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Droit commercial
Premire partie
Charles DAGAN 2010-2011

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DROIT COMMERCIAL
Introduction gnrale CHAPITRE 1 : Dfinition A la recherche du concept de droit commercial
SECTION 1 : Difficult de terminologie
On peut se demander si on doit prfrer le terme droit commercial ou droit des affaires, ou encore droit conomique ou droit des entreprises. Claude Champaut Le droit des affaires . Le droit des affaires a un domaine plus vaste que le droit commercial, qu'on entend traditionnellement comme le droit priv du commerce. Notamment, il englobe des questions qui relvent du droit public cd vise toutes les interventions de l'tat dans l'conomie, mais aussi du droit fiscal, du droit du travail. Le droit des affaires va au del car il dpasse les matires, il englobe l'conomie, on fait de la gestion et des affaires. Il va puiser aussi dans le droit civil. Le droit des affaires est donc beaucoup plus pluridisciplinaire que le droit commercial, stricto sensu. Jean Paullusseau Le big bang du droit des affaires => nouveau fondements et nouvelles notions du droit des affaires. Le droit des affaires comprend 5 grandes matires transversales comme a tous les commerants : le droit des biens (baux commerciaux, droits de proprit intellectuelle, fonds de commerce), le droit de la concurrence (contrle des oprations de concentration, pratiques restrictives des actes dloyaux), le droit des socits, le droit des instruments de payement et de crdit et le droit des entreprises en difficult.

SECTION 2 : L'introuvable dfinition

Il n'existe pas de dfinition, ni du droit des affaires, ni mme du droit commercial. Le droit intervient donc d'abord, pour tablir un minimum d'ordre, d'honntet et de scurit. Il constitue le seul contre-pouvoir oppos a l'insolence de l'argent corrupteur et immoral. Le droit des affaires a une influence beaucoup plus tendue dans la mesure o il rgle la production et la distribution des richesses et dtermine ainsi le niveau de vie de chacun. Par exemple, le salari et le consommateur ne sont pas directement soumis au droit des affaires, pourtant ils subissent chaque jour les consquences des fluctuations de l'conomie. Ces activits vont obir a des rgles qui ne sont pas toujours celle du droit civil, on appelle ces rgles droit commercial ou droit des affaires. Le droit commercial des affaires a un double objet car il s'intresse la fois aux personnes et l'activit des personnes. C'est l'homme d'affaire qui est la figure centrale du droit commercial des affaires. En revanche, les professions librales, agricoles et artisanales chappent l'emprise du droit commercial. Cette conception subjective est ancienne, elle permet de rendre compte d'une partie du droit commercial. En effet, il va y avoir de nombreuses rgles du droit 2

commercial qui va s'appliquer des non-commerants. On peut aujourd'hui renouveler cette approche en concevant le droit commercial comme un droit professionnel. Pour la vision objective (ratione materiae), le droit commercial rgit les actes de commerces qui dpassent l'activit conomique au sens strict du terme. Par exemple, la confection d'une lettre de change est un acte de commerce. Le droit commercial rgit la vie des affaires, ses acteurs comme ses oprations. Yves Guillon le droit des affaires est un droit existentialiste . Le droit commercial est donc le droit des institutions spcifiques du rgime conomique dit capitaliste ou selon Yves Renard le droit commercial peut se dfinir comme la partie du droit positif qui dcrit et analyse le statut et les activits des entreprises industrielles et commerciales .

SECTION 3 : L'originalit du droit des affaires

Le droit civil se proccupe surtout des personnes et lorsqu'il s'occupe des personnes, c'est la fortune sous l'aspect patrimoine. Le droit des affaires, rgle la production et la distribution des richesses, le droit commercial est le droit des villes, oppos au droit des champs, civil. Une partie importante du droit civil est consacr la thorie gnrale des obligations. Le droit commercial va donn des solutions diffrentes que celles du droit civil. 1 : L'originalit des solutions Il existe pour beaucoup de situations, 2 rglementations diffrentes, selon que l'acte envisag est civil ou commercial, ou encore selon que l'auteur est une commerant ou un simple particulier. 2 rgles peuvent s'appliquer : celle du droit civil ou celle du droit commercial. Exemple, les baux d'immeubles, pour le locataire commerant, il va pouvoir adjoindre a son activit principale d'autres activits (boulanger devient ptissier, libraire papetier) ou alors modifier compltement son activit. Dans le rgime des baux, une fois le contrat terminer, le bailleur va pouvoir refuser de renouveler le contrat, en effet le droit du locataire est temporaire. Au contraire, l'expiration de son bail, le locataire commerant a droit soit au renouvellement, soit une indemnit d'viction. Le droit est quasi rel sur les locaux qui lui confre des prrogatives presque aussi importantes que s'il tait le propritaire du local. Pour un commerant, la jouissance d'un local a un endroit dtermin est trs importante car si en fin de bail il doit quitter sa boutique et se rinstaller assez loin, il risque de perdre une partir importante de sa clientle. Ce n'est pas la nature de l'immeuble qui dtermine le rgime des baux d'immeubles car un mme immeuble peut tre lou soit usage d'habitation soit usage commercial. C'est donc la qualit du locataire qui dtermine le rgime. Il s'agit encore d'une originalit par rapport au droit civil (les baux urbains ou ruraux par exemple). On peut multiplier ce genre d'exemple avec par exemple la vente ou encore le rgime des incapacits. Les incapacits permettent ainsi de prendre conscience de cette diffrence. En droit civil, les incapables sont protgs. En droit des affaires, le droit commercial exclut les incapables de certaines oprations qu'ils ne peuvent pas accomplir et cela mme si elles sont accomplies par l'intermdiaire d'un reprsentant (par exemple un incapable ne peut pas mettre de chque). A l'inverse le droit des affaires refuse parfois de prendre 3

en compte l'incapacit. Ainsi la loi sur les socits de 1960 prvoit que la nullit d'un socit (SARL ou SA) ne peut pas rsulter de l'incapacit d'un associ. Les rgles applicables au dbiteur en cessation de paiement : si la personne est un simple particulier, le droit civil n'a prvu aucune procdure spciale car les cranciers sont gnralement peu nombreux (la dconfiture). Seul le crancier le plus diligent va trouver des biens saisir. Au contraire si la personne est un commerant. S'ajoute galement des dispositions originales en matire de comptence judiciaire ou en matire procdural.

2 : L'originalit des techniques Le droit commercial applique la plupart des techniques du droit civil. On ne peut donc comprendre le droit commercial que si on connat le civil. En dpit de l'existence de ces bases communes, le droit des affaires se distingue assez souvent et assez distinctement du droit civil. En effet les lois naturelles sont des lois de causalits et les rgles juridiques sont des lois de finalit. Ainsi puisque les commerants ne poursuivent pas les mmes buts que les simples particuliers, les techniques juridiques qui permettent d'atteindre ces buts sont galement originales. Le droit commercial est plus pragmatique que le droit civil. 4 consquences tout cela : Le droit commercial attache peu d'importance aux considrations personnels. Tous les contractants sont prsums capables et expriments en affaire. L'importance du formalisme adapt au besoin du commerce : ainsi il y a normment de contrats types afin d'aller plus vite. Ainsi cela pose des problme car les contrats ne sont pas librement discuts et sont souvent imposs la partie la plus conomiquement faible. Le lgislateur est donc intervenu pour limiter les clauses abusives. Mais les commerant ont franchi une nouvelle tape : ils on abandonn le formalisme pour l'utilisation de mcanisme pour l'utilisation de la bourse ou pour les effets de commerce. Cela permet de grouper plusieurs personnes dans un mme rapport juridique. L'importance des apparences en droit commercial : les oprations commerciales se droulent rapidement. Chacun n'est pas tenu des vrifications minutieuses car on na pas le temps. L'apparence prime alors. L'importance du crdit en droit commercial : pendant longtemps le recours au crdit a t le propre des commerants. Aujourd'hui les simples particuliers galement. Cependant les simples particuliers le font de manire moins systmatique que les commerants et bnficient donc de protections particulires. En effet le crdit auxquels ils ont recours est un crdit appel crdit de consommation. Au contraire les industriels et les commerants empruntent pour produire et les prts servent financer des investissements. Le crdit la production a donc un caractre plus sain car son remboursement ne fait aucune difficult si l'entreprise marche, fonctionne. Les commerants vont donc bnficier de procdures particulires. Les cranciers ont donc des garanties particulires car ici la solidarit entre codbiteur est prsume alors qu'elle est exceptionnelle en droit civil. Les procdures d'excution seront aussi en principe plus svres puisque le redressement judiciaire ne s'applique qu' l'gard des 4

commerants. Cette svrit contraste avec la grande mansutude l'gard des simples particuliers. Par ailleurs le droit commercial est aussi beaucoup plus international que le droit civil et volue beaucoup plus rapidement. Franoise Decoveurt Defosser: le droit commercial c'est du droit civil lectrifi . 3 : les raisons de l'originalit : logique ou tradition ? L'originalit du droit des affaires ne repose pas uniquement sur la personne des intresss, contrairement ce qu'il est admis en droit administratif. On pourrait voir une rupture du principe d'galit dmocratique entre les personnes. En droit civil, les parties ne conclus que rarement des conventions importantes, on n'achte pas tous les jours un bien immobilier. Les intresss ont par consquent le temps de rflchir. Au contraire, dans la vie des affaires, les actes juridiques sont trs nombreux et surtout trs rptitifs. Il faut se fier des mcanismes prtablis. Ces raisons ne justifient pas a elles seules a justifi l'existence d'un droit commercial diffrent du droit civil. Il y a beaucoup de pays, proches du ntre, qui ne connaissent pas cette distinction entre droit civil et droit des affaires. Notamment, en droit anglais, la common law englobe l'ensemble du droit priv cd que la distinction entre des contrats civils et commerciaux n'existe pas. Il y a mme des pays qui ont abandonn la conception dualiste qu'ils avaient pour adopter une conception unitaire (Italie, pays bas). La situation du droit franais ne dcoule pas d'un apriori logique, elle est beaucoup dans le rsultat de l'volution historique.

CHAPITRE 2 : L'histoire du droit des affaires

SECTION 1 : Avant le Code de commerce
1 : Apparition du droit commercial Le droit commercial est n avec le commerce cd que les traces les plus nettes apparaissent avec les sumriens. On a l un embryon de rgles comptables. Puis avec les babyloniens et les phniciens, ils vont connatre un droit centr sur la terre et les produits qui en dcoulent pour les babyloniens et les phniciens pour la mer. Les grecs et les romains vont simplement assimiler ces premiers lments et les parfaire en quelque sorte. Ainsi la socit capitaliste va se dgager. C'est eux qui vont donner la matire toute sa toile de fond mythologique (Herms dieu du commerce, des marchandises et des voleurs). 2 : Affirmation du droit commercial 5

La vritable naissance du droit commercial est beaucoup plus tardive que celle que l'on vient d'aborder. La gestation a ici pour cadre l'Italie du Nord avec les villes de Gnes et de Venise. On est en effet la priode des croisades et donc dans une paix relative ce qui va favoriser le commerce. En effet Gnes et Venise taient magnifiquement placs car c'tait des lieux de rupture de charge (on passe d'un mode de transport un autre : de la mer la terre et inversement). Ces lieux atteignent leur apoge la fin du XIII sicle et vont devenir de vritable tat de marchands au service des marchands. Ils vont concevoir des instruments juridiques dont on se sert encore aujourd'hui. C'est par exemple cette poque l qu'apparat les bases de comptes courants ou encore le droit maritime. Le rayonnement du droit commercial va tre alors renforc ce moment l par l'essor des foires marchandes. Ces foires en effet taient l'occasion, le plus souvent des dates fixes, d'une concentration trs importante des oprateurs du monde des affaires. Ils vont dvelopper les us et coutumes propres la socit marchande. On voit se dvelopper lex mercatoria qui une sorte de loi concernant les marchands entre eux. Il s'agit d'une synthse transnationale des rgles propres chaque ville ou chaque Etats. C'est ainsi que les foires ont t les berceaux des premiers tribunaux de commerce. C'est ainsi qu'apparat aussi le moyen de paiement, la lettre de change. Leur police va susciter les premires interventions royales en matire commerciales.

3 : Consolidation du droit commercial On a vu apparatre une floraison de normes diverses qui exigeait un jardinier . C'est Colbert qui va promulguer en 1673 une ordonnance sur le commerce de terre et cette ordonnance sera suivie en 1681 d'une ordonnance sur le commerce de mer. Il s'agissait d'apporter une certaine unit ce droit des marchands. Le but tait de substituer ce mlange trs bariol des normes un texte unique. Il s'agit donc d'une premire tentative de codification. Cette ordonnance doit beaucoup un praticien du nom de Savary d'o le nom de Code Savary donn cette ordonnance. Il va par ailleurs laborer une instruction gnrale qui va recevoir le nom de parfait de ngociant . Cela va combler les lacunes de l'ordonnance de 1673 qui tait trs lapidaire. En effet des pans entiers n'avait pas pu bnficier de la codification d'o l'intervention des tribunaux, de la pratique et de la doctrine. Cependant c'est seulement partir de 1778 qu'un grand projet de rforme a lieu. Il s'agit du projet Miromesnil. La Rvolution en l'An IX va laborer un nouveau projet inspir du projet Miromesnil mais qui ne sera pas ni promulgu ni vot. A la vrit la Rvolution se signale surtout en droit commercial par l'apparition du principe de la libert de commerce et d'industrie dans une loi du 14 juin 1791 et un dcret du 17 mars 1791 : loi Le Chapelier et le dcret d'Allarde).

SECTION 2 : Depuis le Code du Commerce

1 : Le Code de commerce 6

Il est entr en gestation ds 1801 mais ne voit le jour que 3 ans aprs le code civil (1807). En vrit, si une crise financire n'avait pas touch la France en 1806, on peut tre sur qu'il n'aurait pas vu le jour un an plus tard. Le contenu du Code va s'inspirer des projets et ordonnances antrieurs et surtout de l'ordonnance de 1673. Le Code de 1807 souffre encore de ne pas avoir t rdig par d'aussi bon esprit que ceux qui ont conus le Code civil. Il ressemble un catalogue de recette, une sorte de parfait ngociant. En outre, il est incomplet et notamment en matire de socit. On rajoutera que les solutions qui ont t poses ne sont pas toujours cohrentes avec celles du Code civil. 2 : Le destin du Code de commerce Ce processus de sdimentation dont le Code du commerce est issu ne s'arrta pas en 1807 et peine 10 ans aprs une premire loi du 17 mars 1817 sur les lettres de change subvient certaine faiblesse. Cette noria de rforme ne s'est plus jamais arrt. Le souci de parfaire le Code du commerce n'a pas t la seule cause de rforme. Il y a eu de plus importantes : le dveloppement industriel. La naissance de l'industrie engendre le besoin de financement d'o la loi du 18 juin 1865 sur l'chec, celle du 24 juillet 1867 sur les socits par action ainsi que d'autres rgles relatives aux valeurs immobilires. L'habitude a alors t pris de lgifrer en dehors du Code du commerce. On n'intgrait plus les rformes au code ce qui a conduit une sorte de d-codification. La tendance s'est aggrav jusqu' parler de dcs du code du commerce. L'ordonnance du 18 septembre 2000 a cre un nouveau Code du commerce runissant dans un nouvel ouvrage les dispositions de l'ancien code et un grand nombre de loi 3 : L'avenir du Code de commerce Paradoxalement, le droit commercial a souffert de son succs. C'est plutt une crise d'adolescence du droit commercial. C'est l'extension de ses techniques et de ses concepts au monde des affaires civiles qui va en attnuer par ricochet l'originalit en exportant vers le droit civil des techniques que le droit commercial avait conu spcialement pour lui. Par ailleurs les phases conomiques ont chang et l'Etat est intervenu de plus en plus souvent dans l'conomie d'o une drive de la matire vers un systme d'conomie mixte notamment en allant puiser des rgles d'conomie publique. Le droit commercial des affaires s'en est trouv dstabilis. Il est cependant vrai que le droit des affaires retrouve son libralisme originaire et son caractre international. L'Etat a retrouv son rle d'arbitre, son rle de rgulateur en garantissant le jeu du concurrence. Le droit commercial va carier en fonction de la nature plus ou moins librale ou plus ou moins socialiste. L'inflation lgislative rduit les aires de libert. Or le commerce a cbesoin de libert. On a donc besoin de zone de libert pour l'initiative prive. La marge de manoeuvre des oprateurs a donc ici tendance se rtrcir. Au vrai, ces changements n'atteignent pas vraiment l'essence du droit mais pas la nature du droit. Ainsi l'essence, le noyau dur du droit commercial persiste et rsiste. Ainsi ce n'est parce que les acteurs de la vie commerciale change, que la nature du droit commercial change. 7

CHAPITRE 3 : Les sources du droit des affaires

Le droit civil part d'un point de vu rationnel. Il regarde quels sont les processus capables de crer le droit. Naturellement cette analyse nous conduit analyser les sources cratrices de droit et les sources interprtatives du droit. L'objet et la spcificit du droit commercial va ncessit une intervention plus importante des professionnels la loi. Au niveau judiciaire on va voir apparatre l'importance de la corporation marchande.

SECTION 1 : Les sources tatiques

1 : Lois et rglements A) Conventions internationales La situation qui s'impose d'emble c'est celle des Conventions internationales. L'internationalisation de la vie conomique a rendu indispensable l'internationalisation des rgles applicables au commerce. Par ces textes il faudra distinguer les textes bilatraux et les Conventions multilatrales. Les traits bilatraux vont rgir les questions de libert d'tablissement des entreprises dans chacun des pays considrs o ils mettent en oeuvre une protection des investissements. Les traits multilatraux sont beaucoup plus larges (exemple : trait de Rome du 25 mars 1957 qui institue un vritable droit communautaire). Ce but d'uniformisation est difficile raliser lorsque le cercle des cocontractants s'largit. On a cependant eu des rsultats assez satisfaisants qui ont t raliss notamment dans le domaine des lettres de change et cela ds 1930 (la Convention de Genve de 7 juin 1930 desquelles est issue le dcret du 19 mars 1931). B) Les lois C'est les lois civiles qui trouvent s'appliquer car il s'agit du droit commun. Le droit commercial a pour caractristique principal d'apporter des rponses autres que celles du droit civil. C'est un droit d'exception. Par consquent les lois dites civiles s'appliquent toutes les questions pour lesquelles les lois commerciales n'ont pas envisag de solutions spcifiques particulires. Ainsi la thorie gnrale des obligations qui demeurent la base du droit des affaires. S'agissant des lois spcifiques, particulires, la premire est videmment le Code du commerce du 1er janvier 1808 renforc par l'ordonnance de 2000. Dans ce Code du commerce, ce qu'il faut dire c'est qu'il demeure incomplet. Ainsi sont encore exclus du Code du commerce des dispositions rglementaires 8

