derechos humanos en la Constitucin, en VV.AA, La responsabilidad en derechos humanos, Bogot: Universidad Nacional de Colombia, 1996.
1. Derechos humanos,derechos constitucionales y derechos fundamentales: similitudes y diferencias

Los derechos humanos tienen, al menos, una triple dimensin: son una categora tica, puesto que constituyen uno de los marcos ms aceptados de lo que podra ser una tica moderna secularizada que regula la convivencia pacfica entre los ciudadanos en una democracia. De otro lado, tienen una dimensin poltica, puesto que hoy muchas reivindicaciones sociales son expresadas en forma de derechos humanos y stos aparecen como un instrumento de crtica a la actuacin de los poderes polticos. Finalmente, los derechos humanos son una categora jurdica del derecho internacional pblico, puesto que son valores que han sido positivizados en numerosos instrumentos internacionales, en los cuales se han definido diversos tipos de obligaciones, tanto positivas como negativas, para los Estados10 . Este status diverso de los derechos humanos, o si se quiere, su distinto uso lingstico, plantea problemas y confusiones, puesto que es muy fcil pasar, de manera imperceptible, de un uso de este concepto a otro uso. Como seala Savater, transversales a la tica, al derecho y a la poltica, intentan proporcionar el cdigo donde las exigencias de stas se renen sin confundirse. De aqu provienen sus peculiares insuficiencias y tambin su innegable y an creciente fascinacin11 .
10 En el mismo sentido, Fernando Savater, tica como amor propio, Mxico: Mondadori, 1991, pp. 163 y ss. 11 Ibidem., p 164.
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Esta utilizacin del trmino de derechos humanos en distintos niveles del discurso prctico, de manera simultnea, se debe adems a la enorme carga emotiva de esta palabra y a su papel trascendental como instrumento de legitimacin y deslegitimacin poltica en las sociedades contemporneas12 . Los derechos humanos no son nicamente un concepto tcnico jurdico que puede ser utilizado ascpticamente, o de manera puramente descriptiva y tcnica, puesto que tienen una carga tica y valorativa muy fuerte ya que, en esta poca de crisis de paradigmas polticos, grandes sectores los invocan como una especie de sustitutos normativos frente a la relativa decadencia de las oposiciones ideolgicas; por ello, tanto los gobiernos como los grupos opositores ms diversos los invocan como principio de justificacin de sus conductas y como arma de crtica ante sus adversarios. En tales condiciones es posible construir un concepto operativo de los derechos humanos? Tal vez no sea posible establecer un concepto unitario de los derechos humanos capaz de abarcar esas mltiples dimensiones normativas en las que se invoca este trmino, puesto que son demasiado tico-polticos para ser puramente jurdicos, pero hoy estn positivizados y tienen una evidente dimensin jurdica para ser puramente tico-polticos. Por ello, un camino prudente es reconocer que la categora derechos humanos se utiliza, al menos, en tres esferas normativas diversas: la poltica, la tica y el derecho pblico internacional. Se trata obviamente de esferas ntimamente relacionadas, pero que tal vez conviene distinguir, con el fin de afinar las categoras conceptuales relevantes y el papel de la funcin judicial en este campo.
1.1. Los derechos humanos como categora del derecho pblico internacional
As, frente al derecho internacional pblico actualmente vigente, los derechos humanos configuran un conjunto de obligaciones de respeto y garanta que tiene el Estado, frente a las personas, de suerte que en este campo
12 Cf. Antonio Prez Luo. Derechos humanos, estado de derecho y constitucin. Madrid: Tecnos, 1991, pp.22 y ss.
parece claro que slo el Estado es responsable por la violacin de esos derechos13 . Y esto no es un capricho semntico de la filosofa jurdica dominante a nivel internacional, sino que tiene importantes fundamentos. As, son los Estados y no los particulares quienes se han obligado por intermedio de los pactos internacionales. Histricamente, esas garantas fueron concebidas para hacer frente a los abusos estatales. Filosficamente, esa especificidad de los derechos humanos se justifica por cuanto la sociedad y los ciudadanos delegan en el Estado el monopolio de la violencia: es necesario entonces establecer mecanismos de proteccin especficos de los ciudadanos inermes frente a ese poder armado. Esos mecanismos son los derechos humanos. Cuando los otros particulares realizan acciones que vulneran sus derechos, se trata de delitos y el ciudadano puede siempre recurrir a la autoridad estatal para que sta lo proteja. Pero cuando es el Estado quien vulnera sus derechos, el ciudadano no tiene otros mecanismos de proteccin diferentes a los derechos humanos. Por ello los derechos humanos -como instrumentos propios del derecho internacional- son una instancia que complementa y cierra los mecanismos internos de proteccin a la dignidad humana, ya que slo cuando han fallado stos, se puede recurrir a las instancias internacionales. Eso explica que las personas nicamente puedan utilizar esos mecanismos internacionales de proteccin cuando carecen de recursos en su propio pas para enfrentar las violaciones a sus derechos humanos, o han agotado tales recursos sin xito. E igualmente, justifica la atribucin de la responsabilidad internacional al Estado, puesto que, como se trata de mecanismos subsidiarios que operan cuando el propio Estado ha violado los derechos humanos, o ha sido incapaz de garantizar su goce a las personas bajo su jurisdiccin, es natural que la condena internacional sea contra el Estado respectivo. Finalmente, se invoca tambin un argumento prctico para defender esta restriccin del concepto de violacin de derechos humanos nicamente al Estado. La multiplicacin de agentes violadores ha sido utilizada por dife13 Este punto se basa en Rodrigo Uprimny, Violencia, derechos humanos y orden democrtico en Amrica Latina en VV.AA, Derechos humanos, democracia y desarrollo en Amrica Latina, Bogot: Novib, 1993.
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rentes gobiernos para diluir su responsabilidad frente a los derechos humanos, ya sea para justificar sus propios abusos, ya sea para atribuirlos a otros agentes. Los Estados buscan aparecer as ms como vctimas de las violaciones de derechos humanos que como agentes violadores. Por eso la extensin del concepto de violacin de derechos humanos tendera a diluir las responsabilidades del Estado.
1.2. Derechos humanos y conflicto armado

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Es pues claro que frente al derecho internacional, slo el Estado es responsable por la violacin de los derechos humanos en situaciones de normalidad. Pero qu sucede en los casos de conflicto armado, cuando se erosiona el monopolio estatal del uso legtimo de la fuerza, que constituye el fundamento bsico de la exclusividad de la responsabilidad estatal? En tales eventos, entra a operar el llamado Derecho Internacional Humanitario o derecho de los conflictos armados, el cual, reconociendo que en determinadas circunstancias nos vemos enfrentados a conflictos blicos, considera que es factible lograr un cierto equilibrio entre las necesidades de la guerra y las consideraciones humanitarias, centradas en la dignidad humana14 . Segn esta normatividad, si el objetivo de la guerra es nicamente debilitar el potencial militar del enemigo, es posible establecer ciertas reglas que eviten muertes o destrucciones innecesarias. El derecho internacional humanitario busca entonces introducir un ius in bello, es decir una normatividad para los conflictos armados, que reduzca los efectos colaterales de la guerra y defina los derechos humanos mnimos inderogables, incluso en las peores situaciones de conflicto armado. As, se prohben, de manera general, los ataques a la poblacin no combatiente y el uso de medios de guerra desproporcionados. Y en forma especfica, se excluyen conductas como las ejecuciones extrajudiciales, las torturas, los tratos crueles o las mutilaciones.
14 Un mayor desarrollo sobre el DIH puede verse en la tercera unidad de este mdulo.
En estos casos, se considera que el derecho humanitario no es aplicable slo al Estado sino a los diversos actores que se encuentran en confrontacin armada, puesto que no slo la presencia de ese conflicto blico ha roto el monopolio estatal de la violencia sino que esta normatividad impone obligaciones a esos actores, en gran medida en beneficio de la poblacin no combatiente.
1.3. Los derechos humanos como categora tico poltica