d'application des textes codifis. De la mme faon exclu galement le dcret du 27 dcembre 1985 sur le redressement judiciaire et la liquidation des entreprises. Certaines dispositions figurent aussi dans d'autres codes. Par ailleurs on met souvent en avant les solutions donnes des problmes techniques avant de parler des principes gnraux. Les textes ont donc une esprance de vie bien faible. En droit commercial, les lois meurent dans leur prime jeunesse. C) Les rglements Avec la Constitution de 1958 a vu son rle s'largir. L'article 34 de la Constitution rserve la loi la dtermination des principes fondamentaux des lois commerciales. C'est via le rglement que sont prciss les rglements d'application de la loi qui va seulement voquer les grandes lignes, il en fixe des rgles de dtail. Il intervient aussi spontanment dans des matires juges indignes du lgislateur. Le cas le plus net est celui de la rglementation du registre et de la socit : il est aujourd'hui contenu dans un dcret et non dans une loi : le dcret du 30 mai 1984. En droit civil le rle du rglement demeure effac. A ct des dcrets s'ajoutent les arrts particulirement nombreux en matire de contrle des prix, de contrle des changes, d'urbanisme commercial... ce sont les domaines privilgis de l'arrt. Cet arrt qui ne joue pratiquement aucun rle en droit civil, exerce une influence prpondrante sur la vie des affaires notamment pour tous les domaines nouveaux. Exemple : l'arrt du 24 juillet 1992 relatif au traitement automatis des chques par la banque en France ou l'arrt du 12 juillet 2001 sur la publicit des prix de vente des carburants. Il y a avec ces dveloppement des dcrets et des arrts une regrettable mconnaissance de la hirarchie des normes. 2 : Les autres textes Ces magistrats sont lus par le justiciable. Les modalits d'lection des magistrats consulaires sont fixes par le code d'organisation judiciaire (L 413 1 du COJ). Les tribunaux de commerce sont composs uniquement de juge lus, c'est une originalit parce que mis a part le conseil de prud'homme, l'organisation judiciaire ne fait appel qu'a des magistrats professionnels. L'autonomie des TC est beaucoup plus grande que celle des prud'homme parce qu'en cas de partage des voix au prud'homme, ca va tre le juge d'instance qui est appel siger en qualit de juge dpartiteur. Cette intervention de magistrat professionnel n'a jamais lieu devant les TC. Le juge est lu par leur justiciable. Sont lecteurs par reprsentation : SA, SARL, EPIC. Ainsi que les entreprises extrieure ayant un tablissement immatricul dans la circonscription. Le nombre de reprsentant varie selon le nombre de salari employs. Mais il s'agit d'un systme d'lection double degr. Les lecteurs vont dsigner des dlgus consulaires qui vont lire les membres du TC parmi les personnes ligibles. Celles-ci doivent justifier d'une anciennet suffisante et avoir en outre exerc 5 ans la profession commerciale. Elles ne peuvent tre lue si une procdure de redressement judiciaire tait ouverte leur gard. Le prsident est choisi parmi des juges expriments et il doit avoir exerc des fonctions dans un TC pendant au moins 6 ans. Aucune connaissance juridique 9

est exige. Les fonctions de juge au TC sont gratuites et trs absorbantes. Pourtant, elles vont tre nanmoins relativement recherches compte tenu de leur intrt intellectuel et du prestige. Les critiques actuelles que l'on fait aux tribunaux c'est que les TC seraient devenu des lieux de connivence o quelques notables s'entendent entre eux pour rgler les difficults des entreprises. Il faut briser les complicits provinciales. La raison d'tre de ces juges rsident dans la prsomption qu'ils connaissent mieux la vie des affaires et les usages. L'lection renforant en outre la lgitimit de leur dcision. C'est cette raison d'tre qui est souvent critique a l'heure o des projets de rforme sont rgulirement. On reproche a la juridiction sa proximit la vie des affaires,ce qui priverait d'une impartialit suffisante mais galement l'insuffisance de leurs formations juridiques. La 1re critique (proximit) l'gard des petits tribunaux notamment de province est moins vraie pour les grands TC. La dure du mandat : les magistrats consulaires sont lus pour une dure de 2 ans lors de leur 1re lection puis pour 4 ans lors des lections suivantes. Ils sont rligibles 3 fois, toutefois aprs 14 annes de fonction judiciaire ininterrompu dans un mme tribunal, ils ne sont plus ligible pendant 1 an. Pour le prsident, la dure du mandat est de 4 ans renouvelable, mais aprs une dure de 21 ans il n'est plus ligible pendant 1 an. A) En provenance des ministres Le praticien du droit commercial recherche des solutions prcises, une certaine scurit juridique. Cela appelle de rduire le plus possible les zones de non dit. Cela accrot l'importance des avis et des opinions ministriels. L'instabilit de la lgislation commerciale conduit attacher une certaine importance ces opinions ministrielles. Il s'agit en effet de l'interprtation officielle de tel ou tel texte. Ils sont donc frquemment utiliss car ils permettent d'obtenir trs rapidement une prcision sur un texte nouveau. C'est cependant ici la libert contractuelle qui s'amenuise car il ne s'agit plus de faire ce qui n'est pas interdit mais de faire seulement ce qui est expressment autoris. Les circulaires jouent aussi un rle important puisqu'elles viennent apporter une prcision sur l'application et la mise en uvre du dcret. Ces circulaires interviennent plus spcifiquement dans la protection du consommateur, dans le maintien de la libre concurrence et en matire de droit fiscal o elle joue un rle prpondrant. Parfois l'administration se borne publier de simples communiqus dont la nature juridique est imprcise. B) En provenance des commissions Il faut faire une place la doctrine qui est exprim par des organismes divers? De nombreux organismes, commissions, conseils, donnent des avis dont on ne connat pas la valeur juridique. Il en est de mme pour la commission europenne, la banque de France, l'AFNOR... Il y a manifestement une dgradation des sources du droit et la question risque de se poser de plus en plus souvent avec l'acclration de la drglementation. Il ne faudrait pas que l'abrogation d'origine tatique soit suivie de la promulgation d'une commission : c'est le dclin de la loi et l'affaiblissement du pouvoir judiciaire. Il y a une nouvelle jurisprudence qui crot venant des commissions et non pas 10

des tribunaux. L'importance des sources prives se mesure par l'importance des rglementations prises par les professionnels.

SECTION 2 : La source jurisprudentielle

La justice est ici l'uvre des justices commerciales : la justice des tribunaux commerciaux et la justice arbitrale. C'est une premire originalit du droit commercial. Il y en a une autre les tribunaux d'exception. Ces tribunaux sont composs de commerants et non de juges tatiques. Ici le droit est dit par les membres lus de la corporation. Cependant cette observation ne vaut que pour le premier degr de juridiction car partir de l'appel, du second degr, les juridictions tatiques vont reprendre leur empire. 1 : La justice consulaire Les tribunaux consulaire sont apparus au Moyen Age et ils n'avaient l'poque qu'un rle provisoire car ils uvraient que le temps d'une foire. Il faut attendre le milieu du XVI sicle pour que ces tribunaux soient dots de la permanence. C'est par un dit de Charles IX de 1563 rdig par Michel de Lhospitel que le premier tribunal de commerce est cre. Il est compos d'un juge et de deux consuls et il se nomme le tribunal de Chatelet. La plupart des villes moyennes et des grandes villes disposent d'un tribunal de commerce. Aujourd'hui on en compte 191 depuis la rforme. S'il n'existe pas de tribunal de commerce dans une circonscription, c'est le tribunal de grande instance qui est territorialement comptent et qui exerce ses attributions. A) L'organisation des tribunaux de commerce Les tribunaux de commerce sont cres par le gouvernement. C'est le gouvernement qui agit par dcret pour dterminer le nombre et le ressort de ces tribunaux. C'est galement par ce biais qu'ils sont supprims. Chaque tribunaux de commerce sont composs d'un prsident, de juges et de juges supplants. L'ensemble constitue les magistrats consulaires. Leur nombre va tre dtermin par dcret. C'est l'importance du contentieux qui dicte le nombre de ces chambres consulaires ainsi que la cration d'une chambre au sein d'un mme tribunal. Le parquet est reprsent effectivement devant les tribunaux de commerce. Il peut avoir un rle particulirement actif. Il va jouer dans les procdures de redressement judiciaire tout aussi important que les parties eux-mmes. Le procureur de la Rpublique peut avoir connaissance de toutes les autres affaires et prsenter ses observations. Sa prsence remonte une loi du 10 juillet 1970. Ces magistrats sont lus et ils sont lus par leurs justiciables. Les modalit d'lection sont fixes par le code de l'organisation judiciaire aux articles 1415-3 et suivants. Les tribunaux de commerce sont composs uniquement de magistrats lus car l'organisation judiciaire ne fait appel qu' des magistrats professionnels ou alors compose la fois de magistrats de carrire et de simples citoyens (la Cour d'assise, tribunaux pour enfants, commission de scurit sociale...). L'autonomie des tribunaux de commerce est beaucoup plus grande que celle du conseil des prud'homme car 11

en cas de partage de voix, c'est le juge d'instance qui va intervenir en tant que juge dpartiteur pour le conseil des prud'homme. Or devant les tribunaux de commerce l'intervention d'un magistrat professionnel n'a jamais lieu. Composition du corps lectoral : les juges sont lus par leurs justiciables. Le corps lectoral : titre personnel vont voter tout d'abord les entrepreneurs individuels (ils doivent tre inscrits au registre du commerce et des socits) ainsi que leurs conjoints collaborateurs immatriculs, les capitaines au long cours de la marine marchande et puis galement les membres du tribunal en exercice et les anciens membres. Sont lecteurs par reprsentation les SA, SARL et les EPIC ainsi que les entreprises extrieurs mais ayant un tablissement immatricul dans la circonscription. Le nombre de reprsentants varie ici selon le nombre de salaris employs. Il s'agit d'un systme d'lection double degr. Les lecteurs vont en effet dsigner des dlgus consulaires qui veut choisir les membres du tribunal de commerce parmi les personnes ligibles. Les personnes ligibles la diffrence des lecteurs doivent justifier une exprience suffisante : il faut avoir au moins 30 ans et 5 ans d'exercice de la profession commerciale. Elles ne peuvent videmment tre lus si une procdure de redressement ou de liquidation judiciaire est ouverte leur gard. Le prsident quant lui est choisi parmi des juges expriments et il doit en principe avoir exerc des fonctions dans un tribunal de commerce pendant au moins 6 ans. Aucune connaissance juridique n'est exige pour tre juge consulaire. Nanmoins une coutume gnralement suivie devant les grands tribunaux de commerce veut que les juges consulaires aient en principe une connaissance juridique. Les fonctions de juge aux tribunaux de commerce sont gratuites mais absorbantes. Pourtant elles vont tre relativement recherches compte tenu de leur intrt intellectuel et du prestige qui s'y attache. Les critiques actuelles que l'on fait aux tribunaux c'est que les tribunaux de commerce serait devenus des lieux de connivence o quelques notables s'entendent pour traiter des affaires au mieux de ses intrts. La raison d'tre de ces juges est qu'il y a une prsomption qu'ils connaissent mieux les affaires qui leur sont soumis et qu'ils connaissent mieux les usages et la vie des affaires. Par ailleurs ils ont une plus grande lgitimit puisqu'ils sont lus par leurs paires. Cependant on leur reproche cette raison d'tre. La premire critique est la trop grande proximit qu'ont ses juges consulaires avec le milieu des affaires ce qui conduiraient des connivences. Par ailleurs on leur reproche leur mconnaissance juridique. Cependant on peut remarquer que le taux de rformation des dcisions des tribunaux commerciaux est moindre que celui des conseils des prud'homme. La dure des mandats : 2 ans la premire lection et 4 ans pour les suivantes. Ils sont rligibles 3 fois. Cependant aprs 14 ans de fonctions judiciaires non interrompues dans un mme tribunal de commerce, ils ne sont plus rligibles pendant 1 an. Pour le prsident la dure du mandat est de 4 ans renouvelable. Cependant aprs 21 ans d'exercice ininterrompu de fonctions judiciaires il n'est plus ligible pendant 1 an. B) La comptence des tribunaux de commerce 1) La comptence d'attribution De quelles affaires connaitront les TC ? Comme ces tribunaux sont des juridictions d'exception, il faut un texte qui leur attribut expressment 12

comptence. Sinon, l'affaire doit tre porte devant le TI ou TGI. Tout cela est consign l'art 651 du Code de commerce qui a t repris en mai 2001. Ces dispositions ont t reprise dans l'art L 411-4 du COJ qui vient d'tre rnov le 8 juin 2006 t qui est codifi l'art L 721-3 L 721-6 du code de commerce. Les tribunaux ont comptence : Toutes les contestations entre commerants se rapportant l'exercice de leur commerce. Certains litiges vont tre en raison de leur nature de la comptence des TGI mme lorsque les plaideurs sont tous les 2 commerants (baux commerciaux, brevets d'invention, dommages causs par les vhicules terrestres). Les contestations entre toute personne portant sur un acte de commerce par nature. Mais le simple particulier assign devant le TC pourrait toutefois soulever l'incomptence de celui ci si l'acte de l'objet du litige tait un acte mixte cd prsentant pour lui un caractre civil (achat d'un bien en vue d'une utilisation personnelle). Les contestations entre associs d'une socit commerciale. Mme lorsque ceux-ci n'on pas la qualit de commerants. En revanche, ne relve pas de cette comptence les litiges relatifs au cession de part ou d'action qui sont des actes civils. Des actions en matire de redressement judiciaire lorsque le dbiteur est commerant ou artisan (L 621-2 du Code de commerce). Pour les entreprises non commerciales, la comptence est attribue au TGI. On voit donc que, au fond, c'est l'essentiel des procs du monde de la vie des affaires, qui constitue la matire 1re des tribunaux consulaires. On constate galement que cette comptence matrielle est lie tant la nature de l'opration ralise qu'a celle de la profession exerce. Elle traduit donc l'ambivalence du droit commercial, qui participe tantt d'une vision objective, tantt d'une vision subjective. Cette comptence d'attribution est d'ordre public cd c'est ainsi que la clause d'un contrat qui attribuerait comptence en TC pour connatre d'un litige relevant d'un TI ou 'un TGI, cette clause est nulle a l'gard de la partie non commerante. Il s'agit d'une comptence d'attribution d'ordre public. Cet ordre public ne joue que dans un seul sens, par consquent, un non commerant a toujours la facult d'assigner un commerant devant un TC si cette solution lui parat prfrable. De mme, des commerants vont pouvoir renoncer la comptence des TC. 2) La comptence territoriale Il faut dterminer quel tribunal prcisment va devoir connatre du litige ? Le tribunal territorialement comptent est celui du lieu o demeure le dfendeur. C'est un rgle traditionnelle et vite au dfendeur les frais et les difficults entraines par un procs men dans un lieu qui serait loign de son domicile. Toutefois, en matire contractuelle, le demandeur va pourvoir porter le litige soit devant la juridiction du lieu de la livraison de la marchandise, soit devant le tribunal du lieu de l'excution de la prestation de service (art 42 et 46 du CPC). Ceci va entrainer 2 difficults : la 1re est l'absence d'un TC, ce sera au TGI de statuer en la forme commerciale de dnouer le litige. La 2me est la pratique des clauses d'attribution de juridiction, c'est la dsignation du TC de telle ville qui devra trancher le litige. Ces clauses sont-elles licites ? Elles le sont entre 13

commerants. Elles n'ont aucun effet l'gard des particuliers non commerant. C'est la rgle qui est formule par l'art 48 du CPC. Il faut noter que cette clause attributive de comptence n'a d'effet que si elle est contractuelle et que si elle exprime le consentement des 2 parties. Cass com 19 juin 1972, cass com 15 novembre 2005 : bull civ 4me partie n224. C) Procdure devant les tribunaux de commerce La procdure va obir aux mmes rgles que devant le TGI cd qu'elle suit les rgles ordinaires. Elle est dont publique mais les parties peuvent demander que les dbats aient lieu en chambre du conseil donc sans aucune publicit (art 435 du CPC). Le jugement est tout de mme rendu en audience publique (art 451 du CPC). Elle est aussi orale et contradictoire (art 16 du CPC). Le procdure comporte des traits particuliers (art 853 a 878 du CPC) cd la procdure est plus simple qu'en droit civil notamment, le tribunal peut tre saisie par la prsentation volontaire des parties devant lui. De plus, les dbats peuvent avoir lieu devant un juge unique appel juge rapporteur. Celui ci va rendre compte au tribunal tout entier et c'est le tribunal tout entier qui prononce collectivement le jugement. Cette procdure s'intitule le dlibr de partie, particulirement souple qui permet au plaideur de se aire entendre de manire oins formaliste. La procdure est aussi moins onreuse. Le ministre d'un avocat n'est pas obligatoire. Les parties vont soit se faire reprsenter par toute personne de leur choix, soit de se dfendre elle mme. Cette libert est tout a fait exceptionnelle parce qu'elle risque de faire concurrence aux avocats par des dfenseurs officieux . La procdure est plus rapide et chappe aux contraintes de la mise en tat. En outre, en cas d'urgence et mme en prsence d'un litige srieux, le prsident du TC peut rendre des ordonnances de rfr. La plus notable de ces originalits qui marque la procdure intresse l recouvrement des finances qui va tre facilit par la procdure d'injonction de payer (art 1405 du CPC). Cette procdure va s'appliquer aux crances qui vont tre d'une part exigible et d'autre part liquide. Autrement dit l'chance du paiement doit tre advenu et le montant doit tre dtermin. Le paiement peut tre soit d'origine contractuelle ou statutaire. Le demandeur doit tout simplement former sa requte au tribunal qui l'accepte ou la rejette par une ordonnance et cela sans que le dbiteur ait t appel faire connatre ses arguments. Il s'agit donc d'une procdure expditive. L'injonction est alors adress au dbiteur et ce dernier peut s'y opposer dans un dlai de 1 mois ce qui oblige un examen de l'ensemble du litige. Si le dbiteur persiste refuser de payer, le crancier peut revenir vers les voies ordinaires des dcisions de justice tel que par exemple la saisie. D) Bilans Les juges du tribunal de commerce ont innov et leurs ractions ont souvent russi la bndiction de la chambre commerciale de la Cour de Cassation. Ils ont donc un vritable pouvoir autonome de cration du droit. La confrence gnrale des tribunaux de commerce, c'est l'occasion pour les juges consulaires de dbattre de points nvralgiques du droit consulaire. C'est l'occasion de proposer des rformes, des modifications du droit des affaires. C'est la qualit de professionnels, d'homme d'affaire de ces juges qui explique 14

la vitalit de la jurisprudence de cette matire. On critique souvent l'absence de formation juridique des juges consulaires, la complication croissante du droit commercial qui oblige au recours de spcialiste de cette matire. La dfense de la justice consulaire voque quant elle le faible cot de la justice, la connaissance privilgie des usages de la vie des affaires des magistrats consulaires de mme que leur esprit d'quit. Il y a rgulirement des projets de rforme qui sont avancs : il suggre le regroupement des tribunaux et la suppression des plus petits. D'autres projets envisagent de rduire la comptence des juges consulaires et de leur enlever la comptence des litiges les plus techniques comme la proprit intellectuelle (loi d'octobre 2007 sur la contrefaon). D'autres projets recommandent de recourir l'chevinage c'est-dire de faire prsider le tribunal de commerce par un juge d'Etat. 2 : La justice arbitrale A) Dfinition L'arbitrage consiste pour les plaideurs demander un simple particulier de rsoudre le litige qui les oppose. C'est donc une justice parallle et prive. L'arbitrage va reposer sur une base contractuelle. L'arbitrage offre une vritable solution judiciaire. C'est une vritable solution judiciaire et non une simple mdiation. Le jugement aura en effet une fois intervenu une force analogue la dcision d'un tribunal judiciaire. C'est donc une vritable sentence de mme force que le tribunal de commerce; l'arbitrage est une voie trs prise en matire commerciale et cela pour 2 raisons : Raison de droit : le contentieux commercial n'a que rarement un caractre d'ordre public et donc le recours un arbitre y est parfaitement licite. Raison de fait : les milieux d'affaire sont trs sensibles aux avantages procurs par l'arbitrage. B) Le recours l'arbitrage Les commerants ont deux moyens pour recourir l'arbitrage : Les commerants vont recourir l'arbitrage une fois leur litige n. Ils vont signer alors un compromis d'arbitrage. Cet acte a pour objet de faire trancher le litige par un arbitre et non par une juridiction d'Etat. Le compromis est une Convention par laquelle les parties d'un litige n soumette celui-ci l'arbitrage d'une ou plusieurs personnes. La clause compromissoire:1443 CPCivil Convention par laquelle les parties s'engagent soumettre l'arbitrage les litiges qui pourraient natre de ce contrat. Cette clause ne peut s'utiliser qu'en matire commerciale et seulement depuis la loi du 31 dcembre 1925. En effet la clause compromissoire qui est en principe nulle est exceptionnellement utilise en matire commerciale. Pour les litiges mixtes et civils la clause compromissoire a pendant trs longtemps t nulle. La loi NRE (nouvelle rgulation conomique) du 15 mai 2001 a tendu le chapitre des clauses compromissoires est valable pour les contrats conclu titre professionnel. Cette modification permet tous les professionnels (commerants ou non commerants), toutes les socits de groupement. Il s'agit d'une 15

manifestation du rapprochement du droit professionnel et du droit commercial par l'extension d'une solution du droit commercial. La clause compromissoire doit tre stipule par crit dans la convention principale ou alors dans un acte qui sera annex la convention principale. C) La procdure d'arbitrage La procdure relve du livre 4 du code de procdure civile. Dsignation des arbitres : elle relve soit de la clause compromissoire soit du compromis d'arbitrage. Lorsqu'ils relvent de la clause compromissoire, les arbitres peuvent tre dsigns nominativement ou alors seulement leur mode de dsignation. Il y a une grande souplesse pour la dsignation des arbitres. Ainsi le droulement de l'arbitrage va donner lieu une grande variante puisque les parties jouissent d'une grande libert. Cette diversit va se retrouver mme dans l'organisation de l'arbitrage. Ainsi c'est encore les parties qui vont dterminer les modalits d'arbitrages et notamment la dure de celui-ci. Si cette dure n'est pas prvue par les parties, elle dure 6 mois compter de l'acception du titre d'arbitre (article 1456 du code de procdure civile). On a ici affaire du sur-mesure. On l'appelle d'ailleurs arbitrage ad hoc. A cet arbitrage ad hoc les parties peuvent prfrer la conception qui est un modle d'arbitrage. Elles saisissent alors une institution arbitrale dj existante. Il en existe un grand nombre : la chambre d'arbitrage maritime, la chambre arbitrale de Paris... Les parties devront alors se soumettre au rglement intrieur de ces institutions arbitrales. Les arbitres vont-ils juger en droit ou en amiable composition ? Dans le cas d'un jugement en droit cela signifie que le tribunal se comportera comme un tribunal classique. Il va dduire la solution du droit positif. En principe les arbitres doivent suivre les mmes rgles qui s'imposent aux juges d'Etat. Ils vont par exemple dlibrer la majorit. En cas de jugement en amiable composition : le tribunal va prendre des liberts et va tre autoris s'inspirer de la seule quit. Il a mme le devoir de rechercher une solution quitable. Cela va conduire souvent au jugement de Salomon . l'amiable composition va emporter renonciation l'appel implicitement (article 1482 du code de procdure civile). Trancher en amiable composition dispense de tout formalisme particulier sauf le respect du contradictoire et des rgles fondamentales du procs. L'excution de la sentence : une fois que la sentence sera rendue il faudra la faire excuter. En principe un appel peut tre interjet devant la Cour d'Appel mais les parties pourront renoncer cette possibilit d'appel. Si la partie refuse de se plier malgr tout aux injonctions et aux condamnations de la sentence, le vainqueur devra requrir l'excution force de celle-ci. Il devra alors s'adresser au tribunal de grande instance et solliciter une ordonnance d'exequatur telle que prvue par l'article 1477 du code de procdure civile. La sentence sera alors excutoire au mme titre que si elle avait t rendue par le tribunal lui-mme. Cela veut dire galement que le vainqueur va disposer ici de la force publique pour faire excuter la dcision qu'il a obtenue. Les voies de recours et l'ordonnance d'exequatur sont les points faibles de l'arbitrage car il faut que les dcision soient excutes pour qu'elles soient efficaces. Cependant en principe, statistiquement, la plupart des sentences sont excuts spontanment.