Desde este punto de vista, podramos considerar los derechos humanos como exigencias ticas de bienes asociados a la dignidad humana y que concretan en diferentes etapas histricas nuestras demandas de libertad e igualdad frente a las otras personas, y en especial frente a los poderes en general y al poder poltico en particular15 . En ese orden de ideas, si tomamos en cuenta esas exigencias normativas como una tica civil de la democracia, por la naturaleza misma de la tica, es razonable extender el campo de los sujetos responsables a todas las personas, o al menos a todas aquellas situaciones de dominacin, pblicas o privadas, polticas, econmicas o de cualquiera otra ndole, en donde la dignidad de una persona puede verse afectada. En cambio, la situacin es ms polmica cuando se confiere a los derechos humanos una dimensin ms poltica, y stos aparecen como criterios esenciales para juzgar la legitimidad y justicia de un determinado ordenamiento poltico o del comportamiento de ciertos actores polticos. En efecto, en este campo, algunos sostienen que se debe seguir atribuyendo el monopolio de la responsabilidad poltica al Estado, en lo esencial por las mismas razones por las cuales el derecho internacional estableci esa exclusividad. Sin embargo, se han desarrollado tambin argumentos slidos y muy
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15 Ver sobre este punto Angelo Papachini, Filosofa y derechos humanos (2a Ed.), Cali: Ciudad y Democracia, 1995, pp 22 y ss. Igualmente ver Antonio Prez Luo. Op. cit., pp. 48 y ss.
sugestivos en favor de una extensin del concepto de violacin de derechos humanos en esta esfera para incluir a agentes no estatales. En primer trmino, algunos consideran que sa es la mejor forma de conferir un real poder de oposicin de un ciudadano contra otros poderes privados que realicen acciones susceptibles de afectar el goce de sus derechos, argumento de peso, cuando se tiene en cuenta la existencia de poderes no estatales tan poderosos como las grandes empresas multinacionales, las organizaciones criminales o la banca internacional.
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De otro lado, e invirtiendo en parte el argumento prctico de quienes defienden la concepcin clsica sobre violacin a los derechos humanos, algunos consideran que limitar la expresin violacin a los derechos humanos a los simples actos del Estado puede conducir a condonar crmenes atroces por particulares. Esta limitacin, lejos entonces de conducir a hacer ms slida la proteccin estatal, tiende a disminuir la proteccin del individuo inerme. En tercer trmino, la restriccin de la nocin de violacin a agentes estatales deja de lado los deberes sociales de los particulares en materia de derechos humanos, consagrados tanto por los instrumentos internacionales como por numerosas constituciones. Finalmente, esa limitacin es an ms perjudicial cuando se trata de sociedades con un Estado fraccionado territorialmente y en las cuales el monopolio de la violencia es cuestionado al Estado por la existencia de otros grupos armados, de otros verdaderos contraestados y paraestados, puesto que frente a esas organizaciones -como las guerrillas- los ciudadanos inermes tienen el mismo derecho a reclamar el respeto de sus derechos a como lo hacen frente al Estado. En efecto: segn estas tesis- el sentido de la proclamacin de los derechos humanos ms all de la letra condicionada por las circunstancias- era el de darle a la sociedad un arma tica y poltica de defensa frente a las eventuales arbitrariedades de los actores polticos armados que pretenden representarle16 . Con base en esos argumentos, algunos consideran que es necesario entonces extender el alcance de la nocin de violacin de derechos humanos,
16 Luis Alberto Restrepo. Los equvocos de los derechos humanos en Colombia en Anlisis Poltico, 16, Bogot: Universidad Nacional de Colombia, p. 23.
ya sea para incluir a todos los particulares -posicin tal vez minoritaria-, ya sea para que el ciudadano pueda enfrentarse a todo poder -sea estatal o no estatal-, ya sea, para tener en cuenta al menos a los actores polticos armados no estatales (grupos armados irregulares), ya sea para incluir los actores armados con proyecto poltico y con pretensin de ser representantes legtimos de intereses sociales, puesto que ellos actan como cuasiestados -visin que ha venido adquiriendo cada vez mayor fuerza-.
1.4. Los derechos constitucionales y los derechos fundamentales, como categoras del derecho pblico interno
Finalmente, a nivel del derecho pblico interno, los contenidos propios de la tradicin de los derechos humanos han sido incorporados en la mayora de los ordenamientos constitucionales contemporneos. Se habla entonces de los derechos constitucionales y fundamentales que son, en el plano constitucional, el equivalente jurdico de los derechos humanos, a nivel del derecho internacional pblico. As, segn Perez Luo, hay una cierta tendencia a reservar la denominacin derechos fundamentales para designar los derechos humanos positivados a nivel interno, en tanto que la frmula derechos humanos es la ms usual en el plano de las declaraciones y convenciones internacionales17 . Igualmente seala Robert Alexy, que los derechos humanos son suprapositivos o morales, y que al ser incorporados en una Constitucin los derechos humanos se positivizan como derechos fundamentales18 . Por su parte, la diferencia entre los derechos constitucionales en general y los derechos fundamentales es esencialmente de reforzamiento de garanta. En efecto, no todos los derechos constitucionalizados son derechos fundamentales ya que stos ltimos gozan de unas garantas suplementarias. As, en el constitucionalismo colombiano los derechos fundamentales pue17 Antonio Prez Luo. Op. cit., p. 31. 18 Robert Alexy. Teora del discurso y Derechos Humanos (Trad. de L. Villar Borda) Bogot: Universidad Extemado de Colombia, 1995, p. 65.
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den ser protegidos por medio de la tutela (CP art. 86), tienen reserva de ley estatutaria (CP art. 152) y la reforma constitucional de alguno de ellos est sujeta a garantas suplementarias (CP art. 377). En cambio, un aspecto que merece una cierta atencin es el debate sobre la fuerza jurdica de estos derechos constitucionales19 . As, hasta mediados de este siglo, los derechos constitucionales -entonces denominados sobre todo derechos pblicos subjetivos- constituan garantas exclusivamente contra el Estado, pero no regan las relaciones entre los particulares. El fundamento de esta concepcin jurdica es la visin liberal clsica del Estado y la sociedad, segn la cual las amenazas a las libertades individuales provienen nicamente del Estado, puesto que la sociedad se estructura, no con base en relaciones de poder sino a partir de la libre autonoma individual. La crisis de esta visin, asociada precisamente a la consolidacin del Estado Social de Derecho, llev a la formulacin de la tesis de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales entre particulares (drittwirkung), segn la cual los derechos constitucionales -denominados a partir de tal momento derechos fundamentales- igualmente rigen los vnculos en la sociedad, por cuanto entre los particulares tambin existen relaciones de poder susceptibles de afectar la dignidad humana. Los derechos fundamentales se proyectan entonces a las relaciones entre particulares y, por consiguiente, los poderes privados deben responder por la violacin de los derechos fundamentales. Los derechos humanos y el derecho penal internacional Debe anotarse que el derecho penal internacional ha ofrecido nuevos elementos en esta discusin sobre la responsabilidad en derechos humanos20 . En la tipificacin de los crmenes de competencia de la Corte Penal Internacional (en el Estatuto de Roma) se determin que las personas naturales son
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19 La bibliografa sobre el tema es bastante extensa. Para visiones sintticas, ver, por ejemplo, Prez Luo. Op. cit., pp. 312 y ss, as como Robert Alexy. Teora de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 510 y ss. 20 Un mayor desarrollo sobre el derecho penal internacional puede verse en la unidad tres del presente mdulo.
las responsables ante esta instancia internacional. As las cosas, los particulares pueden responder por los crmenes de genocidio, de lesa humanidad, de guerra o de agresin. Un intento de sistematizacin La anterior presentacin nos ha mostrado que unos mismos valores asociados a lo que corrientemente denominamos de manera genrica derechos humanos- se proyectan en distintos rdenes normativos, lo cual tiene consecuencias diferentes en relacin con el sujeto o los sujetos responsables por su vigencia. Podramos resumir esa situacin en los siguientes cuadros. En el primero de ellos asociamos los usos alternativos del trmino derechos humanos a diferentes contextos lingsticos, en los cuales son posibles distintos sujetos responsables.
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Cuadro No. 1. Derechos humanos, rdenes normativos y sujetos responsables