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D) l'arbitrage en droit international Elle prsente en effet un trs grand intrt notamment l'gard d'un cocontractant ressortissant d'un pays en dveloppement. L'arbitrage va ce moment l garantir l'galit des co-contractant qui sont censs tre plus faible conomiquement. Par ailleurs on pourra alors dterminer dans la clause compromissoire le droit applicable. Le droit franais de l'arbitrage international est rglement par un dcret du 12 mars 1981 incorpor l'article 492 du code de procdure civile. Cet arbitrage est bien adapt aux rgles propres du commerce internationale. Il assure l'efficacit des sentences en luttant contre la prolifration des voies de recours abusives. Le dveloppement des arbitrages internationaux conduit une renaissance de la lex mercatoria. On met ainsi en application les us et coutumes que l'on a dvelopp : cette sorte de droit naturel, de droit a-national. Cependant la connaissance de ces rgles est en gnral difficile car les sentences arbitrales ne sont pas publies et lorsqu'elles le sont, elles ne sont pas motives. E) bilan de la justice arbitrale Pour les professionnels du monde des affaires, la justice arbitrale prsente de nombreux avantages : la facult de choisir les juges, de dsigner des spcialiste. On peut ainsi choisir des hommes de terrain qui connaissent bien le dossier. La confidentialit de la procdure et de la sentence est apprcie du monde des affaires. La possibilit de juger selon les prceptes de l'quit. Le caractre bon march de la justice arbitrale. Il faut nuancer cette avantage qui est douteux car les arbitres agissent rarement voire jamais titre bnvole alors que les juges consulaires ne sont pas pays par les parties. La rapidit : toutefois lorsque l'affaire est complique, la justice arbitrale prend son temps et les dlais avoisinent ceux des juges consulaires. De plus l'inexcution de la sentence peut aussi amener allonger la dure de la procdure. Malgr tous ces mrites, elle ne parat pas rpondre aux ncessits actuelles. Le contentieux des affaires relve aussi dans certains cas des tribunaux administratifs mais aussi du conseil des prud'hommes. Cette dispersion des tribunaux n'est pas logique et l'organisation judiciaire devrait faire place la CJCE.

SECTION 3 : Les sources professionnelles

1 : Les usages internes En dpit de la multiplication des rglementations et des textes lgislatifs il y a une vritable importance des usages et des coutumes. Les pouvoirs publics ne peuvent pas s'adapter immdiatement la socit. Il leur faut un certain temps et parfois leur interventions sont inopportunes. Il est prfrable de laisser le soin la pratique d'laborer des mthodes adaptes. Le monde des 17

affaires est organis, structur et met en rapport des professionnels. Il constitue un milieu favorable un ordre juridique spontan. Vont merger un certain nombre de source non crite. L'usage est pratique professionnelle, une succession longue, multiplie et publique de faits similaires qui se produisent entre commerants l'occasion de leur ngociations. La pratique est cratrice de rgles. Les usages sont donc des comportements professionnels constants, notoires et gnralement ancien et ils vont constituer une source importante du droit des affaire. Si on s'intresse au secteur des mtaux, l'usage veut que la dfectuosit que l'on aurait dcouverte d'un mtal emporte simplement le remplacement et ceci l'exclusion de toute forme de rparation. En ce sens une dcision de la Cour d'Appel de Paris en date du 30 juin 1964. Dans le commerce de la laine, l'acheteur n'est engag qu' la signature d'un acte appel confirmation d'achat. Ainsi avant la signature de cet acte, l'acheteur n'est pas considr comme engag. Sur le march de la canne sucre : la conclusion dfinitive du march sera soumise une condition de rception d'un accrditif bancaire. A) Dfinition Il y a des usages qui s'appliquent seulement entre cocontractants. Il y a aussi des usages dits locaux et des usages qui s'appliquent seulement certaines professions. Il y a enfin des usages gnraux partags par la communaut marchande. Les usages gnraux se distinguent assez mal de la coutume. En droit civile la coutume est un usage juridiquement obligatoire car il est le rsultat d'une application prolonge des sujets de droit. La diffrence entre coutume et usage gnral est que la coutume a une force particulire et est obligatoire alors que l'usage gnral n'est que suppltif, facultatif. Il y a des usages conventionnels qui puisent leur autorit du contrat et qui n'ont qu'un caractre suppltif c'est--dire qu'ils ne s'appliquent qu' dfaut de volont contraire des parties. L'autorit des usages conventionnels vient de l'article 1160 du Code civil aux termes duquel on doit suppler dans les contrats les clauses qui sont d'usage bien qu'elles ne soient pas exprimes. On aurait d'autre part des usages de droit qui constitueraient une application au droit des affaires de la coutume et auraient donc un caractre impratif. Le droit commercial ne connat pas de vritable coutume. Il connat seulement des usages gnraux. Il y a 3 usages gnraux : L'usage de la prsomption de solidarit entre les dbiteurs commerants : En effet on cherchait vainement dans le code du commerce l'nonc de cette rgle. C'est le rsultat d'un usage qui a t consacr. Tandis qu'un disposition du Code civil (article 1202) dispose que la solidarit ne se prsume pas, tel n'est pas le cas puisque la Cour de Cassation a affirm que l'article 1202 ne s'applique au droit des affaires. Cette prsomption n'est vrai qu'en solidarit passive tandis que la solidarit active reste soumis l'article 1202. Solidarit passive : le crancier peut exiger de l'un de ses dbiteurs le paiement de la totalit de sa crance et le dbiteur devra alors faire un recours contre les autres dbiteurs. Solidarit active : article 1197 du Code civil : pas de recours possible pour le dbiteur ayant payer la totalit de la somme. La solidarit ne s'applique qu'aux seuls actes de commerce et ceci quelque soit leurs formes. Cette solidarit n'est que suppltive et laisse place une solution contraire prvue par les parties. 18

 L'anatocisme du compte bancaire ou la capitalisation des intrts : le droit civil envisage cette capitalisation d'intrts mais des conditions trs prcises prvues l'article 1154 du code civil. Ce dernier dispose que les intrts chus des capitaux peuvent produire des intrts pourvu que ce soit des intrts d au moins pour l'anne entire. En droit commercial, la capitalisation des intrts se fait chaque arrt de compte. En matire commercial, l'anatocisme existe ds lors qu'un compte courant existe entre les parties. Par ailleurs la priode minimum prise en compte pour comptabiliser les intrts va tre de 3 mois. C'est l'absence de formalisme de la mise en demeure en droit des affaires : le dbiteur n'est en principe responsable de son retard excuter le contrat qu'aprs une mise en demeure que lui adresse son crancier. En droit civil cette mise en demeure suppose l'intervention d'un huissier c'est--dire qu'il faut un acte solennel (article 1139 du Code civil). Tous ces usages sont facultatifs et donc les parties dans leurs contrats peuvent les carter. B) La preuve La preuve intresse seulement les usages locaux ou propres un secteur dtermin car ils sont censs tre connus. Pour les autres usages, on pourrait l'assimiler une loi suppltive car la volont des parties pourrait l'carter. Cependant il y a une diffrence au niveau de la preuve Le plaideur qui se prvaut d'une loi suppltive doit prouver l'existence de l'usage ainsi que la teneur de l'usage. Afin de faciliter la charge de la preuve, plusieurs initiatives ont t prises et notamment les initiatives para-publics avec la cration d'un bureau spcial o sont dposs les rgles, les usages, les contrats types, les conditions gnrales de vente... C) L'autorit des usages internes Les usages ont une porte rduite car ils ne peuvent pas droger une loi imprative. En revanche lorsque la loi contient une rgle facultative et qui est insre dans le simple but de suppler la volont des parties alors l'usage prend toute son ampleur et prime sur cette disposition suppltive. Entre les cocontractants, l'usage fait autorit sauf s'il existe une pratique antrieure. Un usage propre une profession prcise ne peut tre oppos un cocontractant d'une autre profession. Il en irait autrement si le cocontractant avait accept cet usage de faon explicite ou implicite. Pour rsumer : autorit : Premier : disposition commerciale imprative Deuxime : certains usages commerciaux que l'on peut appeler coutume (anatocisme par exemple) et rgle civile imprative Troisime : certains usages de fait ou certains usages conventionnels qui tirent leur autorit d'un contrat. Ils peuvent carter une loi suppltive civile ou commerciale. Quatrime : certains usages de faits ou certains usages conventionnels qui n'cartent aucune loi civile ou commerciale mme suppltive. Ils se bornent complter la loi. 19

Enfin tous les usages commerciaux mme contra legem peuvent tre carter par une Convention contraire des parties.

2 : Les usages internationaux A) Illustration Tout les oprateurs ont trs tt peru la ncessit d'harmoniser les rgles. Et comme les acteurs du monde des affaires ont bien t conscientes de la lenteur des choses, ils se sont pris en mains. Ils vont substituer ace processus d'harmonisation une uniformisation de caractre priv. La substitution est particulirement notoire dans la banque (crdit documentaire), le transport surtout maritime (armateurs, assureurs et chargeurs ont labor des formules types de contrat au sein de confrence maritime) et la vente maritime (laboration d'un rpertoire de termes commerciaux internationaux, ce sont les incotermes ). La simple rfrence a l'un des sigle qui sont rpertoris suffit pour que les rgles crites reoivent des obligations. B) La Lex mercatoria Petite affiche 27 novembre 2003 C'est l'ensemble des usages et principes qui sont suffit par les acteurs du monde international. Ils vont respecter des usages et des principes. Cet ensemble n'est rattach a aucun systme national, il est au del des rgles nationales, il est ailleurs. C'est un droit qu'on qualifie souvent de a national comme au temps des foires. Les usages et les principes qui constituent cette lex mercatoria ont 2 origines, l'une conventionnel et l'autre arbitrale. De fait, la lex mercatoria va rassembler les acquis de la pratique contractuelle en l'absence de rfrence contractuelles claires et prcises, elle rassemble les acquis de cette technique : elle est compos de clauses conventionnelles, de montages juridiques et de tout les types d'accord nouveaux. Tout cela est lev au rang d'institutions coutumires. Cela vaut spcialement pour les contrats cl en main, qui sont un peu lourd et c'est dans ce type de contrat complexe qu'on va trouver l'utilisation de ces us et coutume. Pour d'autres secteurs, on va galement trouver a appliquer ces us et coutumes. Mais le arbitres internationaux nourrissent la lex mercatoria. En effet, ils abondent par l'appel renouvel certaines rgles, et cela favorisent l'closion de principe. Par exemple, il en est ainsi de l'admission lente mais certaine de la ncessaire adaptation du contrat en fonction des volutions. On va pouvoir valider les clauses d'imprvisibles. Au fond, l'mergence de cette lex mercatoria reproduit celle du droit commercial n au moyen age dans les foires et les villes marchandes. On peut dire qu'il y a l une constance dans l'volution du droit commercial. C'est toujours une loi des marchands faite par les marchands pour les marchands.

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PARTIE 1 : Les personnes prives

Le droit commercial est le droit priv du commerce, il est donc normal que les personnes prives occupent la 1re place. Pendant longtemps, il s'agissait le plus souvent de personnes physiques mais les choses ont changes et l'conomie moderne va exiger le plus en plus de capitaux, de recherche, des moyens de vente. Le commerce et l'industrie sont donc de plus en plus mene par des groupement et plus spcialement par des socits. Article 8 du code civil Article 1123 du code civil

CHAPITRE 1 : Les conditions requises pour devenir commerant

L'accs a la profession commerante est en France le sige d'une libert publique fondamentale, la libert du commerce et de l'industrie. Le droit des affaire est domin par ce principe proclam au dbut de la rvolution franaise : dcret malarde du 2 et 17 mars 1791 repris par l'art 1 de la loi Royet du 27 dcembre 1973 qui dispose que la libert et la libert d'entreprendre sont les fondements des activits commerciales et artisanales . Ce principe est une des bases de notre systme juridique commercial mais c'est aussi un principe gnral du droit. Le CC va mme lui reconnatre valeur constitutionnelle comme tant l'une des garanties des liberts garanties par la DHC. L'accs au commerce ne suppose pas une autorisation administrative. Il n'y a ni slection, ni numerus closus pour devenir commerant. C'est le jeu de la libre concurrence qui va liminer ceux qui ont la maladresse de s'tablir dans un secteur trop encombr. L'acquisition de la qualit de commerant ne devrait faire l'objet d'aucune restriction et c'est bien ce que semble indiquer l'art 1 du Ccom qui est devenu l'art L121-1 sont commerant ceux qui exercer des actes de commerces et en font leur profession habituelle . En ralit, si cette condition est ncessaire, elle n'est pas suffisante parce que depuis toujours, la qualit de commerant suppose la 21

capacit. Depuis une priode plus rcente, le soucis d'assainir les professions commerciales a conduit a carter de la profession les personnes dont l'honntet serait douteuse. Il y a donc 2 sries de conditions, celles tenant la personne et celles qui ressortent de l'activit.

SECTION 1 : Conditions tenant a la personne

Elles sont peu nombreuses car ce sont autant d'exceptions au principe de la libert du commerce et de l'industrie. Elles s'inspirent de 2 grandes ides : protger la personne qui va entreprendre une activit commerciale et sauvegarder l'intrt gnral en cartant des personnes qui ne paraissent pas avoir leur place. 1 : Conditions tenant protger la personne qui veut Les professions commerciales sont plus dangereuses par rapport aux activits civiles et donc il est normal de dcider que n'importe qui ne peut pas faire de commerce. On aurait pu penser que la capacit requise pour faire le commerce aurait du tre renforce par rapport celle du droit commun. Mais on aurait priv les jeunes du droit de devenir commerant. Finalement, notre droit va adopter une position librale qui a t simplifie par une loi du 5 juillet 1974 qui a fix la majorit a 18 ans. Le principe est que toute personne ge de 18 ans accomplis est majeure et peu devenir commerante (art 488 al 1 du Cciv). Par consquent, vont se trouver exclut des professions commerciales comme les mineurs, les majeurs incapables et parfois les femmes maries. A) Les mineurs 1) Les mineurs non mancips Ils ne peuvent pas devenir commerant, ni mme faire occasionnellement faire des actes de commerces (art L 121-2 du CDC). Les intresss sont trop jeune pour mesurer les risques qu'ils courent. Aucune autorisation ne peut lever cette incapacit de droit car c'est une incapacit de jouissance et non pas d'exercice. Le mineur n'a pas le droit de faire le commerce et que son reprsentant lgal ne pourra pas le faire en son nom et pour son compte contrairement aux actes de la vie civile. Le mineur ne peut acqurir la qualit de commerant. On peut distinguer 3 consquences : le mineur ne peut pas tre soumis a une procdure de redressement judiciaire il ne peut pas tre associ dans une socit en nom collectif parce que dans la socit en nom collectif, tous les associs sont ncessairement des commerants. Il ne peut pas exploiter lui-mme un fond de commerce reu par hritage car il lui faudrait la qualit de commerant. Il ne peut donc pas hriter d'un fond de commerce. La nomination d'un mandataire qui serait charg d'exploiter le fond n'empcherais les autres indivisaires d'tre commerant. Il va falloir soit qu'il mette le fond en hritage en location grante, soit il va 22

devoir l'apporter une socit mais qui sera d'une autre forme que celle en nom collectif. La sanction de l'incapacit qui atteint le mineur est double. D'une part, le mineur ne peut acqurir la qualit de commerant. Il ne peut ni faire l'objet d'un redressement judiciaire, ni tre attrait devant les juridictions commerciales mme si en fait ou pratique il a exerc une activit commerciale. D'autre part, les actes de commerces, mme isols, conclut par un mineur, sont nuls (art 1308 du Cciv). Parce qu'il s'agit de protger le mineur et cette nullit a un caractre relatif. Cette nullit ne peut tre invoque que par le mineur devenu majeur ou par son reprsentant lgal mais pas par son cocontractant. Il semble que cette nullit obisse au droit commun. Cela signifie qu'elle n'est pas encourue de plein droit mais suppose que l'acte qui a t pass est dfavorable au mineur. Si l'interprtation est exacte cela rduit le domaine de la nullit car les actes quilibrs demeureront valables. 2) Le cas des mineurs mancips L'mancipation ne donne pas le droit de devenir commerant (art 477 al 1 et art 487 eu Cciv + art L 121-2 du Ccom). Est galement incapable en matire commerciale le mineur mancip. Cela est justifi dans son ensemble parce qu'en gnral le mineur g de 16 ans n'a pas non plus la maturit suffisante pour devenir commerante. On pense qu'il ne subit pas de dommages particuliers en attendant sa majorit. Il n'empche que peut tre que celle solution n'est pas absolue puisque l'mancipation est octroye par le juge donc on peut penser que la loi aurait pu donner a celui ci le pouvoir exceptionnel de devenir commerant. Certains auteurs plaident pour cette mancipation du mineur. Ce n'est pas la rponse qui a t retenue car l'mancipation n'a aucun intrt en droit commercial. Mais, le mineur mancip est-l capable de faire valablement des actes de commerces a titre exceptionnel ? La question est discute. Si on s'en tient a la lettre des textes, il semble que oui puisque l'acte de commerce est un acte juridique comme les autres et que le mineur mancip jouit d'une entire capacit mais cela est dangereux car le mineur mancip pourrait se ruiner mme par des oprations commerciales isoles. Loi du 15 juin 2010 : EIRL entrepreneur individuel a responsabilit limit B) Les majeurs incapables Le Ccom ne contient pas de dispositions sur les incapables majeurs (appels aussi faibles d'esprit ou malades mentaux). Cette situation peut se produire notamment lorsqu'un commerant dj install va subir une altration de ses facults mentales. Il faut alors transpos le rgime des mineurs en prenant garde au fait qu'il existe diffrents rgimes d'incapacit a savoir le rgime de la tutelle (art 495 du Cciv) ou un rgime de curatelle, ou galement un systme de sauvegarde de justice (art 491 du Cciv). On va donc considrer le commerant devenu incapable comme un mineur. Il faut retenir qu'il est normal de les carter du commerce parce qu'ils ne pourraient plus lutter armes gales avec les autres commerants. Son fonds de commerce doit donc tre vendu ou ventuellement mis en location grance. Son reprsentant lgal doit demander la radiation au registre du commerce; c'est ce soucis des scurits en matire de transaction qui explique la dcision de la Ccass de 23

censurer un arrt concernant une procdure, Cass com du 8 dcembre 1998 RTD civile et Ccass du 28 novembre 2000, RTD civile 2001, p 334. C) Les femmes maries Pendant longtemps, on rapprochait des incapables la femme marie. Celle ci en efft ne pouvait pas faire le commerce sans l'autorisation de son mari et plus tard, parce que celui ci pouvait s'opposer l'exercice par sa femme d'une profession spare. Ces restrictions ont disparues. Les rapports entre profession commerciale et le statut matrimonial sont compliques. 1) Les cas o le commerant est mari Depuis la rforme des rgimes matrimoniaux, chaque conjoint est libre de dcider d'exercer le commerce sans avoir besoin de l'accord de l'autre mais le mariage devait jusqu' recement tre port la connaissance des tiers. D'autre part, il entraine des consquences en ce qui concerne le pouvoir des poux. Obligation de porter la situation matrimoniale la connaissance des tiers : La situation matrimoniale d'un commerant peur avoir des consquences sur les droits patrimoniaux. Elle doit donc tre publie au registre du commerce et des socits et ainsi, il fallait publier le mariage. Devait tre mentionn la date du mariage et les prcisions du mariage. Il fallait dire des clauses opposables au tiers restreignaient le pouvoir des poux. En effet, subsiste encore une clause dite d'administration conjointe (art 1503 du Cciv). Par la suite, devait tre publi toutes les atteintes au mariage ou au rgime matrimonial (divorce, sparation de corps, modification du rgime matrimonial...). Depuis 1995, le nom du conjoint ne devait tre inscrit que si le rgime tait celui de la communaut de bien. Le conjoint spar de bien n'a plus a tre mentionn. Cela est contestable dans la mesure ou le conjoint spar peut tre amen a tablir des actes de commerce pour le commerce de son conjoint. Mais tout cela a disparu avec le dcret du 9 mai 2007. Maintenant, le commerant n'a plus a mentionner la date et le lieu de son mariage ni mme le rgime matrimonial. Il n'a pas d'avantage a indiqu s'il est mari sous un rgime communaut de biens a indiqu le nom de son conjoint. L'art 42 de ce dcret prvoit que les greffiers des tribunaux de commerce doivent procder dans un dlai de 18 mois de la suppression de toutes ces mentions. Toutefois, si son conjoint a opt pour le statut de conjoint collaborateur, le dcret impose au commerant de dclar dans sa demande d'immatriculation, le nom, les prnoms, le domicile, le lieu de naissance de son conjoint etc. La sanction du dfaut de publicit serait alors l'inopposabilit aux tiers des actes ou jugements non publis. Les actes non publis peuvent tre invoqus par le conjoint non commerant. L'poux commerant bnficie selon l'art 223 de l'autonomie professionnelle. Cette rgle est celle du rgime dit primaire, applicable tous les poux quelque soit leur rgime matrimonial. Ce type de rgime est trs frquent chez les commerants. Mais c'est diffrent en rgime de communaut de bien qui est le rgime lgal pour les poux qui n'ont pas fait de contrat mariage. 24

Dsormais, mari et femme ont des pouvoirs strictement gaux sur la communaut selon l'art 4021 du Cciv. Chacun va engager par ses dettes l'ensemble des biens communs l'exclusion cependant de revenus professionnels de l'autre poux (art 4013 et 4014 du Cciv). La loi va permettre de distinguer selon la nature des actes. En effet il faut distinguer selon qu'il s'agit d'actes courants ou graves. Il faudra galement envisager l'ventualit d'une crise dans le mnage. Il va y avoir ouverture des modifications judiciaires. a) Les actes courants En principe, chaque poux le pouvoir de passer seul tous les actes d'administration et de disposition des biens communs. C'est le systme de la gestion concurrente. Mais il existe une rgle drogatoire (art 4021 al 2), la loi prvoit que l'poux qui exerce une profession spare a seul le pouvoir d'accomplir les actes d'administration et de disposition ncessaire celle ci sous rserve des rgles restrictives. C'est reconnatre la conscration d'une autonomie professionnelle pour chaque poux. Au total, ceux qui ne sont pas ncessaires l'exercice de la profession (louer un appartement, utiliser des conomies communes pour faire un placement financier) peuvent tre fait par les 2 poux. Au contraire, ceux qui s'insrent dans le cadre de l'activit professionnelle sont exclusivement rserv au conjoint dont c'est le mtier (vente ou renouvellement de matriel, vente de marchandises). Cette solution est logique et bien fonde parce qu'il serait parfaitement anormal que le conjoint qui n'exploite pas un fonds de commerce puisse le mettre en location grante. Mais les choses risquent d'tre en pratique beaucoup plus dlicates vis a vis des tiers et il y a plusieurs rgles juridiques qui vont concourir a assoir la validit de l'acte pass indument par le conjoint non commerant. Art 222 du Cciv : ce texte permettrait de valider par exemple des ventes de marchandises faites par le conjoint non commerant. b) Les actes graves On va distinguer les actes soumis la cogestion Les actes soumis la cogestion (art 4024, 4025, 4026 du Cciv) : Les poux ne peuvent l'un sans l'autre aliner ou grever de droit rel les immeubles, fonds de commerce et les exploitations dpendant de la communaut. Ici, on constate que le commerant qui exploite un fonds commun ne peut pas seul ni le cder ni le nantir (contrat par lequel un dbiteur va mettre une chose mobilire ou immobilire un crancier pour la garantie de sa dette). Par contre, il va pouvoir le donner en location grance et peut galement cder des lments du fonds de commerce, sauf si cette cession d'lments isols ne peut tre qualifie de cession du fonds en tant que tel. Les apports de bien commun en socit : Chaque poux a normalement le pouvoir de disposer librement des biens communs autre ceux soumis la cogestion en particulier, il pourra utiliser seul de l'argent commun pour raliser une acquisition de son choix. Mais il y a une rgle drogatoire lorsqu'un poux souhaite employer des biens communs pour faire un apport dans une socit ou pour acqurir des parts sociales. En effet l'art 1832-2 du 25

Cciv prvoit que l'apport ou l'achat ne peut a peine de nullit ne peut tre ralis sans que l'autre conjoint ait t dument averti. Cette avertissement est destin a lui permettre d'exercer sa capacit de revendiquer la mise son nom de la moiti des parts sociales communes. Le rgime des emprunts et de cautionnement : Ce sont des actes qui sont dangereux. Aussi, la loi du 23 dcembre 1985 a voulu viter que de tels engagement souscrits par un seul conjoint ne nuisent l'ensemble des biens. Le principe retenu par l'art 4015 du Cciv est que chaque poux peut librement emprunter ou se porter caution mais il n'engage alors que ses biens propres et ses revenus l'exclusion des acquts communs. L'autre conjoint peut consentir expressment l'emprunt ou un cautionnement. Dans ce cas, la loi prcise que lorsqu'il consent, il n'engage pas ses biens propres. On a 3 situations : un seul conjoint emprunte ou se porte caution, il n'engage alors que ses biens propres et ses revenus. Le fonds de commerce commun ne peut pas tre saisi par le prteur en cas de dfaillance de l'emprunteur. 2 conjoints se portent co-emprunteurs solidaires, tous les biens du mnage sont ici engags. Et un conjoint qui emprunte et l'autre consent, les art 4014 et 4015 paraissent contradictoires. Ainsi, le commerant qui veut recourir au crdit, devra obtenir que son conjoint accepte de se porter co-emprunteur, faute de quoi il ne trouvera pas de prteur. Toutes ces restrictions sont particulirement malvenues dans le monde des affaires. On dira que le rgime de la communaut lgale de bien ne parat pas trs adapt aux exigences du commerce. La cogestion a engendr un formalisme trs contraignant dont on dira que la lourdeur s'accommode mal du rythme de la vie des affaires. c) Les modifications judiciaires de pouvoir encas de crise de mnage Le droit des rgimes matrimoniaux a prvu des hypothses dans lequel le juge va pouvoir intervenir pou modifier 'tendue des pouvoirs des poux sur leur biens respectifs. Par exemple, l'art 220-12 du Cciv prvoit que si l'un des poux manque gravement a ses devoirs mettant ainsi en pril les intrts de la famille, le prsident du TGI peut prescrire toutes les mesures urgentes que requiert ses intrts. Or certaines de ces mesures vont pourvoir concerner l'activit commerciale de l'un des conjoints. Il serait possible d'autoriser un poux d'exploiter le fonds dlaiss par l'autre poux. Il pourrait aussi permettre a une femme de faire immatriculer a son nom des actions communes dont le mari serait titulaires. De plus, l'art 217 du Cciv va permettre a un poux de demander au juge l'autorisation de passer seul un acte pour lequel normalement le consentement de l'autre tait requis. Ce texte a t utilis en pratique pour obtenir par exemple l'autorisation de vendre seul un fonds de commerce commun que le commerant ne souhaitait plus exploiter, Grenoble du 7 novembre 1972. art 1443 du Cciv, sparation judiciaire des biens peut tre demande. 2) Les cas o les poux travaillent tout les 2 dans l'exploitation a) Le choix du statut du conjoint La loi du 10 juillet 1982 pose les termes actuels de ce choix. Le choix est rendu 26

obligatoire rcemment (2 aout 2005 en faveur des PME). Le conjoint d'un chef d'entreprise travaillant dans l'entreprise familiale a l'obligation d'opter pour l'un des 3 statuts suivants : la salariat, la socit entre poux et la collaboration formelle ou informelle : Le conjoint salari : le contrat de travail entre poux est licite. Le salari est le subordonn de son conjoint alors que les poux sont en principe gaux dans le mnage. En cas de rduction d'activit ou de msentente dans le couple, la situation du conjoint salari est celle de n'importe quel salari licenci pour faute ou cause conomique. Mais cette situation est fort couteuse pour l'entreprise en raison des cotisations sociales qu'entrainent le versement d'un salaire au conjoint. La socit entre poux : les derniers obstacles ont t lev par la loi du 23 dcembre 1985. dsormais, les poux peuvent seul ou avec d'autre tre associ dans toutes espces de socit commerciales (art 1832-1). en cas d'apport de biens communs, chacun va pourvoir se voir reconnatre la qualit d'associ pour la moiti des parts. Cette rpartition va pourvoir s'oprer soit lorsque le 1er poux manifeste son intention d'entrer dans la socit jusqu' la dissolution de la socit mais il faut tenir compte des autres associs. Il peuvent ventuellement d'opposer a l'entre du 2nd conjoint s'il existe une clause d'agrment prvue pour cette hypothse. Dans ce cas, le conjoint associ n'est pas partie prenante dans la procdure d'agrment (art 1832-2 du Cciv). Dans le cas particulier des SARL, la loi de 1982 a prvu des dispositions drogatoires pour permettre au conjoint de l'associ qui a fait un apport la socit d'un fonds de commerce d'tre lui aussi associ en apportant seulement son industrie, son labeur, sa force de travail (loi du 1966 relative la SARL). Ds lors il est titulaire de parts sociales d'industrie qui ne sont pas capitalises mais qui vont lui donner 2 droits importants : droit de vote et droit au partage des bnfices. Il est en principe personnellement affili au rgime des travailleurs indpendant mais galement au rgime des salaris (art L 6131 du CSS). La collaboration : le collaborateur est une personne qui travaille dans une entreprise de faon subordonne mais sans tre rmunr. Seuls les conjoints et concubins peuvent tre employs sans tre pay (art R 121-1 R 121-5)Le conjoint collaborateur va devenir lecteur et ligible aux chambres de commerce et aux tribunaux consulaires comme les commerants (art. L 713-1 Code de commerce). Il a galement un mandat lgal lui permettant daccomplir tous les actes dadministration concernant les besoins de lentreprise (art. L 121-6 du Code de commerce). Cet article ne couvre pas les actes de disposition. Ce mandat va durer jusqu la dissolution du mariage, ou bien jusqu la sparation de biens ou de corps. Il peut galement prendre fin par dclaration faite devant notaire, le conjoint prsent ou dment appel, et il y aura publication au registre du commerce. Le conjoint collaborateur bnficiera dune protection sociale, qui va varier selon les cotisations qui sont verses par le chef dentreprise. Il est galement licite davoir recours une collaboration informelle, appele collaboration hors statut. Cest dailleurs la seule forme de collaboration qui est permise au concubin. Cest aussi la forme de loin la plus frquente de collaboration conjugale. Le mandat lgal mis en place dans la collaboration formelle vient doubler les prsomptions de mandat qui existent dans le droit matrimonial. En outre, lattrait de la capacit lectorale aux diverses chambres dindustries et aux tribunaux consulaire reste assez faible. 27

Il y a plusieurs risques : Celui d'tre reconnu comme co exploitant : en effet, les cranciers vont pouvoir rechercher la reconnaissance judiciaire. La co exploitation n'est pas forcement exclue par l'existence d'une qualification officielle du travail du conjoint. C'est ainsi que ni l'existence d'un contrat de travail ni la mention expresse de la collaboration faite au registre du commerce ne peuvent empcher les tiers de faire reconnaitre par les tribunaux que le prtendu salari exerait en ralit des actes de commerces a titres professionnel et pour son propre compte. En revanche, en prsence d'une socit entre poux, la responsabilit personnelle des conjoints ne pourra pas tre engage a moins qu'il ne s'agisse d'une socit fictive ou encore a moins que les conditions qui sont prvues par la loi sur le redressement judiciaire pour l'engagement personnel pour les dirigeants de droit ou de fait ne soient runies. L'exclusion de l'autonomie de gestion sur les biens communs a usage professionnel : dans le cas de l'exploitation en commun, on n'applique par l'art 1421 al 2 du Cciv. Mais elle peut concerner des conjoints de fait cd hors statut pour lesquels il n'existe aucune publicit de leur participation au commerce de l'autre. Comment les tiers peuvent-ils connaitre le rgime des biens des conjoints ? Le risque est alors de voir les rgles lgales de rpartition de pouvoir entre les poux, dbords par la ncessit ici de protger les tiers. Ainsi, un arrt de la Ccass a rcemment admis l'application de la thorie du mandat apparent pour valider un acte pass par une collaboratrice inscrite au registre du commerce mais qui avait agi bien au del de ses pouvoirs. Celui de voir la cogestion renforce : la loi du 10 juillet 1982 dispose l'art 1832 du Cciv et l'art 831 du CR que l'artisan ou le commerant dont le conjoint travaille dans l'entreprise ne peut pas seul sans le consentement expresse de l'poux aliner ou grever de droits rels les lments du fonds de commerce ou de l'entreprise. Et il ne peut non plus seul donner en location grance ce fonds de commerce. Dans l'hypothse du travail en commun des poux, il est impossible pour le commerant de nantir seul le fond de commerce dtenu en commun et ne peut pas non plus nantir seul le matriel de l'exploitation. En pratique, le commerant ne pourra pas acheter seul le matriel ds lors que cet achat se fait via un crdit garanti par un nantissement. La loi du 1982 ne limite pas cette extension de la cogestion au cas ou le conjoint qui travaille dans l'entreprise a un statut prcis. Elle concerne donc aussi les collaborateurs qu'on va qualifier de hors statut ce qui pose des problmes pour la scurit des tiers. Celui de l'attribution prfrentielle : c'est le cas du dcs du commerant. Il s'agit de la possibilit pour le conjoint survivant de demander l'attribution prfrentielle de l'exploitation commerciale en vertu de l'art 832 du Cciv, reform par la loi du 23 juin 2006. cette possibilit n'est ouverte qu'au seul conjoint copropritaire (acquisition durant le mariage). Et cela suppose une juste indemnisation des copartageants. Une rgle commune au 3 statuts a t introduite par la loi du 2 aout 2005 en faveur des PME qui vise a donner au juge le pouvoir de rgler les situations personnelles difficiles. Le concubin du commerant ne se voit reconnatre aucune place. Celui qui a collabor l'exploitation d'un fonds commercial appartenant a son concubin ne peu se prvaloir d'aucun droit se titre. La situation du PACS a change depuis la loi du 4 aout 2008. En effet cette loi a crer un nouvel art L 121-8 qui prvoit que toute la section du code de commerce est galement applicable aux personnes lies au chef d'entreprise par un PACS. 28