Orden normativo o contexto lingstico tica interpersonal Otras denominaciones usuales tica Civil o valores de convivencia Derechos morales o derechos naturales o criterios de legitimidad Sujetos Responsables Todas las personas, o al menos todo poder - Todas las personas - Todos los poderes - Todo poder armado con pretensin poltica - Los Estados Los Estados Los contendientes armados (Partes en conflicto)
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tico-poltico
Derecho internacional en normalidad Derecho internacional en conflicto armado Derecho penal internacional Derecho Constitucional en el Estado de derecho liberal clsico Derecho Constitucional en el Estado Social y Democrtico de Derecho
Derechos humanos Derecho humanitario Crimenes de guerra y de lesa humanidad Libertades pblicas o derechos pblicos subjetivos Derechos constitucionales y derechos fundamentales
Todas las personas

El Estado
El Estado y los particulares, cuando se configuran relaciones de poder o se afecta el inters general
El segundo cuadro desarrolla las relaciones y diferencias entre las tres normatividades jurdicas bsicas en derechos humanos.
Cuadro No. 2. Marcos normativos internacionales de proteccin

Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) Derecho Internacional Humanitario (DIH) Durante los conflictos armados Partes en conflicto Personas que participan directamente en las hostilidades Personas protegidas Derecho Penal Internacional (DPI) Cuando se comete un crimen internacional Personas Personas naturales
mbito de aplicacin Sujetos de obligaciones Sujetos activos
En todo momento
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Estado Agentes del Estado o particulares (con la tolerancia, apoyo o anuencia del Estado) Cualquier persona
Sujetos pasivos Denominacin de los atentados
Cualquier persona Crmenes de g enocidio,de lesa humanidad, de Guerra y de Agresin Investigacin y juzgamiento de la justicia nacional y en su defecto Tribunales Internacionales, la CPI
Violaciones de derechos humanos
Infracciones al derecho internacional humanitario
Entes u organismos encargados de su investigacin y sancin
Investigacin y juzgamiento de la justicia nacional y, en su defecto, de los sistemas internacionales
Investigacin y juzgamiento de la justicia nacional. En su defecto y en su momento, la CPI como crimen de guerra
2. Evolucin del contenido de los derechos humanos. Generaciones de derechos, Estado Social y Democrtico de Derecho y clasificacin de los derechos
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No slo los derechos humanos han evolucionado histricamente en el sentido de su positivizacin sino que tambin su contenido se ha modificado segn generaciones de derechos. As, se suele hablar de tres generaciones de derechos, una primera, referida a los derechos civiles y polticos, una segunda referida a los derechos econmicos, sociales y culturales y una tercera en relacin con derechos colectivos y derechos de la solidaridad. Al respecto, ofrecemos las siguientes precisiones metodolgicas. Aun cuando la clasificacin por generaciones de derechos es usual, nos parece que no ilustra la riqueza de la evolucin histrica, toda vez que, por ejemplo, en los derechos civiles y polticos existen importantes diferencias en las nociones de libertad autonoma y libertad participacin. Por ello, siguiendo a Bobbio, preferimos hablar de grandes momentos de los derechos humanos, lo cual sita a estas categoras como respuestas de las sociedades a los desafos que se les plantean. Como consecuencia de lo anterior, optamos por dar cuenta de la evolucin del Estado Social y Democrtico de Derecho en orden a contextualizar el desarrollo histrico de los derechos humanos. Por ello, inicialmente haremos una breve alusin a la evolucin histrica segn el modelo de las generaciones para luego presentar una evolucin del contenido de los derechos humanos a la luz de la consolidacin histrica del mencionado tipo de estado. Finalmente, y como conclusin de esta evolucin, se presenta una clasificacin en donde se distinguen: (i) los derechos civiles y de autonoma, (ii) las libertades econmicas, (iii) los derechos polticos, (iv) los derechos econmicos, sociales y culturales, y (v) los derechos colectivos, que se proyectan en los derechos de la solidaridad y los derechos multiculturales.
2.1. Evolucin histrica de los derechos humanos segn generaciones de derechos