 2 : Conditions tendant protger l'intrt gnral A) Les interdictions se fondant sur un dfaut d'honorabilit Le jeu de la libre concurrence ne suffit pas toujours a liminer les commerants malhonntes entre lesquels le public doit tre protg. La loi du 30 aout 1947 portant sur l'assainissement des professionnels rforme par une ordonnance du 6 mai 2005 et qui a t aujourd'hui intgre dans le Ccom. Cette loi interdit l'exercice du commerce a des personnes qui auraient t condamnes a une peine gale ou suprieur a 3 ans d'emprisonnement sans sursis pour des infractions d'abord en relation avec les affaires du commerce (art L 128-1), comme des vols, escroquerie, blanchissement d'argent, abus de confiance autrement toutes infractions la lgislation conomique. L'interdiction est en principe une peine accessoire cd venant d'ajouter une condamnation principale, elle est d'ailleurs perptuelle sauf si le tribunal en dcidait autrement. Toutefois, elle ne peut pas tre infrieure 5 ans. En principe, elle est de 10 ans et l'intress doit cesser l'activit interdite dans le dlai de 3 mois a compter de la condamnation dfinitive. Cependant, l'interdiction peut faire l'objet d'un relvement soit directement au moment o le juge va prononcer la condamnation principale soit par la suite. Cette facult a considrablement assouplie le rgime systme qui prvalait jusqu' la et qui tait trop rigide. Le juge peut donc carter l'interdiction lorsqu'il lui apparat que l'exercice d'une activit commerciale ne prsente pas de danger pour le public. Elle se justifie parce que les dlits en matire d'affaire sont souvent des dlits d'habitude et qu'il convient donc d'carter du commerce ceux qui le commettent afin que le public ne soit pas a nouveau victime. L'interdiction s'apparente d'avantage a une mesure de suret qu'a une peine. On va trouver aussi les infractions aux murs comme le trafic de stupfiant, le proxntisme et pendant longtemps, on y trouvait l'avortement. Ces interdictions sont plus discutables lorsqu'elles s'attachent une condamnation sans rapport avec les affaires. La loi du 25 janvier 1985 qui a t rforme le 26 juillet 2005 et codifi l'art L 653-1 du Ccom prvoit que la personne qui aura t frappe de faillite personnelle se voit interdire l'exercice du commerce. Il s'agit du commerant ou du dirigeant qui a l'occasion d'une procdure de redressement judiciaire a eut un comportement nuisant gravement aux usages du commerce comme l'omission de tenir une comptabilit ou l'utilisation de moyens ruineux pour se procurer des fonds. Le failli ne peut plus ni tre commerant ni diriger une entreprise commerciale ou artisanal ou une personne morale. Dans certains cas, il existe un diminutif de la faillite, cd une dchance moins grave. Ces diminutifs sont levs en cas d'extinction du passif, le tribunal va pouvoir aussi relever le dbiteur s'il a apport une contribution suffisante au paiement du passif (art L 653-11 al 3). Il y a aussi l'interdiction qui frappe les auteurs d'une fraude fiscale, cette sanction pouvant tre prononce a titre conservatoire pour toute la dure des poursuites ou par toute les juridictions de poursuite ensuite pour une dure maximale de 3 ans. L'exercice du commerce au mpris d'une interdiction n'empche pas d'acqurir la qualit de commerant, les actes 29

conclu demeurent valables encore que la jurisprudence ne soit pas toujours bien fixe. Le contrevenant s'expose gnralement a des sanctions correctionnelles. Le commerant de fait ne peut pas se prvaloir des rgles de droit commercial qui lui seraient favorables La complexit qui existe dans ce domaine est quand mme regrettable et le lgislateur devrait simplifier les causes de ces interdictions. Il devrait d'avantage unifier leur rgime et il serait bon qu'il prcise si elles constituent des peines ou des mesures de suret. B) Les restrictions objectives 1) Les incompatibilits Le commerce est inconciliable avec l'exercice de certaines autres activits notamment avec le fonction publique ou les CT. Il est interdit d'avoir une activit commerciale lorsqu'on a la qualit de fonctionnaire (Ccass du 4 octobre 1994). la qualit d'officier ministriel sous rserve que l'activit de certains d'entre eux comporte l'exercice d'acte de commerce (notaire, huissier). Ne peuvent pas non plus tre commerant les membres de profession librale (avocat, architecte, commissaires aux comptes...). L'exercice de certaines professions commerciales sont interdites aux parlementaires. Ils ne peuvent pas tre dirigeant de socit qui ferait publiquement appel l'pargne . L'incompatibilit n'exclue pas ncessairement la possibilit de se trouver associ dans une socit commerciale ni par exemple d'exercer certaines fonctions de surveillance dans une socit a condition qu'il ne s'agisse pas d'une socit fictive. La question est pourquoi ces incompatibilits ? Le fondement est difficile a dgager car habituellement, on va justifier leur existence en remarquant qu'elles garantiraient l'indpendance ou la dignit des professions vises, mais ces motifs ne sont pas convaincants. Toutefois, ces motifs ne semblent pas trs convaincants, car on pourrait tout aussi bien dire que le commerce assure lindpendance en procurant des revenus celui qui le pratique, et donc son exercice dans des conditions normales na rien de contraire la dignit. En ralit, les incompatibilits paraissent sexpliquer par un motif de conscience professionnelle. Dune manire gnrale, le commerce est une profession suffisamment absorbante pour tre exerc seul. De plus, le commerant est anim principalement par la volont de raliser des bnfices alors que le fonctionnaire doit tre inspir par lintrt gnral. Les membres de la profession librale quant eux doivent tre anims par la volont de rendre un service pas uniquement pcuniaire. Il sagit essentiellement de sanctions qui seront disciplinaires. Parfois mme, elles seront compltes par des sanctions pnales (article 432-13 et suivants du Code pnal) par exemple lorsquun fonctionnaire sest ingr dans un commerce incompatible avec ses fonctions. Du point de vue du Droit commercial, lexistence dune incompatibilit nempche pas celui qui fait des actes de commerce dtre considr comme un commerant de fait, et donc de se voir appliquer des sanctions du Droit commercial. Cest dailleurs ce qui explique quun notaire puisse tre traduit devant un tribunal de commerce et mis en redressement judiciaire lorsquil a effectu des oprations prohibes par son statut professionnel. De plus, lexercice du commerce est galement une cause de 30

faillite personnelle en cas de cessation des paiements. C'est--dire ici quil y aura interdiction de diriger, grer, administrer ou contrler toute entreprise commerciale ou artisanale. Il ne semble pas que les actes qui ont t accomplis de faon irrgulire soient pour autant nuls. En effet, ces actes ne sont pas pour autant nuls, ils demeureraient valables, lincompatibilit entranant des sanctions disciplinaires. Pourtant, on trouvera quelques dcisions ayant mis lopinion inverse, notamment dans la chambre des requtes le 30 juillet 1945, o il a t jug que le caractre illicite de ces actes justifiait un refus dexcution, mme de la part du contrevenant. 2) Les commerants trangers Il existe une restriction atteignant les trangers. Ils ne sont en effet pas toujours autoriss exercer le commerce. On sapercevra mme que lorsquils sont autoriss, ils ne bnficient pas des mmes droits que les commerants franais. a) L'accs des trangers la profession de commerant En des temps anciens, la libert du commerce et de lindustrie visait tant les trangers que les Franais. Mais eu gard limmigration, des mesures restrictives seront pris, et depuis un dcret-loi du 17 juin 1938, les trangers ne peuvent pas exercer le commerce en France, sauf dans des cas limitativement numrs, et conditions de remplir certaines formalits (lire L 122-1). Cette restriction serait motive par le dsir de protger dune part les commerants franais contre la concurrence trangre, et dautre part pour protger les cranciers franais contre la faible valeur des biens saisissables dtenus en France par les trangers dont ltablissement principal est tabli ltranger. On peut se demander si ces arguments sont rellement convaincants. Lincapacit atteignant les trangers se concilient mal avec le dveloppement des relations internationales. Il faut voquer le trait de Rome qui tablit la libert dtablissement des ressortissants de la communaut europennes dans tous les pays qui composent cette Union Europenne. Cette libert est effective depuis le 31 dcembre 1969. Cela signifie que les restrictions concernant ltablissement des commerants trangers en France sont inopposables aux ressortissants de lUE qui doivent bnficier dun traitement identique celui des nationaux (CJCE, 21 juin 1974, Affaire Reyners). Pour les trangers non ressortissants de la CE, le principe est alors la condition de rciprocit, c'est--dire que peuvent faire le commerce en France les ressortissants dun pays qui permettent aux Franais dtre commerant sur son territoire (art. 11 Cciv.). Ceci est repris dans le dcret-loi de 1938 et cela rsulte de conventions internationales bilatrales ou multilatrales. Mais cette condition de rciprocit ne suffit pas, car certains mtiers sont interdits aux trangers. Dautre part, des formalits particulires leur seront imposes. Les mtiers interdits aux trangers : Jusqu peu, ils ne pouvaient pas tre agents de change. Ils ne peuvent pas exercer les professions boursires. Ils ne peuvent pas non plus tre dbitants de boissons, transporteurs routiers, concessionnaires de services publics, pharmaciens, ou exercer le gardiennage. Ces restrictions sont rgulirement dnonces, 31

notamment dans le rapport Armand Reuef, et elles sont trs nombreuses. Par exemple, certains mtiers ncessiteront une justification davoir rgl les impts et les cotisations de scurit sociale, dautres imposeront une carte didentit, dautres ncessiteront certaines autorisations etc Dautres professions sont ouvertes aux trangers, mais certaines conditions. Par exemple pour travailler dans les banques trangres ou les compagnies dassurances trangres. Ltranger qui souhaite exercer le commerce doit obtenir une autorisation pralable. Celle-ci sera dlivre par le prfet du dpartement dans lequel lintress envisage dexercer pour la premire fois son activit. Cette exigence a t substitue par une ordonnance du 25 mars 2004 lobtention dune carte didentit de commerant tranger. Cette carte didentit tait galement exige de dirigeants trangers de socits commerciales de Droit franais, et de directeurs de succursales franaises de socits trangres. Lautorisation pralable sera accorde selon les mmes schmas que cette carte didentit : il faut dabord que ltranger sjourne rgulirement en France, et donc quil soit titulaire dune carte de sjour. Cette condition pralable est dailleurs la plus difficile remplir. Il faut ensuite que la demande fasse lobjet dune apprciation favorable de la part du prfet. Lautorisation est accorde si ltranger demandeur prouve que dans son Etat dorigine les Franais peuvent devenir commerant. Cest une preuve assez difficile rapporter. Cette apprciation reposera sur des critres relatifs au demandeur (on regardera quelle est sa comptence, sil a une exprience professionnelle dans lactivit quil rclame, sil a un bon degr dassimilation, sil a une bonne moralit). On se basera aussi sur des critres conomiques locaux. Lautorisation est dlivre pour un type prcis de commerce et dans une localit dtermine. La chambre de commerce dailleurs va pouvoir tre appele donner son avis sur le projet, et galement fixer un pourcentage maximum du nombre dtrangers autoriss devenir commerants. Le refus ventuel de cette autorisation doit tre motiv, en application dune loi du 11 juillet 1979. En outre, ce refus peut faire lobjet dun recours devant les juridictions administratives en cas derreur manifeste dapprciation. Cette autorisation doit tre pralable lexercice du commerce, et le fait de pratiquer le commerce sans avoir obtenu lautorisation est un dlit puni dune amende pouvant aller jusqu 3750 euros, ou encore dun emprisonnement de 6 mois. En cas de rcidive, les peines sont portes au double. En outre, le tribunal pourra ordonner la fermeture de ltablissement. Les actes qui auraient t effectus par le commerant en situation irrgulire encourraient une nullit absolue. Cette procdure ne doit pas aller au-del de deux mois, et en cas durgence il est possible dobtenir tout de suite lautorisation permettant dassurer la continuit de lactivit commerciale. Il existe toutefois des rgimes drogatoires, et la premire drogation est que les ressortissants de certains pays vont pouvoir obtenir plus facilement lautorisation de commercer. En outre, dautres trangers en seront compltement dispenss. En effet, la France a pass des conventions aux termes desquelles lautorisation de commerant tranger ne peut tre refus que pour des raisons dordre public ou pour des raisons prvues par la convention. Il sagit des pays dAfrique noire, les EAU et la Suisse. Quand les motifs de refus ont t prvus par la convention, ils peuvent tre tirs de la situation conomique de certains pays. Dautres pays sont dispenss de lobligation dobtenir lautorisation. Ce sont tout dabord les ressortissants de 32

lUE. Mais cest aussi le cas des Endorans, des Mongasques et des Algriens. En outre, depuis le 17 juillet 1984, tous les titulaires dun titre de rsident sont exempts de cette obligation. Ce titre de rsident peut tre dlivr lissue dun premier sjour rgulier de 3 ans, et son obtention est de Droit pour certaines catgories de personnes. Cette carte est valable 10 ans et renouvele de plein Droit. Dans tous les cas o lautorisation demeure ncessaire, lexercice du commerce par un tranger qui est dpourvu est doublement sanctionn, la fois pnalement et civilement par la nullit des actes qui auront t irrgulirement accomplis. b) Les restrictions aux droits du commerant tranger Mme lorsquil est admis exercer le commerce, ltranger na pas les mmes droits quun commerant franais. En effet, il nest ni lecteur ni ligible aux chambres de commerce et aux tribunaux de commerce. Cette restriction, qui rsulte du code lectoral, sapplique mme aux ressortissants de lunion europenne. Sauf cas particulier, ltranger ne peut pas non plus tre titulaire dun bail commercial. Le locataire doit tre de nationalit franaise. galement, ils sont priv du droit au renouvellement du bail. Ils peuvent y prtendre s'ils ont des enfants franais, s'ils ont combattu pour la France ou s'il existe une convention diplomatique envisageant l'assimilation aux nationaux. Enfin, il faut noter lincidence dventuelles mesures restreignant la libert des transferts de capitaux internationaux. Il faut aussi que l'intress entreprenne une activit commerciale.

SECTION 2 : Conditions tenant l'activit

Premire remarque, on sinterroge pour savoir si le droit commercial est le droit des commerants ou celui des oprations commerciales. Une conception objective en fait le droit des actes de commerce, et en effet la loi va dfinir un certain nombre dactes auxquels elle va donner un caractre commercial. Dans une conception subjective, on va faire du droit commercial le droit des commerants. Les personnes reconnues comme ayant cette qualit sont donc soumises un droit particulier. A ltranger, les deux conceptions sont admises ltat pur par certaines lgislations (ex : code de commerce allemand avec une conception purement subjective ; code de commerce espagnol avec une conception objective). En France, ce droit tait en 1789 celui des marchands. Les ides dgalit nes de la rvolution vont bouleverser cette vision : le droit commercial ne pouvait plus tre lapanage dune caste mais celui des actes de commerce. Nanmoins, des oppositions, des rsistances venant en particulier des cours et tribunaux vont entraner des compromis de rdaction, si bien que le Ccom va adopter une position mitige qui na pas chang depuis lors. Deuxime remarque, Larticle 1er du Ccom commence par dfinir le commerant : sont commerants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle. Toutefois, cette dfinition rsulte de laccomplissement dactes de commerce. Cest donc la liste de ces actes qui dlimite le champ dapplication du droit commercial. Le droit commercial est donc ici tiraill entre les deux conceptions, objective et subjective, et la 33

doctrine elle-mme subit cette division. Une synthse est peut-tre possible si on observe que le droit commercial ne rgit quexceptionnellement des oprations isoles. Ds lors, cest lexercice dun ensemble dactes commerciaux qui dtermine un droit spcifique. Cest la notion dactivit commerciale qui permet ainsi de rduire la contradiction entre ces deux conceptions et de les fondre dans un mme concept : celui de profession. Si cette opinion permettait de rendre compte assez fidlement de laspect du droit commercial, il ne faut pas oublier quil existe aussi des actes de commerce isols attestant de la survivance de la conception objective. Il existe donc toujours des actes de commerce passs titre isol, ce qui prouve que la conception objective est toujours dactualit. Selon larticle L 121-1, ce sont trois lments qui vont caractriser le commerant. 1 : L'accomplissement des actes de commerce A) Le principe Pour tre commerant, il faut en principe accomplir des actes de commerce. On sattendait donc voir dfinir les actes de commerce. Il a tout de mme fallu attendre la fin du code de commerce pour trouver une numration des principaux actes de commerce. Le nouveau code de commerce intervertit les deux articles. On va dsormais commencer par lister les actes, puis on dfinira le commerant. 1) Approche analytique de l'art L 110-1 du CC Lacte de commerce le plus frquent est lachat de marchandise en vue de les revendre. Mais en ralit, il sagit de deux contrats qui se succdent, mais qui en ralit vont former un acte unique car ils sont relis par lintention de raliser un bnfice. Cest finalement cette diffrence qui devrait tre justifie par les services que le commerant rend ses clients en assurant la distribution des produits. Larticle L 110-1 cite galement les entreprises de manufacture. Ce terme dsigne en ralit les activits industrielles, c'est--dire celles qui ont pour objet la transformation de matires premires. Toutefois, dans le cas des activits minires, bien qutant des activits dextraction et non de transformation, sont assimiles aux entreprises industrielles et auront donc un caractre commercial : loi du 16 aout 1956 o l'on a bti notre conomie sur le charbon et sur l'acier. Elles ont donc un caractre commercial. Dautres actes de commerce consistent en prestations de services. Il en va par exemple ainsi du courtage. Le courtage consiste rapprocher deux personnes qui veulent contracter. Cest le cas des agents immobiliers, des courtiers dassurances, ou encore le cas des agences matrimoniales. Le commissionnaire est diffrentier des courtiers et des mandataires. Le contrat de commission doit tre accompli en entreprise pour tre considr comme un acte de commerce. A la diffrence du courtier en effet, le commissionnaire intervient dans la formation du contrat pour le compte du commettant quil reprsente. Le mandataire dans ce cas-l indique le nom du mandant pour lequel il agit, 34

alors que vis--vis du contractant, le commissionnaire agit pour son propre compte, est personnellement engag, et ne rvle pas lidentit du commettant. Les oprations de bourse ne sont pas vises, mais la doctrine admet quelles ont un caractre commercial. Pourtant, tous les services nont pas une nature commerciale. Les entreprises commerciales de service prennent une part de plus en plus importante dans lconomie. Il existe enfin des actes qui sont commerciaux en raison de leur seule forme, comme par exemple la g. La lettre de change, appele traite, est un titre par lequel le tireur va donner un dbiteur (le tir) lordre de payer une date dtermine une somme une troisime personne. Tous les engagements qui vont rsulter de cette traite sont soumis au Droit commercial, mme si elle a t tire en raison dobligations civiles souscrites par des non commerants. Ceci entrane de graves consquences. Outre le fait que la comptence en cas de litige sera ncessairement celle du tribunal de commerce, le rgime de lettre de change sera particulirement rigoureux. La lettre de change est un instrument de crdit qui na longtemps t utilis que par les commerants. Mais cette commercialit par la forme nest pas trs logique. On ne comprend pas pourquoi la lettre de change est toujours considrs comme un acte de commerce alors que le chque est un acte civil ou commercial selon la qualit de celui qui lmet. Cette solution simpose pour des raisons pratiques videntes. La lettre de change a vocation circuler, et par consquent engager un certain nombre de personnes. Il est donc plus simple de soumettre tous les utilisateurs de ce principe un mme rgime. Le billet ordre ou le chque peuvent tre civils ou commerciaux selon lutilisation qui en est faite. Par exemple, un agriculteur acqurant un matriel par une traite pourra tre convoqu par le tribunal de commerce. On peut rapprocher de ce cas celui des socits les plus courantes (SARL, SNC). Toutes ces socits sont commerciales en raison de leur seule forme, indpendamment de leur objet ou de leur activit (L 210-1 Ccom.). Linscription au RCS leur confre automatiquement qualit de commerant. Tous les actes relatifs la cration, au fonctionnement ou la dissolution dune socit sont des actes de commerce, alors mme que les personnes qui participent ces actes nont pas la qualit de commerant. 2) Approche synthtique de l'art L 1110-1 du CC On peut relever les imperfections de lnumration qui figure dans cet article. La doctrine a donc propos des critres qui sont autant de vision du Droit commercial. a) Les imperfections de lnumration casuelle La premire imperfection est que cette numration est dcevante car elle regroupe sans ordre apparent des actes extrmement divers. On y trouve en effet des oprations isoles, des oprations lies, et des oprations supposant une vritable structure ou une entreprise. Ces actes de plus sont tantt de nature commerciale au sens strict, tantt financiers (lettre de change, oprations de banque), ou bien peuvent tre industrielles. Leur importance conomique est galement trs variable. Deuxime imperfection, larticle L 110-1 est une numration vieillie. Il 35

parle dentreprises de manufactures au lieu dindustries, il ne parle pas de commerants mais de marchands ou ngociants etc Troisimement, larticle L 110-1 est un texte incomplet. Par exemple, il numre les transports par terre ou par eau. Le Droit commercial est un Droit dexception. Il ne devrait donc sappliquer que dans les cas expressment prvus par le lgislateur. On reconnat pourtant aujourdhui que lactivit commerciale est multiforme et ne peut pas se limiter aux activits numres par larticle L 110-1. En outre, les activits de service doivent avoir un caractre commercial bien que non numres dans cet article. b) Les critres proposs par la doctrine Cest une tche difficile, car il sagit de dfinir ce quest le commerce. Trois thories principales ont t avances pour trouver le critre gnral de la commercialit. Premirement, le critre de la circulation des richesses. Ce premier critre a t imagin ds la fin du XIX me sicle, et elle a t propose par Thaller. Selon Thaller, un acte juridique serait un acte de commerce ds lors quil sinterpose dans la circulation des richesses entre un producteur dune part et un consommateur dautre part. Pour le coup, le principal avantage de cette thorie est sa simplicit. Ce critre permet donc dexclure du droit commercial lacte de production dun ct ainsi que la consommation finale de lautre. Toutefois, entre ces deux extrmes, le bien est parfois pass par plusieurs intermdiaires (grossistes, dtaillants) et qui donc ont fait un acte de commerce au sens de larticle L 110-1. Le critre tir de lide de circulation va prsenter des inconvnients. Il est mal adapt car on va constater quil est trop large et trop troit. Par exemple, une association qui achte des marchandises pour les revendre ses membres sentremet bien dans la circulation des richesses et pourtant elle nest pas assimile un commerant. Autre exemple, les achats effectus par les coopratives de consommation. Le critre est parfois trop troit, comme par exemple les activits minires. Celles-ci sont des actes de pure production, et pourtant une loi du 9 septembre 1919 en a fait des actes de commerce. Le secteur de lindustrie entre autres appartient au droit commercial alors que la notion de circulation y est secondaire par rapport celle de la transformation des richesses. En second lieu, le critre tir de la circulation est discutable. Il est dabord mal adapt. Au sens strict, lindustrie est plus quune activit dintermdiaire, cest autre chose, cest mme la nature qui est compltement diffrente. Larticle L 110-1 fait de lindustrie un acte de commerce alors mme que lindustriel titre principal est davantage crateur de richesses et seulement titre accessoire un intermdiaire. Certains auteurs actuels soutiennent encore cette thse, comme le Pr Paul Didier qui insiste sur limportance de la notion de march et affirme lidentit commerciale des juristes et lactivit marchande des conomistes. Deuximement, le critre de la spculation. Ce critre a t avanc par les Pr Lyon-Caen et Renault. Pour eux, lacte de commerce est celui fait dans le but de raliser des bnfices, c'est--dire en spculant sur la transformation ou lchange de produits. Il sagit de toute recherche de bnfice, et ceci mme sans lintervention du hasard. La recherche du gain suffit et peu importe si en fait lactivit est dficitaire. Ainsi, un commerant peut vendre perte pour 36

liminer un concurrent (ce qui est interdit), il sacrifie les bnfices immdiats pour en raliser de plus grands dans le futur. Il fait donc un acte de commerce. Ce critre traduit pour bonne partie la ralit. Le commerant nagit pas dans un but dsintress, il recherche les bnfices et le profit. Ce critre, tir de lobjectif poursuivi, correspond au demeurant une conomie de type capitaliste. Lacte gratuit reste donc en dehors du droit commercial. Labsence dintention spculative permet dexclure du droit commercial les activits dsintresses. Notre droit est trs rserv face lacte gratuit. Celui-ci est illicite car contraire aux finalits des structures commerciales. Des sanctions seraient alors encourues. Pour le Droit fiscal, lacte gratuit sera considr comme un acte anormal de gestion. Lexclusion de lacte gratuit se rencontre aussi dans le droit des personnes morales, et notre droit connat deux grandes catgories : on a dune part les personne morales qui sont des socits, qui ont pour objet la ralisation et le partage des bnfices ou dune conomie, et dautre part les associations qui devraient agir dans les autres domaines, aussi bien culturels que sportifs ou religieux. En principe, les associations ne sont pas rgies par le Droit commercial. La cour de cassation a juge que navait pas la qualit de commerant les PTT. Les PTT effectuaient pourtant des oprations de banque, mais le motif tait que ce service public agissait dans lintrt gnral et ne peut donc tre considr comme un commerant ralisant des actes de profit. Le premier inconvnient de ce critre, cest quil est difficile appliquer car il repose sur lintention de raliser des bnfices et non pas sur leur ralisation effective. En outre, il est parfois inexact. Par exemple dans le cas o lon endosse une lettre de change, on na pas forcment pour autant vocation faire des bnfices. Rciproquement, certains actes vont procurer des bnfices, et pourtant ils vont chapper au droit commercial. Le meilleur exemple est celui d la promotion immobilire qui, malgr sa vocation faire des bnfices, est exclue du droit des affaires. Enfin, il est injuste de laisser entendre que le commerce spcule sur la diffrence des cours. Normalement, le commerce ne fait pas que spculer sur la diffrence des cours. Le commerant vit dabord de son travail. En outre, le commerce ne comporte pas une dose de risque qui rpugne aux autres professions. A mieux y rflchir, la notion de spculation est peu pratique parce quambigu. Si elle est lucrative, elle va alors englober une bonne partie des activits civiles. En revanche, si on la limite la recherche dun gain sans travail, elle mconnat lactivit du commerant. Troisimement, le critre de lentreprise. Il a t propos par Escarra dans son cours de Droit commercial de 1952. Il part de lide que lacte de commerce est celui qui suppose une rptition, et qui repose sur une entreprise. En somme, le mot acte au sens de larticle L 110-1 du Code de commerce ne dsignerait pas un acte juridique isol mais une activit. Dans limmense majorit des cas, lmergence dun acte de commerce repose sur une structure permettant la rptition doprations identiques. Ce critre est aujourdhui la mode et a la faveur de la doctrine majoritaire. Ce critre nest toutefois pas parfait. Sil est vrai que lentreprise peut fonder la notion de Droit commercial, lentreprise est en elle-mme ignore du Droit des affaires. Lentreprise recevra une dfinition diffrente selon la branche du Droit qui va la concerner. En outre, lentreprise nest pas un patrimoine autonome et est incluse dans le patrimoine du commerant. Mme dans la thorie gnrale des biens, il ny a donc pas de concept prcis de lentreprise. Quoi quil en soit, le critre de lentreprise est beaucoup trop large pour dsigner le seul droit des 37

affaires, car il peut tout aussi bien indiquer le Droit du travail. Il convient en dfinitive de noter quil existe beaucoup dentreprises civiles qui chappent au Droit commercial, mme si leur rgime tente aujourdhui de se rapprocher de plus en plus dentreprises commerciales. Aucun critre propos nest seul satisfaisant, mais tous participent plus ou moins expliquer ce quest lacte de commerce. On peut donc proposer la dfinition suivante : Lacte de commerce est lacte qui ralise une entremise dans la circulation des richesses, effectue avec lintention de raliser un profit pcuniaire. B) Les exceptions Il existe deux cas o les personnes vont devenir commerantes sans pour autant accomplir des actes de commerce. Tout dabord, les associs dune socit en nom collectif ont toujours la qualit de commerant (L 221-1 Ccom.). Pourtant, cest la socit elle-mme qui fait le commerce et non pas les associs. Cela sexplique facilement par le fait que la socit a une personnalit morale affaiblie, elle ne fait pas parfaitement cran devant les associs, qui sont donc rputs agir directement. Ensuite, certaines socits sont commerciales en raison de leur seule forme. Il sagit de la socit anonyme et de la socit responsabilit limite (art 225-1 et 223-1 Ccom.). Mais cette commercialit artificielle est incomplte. Le statut de ces socits nest jamais entirement calqu sur celui des socits commerciales. C) Les consquences du principe Cest laccomplissement dactes de commerces qui permet de savoir si une profession relve bien du droit commercial. 1) Distinction du commerant ou de l'industriel et de l'artisan Contrairement cette distinction, lartisanat ne constitue pas une sorte dactivit appele disparatre. Lartisanat regroupe plus de 300 mtiers qui contribuent lamlioration de la qualit de la vie, soit par des productions personnaliss et de hautes qualits, soit par la fourniture de services indispensables. Lartisanat correspond au got du consommateur pour tout ce qui nest pas produit en srie, et permet de maintenir des contacts humains. Cest galement un domaine o linstallation des jeunes est plus propice que dans les grandes industries. Lartisanat reprsente en France environ 850 000 entreprises, soit plus de 2 millions et demie de personne, soit 10% de la population active franaise. Toutefois, il faut nuancer car beaucoup dentreprises sont la fois artisanales et commerciales. Les entreprises artisanales sont immatricules sur un registre spcial, le rpertoire du mtier organis par une loi du 5 juillet 1996 et son dcret dapplication du 2 avril 1998. Daprs larticle 19 de cette loi de 1996, doivent tre immatricules au rpertoire des mtiers les artisans exerant une activit professionnelle indpendante de production, de transformation, de rparations ou prestations de service lexclusion de lagriculture ou de la pche. On constate une large 38

concidence avec les activits commerciales. Il existe une large zone de concurrence entre artisanat et commercialit. Larticle 1er du dcret prcise que limmatriculation au rpertoire des mtiers ne dispense pas le cas chant limmatriculation du commerce et des socits. Cette distinction prsente deux intrts. Dune part, lartisan relve des juridictions civiles et non des tribunaux de commerce sauf quand il est en tat de cessation de paiement. Lartisan ne peut donner son fonds de commerce en nantissement pour garantir le remboursement des prts qui lui sont octroys. En revanche, dautres diffrences ont disparu entre les artisans et les commerants. Les artisans vont bnficier du statut des baux commerciaux. En outre, depuis lancienne loi du 25 janvier 1985 sur le redressement judiciaire et la liquidation de biens, ils sont soumis la procdure de redressement judiciaire dans les mmes conditions et devant les mmes juridictions que les commerants personnes physiques. La dernire grande diffrence entre artisans et commerants a t supprime, ce qui autorise le redressement judiciaire des artisans individuels, ce qui jusque l tait impossible. Des rapprochements se sont oprs en droit fiscal et en droit social. Les choses sont en train de changer eu gard au contexte conomique. Les artisans travaillant seuls ou avec laide dune main duvre familiale bnficient dune dcote particulire en matire de TVA. a) Dfinition de l'artisan Il existe deux dfinitions de lartisan : lune administrative, et lautre jurisprudentielle : Dfinition administrative de lartisan : C'est la loi du 5 juillet 1996 qui offre une dfinition administrative de l'artisan et 2 dcrets du 2 avril 1998. On retient trois critres : Lactivit de lentreprise : Appartiennent au secteur des mtiers artisans les entreprises dans lesquelles sexerce une activit de production, de transformation, de rparation ou de prestation de service. Toutefois, ce premier critre ne permet pas de distinguer lartisan du commerant puisque la plupart des activits qui sont vises ici, considres comme artisanales, paraissent tre comprises par celles numres par l'art L 110-1 du Ccom. Il y a cependant des interfrences voir des cumuls entre les 2 statuts. La dimension de lentreprise : En principe, lentreprise artisanale soppose lentreprise industrielle par sa petite dimension. Toutefois, afin de limiter ce quest une petite dimension , on a dcid que lentreprise artisanale peut employer 10 salaris (art 19-1 de la loi de 1996). Mais ne sont pas comptabiliss le chef dentreprise, sa famille et ses associs, de mme que les apprentis (dans la limite de 3) et les handicaps (dans la limite de 3). La limite peut tre dpasse de moiti si le chef dentreprise a la qualification de matre artisan. On voit donc que le critre de la dimension de lentreprise nest pas non plus trs net. La qualification professionnelle : Lartisan est celui qui a reu une formation, donc qui va prsenter certaines garanties de comptences. Ce critre toutefois a t abandonn, car ct des entreprises diriges par un matre artisan, le rpertoire fait place des personnes sans qualification professionnelle. Depuis le dcret de 1998, toute personne ne peut pas de prvaloir des titres d'artisans, d'artisans d'art et de maitre artisan .Lusurpation de ces qualificatifs va tre sanctionne sur le terrain pnal. Certains avantages 39

seront obtenus par les titulaires de titres de commerant, comme notamment des primes sils vont sinstaller en milieu rural. Certaines professions ne pourront tre exerces que par une personne qualifie professionnellement. En effet, larticle 16 de la loi de 1996 fixe une liste limitative des activits qui vont ncessiter des qualifications particulires. Limmatriculation au rpertoire des mtiers na aucune signification juridique. Lintress peut trs bien tre aussi un commerant. Dfinition jurisprudentielle : En principe, lartisan nest pas soumis aux rgles du droit commercial. Il na pas lobligation de sinscrire au registre des commerces et socits. En outre, il chappe la comptence des tribunaux consulaires. Ce sont les tribunaux qui dtermineront si lintress est artisan ou commerant. La jurisprudence retient un certain nombre dlments pour caractriser la situation de lartisan. La jurisprudence nous dit que lartisan est un travailleur indpendant, ce qui va le diffrencier de louvrier ou du salari. La jurisprudence nous dit aussi que cest un travailleur manuel. Cela va donc le distinguer des professions librales dont le rle est plus intellectuel. Cest galement une faon de le distinguer des artistes. Lartisan fabrique en gnral de courtes sries, ce qui personnalise ses productions. La jurisprudence reste attache au critre administratif. Elle exige en effet que lartisan nemploie que peu de salaris. Il faut en outre que lartisan nait pas de stock important et nutilise pas de nombreuses machines. Lartisan ne doit pas faire dactes de commerce sans relation avec la prestation de service. Notamment, il ne doit pas revendre les objets en ltat, ou bien si daventure il le fait, cela ne doit reprsenter quune fraction minime de son chiffre daffaire. Ces critres sont souvent combins par la jurisprudence et sont trs souvent combins, ce qui explique les divergences. En outre, un artisan qui tire des traites sera mal vu par la jurisprudence et trs souvent qualifi de commerant. b) Statut de l'artisan Il rsulte de ces considrations que lintrt de distinguer lartisanat du commerce a considrablement faibli, car le rgime juridique des artisans tend de plus en plus ressembler celui des commerants. Le rgime de la proprit commerciale leur est applicable. Ils auront aussi la possibilit de nantir leur fonds dans les mmes conditions quun fonds de commerce. En outre, tout ce qui a t dvelopp pour le conjoint du commerant est applicable pour le conjoint de lartisan. La question de savoir si un artisan est ou non un commerant ne se pose plus que sur les modes de preuve admissibles, la comptence du tribunal de commerce, la dure de la prescription, lapplication ou non de la solidarit de plein droit. 2) Distinction du commerant ou de l'industriel et de l'agriculteur Lagriculteur nest pas un commerant. La vente de sa rcolte nest pas prcde dun achat car il vend ce quil produit. Peu importe la taille de son exploitation et les mthodes de production. En principe, lagriculteur qui vend les produits de ses terres fait des actes civils par nature. Les agriculteurs sont trs attachs leur particularisme. Ils ont leur propre code, ils ont leur propre banque, ils ont un rgime de protection sociale particulier, ils ont un rgime 40

fiscal particulier, ils peuvent former des groupements statut particulier. Lagriculture est une activit de moins en moins attache la terre. Cest le cas notamment des cultures hors sol et des levages industriels. En effet, un leveur industriel va acheter des jeunes animaux et les aliments ncessaires leur engraissement, puis les revendra une fois les animaux parvenus lge adulte. Une loi du 30 dcembre 1988, modifie le 9 juillet 1999, codifie dans le code rural aux articles L 311-1 et suivants, a donn une dfinition de lagriculture ne faisant aucune rfrence au sol. Cette loi va largir le domaine du Droit civil. En effet, elle va rputer avoir un caractre civil lactivit agricole de base (correspondant la matrise et lexploitation dun cycle biologique de caractre vgtal ou animal). Cette dfinition couvre la fois lagriculture traditionnelle, lhorticulture, llevage industriel et les cultures hors sol. En effet, toutes ces diffrentes activits participent un cycle biologique. Cela signifie que de toute vidence, le critre tir de la proportion daliments achets lextrieur doit disparatre. Avant 1988, si des achats de semences demeuraient accessoires lactivit de culture, lagriculteur restait soumis au droit civil ; alors que si au contraire il achetait la totalit des animaux de son btail, il tait soumis au droit commercial. Rien ne soppose en revanche ce que la qualit de commerant se dduise dune activit non accessoire. Dans cette circonstance, on aurait un intress qui cumulerait la double qualit dagriculteur et de commerant, qui serait soumis la double obligation dtre immatricul au rpertoire du commerce et des socits et dun rpertoire spcifique pour les agriculteurs. Si le critre de la proportion daliments achet a disparu, en revanche, le critre de la dure a perdur. Du coup, si une certaine dure sparait lachat de la revente, il y a un long laps de temps qui permet dinsrer dans cette priode-l une activit agricole. Si au contraire lachat tait presque immdiatement suivi dune revente, ce moment lacte tait commercial. Une solution a prvalu propos dun ppiniriste. On sest aperu quun ppiniriste revendait des boutures ds lors quelles avaient pris racine. On la donc qualifi de commerant (cass. Com. 5 fvrier 1989). Autre exemple, celui qui va acheter du gibier pour le revendre une fois apte la chasse aura un caractre commercial. Ont un caractre civil galement les activits agricoles de prolongement. Il va sagir la fois des activits de transformation des produits agricoles. Ce peut tre la vinification, les activits paratouristiques lies lagriculture etc videmment, l aussi il y a matire discussion. La loi du 30 dcembre 1988, aprs avoir tendu le domaine des activits agricoles civiles, supprime le principal intrt de la distinction des commerants et agriculteurs. En effet, elle soumet les agriculteurs la procdure de redressement judiciaire, bien que toutefois celle-ci relve ici du seul TGI (art. L 621-2 du code de commerce, articles 631-7 et 641-1). La loi a galement prvu un registre de lagriculture obligatoire (art. 311-2 du code rural) assimilable au rpertoire des mtiers. Pour pallier le dclin de lagriculture traditionnelle, la loi a tent de donner une unit aux activits rurales, quelle va rattacher de faon tout fait artificielle au droit civil. Mais cest sans doute un combat darrire garde car il ny a aucune raison pour laquelle le droit des affaires ne pourrait pas sappliquer la campagne.

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3) Distinction du commerant et du membre d'une profession librale L encore, on va relever le mme glissement vers la commercialit. Traditionnellement, ces activits ont un caractre civil. Sils se font rmunrer, leur dontologie prcise quils agissent sans esprit de lucre. Ces professions ont en effet un service spcialis. Les pharmaciens toutefois ont bel et bien la qualit de commerant. Pourtant, cette qualification ne correspond pas toujours la ralit. Il y a parfois cumul dactivits. Un auteur dramatique par exemple a une activit civile. Il peut devenir directeur dun thtre, et ds lors dirige une entreprise et fait un acte de commerce. Autre exemple, le chirurgien qui va exploiter une clinique deviendra commerant. Beaucoup de professions librales ont recours aux techniques du Droit commercial. Dans certaines professions, les services rendus ont un caractre la fois intellectuel et matriel, ce qui ne facilite pas la qualification. Les activits denseignement restent toujours civiles, mme si elles sexercent dans une grande institution avec de nombreux personnels. La mme solution a t adopte pour les autocoles. Civ. 1re, 7 novembre 2000 : Cet arrt va admettre la licit de la cession des clientles civiles loccasion de la constitution ou de la cessation dun fond libral, condition que la facult de choix des clients soit sauvegarde. 4) Distinction des activits commerciales et des activits immobilires Mme difficult pour les activits soit de lachat dun immeuble en vue de le revendre, ou propos des activits des courtiers immobiliers. Jusquen 1967, ces contrats ntaient pas des actes de commerce, et les marchands de biens ntaient donc pas des commerants. Cette solution tait justifie en faisant valoir que normalement limmeuble nest pas fait pour circuler. Cependant, ds lors que limmeuble fait lobjet de spculation (achat suivit de revente rapide), cet acte na pas de raison dtre soumis un rgime spcial, et notamment de permettre ceux qui il est interdit de faire le commerce de devenir marchand de bien. Lachat dun immeuble en vue de le revendre est un acte de commerce lorsque la revente a lieu en ltat. Quelquun qui achte un terrain, fait construire un immeuble et le revend ne fait pas un acte de commerce. Cette solution sapplique aux entreprises de rnovation lourde. A la diffrence du promoteur, lentrepreneur de construction est un commerant car il dirige une entreprise de manufacture, activit vise au 110-1 du Code de commerce. En conclusion de cette tude sur lacte de commerce, on constate que le droit commercial ne cesse dtendre son domaine dapplication. Un mouvement expansionniste a lieu vers des activits traditionnellement considres comme civiles. 2 : L'accomplissement d'actes de commerce de manire personnelle et indpendante Si on retient que celui qui accomplit des actes de commerce pour le compte dautrui nest pas un commerant, nont pas la qualit de commerant un certain nombre de personnes. Nont pas la qualit de commerant les salaris lis au commerant par un contrat de travail. Cest vrai non seulement du 42