En general se distinguen tres fases en la evolucin del concepto de derechos humanos. La correspondiente a las revoluciones burguesas, donde la proyeccin de la filosofa liberal privilegia la autonoma privada. En segundo lugar, encontramos la derivada del pensamiento socialista, donde se busca asegurar una igualdad efectiva entre los coasociados. Y, finalmente, los modernos derechos de la solidaridad, los cuales buscan la proteccin de la humanidad como especie. A continuacin hacemos una breve alusin a cada generacin. 2.1.1. Las revoluciones burguesas y los derechos humanos: los derechos civiles y polticos La primera nocin de derechos humanos es fruto de las revoluciones burguesas. Empieza a estructurarse en Inglaterra, se desarrolla en forma profunda durante la guerra de independencia norteamericana -en especial bajo el influjo de las declaraciones de derechos de los diferentes Estados de la Unin y muy particularmente de la Constitucin del Estado de Virginiahasta tomar cuerpo con la Revolucin Francesa. Se busca ante todo establecer unos lmites al poder del Estado, el cual se considera que no puede invadir la esfera privada de la actividad del individuo. Los derechos humanos nacen en cierto sentido contra el Estado puesto que originariamente no son concebidos como una exigencia de conducta positiva del poder pblico sino como el establecimiento de unos lmites infranqueables a su intervencin. Al decir de Jellinek, sabemos que los derechos de libertad no son de naturaleza positiva, sino negativa, que no se fundan en una pretensin respecto de la accin, sino en un no hacer del Estado21 .
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21 Georg Jellinek, La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, Mxico: Nueva Espaa, s.a.e. , p 77.
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Las primeras declaraciones de derechos fueron ms liberales que democrticas puesto que se preocuparon ms de establecer unos lmites a la intervencin estatal que de definir las modalidades de participacin popular en el ejercicio del poder y/o en la designacin de los gobernantes. Se opona entonces la nocin moderna de libertad (libertad-autonoma) definida como seguridad y tranquilidad frente al Estado y como poder hacer todo lo que no perjudique a otro22 - a la nocin predominante en la Antigedad (la libertad-participacin) segn la cual se era libre en tanto se participaba de la accin pblica. Es cierto que tambin se integraron algunos elementos democrticos, a travs de la consolidacin de la democracia representativa y de la definicin de los derechos polticos, pero la finalidad esencial de las declaraciones de derechos humanos de las revoluciones burguesas fue la de precisar los lmites del Estado. 2.1.2. La influencia socialista y los derechos humanos: los derechos econmicos, sociales y culturales La nocin clsica de los derechos humanos corresponde al discurso estratgico de una burguesa en proceso de consolidacin que buscaba destruir la monarqua feudal, acceder al poder poltico y asegurar una rbita de autonoma privada necesaria al desarrollo de la produccin mercantil. Por eso, la idea inicial de los derechos del hombre estuvo asociada a la teora de la divisin de los poderes, puesto que tal separacin fue concebida como un mecanismo para limitar la arbitrariedad estatal y asegurar una esfera de autonoma privada, frente a los riesgos de un poder que, adems de monopolizar el ejercicio de la violencia en un territorio dado, no tuviera lmites. Esta libertad-independencia de las revoluciones burguesas devino sin embargo, segn la crtica hecha por el pensamiento socialista, en una simple libertad formal. La escisin del hombre en ciudadano abstracto y trabajador mostraba que el individuo real slo era libre en tanto que ciudadano, mien-
22 Esa es la clsica definicin del artculo cuarto de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolucin Francesa de 1789.
tras que en la vida de todos los das, en su trabajo y en sus relaciones con los dems, estaba atado y encadenado al proceso de produccin capitalista. En esas condiciones, slo quien era propietario poda gozar verdaderamente de los derechos humanos de primera generacin, que eran entonces el paraso de la propiedad privada como bien lo haba mostrado Marx, para quien (n)inguno de los llamados derechos humanos va mas all del hombre egosta, el hombre que en la sociedad burguesa est separado de la comunidad, aislado de sus semejantes y enclaustrado en s mismo, en su inters privado y en su voluntad particular23 . Como vemos, el ciudadano de la revolucin francesa era en gran parte el propietario, puesto que el intercambio mercantil era lo que permita la relacin entre esos individuos separados y aislados. En ltimas, los derechos humanos del iusnaturalismo se convirtieron as en simples libertades formales que legitimaban la explotacin capitalista. Para la crtica marxista, el desfase entre la igualdad formal en la esfera de la circulacin y la explotacin capitalista y la desigualdad en el campo de la produccin restan entonces todo contenido emancipador a los derechos humanos y a los valores que stos pudieron haber encarnado en la poca de ascenso de las revoluciones burguesas. Ahora bien, debe distinguirse entre una crtica socialista radical y otra moderada. La versin radical resaltaba el papel que podan jugar los derechos humanos como encubrimiento de la dominacin. Sin embargo, esta crtica radical no fue objeto de recepcin en esta evolucin de los derechos humanos, toda vez que implicaba el cuestionamiento de la idea misma de derechos humanos o la sustitucin de los derechos civiles y polticos por los derechos sociales. Por su parte, la crtica moderada (asociada a autores como Bloch, Lasalle o Bernstein) consideraba que los derechos civiles y polticos eran insuficientes, toda vez que se requera no slo de libertad negativa sino tambin de libertad fctica para que fueran posibles. En atencin a ello, esta postura alimentaba la idea de que los derechos de primera generacin deban ser complementados (y no sustituidos) por los derechos sociales.
23 Citado por Robert Freedman, Marxist Social Thought. New York: Harvest Book, p 245.
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En esas circunstancias, se concluye que para asegurar una verdadera eficacia de los derechos humanos, para que stos no sean un simple enunciado formal sin concrecin prctica que encubre la explotacin capitalista, es necesario asegurar a todos los miembros de la sociedad unas condiciones materiales mnimas acordes con su dignidad humana, mediante el establecimiento de mecanismos crecientes de participacin, que eviten los efectos discriminatorios de las simples libertades civiles y polticas. De all surge la concepcin de los derechos econmicos, sociales y culturales que suponen una limitacin del carcter absoluto de la autonoma individual y la propiedad privada. Esta nueva concepcin implica entonces el abandono de la filosofa liberal en lo econmico y la instauracin de una concepcin poltica interventora. 2.1.3. Los derechos de la solidaridad o derechos de la tercera generacin Estos nuevos derechos -que son esencialmente el derecho a la paz, al desarrollo, a la libre autodeterminacin, al medio ambiente y al patrimonio comn de la humanidad- tienen como finalidad la preservacin de la especie humana considerada como un todo. Por tal razn se habla de derechos de la solidaridad ya que, al decir de Karel Vasak, estos derechos son nuevos ya que son a la vez oponibles al Estado y exigibles de l; pero sobre todo (y sta es su caracterstica esencial) ellos no pueden ser realizados sino por la accin solidaria de todos los actores del juego social: Estados, individuos y otras entidades pblicas y privadas24 . Especial mencin merece el derecho al desarrollo -considerado como una especie de derecho sntesis toda vez que engloba numerosos derechos ya reconocidos- que ha adquirido prcticamente el status de derecho humano positivamente reconocido, al haber sido consagrado mediante la Resolucin 41/120 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 4 de diciembre de 198625 , en la cual muy significativamente el nico pas que se abstuvo de votar fue Estados Unidos.
24 Karel Vasak, Pour une troisime gnration des droits de lhomme, en Etudes et essais sur le Droit International Humanitaire et sur les principes de la Croix Rouge en lhonneur de Jean Picket. Ginebra: CICR, Martinus Nijhoff Publishers, 1984, p 839. 25 Para una presentacin de la evolucin del derecho al desarrollo y de las problemticas que le
2.2. Estado Social, Democrtico y Pluricultural de Derecho y derechos humanos26 Ya hemos sealado nuestro inters en dar cuenta de la evolucin del Estado constitucional para ofrecer luces respecto a la evolucin en el contenido de los derechos humanos. El Estado Social y Democrtico de Derecho es un resultado complejo, a veces contradictorio, de tres tradiciones diversas, que en cierta medida representan los diferentes componentes ideolgicos y los principios constitutivos de este tipo de Estado. De un lado, es un Estado liberal, que recoge las aspiraciones del Estado de derecho clsico del siglo XIX. Segn esta filosofa, lo importante es el control al Estado a fin de limitarlo, por mecanismos como la divisin de poderes y el control constitucional. Prima entonces la proteccin de las llamadas libertades contra el Estado, por lo cual la democracia es entendida ante todo como un procedimiento que limita la arbitrariedad del poder para asegurar esos derechos de las personas. La libertad es definida entonces como la ausencia de interferencias a nuestra autonoma, esto es, segn la clsica definicin de Benjamn Constant, la libertad es el plcido goce de la independencia individual. La igualdad que se protege es la igualdad formal ante la ley, esto es, una igualdad al servicio de las libertades, puesto que en el fondo la pretensin del pensamiento liberal es que las libertades de todos los ciudadanos sean igualmente protegidas. De otro lado, es un Estado democrtico que reposa sobre la soberana popular, esto es, en la igualdad de las personas en el diseo de las instituciones y en la formacin de la voluntad poltica. Lo importante desde esta perspectiva es el origen de las decisiones jurdicas y polticas, por lo cual la democracia, conforme a las clsicas enseanzas de Rousseau, es entendida
estn asociadas (Es un derecho humano o un simple objetivo de poltica estatal? Es o no compatible con la tradicin misma de los derechos humanos?, etc) ver Philip Alston. Making Space for New Human Rights: The Case of the Right to Development. en Harvard Human Rights Yearbook, Vol. I, 1988. 26 Una presentacin de esta evolucin puede verse en Rodrigo Uprimny, Estado social de derecho y decisin judicial correcta: un intento de recapitulacin de los grandes modelos de interpretacin jurdica, en VV.AA., Hermenetica jurdica, Bogot: Ediciones Rosaristas, 1997.
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como un procedimiento igualitario de formacin del poder con base en el predominio del principio de mayora. La libertad es entonces definida como la participacin en los destinos colectivos del orden poltico, pues es libre aquel que sigue la norma que l mismo se ha dado, por lo cual la igualdad es pensada ante todo como una igualdad poltica. Finalmente, es un Estado social, que reposa en la idea de que el poder poltico debe lograr para los asociados una justicia material mnima: lo importante es entonces el resultado de la accin pblica, de suerte que la democracia es entendida ms como un efecto material del ejercicio del poder, esto es, como una cierta igualdad social conseguida gracias a la accin estatal. Esta concepcin est asociada entonces a la llamada libertad positiva, esto es, aquella que deriva de la existencia de prestaciones positivas por parte del Estado. En el siguiente cuadro se resume el alcance de estos principios constitutivos del Estado Social y Democrtico de Derecho.
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Cuadro No. 3. Principios constitutivos del Estado Social y Democrtico de Derecho

Liberalismo Clsico
Ejemplo de autores Eje central de estas corrientes Nocin de libertad
Locke, Constant, Tocqueville Los lmites al poder: as se protege la libertad y autonoma del individuo Libertad negativa o plcido goce de la independencia individual
Democracia Clsica
Rousseau
Socialismo Moderno
Marx, Lasalle, Berstein Los resultados del poder y la solidaridad social, que permitan una igualdad material mnima. Liberta positiva o posibilidad efectiva de hacer algo, porque se poseen los medios
El origen del poder: igual participacin de todos en el Estado Libertad participacin o acatar las leyes que uno mismo se ha dado
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Nocin de igualdad
Igualdad formal ante la ley y Igualdad poltica o Igualdad social o equidad eliminacin de privilegios. derecho de participar en material mnima La igualdad al servicio de las decisiones colectivas libertades Representativa, como garanta contra la arbitrariedad y como posibilidad de delegar el poder para dedicarse a lo privado Lo ms participativa posible, y con el mayor control social a los elegidos Social, pues cada cual debe aportar segn su capacidad y recibir segn sus necesidades A travs del Estado o derechos prestacionales (econmicos, sociales y culturales) Limitaciones efectivas e inevitables para lograr mayor igualdad material Funcin social de la propiedad, intervencin del Estado, deberes de solidaridad y discriminacin positiva
Nocin de democracia
Tipos de derechos
Contra el Estado o derechos En el Estado o derechos civiles y libertades econmicas polticos
Status propiedad y libertad econmica Principales diseos institucionales y conceptos jurdicos
Proteccin absoluta pues se asimilan a los derechos civiles
Limitaciones potenciales por fuerza del principio de mayora
Separacin de poderes, principio de legalidad y declaraciones de derechos. Ulteriormente control constitucional
Principio de mayora, mecanismos de participacin y universalidad del derecho al voto
Fuera de lo anterior, y con el fin de superar las exclusiones que implic el proyecto homogeneizador de la Constitucin de 1886, la Constitucin de 1991 tambin recoge las aspiraciones multiculturales, y por ello plantea construir un orden pluritnico, que reconoce en la diversidad una de sus riquezas constitutivas. Nuestra Constitucin no recoge simplemente la idea del Estado Social de Derecho desarrollada por el constitucionalismo europeo, sino que la enriquece, y en cierta medida reformula, con la incorporacin de los desafos del multiculturalismo27 .
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Estas dimensiones del Estado Social y Democrtico de Derecho son complejas, puesto que esos principios diversos no son siempre compatibles. As, en la primera parte del siglo XIX, el debate se centr en la oposicin entre liberales y demcratas. En efecto, la democracia clsica admite un poder sin lmites, siempre y cuando se fundamente en la voluntad popular, mientras que los derechos liberales nacen como limitaciones a esa soberana, pues tienen inicialmente un contenido individualista. De otra parte, el debate en el siglo XX gira en torno a las complejas relaciones entre la tradicin socialista y la democracia liberal, las cuales han tenido tambin fuertes repercusiones judiciales. Actualmente uno de los grandes debates es el de reconocer derechos multiculturales. Por lo pronto, esta evolucin del Estado, armonizada con la historia de las generaciones de derechos, nos permite ofrecer el siguiente modelo de clasificacin de los derechos humanos.
3. Clasificacin de los derechos. Integralidad e interdependencia de los derechos