vendeur, mais galement du fond de pouvoir qui en vertu dune procuration accomplit des actes au nom de son patron. En effet, il faut sen rapporter ici la thorie de la reprsentation. Une fois le contrat conclu, le salari sefface. Lacte produit directement ses effets lgard du mandant, le commerant. La mme raison explique galement pourquoi les dirigeants de socit ne sont pas personnellement commerants, mme lorsque la socit est commerciale. Cependant, dans un souci de moralisation, lorsque la socit a cess ses paiements et fait lobjet dun redressement judiciaire, le dirigeant sera assimil un commerant, car on ne veut pas quil chappe aux consquences dune ruine que ses fautes ont provoque. Les voyageurs de commerce, les reprsentants et placiers (VRP) ne sont pas des commerants. Le doute tait possible car ces professionnels servent dintermdiaire entre le commerant et ses clients, en recherchant les commandes et mme parfois en les prenant. On aurait donc pu voir en eux des courtiers. Mais cest l pour des raisons dordre sociologiques que le lgislateur va assimiler les VRP des salaris. Autre cas de figure, la personne est indpendante mais place sous la subordination conomique dun cocontractant plus puissant quelle. Deux situations : Avec le dveloppement des techniques dintgrations, on a parfois lintress qui na quun seul fournisseur (cas des concessionnaires, des pompistes etc). La rupture ou le non renouvellement de la concession risque de les empcher de continuer leurs activits. Au contraire, la situation inverse est celle o lintress na quun seul client. Ne faudrait-il pas accorder un statut mixte de nature paracommerciale ? On a avanc lide quils seraient considrs comme des commerants lgard des tiers, mais salaris lgard du commerant principal (art. 781-1 du code du travail). Le deuxime cas est celui du conjoint du commerant. Toutes les situations de coexploitation et de collaboration posent problme. 3 : L'accomplissement d'actes de commerce titre de profession habituelle Un simple particulier va pouvoir accomplir occasionnellement des actes de commerce sans devenir commerant. Selon l'art. L121-1 Ccom, cette qualit ne lui est acquise que sil le fait titre habituel et professionnel. A) L'habitude Cest une notion familire aux juristes. Ceux-ci sont peut exigeants pour caractriser lhabitude, puisquon va rencontrer celle-ci en droit civil lorsquil sagit dapprcier in concreto le comportement dune personne. Du ct du droit pnal, linfraction dhabitude est constitue ds le deuxime comportement. La question de lhabitude na pas t tranche par la cour de cassation, mais celle-ci va casser les dcisions ayant retenu la qualit de commerant pour les individus nayant effectu quun seul acte de commerce. Lhabitude va se caractriser dabord par un lment matriel. Cela suppose donc une rptition et une dure. Mais on ne peut pas fixer de manire abstraite et absolue le nombre dactes ncessaires ni la cadence laquelle ils doivent tre accomplis. La question sest pose propos de la spculation en bourse. La personne qui spcule titre occasionnel na pas la qualit de 43

commerant, mais celle qui le fait frquemment et qui en tire des revenus substantiels si. Cest ce qua dcid implicitement un arrt de la chambre civile de la cour de cassation. Une personne avait donn beaucoup dordres de vente son banquier, et la cour a jug que la preuve de ces ordres pouvait tre rapporte librement, comme il sied en droit des affaires. La qualit de commerant suppose aussi un lment intentionnel. Ne sera pas commerant lagriculteur qui doit acheter un complment dautres agriculteurs pour honorer son contrat de production. B) La profession Il nest pas facile de dfinir la profession. Cest lactivit habituellement exerce par une personne pour se procurer les ressources ncessaires son existence. Le professionnel soppose ici lamateur. Il bnficie aussi dune certaine comptence et agit dans un but intress. Quelques indices supplmentaires existent comme limmatriculation au registre du commerce et des socits, lassujettissement limpt etc En ralit, lactivit vritable compte davantage que le cadre dans lequel elle sexerce. Ainsi, la jurisprudence va considrer le spculateur dhabitude comme un commerant. Cest tout de mme un professionnel en raison de la rptition des actes de spculation. Il est beaucoup plus difficile de distinguer le statut pour une personne exerant la fois une profession civile et une profession commerciale. Trois situations : On peut envisager que la profession commerciale constitue la profession principale parce quelle procure les ressources ncessaires lexistence. Lintress est alors commerant, mme sil exerce titre secondaire une profession civile. La profession commerciale est secondaire mais sans lien ncessaire avec la profession civile principale. Lintress est encore considr comme commerant. Cependant, il faut que les actes de commerce aient un caractre habituel et non professionnel. Tel serait le cas dun conseiller juridique qui mettrait disposition de sa clientle des services ou du personnel intrimaire. Autre exemple, le professeur dquitation qui devient commerant sil organise aussi lhbergement de ses lves. Il arrive que lactivit commerciale soit le complment ncessaire dune profession civile. Lintress ne devient pas pour autant commerant. Cest lexemple du chirurgien dentiste qui achte des appareils dentaires et les revend ses clients. Toutefois, lensemble de la profession ici reste civile. Il faudrait aller plus loin et prciser que dans cette hypothse, il sagit en ralit dun acte civil par accessoire. Si lactivit commerciale en revanche devient plus importante que lactivit civile, lactivit devient commerant. La loi sur la modernisation de lagriculture du 9 juillet 1999 prvoit de favoriser la pluriactivit des agriculteurs. Dans cette hypothse, le droit commercial sappliquera lactivit professionnelle commerante, et le droit civil lactivit professionnelle non commerante. Il faut noter que la notion de profession est peut-tre en passe de supplanter celle de commerant. En effet, beaucoup de lois rcentes reposent sur la distinction entre professionnel et non professionnel, et donc englobant les professions civiles et commerciales. La dfinition de commerant prte 44

discussion. Deux rglements attnuent les difficults de la qualification. Pour les socits, cest le critre de commercialit en raison de la seule forme, ce qui est pour le coup un critre indiscutable.

CHAPITRE 2 : Les consquences de la qualit de commerant

On pourrait se placer du point de vue du droit fiscal, de la protection sociale. Le droit franais rpugne imposer aux commerants un statut particulier. Traditionnellement, les rgles drogatoires eu droit commun sappliquent compte tenu de la nature de lacte et non pas de la qualit de la personne. La rvolution franaise avait voulu viter la renaissance indirecte des corporations quelle venait tout juste de supprimer. Ce phnomne est double parce que dune part les actes de commerce obissent un rgime juridique original, et dautre part le commerant obit des rgles particulires.

SECTION 1 : Le rgime juridique propre aux obligations commerciales

Cest en quelque sorte le droit commun commercial. En ralit, il est rduit la portion congrue. Il sagit dune srie de rgles drogeant aux principes du droit civil. Pour la plupart, elles sont anciennes et ne sont pas toutes intgres dans un texte lgislatif ou rglementaire. Il faut les justifier par les ncessits du commerce. Elles sont pragmatiques et pas toujours exemptes de contradiction. La premire ncessit du commerce est la rapidit. Tout dlai peut entraner la perte dun contrat, ce qui peut justifier une certaine simplification des preuves. Tout aussi essentielle est la confiance rciproque entre commerants. Cette exigence de confiance peut avoir des rsultats apparemment antinomiques. Ainsi, elle va justifier dun ct lallgement des preuves, puisquun commerant sera plus facilement cru sur sa seule personne quun civil. Le formalisme sera donc allg. Dun autre ct, lexigence de confiance implique aussi que des documents, quand ils sont proposs, ne puissent pas tre remis en cause. De mme, la confiance des commerants les uns envers les autres va fonder une sanction particulire lencontre de ceux qui ne respectent pas la parole donne, do un rgime dexcution draconien. Ainsi s'explique l'existence d'un rgime juridique spcifique aux obligations qui sont commerciales pour les 2 parties. Logiquement le rgime des actes mixtes est donc diffrent. 1 : Le rgime des obligations entre commerants

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A) La conclusion de l'engagement commercial Ce sont les rgles qui gouvernent les actes de commerce. Cest une prsentation troite, car ce rgime gouverne toutes les obligations commerciales, tant contractuelles quextra-contractuelles. Cest aussi trop large, car certains aspects du droit commercial ne rgissent que les actes de commerce accomplis par des commerants. 1) Les conditions de fond Parmi les conditions habituellement requises, il en est deux qui mritent un examen particulier. a) La capacit commerciale Cette capacit a deux aspects : La capacit pour conclure des actes de commerce. Laptitude devenir commerant. Celui qui accomplit un acte de commerce doit jouir de la capacit civile sans restriction. En outre, un mineur, mme mancip, ne saurait en aucun cas acqurir la qualit de commerant (art L 121-1 du Ccom). Cette rgle ne souffre d'aucune exception. De mme, il est interdit un mineur de signer un lettre de change (L 511-5 Ccom.). La sanction serait la nullit de son engagement. En revanche, il est admis que le mineur mancip fasse valablement un acte de commerce isol (ex : il pourra cautionner des dettes sociales s'il grant d'un SARL) . Enfin, un mineur non mancip ne peut pas accomplir plus facilement des actes de commerce quil ne peut accomplir dactes civils. Tout acte de commerce pass par un mineur non mancip sera donc annul ou rescind pour lsion. On distingue traditionnellement les acte graves que le tuteur naurait pas pu faire seul (vente ou nantissement dun fond de commerce => annulation) des actes que le tuteur aurait pu faire sans autorisation (louer un meuble => restitution en cas de lsion). Larticle 1308 dispose que le mineur exerant une profession nest pas restituable contre les engagements quil a pris dans lexercice de celle-ci. Cette disposition ne peut pas sappliquer la profession commerciale puisquil est interdit au mineur dtre commerant. Toute participation la vie commerciale nest pas interdite au mineur. Il peut par exemple tre propritaire dun fonds de commerce, qui sera alors mis en location grance. Le mineur peut tre associ dans une socit commerciale dans la mesure o cela nentrane pas pour lui lattribution de la qualit de commerant. b) Le consentement Le contrat commercial, comme civil, repose sur le consentement dune des parties. Mais il ne sera pas exprim de la mme faon. Ainsi, la jurisprudence sera particulirement exigeante sur les offres contractes pour quelles engagent celui qui les met. En effet, dans un arrt du 6 mars 1990, la Ccass a prcis quentre commerant une proposition de contracter ne constitue une 46

offre que si elle indique la volont de son auteur dtre li en cas dacceptation. Il faut distinguer ce qui ressort de la publicit commerciale de ce qui est une vritable offre contractuelle. Le silence peut tre entre commerant une source dobligation, ce qui ne peut tre le cas en droit civil sauf pour une offre faite exclusivement dans lintrt du destinataire. Encore faut-il que le contexte se prte ce que le silence puisse tre considr comme quivalent un consentement. Une jurisprudence abondante admet quune acceptation de clause de rserve de proprit peut rsulter du fait davoir reu sans protester des factures et bons de livraisons sur lesquels elle tait imprime. En cas de doute, le silence ne vaut pas consentement. 2) Les rgles de formes Le droit commercial prsente une multiplication de forme ad validitatem alors quen principe des formalits ne sont pas exiges ad probationem. Cest lcrit qui donne sa valeur au contrat. En son absence, lopration est prive dexistence juridique. On dira alors que lcrit est requis ad solemnitatem. De nombreuses oprations commerciales sont soumises une forme rigoureuse, dfaut de quoi elles nont aucune valeur (ex : les socits doivent avoir des statuts crits, elles doivent tre inscrites au registre des commerces et socits sans quoi elles sont prives de personnalit juridique. Le comble est atteint pour les valeurs mobilires dmatrialises. Le formalisme par exemple est insparable des titres au porteur). La jurisprudence a tendu aux relations entre commerants la rgle selon laquelle le taux des prts doit tre dtermine par crit. Si un titre nest pas conforme aux prescriptions de formes, il na pas de valeur. A linverse, un document qui va respecter les formalits lgales produira ses effets sans que lon puisse arguer dun vice de fond. Par exemple, un chque rgulier oblige la banque payer mme si le client ne doit rien. Le commerant doit pouvoir tre rassur sur la validit dun acte par une simple observation de la rgularit de ses formes. Le lgislateur fait tout pour allger ce formalisme, mais malgr tout les ncessits de la scurit juridique entrane sa survivance, et mme explique son extension. En droit commercial, la preuve est libre, ou plus exactement parler, est libre entre commerants. Lart L 110-3 dit qu lgard des commerants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens, moins quil nen soit autrement dispos par la loi. Jusqu cette date, le critre de libert de la preuve tait lacte de commerce. Aujourdhui, cest la qualit de commerant des parties qui est retenue. Lart L 521-1 du Ccom prvoit une exception par la libert de preuve du gage commercial mme si le constituant de ce gage nest pas commerant. Cette rforme sexplique par le fondement de cette drogation lexigence de la preuve littrale. Il sagit ici dune part de la rapidit inhrente aux transactions commerciales et du fait que les commerants sont assujettis une comptabilit rigoureuse. Les consquences de ces rgles sont nombreuses et importantes. Il est inutile de se prconstituer une preuve crite, mme pour des oprations dpassant les 800. Simplement, il faut apporter la prcision suivante : si on utilise la tltransmission, celle-ci sera admise ds lors que son intgrit dune part et son imputabilit de lautre ont t vrifies et sont incontestables. En application de larticle L 123-23 Ccom., le commerant peut galement se prvaloir de sa propre comptabilit. 47

Pendant trs longtemps, la jurisprudence a dcid que les cautionnements commerciaux pouvaient se prouver par tous moyens. Aujourdhui, compte tenu de la loi, cette rgle demeure valable mais condition que le cautionnement commercial mane dun commerant. Cest dire autrement que les cautionnements consentis par dautres commerants, mme commerciaux, doivent respecter les prescriptions de lart 1326 Cciv. Le contrat de cautionnement doit donc tre constat dans un titre comportant la signature de celui qui souscrit cet engagement et de la mention de la somme en toutes lettres et en chiffres. Pour ce qui est des rgles relatives la date certaine des actes juridiques, elle ne sont pas non plus applicables. La date porte sur un contrat commercial est toujours certaine sans quil soit besoin dune procdure supplmentaire. a) L'inexcution des obligations commerciales Quand les choses ne vont pas, le Droit civil a tendance annuler le contrat qui nest pas excut, tandis que le Droit commercial va tout faire pour le maintenir en vie, ce qui explique lexistence de mcanismes de prvention de linexcution. b) La prvention de l'inexcution Elle ressort du domaine prcontractuel et va consister insrer dans le contrat des clauses prvoyant toutes les situations pouvant causer linexcution du contrat. On peut citer par exemple lventualit des circonstances conomiques extrieures rendant le contrat financement insupportable pour lune des parties. Il peut sagir dune clause permettant une rengociation ou une radaptation automatique. La pratique connat de nombreux types de clauses de ce genre, qui vont tre recenses dans des ouvrages spcifiques contenant un certain nombre de formules. La cour de cassation a mme admis dans un contexte certes exceptionnel que lexigence de bonne foi entrane pour le cocontractant dominant lobligation daccepter les modifications du contrat permettant au cocontractant en position dinfriorit de continuer lexcuter sans pour autant courir la cessation de paiement. 2) La mise en demeure Traditionnellement, on apprenait que la mise en demeure civile rsultait dun acte dhuissier, alors quen Droit commercial tous les moyens sont admis pour mettre en demeure. Cette diffrence a aujourdhui disparu avec lentre en vigueur de la loi du 9 juillet 1991 qui a rform les procdures dexcution. Cela signifie que dsormais on a l un nouvel exemple de la contagion du Droit civil par les procdures commerciales. En effet, la nouvelle dfinition de larticle 1153 alina 3 du Code civil dispose que les dommages et intrts ne sont dus que du jour de la sommation de payer ou acte quivalent telle une lettre, missive

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3) Les sanctions de l'inexcution La solution judiciaire est domine par la proccupation de maintenir ce qui peut tre sauv du contrat. On atteint une telle proccupation par deux moyens : par la rfaction du contrat et par la facult de remplacement. La rfaction est une rduction sur prix des marchandises qui sera accorde par le juge, en considration de linexcution partielle du contrat. La rgle traditionnelle tait dans la vente commerciale. Cette possibilit de rfaction semble tre devenu aujourdhui un procd de droit commun. Ainsi, aprs avoir t admise dans les contrats de prestation de service, on la retrouve galement dans la vente de fonds de commerces. La difficult nest que plus grande du fait quil nappartient pas au juge de refaire le contrat des parties, et ceci si le contrat est devenu inquitable. Lexplication la moins mauvaise parat ici de considrer la rparation du prjudice caus par la mauvaise excution du contrat selon les usages anciens du commerce. Le calcul de la diminution du prix est une question de fait laisse lapprciation des juges du fond (Ccass, 23 mars 1971). La facult de remplacement consiste quant elle pour un acheteur qui na pas reu en temps utile les biens quil a command se les procurer auprs dun autre vendeur aux frais du dfaillant. Cette facult toutefois ne peut sexercer quaprs que le vendeur ait t mis vainement en demeure de livrer. La difficult avec cette solution est sil y a une variation importante des prix du march. En principe, ce doit tre le prix pay effectivement par lacqureur sauf le rduire sil est tabli que celui-ci aurait pu se fournir moindre cot. C) L'extinction des obligations commerciales : l'hypothse de la prescription 1) Le paiement Traditionnellement, les rgles du paiement commercial sont marques par la rigueur de lchance, par le mode dimputation des paiements trs rigoureux, et enfin par le calcul des intrts. De ces trois points de vue, la spcificit du paiement commercial tend disparatre. En effet, concernant la rigueur de lchance, un commerant doit pouvoir compter sur les paiements de ses dbiteurs pour payer son tour les cranciers. Il nest pas rare en pratique en effet que la dfaillance dun dbiteur puisse engager la faillite de son crancier. Cest ce qui explique une srie de rgles svres : Limpossibilit en droit commercial dobtenir des dlais de grce pour le paiement des effets de commerce (traites, lettres de change, chques). Lexistence de procdures particulires, de procdure collectives dapurement du passif en cas de cessation de paiement. Aujourdhui, cette rigueur sest attnue puisque le simple fait de ne pas payer chance est insuffisant provoquer louverture dun redressement judiciaire. En effet, lentreprise doit tre dans limpossibilit de faire face au passif exigible avec son actif disponible. La proccupation de paiement des cranciers a t supplante par celle de sauvegarde des entreprises. Ces attnuations expliquent lextension des procdures collectives non seulement toutes les personnes morales de Droit priv, mais aussi aux artisans et aux agriculteurs. On affirmait enfin de faon traditionnelle que larticle 1244-1 Cciv. permettant au juge daccorder des dlais de paiement ne sappliquait pas au 49

Droit commercial. Cette exclusion ne rsulte daucun texte et ne semble pas conforme ltat de la jurisprudence qui en fait fi et accorde finalement des dlais de paiement. La seule remarque quon peut faire est que tout au plus le juge en matire commerciale fait preuve dune plus grande svrit que le juge civil. 2) Les imputations En revanche, il arrive souvent que les chances soient en Droit des affaires conventionnellement reportes. En effet, les cranciers ont parfois intrt attendre le rtablissement de leur dbiteur. Ces moratoires conventionnels peuvent prendre la forme dun rglement amiable tel quil a t institu par la loi du 1er mars 1984 modifie en 1994, c'est--dire que les principaux cranciers accordent aux dbiteurs des dlais de paiement, ou mme des remises de dette sous lautorit dun conciliateur nomm par le prsident du tribunal de commerce. Les articles du Code civil relatifs limputation des paiements (art. 1253 1256 C. civ.) ne jouent pas en Droit commercial. Dans un arrt du 22 juillet 1986, la chambre commerciale de la cour de cassation a dcid que le droit des procdures collectives ne droge pas aux principes poss par larticle 1254 Cciv. 3) Le calcul des intrts Le dfaut de paiement va faire courir des intrts. Jusqu la loi du 11 juillet 1975, lintrt lgal en matire commerciale tait de 5% en matire commerciale alors quil tait de 4% en matire civil. Aujourdhui, cet intrt lgal est uniforme. Il est fix chaque anne par dcret, et aujourdhui il est de 3,79%. Le rgime des intrts conventionnel est galement commun au droit civil et commercial. Il est fix par la loi du 28 dcembre 1966, et le dpassement de ce taux est sanctionn la fois sur le plan civil et pnal. Toutefois, lanatocisme perdure, soit la possibilit de faire produire des intrts aux intrts chus dun capital. Dans plusieurs arrts, aussi bien dans la chambre commerciale que civile, la cour de cassation a rappel la validit de lanatocisme rsultant de la prise en compte trimestrielle des intrts chus pour les comptes courants. En revanche, elle a condamn la mme pratique pour les comptes de dpt ouverts aux non commerants (civile, 4 dcembre 1990). En vertu de lart 2262, la prescription extinctive de droit commun en droit civil est de 30 ans. En vertu de lart L 110-4 du Ccom, elle est de 10 ans pour les obligations commerciales. La raison de ce raccourcissement est de ne pas obliger les commerants conserver indfiniment les preuves. Cette prescription dcennale a t tendue aux actes mixtes par la loi du 3 juillet 1977. Il faut noter en outre que cette prescription ne sapplique qu dfaut de prescriptions spciales plus courtes. Le droit commercial connat donc de nombreuses prescriptions de courte dure. On peut faire tat de lart 2277 pour toutes les prescriptions payables priodiquement qui prvoit une prescription quinquennale (Exemple jurisprudentiel prvoyant une prescription dun an : Ccass, commerciale, 27 novembre 2001). 50