Conforme a lo sealado hasta aqu, podemos intentar una sntesis de la evolucin del concepto de derechos humanos, la cual nos permitir a la vez
27 Sobre esta idea ver Rodrigo Uprimny, Constitucin de 1991, Estado Social y Derechos Humanos: Promesas incumplidas, diagnsticos y perspectivas, en VV.AA., El debate a la Constitucin, Bogot: ILSA, 2002.
establecer unos criterios de clasificacin al respecto. Vimos que la nocin global de derechos humanos ha evolucionado pasando del concepto liberal e individualista clsico (derechos civiles y polticos) a la concepcin moderna, democrtica y de fuerte inspiracin socialista, de derechos econmicos, sociales y culturales. Se habla tambin de una tercera fase -o generacin- de derechos humanos, los derechos de la solidaridad. As las cosas, se ha pasado de la libertad-autonoma a la libertad-participacin, de los derechos individuales a los derechos colectivos y a los derechos de las colectividades28 . Podemos entonces distinguir inicialmente dos grandes grupos de derechos, que tienen especificidades en cuanto a su fundamentacin conceptual, su dinmica evolutiva y sus posibilidades de proteccin: los derechos de autonoma y los derechos sociales. Posteriormente, ajustamos la clasificacin para distinguir entre (i) derechos de autonoma, (ii) libertades econmicas y derecho de propiedad, (iii) derechos de participacin, (iv) derechos sociales y (v) derechos colectivos, que incluyen los derechos de solidaridad y los derechos multiculturales. De un lado tenemos entonces los derechos contra el Estado que son los liberales. Ellos protegen una esfera de autonoma individual que el poder poltico no puede intervenir, obligacin jurdica negativa cuyo desconocimiento implica responsabilidad estatal directa. Son pues verdaderos derechos subjetivos pblicos con respecto de los cuales se han desarrollado mecanismos judiciales y semi-judiciales de proteccin, tanto a nivel nacional como internacional. Una precisin es sin embargo necesaria: a pesar de que la obligacin para el Estado frente a estos derechos civiles y polticos es en esencia de abstencin, es decir un imperativo de respetarlos y no violarlos, existe igualmente para el poder poltico un deber jurdico genrico y ms amplio, cual es el de garantizar a todas las personas el libre y pleno goce de los mismos, como lo establecen los artculos 2 y 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y el artculo 1 de la Convencin Americana. Esto significa que un Estado compromete jurdica y polticamente su res28 Karel Vasak. Op. cit., p 838.
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ponsabilidad no slo cuando un agente que acta a nombre suyo viola uno de estos derechos, sino tambin cuando no previene ni sanciona, pudiendo hacerlo, la realizacin de las violaciones29 . De otra parte, encontramos los derechos sociales o derechos frente al Estado que suponen una obligacin positiva de intervencin estatal para que stos sean realizados progresivamente. Debido a la obligacin impuesta al Estado de realizar tan solo progresivamente tales derechos -aspecto que fue establecido tanto por la declaracin universal como por los pactos internacionales al respecto- es ms difcil establecer el grado de responsabilidad estatal por incumplimiento de tal cometido. Por ello muchos autores consideran que tales derechos no tienen sancin jurdica por cuanto su desconocimiento no implica automticamente responsabilidad estatal para indemnizar perjuicios. Con todo, la realizacin de los derechos sociales tiene como punto de partida el sistema que organice el Estado para responder a la demanda de servicios de la comunidad. Por esta razn, la doctrina les asigna el carcter de derechos prestacionales, lo cual significa que requieren de un desarrollo poltico, legislativo, econmico y tcnico para garantizar su expansin y cobertura30 . Las prestaciones que involucran los derechos sociales son de carcter programtico porque requieren de un proceso en el que se disean y planifican las instituciones y el sistema que los hace posibles. Ello exige tiempo y la apropiacin de recursos que luego deben ser destinados bajo una serie de parmetros que deben ser discutidos democrticamente. Su realizacin es, en este sentido, progresiva. Ahora bien, en ciertas situaciones especiales los derechos prestacionales se transforman en derechos subjetivos. A partir de ello, la jurisprudencia de la Corte ha establecido algunos supuestos bajo los cuales se puede entender los derechos sociales como derechos subjetivos y como derechos fundamentales31 , en particular, deben
29 Ver al respecto Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velsquez Rodrguez, sentencia del 29 de julio de 1988, prr. 177. 30 Corte Constitucional, sentencia T-978 de 2001. 31 Ver al respecto, entre otras, las sentencias T-207 de 1995 y T-595 de 2002. Una fundamentacin
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destacarse el criterio de conexidad con derechos fundamentales, la aplicacin hacia sujetos de especial proteccin y el reconocimiento de derechos sociales directamente fundamentales en relacin con su contenido esencial. Conforme a lo anterior es pues posible afinar ms nuestro anlisis y clasificar los derechos humanos en grupos bsicos de derechos. En primer trmino estn los derechos civiles propiamente dichos que corresponden a los derechos individuales clsicos y protegen al individuo como tal. Son pues el derecho a la vida, a la integridad personal, a la intimidad, a la honra, a la seguridad individual, a las garantas procesales, a la libertad de pensamiento y de cultos, etc. Estos derechos civiles son llamados por ciertos autores derechos de la persona o libertades individuales o fundamentales o, tambin, libertades lmites puesto que constituyen barreras infranqueables para el Estado32 . En segundo trmino, y directamente ligadas a estos derechos civiles, algunos autores incluyen las libertades econmicas y el derecho de propiedad. Sin embargo, como ya lo sealamos con anterioridad, stas han perdido el carcter absoluto que tuvieron al inicio de las revoluciones burguesas, puesto que se reconoce que la garanta de los derechos de segunda generacin implica la limitacin de estas libertades econmicas. En tercer trmino, figuran los derechos polticos que tienen ms que ver con la nocin de libertad como participacin en los destinos de la comunidad. Es decir, son nociones que intentan articular el concepto antiguo de la libertad (la libertad-participacin) con el llamado concepto moderno de la misma (la libertad-independencia). En cuarto trmino, figuran los derechos econmicos, sociales y culturales que se fundamentan en la exigencia de una prestacin positiva por parte del Estado. Finalmente encontramos los derechos colectivos, donde se proyectan los derechos de la solidaridad y los derechos multiculturales.
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de los derechos sociales como derechos subjetivos puede verse en Rodolfo Arango, El concepto de derechos sociales fundamentales, Bogot: Universidad Nacional de Colombia, Legis, 2005. 32 As por ejemplo, Colliard habla de las libertades fundamentales o de la persona cuando se refiere a estos derechos civiles (Cf, Op - Cit p 201). Duverger propone la distincin entre libertades lmites y libertades encuadradas (Cf Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, Paris: Thmis, 1970, p 75 y ss)
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Este examen nos ha permitido pues distinguir y definir varios grupos bsicos de derechos humanos correspondientes a diferentes aspectos constitutivos de la nocin de derechos humanos. Esta clasificacin nos parece aceptable puesto que se ha desprendido naturalmente del examen de la evolucin histrica y de la nocin filosfica de los derechos humanos. La unidad de los derechos humanos no resulta entonces de una identidad lgica previa de sus diversos componentes, de tal suerte que se pudiese definir a nivel abstracto una concepcin integral de derechos del hombre susceptible de respetar fcilmente el principio aristotlico de no contradiccin. Si alguna unidad existe, sta es una unidad dinmica, problemtica, que resulta de la confluencia de diversos elementos contradictorios en equilibrio cambiante. Es pues una unificacin dinmica33 , siempre en curso. Los derechos humanos -esa religin poltica del demcrata laico- son pues la aspiracin a la construccin de un orden justo, pero debido a la ambivalencia inherente a sus elementos constitutivos, diversas combinaciones son posibles. En sntesis: es necesario comprender que la problemtica de los derechos del hombre es de carcter integral, en el sentido de que solamente mediante la garanta tanto de los derechos civiles y polticos como econmicos, sociales y culturales puede realizarse el ideal del ser humano libre, liberado del temor y de la miseria, como lo sealan acertadamente los Pactos de la ONU. Esa visin integral de los derechos del hombre y -an mas importante, la aspiracin a la vigencia integral de los mismos- no nos deben llevar a engaos hacindonos olvidar el carcter intrnsecamente contradictorio tanto del concepto como de la realidad misma de los derechos fundamentales. Aspiracin a la totalidad, a la integralidad, a la unificacin dinmica pero, al mismo tiempo, naturaleza intrnsecamente contradictoria. He all el germen de la dialctica de los derechos humanos. Pero una dialctica que, como bien seala Ernst Bloch, debe llevarnos a recuperar lo mejor de la tradicin de la Ilustracin, pues ha llegado el momento de unir funcionalmente y superar las diferencias en las antiguas intenciones de dicha de las utopas sociales y las antiguas intenciones de dignidad de las teoras iusnaturalistas34 .
33 La expresin es utilizada por Jacques Maritain en la Introduccin al libro de la UNESCO, Los derechos del hombre. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1949, p 21. 34 Ernst Bloch. Derecho Natural y Dignidad Humana. (Trad Felipe Gonzlez) Madrid: Aguilar 1980, XII.
4. Grandes debates en derechos humanos. La universalidad de los derechos humanos frente a la diversidad cultural35
El objetivo del presente mdulo es resaltar el carcter de los derechos humanos como fuente de derecho vinculante en el ejercicio de la funcin judicial. Con todo, ello no implica desconocer la existencia de controversias filosficas de gran importancia, como las relacionadas con la fundamentacin de los derechos humanos. Por lo pronto, y resaltando su importancia en el constitucionalismo actual, nos referiremos al debate inherente al conflicto entre los postulados de universalidad de los derechos humanos frente a casos de diversidad cultural. El problema puede ser formulado de la siguiente manera: son los derechos humanos universales o una imposicin occidental? Una respuesta al respecto puede encontrarse en la propia prctica judicial. Consideramos que el primer paso para profundizar en este tema lo constituye el reconocimiento de la razn jurdica como razn polifnica o dialgica. La interpretacin de los derechos humanos busca ordenar derechos que, como lo hemos presentado, son contradictorios, por lo cual gira en torno a la idea de lograr la unidad dentro de la multiplicidad. En forma sugestiva, algunos autores han caracterizado estas formas de razonamiento como dialgicas o polifnicas puesto que son un permanente arbitraje y reequilibrio entre valores discordantes y perspectivas enfrentadas36 . Como fue sealado, la unidad de los derechos humanos no es un punto de partida sino un proceso, ya que resulta de un permanente ajuste entre los diversos valores y perspectivas que ellos encarnan. Este modelo judicial polifnico o dialgico puede ser relevante para enfrentar las tensiones entre la defensa del universalismo de los derechos humanos y el reconocimiento del pluralismo cultural, ya que muestra que la unidad de los derechos humanos no debe ser concebida como un a priori lgico ligado a nociones metafsicas, como dios o la naturaleza humana, sino que debe ser fruto de un reconocimiento y dilogo entre las culturas. Por ello es que podra hablarse de la Uni-diver-salidad de los derechos humanos, precisamente para defender la idea de que ellos
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35 Este segmento est basado en Rodrigo Uprimny, La uni-diversalidad de los derechos humanos en VV.AA., Colombia: la alegra de pensar. Bogot: Universidad Autnoma de Colombia. Este punto 4 hace parte de la lectura integral. 36 Las expresiones son de Timsit, citado por Franois Ost. Franois Ost. Originalit des mthodes dinterprtation de la Cour Europenne des Droits de Lhomme en Mireille Delmas-Marty, Raisonner la raison dEtat, Paris, PUF.
deben ser pensados como un resultado progresivo de una comunicabilidad entre las diversas culturas, a travs de la puesta en perspectiva y la relativizacin de las mismas, pero sin que ello implique el abandono de la posibilidad de la comprensin crtica de las mismas. La apertura hacia otras civilizaciones, para luego de or y comprender sus razones y motivos, criticar algunos de sus elementos, no excluye sino que por el contrario es el presupuesto mismo para buscar acuerdos relativos con respecto a asuntos comunes. En esa medida, es posible defender perspectivas dialgicas para fundamentar la universalidad de los derechos humanos, ya sea en las formas ms abstractas planteadas por los defensores de la tica comunicativa37 , ya sea por medio del desarrollo efectivo de dilogos interculturales en torno al principio de reciprocidad, o la regla formal de justicia, esto es, a partir de un proceso de mestizaje de los derechos humanos, tal y como lo ha planteado Boaventura de Sousa Santos, quien califica esa experiencia como una hermenutica diatpica o dialgica38 . Esta hemenutica parte de la constatacin de que las concepciones de dignidad humana de las distintas culturas son siempre parciales, por cuanto los valores y lugares comunes de una cultura individual son tan incompletos como la cultura en que se producen, no importa lo fuertes que sean. Sin embargo, en general esa insuficiencia no se percibe desde la propia cultura. En tal contexto, la finalidad de la hermenutica diatpica no es alcanzar la completitud, puesto que este es un objetivo imposible de alcanzar, sino, por el contrario, elevar lo mximo posible la conciencia de la incompletitud recproca, involucrndose en un dilogo con un pie en cada cultura. Aqu reside su carcter diatpico39 . En esa experiencia dialgica, el escrutinio de las debilidades recprocas de cada cultura, que parte precisamente del reconocimiento del valor de las otras miradas culturales, permite entonces construir ciertos valores multiculturales. As, son derechos humanos aquellos que una tradicin cultural reclamara para sus propios miembros y debe por consiguiente conceder a los integrantes de otras tradiciones, si espera que los otros le otorguen un tratamiento recproco. De esa manera, los derechos humanos pueden pretender ser universales y multiculturales pues son el resultado y la condicin del dilogo entre las culturas. Un ejemplo de aplicacin prctica de lo anterior podemos encontrarlo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Ese tribunal ha debido enfrentar las tensiones entre el respeto a los
37 En la obra La Dialctica de los derechos humanos en Colombia. Bogot: FUAC, 1992, pp 87 y ss, y 187 y ss, Rodrigo Uprimny intenta esta fundamentacin de los derechos humanos por medio de la tica comunicativa. 38 Para esta concepcin de hermenutica diatpica, ver Boaventura de Sousa Santos. La globalizacin del derecho. Bogot: UN, ILSA, 1998, pp 193 y ss. Ver tambin de este autor, De la mano de Alicia. Lo social y lo poltico en la post-modernidad. Bogot: Siglo del Hombre Editores, Uniandes, p 355 y ss. 39 Boaventura de Sousa Santos, De la mano de Alicia, Loc-cit., p 357.
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derechos de la persona y el reconocimiento del pluralismo en varios fallos y ha tenido una evolucin significativa que bien vale la pena resear. As, en una primera decisin (sentencia T254 de 1994), la Corte defendi la primaca de los derechos fundamentales individuales sobre el pluralismo, pues estableci que esos derechos constituyen el mnimo obligatorio de convivencia para todos los particulares, por lo cual representan un lmite material al principio de diversidad tnica y cultural y a los cdigos de valores propios de las diversas comunidades indgenas que habitan el territorio nacional. Con tal criterio, esa sentencia concluy que las autoridades indgenas haban violado el debido proceso de uno de sus miembros, a quien haban expulsado, junto con su familia, del resguardo, luego de encontrarlo culpable de hurto. Segn la Corte, la decisin de las autoridades indgenas desconoca la proporcionalidad e individualidad de la pena. Esta sentencia fue criticada por varios antroplogos y juristas, quienes consideraron que la doctrina de la Corte erosionaba el reconocimiento constitucional del pluralismo tnico y de la autonoma de las comunidades, puesto que una aplicacin estricta y total de ciertos derechos constitucionales -como el debido proceso o la prohibicin de los castigos fsicos- puede conducir a la parlisis misma de la jurisdiccin indgena, que funciona con otros criterios. Las decisiones posteriores de la Corte parecen recoger esas crticas, pues el tribunal vara parcialmente su jurisprudencia. As, la sentencia C-139 de 1996 seala que no es cierto que todos los derechos constitucionales representen un lmite a la jurisdiccin indgena, por cuanto se estara vaciando el contenido de la autonoma de esas comunidades, con grave perjuicio al pluralismo. Segn la Corte, para que una limitacin a dicha diversidad est justificada constitucionalmente, es necesario que se funde en un principio constitucional de un valor superior al de la diversidad tnica y cultural. De lo contrario, se restara toda eficacia al pluralismo que inspira el texto de la Carta. Ese giro hermenutico de la Corte en favor del pluralismo es an ms claro en la sentencia T-349 de 1996, en donde el tribunal afirma que slo con un alto grado de autonoma es posible la supervivencia cultural, por lo cual, la regla para el intrprete cuando determina el alcance de la jurisdiccin indgena debe ser la maximizacin de la autonoma de las comunidades indgenas y, por lo tanto, la de la minimizacin de las restricciones a las indispensables para salvaguardar intereses de superior jerarqua. Por ende, segn la Corte, slo son admisibles las restricciones a la autonoma de estas autoridades si se trata de una medida que sea estrictamente necesaria y proporcionada para salvaguardar un inters de superior jerarqua. Con base en ese estndar, la sentencia concluye que cuando una comunidad indgena juzga a uno de sus miembros, los lmites de las autoridades slo pueden estar referidos a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes ms preciados del hombre. Y ese ncleo de derechos intangibles incluye nicamente, segn la Corte, la legalidad de las penas, el derecho a la vida, la prohibicin de la esclavitud y la prohibicin de la tortura, por cuanto slo frente a tales valores puede predicarse la existencia de un verdadero consenso intercultural y tales derechos se encuentran dentro del
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ncleo de derechos intangibles que reconocen todos los tratados de derechos humanos, derechos que no pueden ser suspendidos ni siquiera en las situaciones de conflicto armado. Con base en tal criterio, la Corte ha admitido la procedencia de ciertos castigos fsicos en las comunidades indgenas, como el cepo (sentencia T-349
de 1996) o los fuetazos (sen-
tencia T-523 de 1997), siempre y cuando stos se desarrollen dentro de ciertos contextos
culturales que los justifican. As, en relacin con el fuete aplicado por la comunidad Paez, la Corte concluy que la medida era vlida, no slo porque el sufrimiento que esta pena podra causar al actor, no reviste los niveles de gravedad requeridos para que pueda considerarse como tortura, pues el dao corporal que produce es mnimo sino adems, por cuanto ese castigo no representa una pena degradante que humille al individuo groseramente delante de otro o en su mismo fuero interno, porque esta es una prctica que se utiliza normalmente entre los paeces y cuyo fin no es exponer al individuo al escarmiento pblico, sino buscar que recupere su lugar en la comunidad. Esta evolucin jurisprudencial es notable no slo por el esfuerzo de la Corte Constitucional colombiana por comprender la lgica interna de funcionamiento de la administracin de justicia indgena, sino tambin por cuanto, en el fondo, existe en la postura de ese tribunal un reconocimiento de las debilidades del sistema de justicia penal occidental. En efecto, la inhumanidad de las crceles colombianas y su ineficacia preventiva y resocializadora subyacen a la argumentacin de la Corte pues constituyen uno de los argumentos decisivos para admitir la legitimidad de ciertos castigos de las comunidades indgenas, que en un primer momento pueden parecer inaceptables, como el cepo o el fuete. El anterior ejemplo ilustra la fecundidad de la bsqueda de una apropiacin transcultural de los derechos humanos. As, la perspectiva indgena muestra la crueldad, y tal vez la irracionalidad de las penas de prisin, mientras que la tradicin occidental podra tambin cuestionar ciertas formas autoritarias de control social de las comunidades tradicionales. En tal contexto, una discusin y dilogo entre estas culturas tal vez permita no slo un mayor reconocimiento del otro sino tambin que avancemos a la estructuracin de sistemas judiciales ms humanos. Estas prcticas de dilogo intercultural para construir la universalidad de los derechos humanos pueden ser extendidas a todos los mbitos ya que el derecho a la diferencia cultural, para tener algn sentido, significa que todas las culturas -tanto aquellas que asumen la forma de estado nacional como las minoras nacionales dentro de un mismo pas- deben tener ese derecho, lo cual implica el reconocimiento de normas transculturales y universalizables que constituyan el marco de entendimiento y dilogo entre las civilizaciones. Paradjicamente, slo reconociendo normas para toda la humanidad se puede pensar en una verdadera tolerancia a la diversi-
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dad cultural. Pero slo aceptando la diversidad cultural podremos realmente reconocer la igualdad de todos los seres humanos y construir una universalidad de los derechos humanos, que no sea sinnimo de una uniformizacin emprobrecedora de las culturas sino de un enriquecimiento dentro de la diversidad. Y en eso consiste la uni-diver-salidad de los derechos humanos, que es una forma posible para defender la universalidad de los derechos humanos conservando la riqueza y diversidad de las distintas opciones culturales y personales.
IV. Autoevaluacin
77
1. Con base en el ensayo sobre Concepto, historia y fundamentacin de los derechos humanos, qu ajustes efectuara en relacin con las respuestas ofrecidas a las diversas actividades pedaggicas planteadas en la unidad? 2. Utilizando las herramientas contenidas en el mencionado ensayo y en otros mdulos de la Escuela Judicial, determine algunos aportes que el ejercicio de la funcin judicial ofrece a la discusin sobre la diferencia entre derechos morales (derechos naturales), derechos humanos y derechos fundamentales. 3. De qu manera se proyecta en la Constitucin de 1991 esa evolucin histrica del contenido de los derechos humanos? 4. Lea los artculos de la Constitucin de 1991 que reconocen diversos tipos de derechos. Discuta a qu tipo de tradicin corresponden algunos de ellos.
78

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D erechos humanos y derecho internacional humanitario

PLAN NACIONAL DE FORMACIN Y C A PA C I T A C I N DE LA RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA ADMINISTRATIVA FRANCISCO ESCOBAR HENRQUEZ

JESAEL ANTONIO GIRALDO CASTAO

ESCUELA JUDICIAL RODRIGO LARA BONILLA GLADYS VIRGINIA GUEVARA PUENTES

Mdulo de autoformacin en derechos humanos y derecho internacional humanitario

TABLA DE CONTENIDO DEL MDULO

101 103 103

107 110 111

111 112 114 121 132 147

151 153 153

III. El ensayo: Derecho Internacional Humanitario y Derecho Penal Internacional

I. Objetivos II. Actividades Pedaggicas

Siglas Usadas en el mdulo

DEL INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS

Roberto Cullar M. Director

San Jos, octubre de 2006.

Bogot, octubre de 2006

AGRADECIMIENTOS Y DEDICATORIA DE LOS AUTORES

D erechos humanos y derecho internacional humanitario

DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Presentacin didctica del Mdulo

DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Introduccin: la fuerza vinculante de los derechos humanos en el ordenamiento jurdico colombiano

Ver al respecto la unidad 2 de este mdulo

DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Concepto, historia y fundamentacin de los derechos humanos

DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

II. Actividades Pedaggicas

1. Evolucin del contenido

de los derechos humanos (LB)

DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

derechos humanos (LB)

DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

3. Derechos humanos, derechos fundamentales, otros derechos (LB)

DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

4. Grandes debates en derechos humanos (LI)

4.1. El problema de la universalidad de los derechos humanos (LI)

DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

4.2.El debate sobre la fundamentacin de los derechos humanos (LI)

DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

III. El ensayo: Concepto, historia y fundamentacin de los derechos humanos9

DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

1. Derechos humanos,derechos constitucionales y derechos fundamentales: similitudes y diferencias

DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

1.2. Derechos humanos y conflicto armado

DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

1.3. Los derechos humanos como categora tico poltica

DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Cuadro No. 1. Derechos humanos, rdenes normativos y sujetos responsables

Todas las personas

DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Cuadro No. 2. Marcos normativos internacionales de proteccin

mbito de aplicacin Sujetos de obligaciones Sujetos activos

Sujetos pasivos Denominacin de los atentados

Violaciones de derechos humanos

Infracciones al derecho internacional humanitario

Entes u organismos encargados de su investigacin y sancin