D) La solidarit des codbiteurs La solidarit ne se prsume pas et doit tre expressment stipule (art 1202 Cciv). En revanche, la solidarit est toujours prsume en Droit commercial en vertu dun usage antrieur au Ccom et qui est donc tout fait constant. Larticle 1872 du Cciv prvoir la solidarit des associs dune socit en participation commerciale, alors que si cette solidarit a un caractre civil, la solidarit est carte. On peut voquer larticle L 221-1 du Ccom qui prvoit cette solidarit. Il vise les associations en nom collectif pour les ttes de la socit. La solidarit est prvue galement par larticle 511-44 du Ccom entre les signataires dune lettre de change. Cette prsomption de la solidarit est reconnue galement par la jurisprudence dans les diverses hypothses de cautionnement par des dirigeants de socit commerciale nayant pas la qualit de commerants. Il est aujourdhui acquis que la solidarit commerciale sapplique aux obligations de toute nature, et en particulier aux obligations quasi-contractuelles. Cette solution est particulirement favorable aux cranciers puisquelle lui permet de demander nimporte lequel des dbiteurs de payer lintgralit des sommes qui lui sont dues. Bien entendu, il demeure loisible aux commerants de stipuler dans un contrat quils ne sengageront pas solidairement. 2 : Le rgime des actes mixtes Cest un acte civil pour lune des parties et commercial pour lautre. Cela ne veut pas toujours dire quil est pass entre un commerant et un non commerant. La question qui se pose est celle de savoir quel rgime leur appliquer. A) Le principe de la distributivit Le principe en matire dactes mixtes est celui de la distributivit. A dfaut de loi contraire, on applique le rgime commercial la partie pour qui lacte est commercial et le rgime civil la partie pour laquelle lacte est civil. Ce principe est assorti pour le cocontractant civil dune option. En effet, il peut choisir lapplication du droit civil ou du droit commercial selon ce qui lui est le plus favorable. Ce principe va sappliquer : Avec la comptence des tribunaux : Le cocontractant commerant doit assigner le dbiteur civil devant le tribunal civil alors que le crancier civil peut assigner son dbiteur commerant devant le tribunal civil ou devant le tribunal de commerce au choix. La comptence du tribunal est dtermine en fonction de la qualit du dfendeur laction. Le crancier commercial assigne le dbiteur civil devant le tribunal civil. Le crancier civil peut assigner son dbiteur commerant devant le tribunal de commerce ou le tribunal civil. La Ccass a consacr une solution mnageant les intrts des deux parties (arrt de la Ccass du 10 juin 1997). La clause nest pas nulle mais inopposable au non commerant. Sil y a une clause attributive de juridiction au profit du tribunal de commerce, le commerant devra ncessairement assigner le non commerant devant les juridictions civiles. En revanche, si le non commerant a linitiative du procs, il ne pourra assigner le commerant que devant les tribunaux de commerce. Finalement, leffet dune clause revient pour un non 51

commerant renoncer au bnfice de son option pour assigner son cocontractant commerant. A la preuve des obligations : Contre le dbiteur commerant, le non commerant va pouvoir exciper tous les moyens de preuve. Au contraire, le commerant entendant prouver lencontre du dbiteur non commerant doit le faire en respectant les rgles du Droit civil pour une dcision en ce sens qui le dit de faon formelle (civile 1re 2 mai 2001). Il faut remarquer que eu gard la rdaction de lart L 110-3 sur la preuve, la libert de la preuve nexiste que si lacte est commercial et les parties commerantes. La preuve contre un commerant qui nagirait pas dans lexercice de son activit commerciale est galement soumise aux rgles du droit civil. Cette rgle de distributivit en matire de preuve a t critique car elle oblige le commerant se prconstituer des preuves avec des exigences difficilement compatibles aux rgles du commerce. Il est anormal que la preuve dun mme acte soit diffrente selon la personne qui va linvoquer. Pourtant, elle est fermement maintenue par la Ccass dans le but de protger le consommateur civil. Lexemple le plus clair est celui du cautionnement devant tre prouv lart 1326 du Cciv quand il mane d'une caution non commerante. Il faut nanmoins rappeler que le droit civil admet la libert de la preuve lorsquil sagit dobligation dont le montant est infrieur 800. Ainsi est admise la preuve rsultant dune signature informatique ou magntique. Le droit civil connat dautres exceptions la preuve crite, notamment le commencement de preuve par crit ou encore quand il y a une impossibilit morale de se procurer un crit. La loi du 12 mai 1981 a galement permis en matire civile la preuve par copie lorsquune partie na pas conserv le titre original (art 1348 al 2 Cciv). Depuis le 13 mars 2000, on a mme admis la possibilit que cet crit soit sous forme lectronique. Le principe va galement concerner les rgles dexcution des obligations, et notamment la solidarit sera prsume lencontre des codbiteurs lgard de qui la dette est commerciale. Cette distributivit doit galement jouer en prsence de clauses attribuant comptences au tribunal de commerce, celle-ci ne devant tre valables qu lgard du dfendeur commerant. Affaire civile, article 1202 al 1er : la solidarit ne se prsume pas et doit rsulter expressment des dispositions du contrat. B) Les exceptions au principe de distributivit Ces exceptions peuvent tre de trois sortes : 1) L'application du droit civil Pour ce qui est du droit civil, il sapplique exclusivement aux clauses de comptence territoriale et aux clauses compromissoires qui sont nulles dans les actes mixtes et donc ne peuvent produire aucun effet, mme lgard de la partie commerante. 2) L'application du droit commercial On rencontre celui-ci au moins dans deux situations. On le trouve tout dabord en matire de prescription, ensuite en matire de comptes bancaires : 52

 En matire de prescription, lapplication du droit commercial a t gnralise lensemble des actes mixtes, et ceci depuis une loi du 3 janvier 1977. Cette solution est judicieuse car le principe de distributivit aurait amen librer le commerant de sa dette plus vite que le non commerant. En matire de comptes bancaires, la question de lapplication du droit commercial aux comptes bancaires est plus dlicate. Cest un peu plus problmatique car un courant jurisprudentiel tend indniablement appliquer le droit commercial toutes les applications qui portent sur les comptes bancaires, que ce soit par des civils ou des commerants (arrt de la Ccass du 10 mai 1994 : le silence du client qui reoit des relevs de comptes vaut ratification tacite de ses oprations). 3) Le droit de la consommation Cest un droit n de la constatation que dans la plupart des contrats entre un commerant et un non commerant il existe une ingalit se traduisant par lexistence de clauses inquitables pour ce dernier quil ne pourra pas discuter. Finalement, tous ces textes de loi ont t codifis dans le code de la consommation par une loi du 26 juillet 1993. Cest une lgislation imprative qui supplante la fois le droit commercial et le droit civil classique. Le droit de la consommation en effet ignore la distinction entre commerants et non commerants. Il ne retient que les qualits de professionnel ou de consommateur. Aujourdhui, on peut dire que cest finalement le code de la consommation qui a vocation sattacher aux actes mixtes.

SECTION 2 : La thorie de l'accessoire

Le droit commercial a dvelopp une srie importante de consquences partir du principe gnral selon lequel laccessoire suit le principal. Cela signifie quen prsence dun ensemble cohrent dobligations, il serait peu commode que certaines dentre elles soient considres comme commerciales et dautres comme civiles. La thorie de laccessoire permet ainsi de regrouper ces diffrents actes autours du principal. Il existe 3 types dapplication de la thorie de laccessoire. 1 : L'accessoire commercial subjectif Cest la plus importante application de la thorie de laccessoire, tant par le nombre dactes concerns que par limportance quelle confre la profession commerciale. On peut dcrire cette thorie de laccessoire en disant que tous les actes effectus par un commerant pour les besoins de sa profession en tant quils sont considrs comme des accessoires de celle-ci vont tre traits comme des actes de commerce. Il y a trois textes qui sont lorigine de cette jurisprudence : art L 411-4 du COJ (les contestations relatives aux engagements et transactions entre ngociants sont de la comptence des tribunaux de commerce) ; avant-dernier al de lart L 110-1 neuvimement du code de commerce, article qui inclus dans la sphre des actes de commerce toute obligation entre ngociants, marchands et banquiers ; et enfin lancien 53

art 638 codifi lart L 411-7 al 2 qui prcise que les billets souscrits par un commerant le sont pour son commerce. On saperoit ici quil y a un mcanisme dinfluence rciproque entre dune part les actes de commerce et dautre part la qualit de commerant de leur auteur, et cette relation a t dcrite par le commercialiste Thaller : la commercialit va partir de lacte, elle frappe la personne, et en raction elle retombe sur les actes afin den saisir le plus grand nombre. Lapplication de la thorie de laccessoire va tre soumise certaines conditions A) Les conditions de la commercialit par accessoire Il y a deux conditions : Premirement, lauteur de lacte doit tre commerant, et ensuite lacte doit tre en relation avec son commerce. Lauteur doit tre commerant, mais il nest pas ncessaire pour autant que toutes les parties lacte soient des commerant. Il suffit donc ici que lune delles soit commerant pour que lacte soit commercial son gard en vertu de la thorie de laccessoire. On peut distinguer dune part les personnes physiques et dautre part les personnes morales. Sagissant des personnes physiques, la question qui se pose est celle de lincidence de son immatriculation. En principe, la qualit de commerant est indpendante de cette immatriculation. Nanmoins, cette immatriculation entrane une prsomption simple de commercialit, qui va pouvoir tre renverse (art 64 du dcret de 1984). Cette prsomption va pouvoir tre conteste de deux manires diffrentes selon que linitiative provient du commerant ou selon quelle provient des tiers. La personne immatricule peut souhaiter rapporter la preuve que malgr son immatriculation elle nest pas commerante, mais alors cette preuve nest recevable que si elle dmontre galement que les tiers concerns savaient quelle ntait pas commerante. Alors quau contraire, les tiers peuvent librement prouver quune personne immatricule nest en ralit pas commerante. Ces tiers intresss pourront galement faire juger quune personne est commerante de fait bien quelle ne soit pas immatricule au registre du commerce. Ses actes pourront ds lors tre rgis par le droit commercial. En revanche, seule une personne qui est inscrite au registre peut se prvaloir de sa qualit de commerant pour bnficier de ce rgime. S'agissant des personnes morales, la thorie de laccessoire va jouer comme pour les personnes physiques. Elle a pour consquence que tous les actes effectus par une socit de forme commerciale sont des actes de commerce par accessoire, mme si lactivit de cette socit est civile. Par exemple, des SA dexpertise comptable ont t considres comme commerciales alors quelles sont civiles. Nanmoins, la jurisprudence est rticente aller jusquau bout de cette logique. Par exemple, le statut des baux commerciaux a t refus des socits de forme commerciale qui exploitent une activit civile dagriculture ou dingnierie. La solution semble sexpliquer par la condition primordiale des statuts des baux commerciaux qui est lexploitation dun fonds de commerce dans les lieux lous. Or on voit bien ici quune activit de nature civile nest pas constitutive dun fonds de commerce. Deuximement, lacte doit se rattacher lactivit commerciale. Cette condition ne devrait pas susciter de difficult particulire pour les personnes morales soumises au principe de spcialit. Elles ne peuvent pas effectuer 54

dactes ne se rapportant pas leur objet social. Dans cette hypothse, il na jamais fait de doute que ces actes soient commerciaux. Toutefois demeure le problme de lactivit civile des socits qui sont commerciales par la forme. Problme de lactivit civile qui est commerciale par la forme : en dehors du refus des statuts des baux commerciaux, la jurisprudence ne refuse pas de faire jouer la thorie de laccessoire dans cette hypothse. Pour les personnes physiques au contraire, on observe une distinction entre les deux secteurs de leur vie juridique : la vie professionnelle soumise au droit commercial et la vie familiale et prive soumise au droit civil. Lachat dune maison par un commerant pour se loger lui et sa famille est un acte civil alors que lacquisition dun local professionnel est une opration commerciale. Mais il est parfois difficile de savoir ce quest la destination dun acte. Dans lincertitude, ces oprations sont prsumes faites pour le commerce en application extensive de lart ancien 683 du Ccom (L 411-7 al 2). B) Le domaine de la commercialit par accessoire Lexpansion de la commercialit par accessoire est considrable. Cependant, elle a rencontr et rencontre encore des rsistances. On peut observer ce moment dexpansion en matire dobligation contractuelle ne loccasion du commerce. Par exemple, lachat de matriel, les contrats dassurance, les baux dimmeubles, les contrats de travail en ce qui concerne lemployeur. La jurisprudence nhsite pas considrer comme commerciale par accessoire les obligations rsultant dun quasi-contrat, dun dlit ou mme dun quasi-dlit. On ajoutera aussi que vont se trouver qualifies de commerciales toutes les actions en concurrence dloyale. Il en va de mme pour tout dommage caus par le commerant dans lexercice de son activit. Le caractre commercial des dettes de scurit sociale a longtemps t discut avant dtre admis. Finalement, la jurisprudence a tendu la prsomption de commercialit aux engagements extra contractuels. Il y a encore 3 exceptions : Certains actes, bien quen relation avec une activit commerciale, ne deviennent pas commerciaux. Dans dautres hypothses, on va avoir des obligations qui, bien que commerciales, seront soumises la comptence des tribunaux autres que ceux de commerce. Concernant ces obligations qui ne deviennent pas commerciales il faut savoir que les dettes fiscales sont toujours civiles, mme si elles rsultent dune activit commerciale. Toutes les alinations ou constitutions de droit rel accomplies sur des immeubles, mme dans le cadre dune activit commerciale, taient traditionnellement exclues du droit commercial parce quelles taient considres comme exclusivement civiles par nature, un petit peu limage du droit des personnes. On a dout un temps de cette solution, on la quand mme maintenue par larticle L 110-1 qui rpute commerciaux les achats dimmeubles pour les revendre. En tout tat de cause, cette solution a t raffirme par la Ccass (civ. 3me, 14 juin 1989). Pour ce qui est des obligations commerciales ne relevant pas des tribunaux de commerce, cest le plus souvent le TGI qui verra sa comptence tendue certaines obligations commerciales. Cest ainsi par exemple quune loi du 22 dcembre 1958 a regroup devant le TGI tous les litiges ns daccidents de la circulation automobile, mme si le transport est commercial. Autre exemple, les baux commerciaux sont soumis en ce qui concerne la 55

rvision du loyer ou le renouvellement du bail la comptence du TGI. Autre exemple, les litiges relatifs aux marques et aux brevets. Seul est comptent le TGI. En outre, des litiges individuels peuvent natre loccasion dun contrat de travail. Ils sont la comptence exclusive des conseils de prudhomme (art. L 511-1 du Code du travail). Enfin, les litiges relatifs la consommation, ils ressortent tous du TI. Un intrt peut cependant subsister sur certains points, notamment en matire de prescription et galement en matire de preuve. 2 : L'accessoire commercial objectif Cette catgorie est souvent ignore par la doctrine, ou en tout cas elle sera dsigne de faon diffrente. A) Les obligations commerciales en raison de leur objet Il sagit des obligations relatives une socit commerciale, ou celles qui ont pour objet un fonds de commerce. 1) Les obligations relatives une socit commerciale Cest lart L 721-3 du Ccom qui est ici concern. En vertu de cet article, les tribunaux de commerce connatront des contestations entre associs pour raison dune socit de commerce. La jurisprudence va interprter cet article dune faon la fois extensive pour ce qui concerne les associs, et restrictive pour ce qui concerne le lien entre la contestation et la socit. Sur cette vision extensive concernant les associs, la Ccass a considr comme tant commerciales des obligations qui ne liaient pas proprement parler des associs. Cest par exemple ce qui a t dcid en matire de souscription de parts commerciales ou dactions, alors que les souscripteurs ne sont dans les faits pas encore associs. De mme, vont tre soumises au tribunal de commerce les actions en responsabilit contre les dirigeants sociaux. Enfin, il peut arriver que les litiges rsultant de lacquisition de parts sociales soient aussi de la juridiction commerciale alors quils nopposent pas des associs. Sur la vision restrictive, la jurisprudence est exigeante quant au lien entre le litige et la socit. Cest pourquoi la commercialit de ces obligations doit tre explique par lide daccessoire objectif. Cest ainsi que la responsabilit du dirigeant nest de nature commerciale que si elle rsulte de la gestion de la socit. Autre exemple, une jurisprudence constante dcide que lachat de parts ou dactions est une opration par elle-mme civile qui devient commerciale quand elle opre la cession de contrle de la socit. Cest donc bien lobjet de la cession qui est ici commercial et donc qui rend commerciale cette opration. 2) Les obligations relatives un fonds de commerce Cest laccessoire objectif qui va expliquer la commercialit des actes juridiques portant sur un fonds de commerce. Il arrive que des non commerants soient amens passer des oprations portant sur un fonds de commerce. Par 56

exemple, les hritiers dun commerant dcd qui dcident de vendre le fonds. Il peut sagit de la personne qui achte un fonds avant de devenir commerante. Ces oprations vont tre considres comme commerciales. Cette solution a pour fondement la commercialit de lobjet. Ici, il ne faut pas hsiter ltendre tous les actes juridiques qui peuvent tre passs sur un fonds de commerce (ex : mise en location grance, nantissement, quelle que soit la qualit du propritaire). Le financement de lachat dun fonds de commerce est par ricochet commercial. B) Les obligations accessoires une opration commerciale Il existe de nombreux actes qui vont emprunter la commercialit de lopration dont ils sont laccessoire. On songe ici essentiellement aux emprunts ou aux assurances. On va retenir comme tant caractristiques les trois exemples suivants : les billets ordres et les chques, le gage, et le cautionnement. Sur les billets ordres et les chques, la diffrence des lettres de change (qui sont commerciales par la forme), ils empruntent quant eux le caractre de la dette en raison de laquelle ils ont t mis et donc ils sont commerciaux si cette dette est commerciale et civile dans le cas contraire. Cest ainsi que le billet ordre qui aura t mis en paiement dun achat de fonds de commerce est commercial. Pour ce qui est du gage, il est commercial sil garantit une dette commerciale mme si celui qui le constitue nest pas lui-mme commerant. Non seulement ce gage est commercial, mais encore il pourra tre prouv selon les rgles normalement applicables entre commerants mme si le constituant du gage ne lest pas lui-mme. On a eu loccasion de le signaler, mais il est bon de rappeler ici larticle L 521-1 du Ccom. Cest donc une diffrence importante avec le rgime de la preuve et du cautionnement. Le cautionnement en gnral est un acte gratuit, et ce caractre va le faire chapper au droit commercial. Mais attention, cette sret peut devenir commerciale si elle garantit une dette commerciale et si elle a t consentie dans un but intress. Cest prcisment le cas du cautionnement donn par un commerant dans lexercice de son activit commerciale. Mais plus surprenant, galement du cautionnement donn par un commerant en dehors de son activit commerciale (Com. 19 janvier 1993). Les cautionnements peuvent avoir un caractre commercial bien quils soient consentis par des non commerants. Pour cela, il faut et il suffit que les deux conditions voques prcdemment soient remplies et cest ainsi que la jurisprudence confre un caractre commercial des cautionnements donns par des personnes civiles qui ont un intrt personnel la dette commerciale quils garantissent. Voir Com. 4 juin 1973 et 16 juillet 1973 : il sagissait de dirigeants de socit qui se portent caution des dettes de leur entreprise. Voir aussi Com. 17 dcembre 1985. Il faut en outre remarquer que lintrt de reconnatre au cautionnement un caractre commercial est moins grand quil ny parat, car il est de la comptence des tribunaux de commerce et est prsum solidaire ( la diffrence du cautionnement civil), mais seuls les cautionnements donns par des commerants pour lexercice de leur commerce vont tre soumis des formalits allges . Par contre, en cas de garantie autonome, lindpendance qui existe entre la dette garantie et lengagement du garant exclue que la commercialit de la premire entrane celle de la seconde (CA Aix en Provence, 15 avril 1993). 57

 3 : L'accessoire civil Certains actes qui entrent dans la liste de larticle L 110-1 du Ccom ne sont pas considrs comme des actes de commerce car ils ont t effectus par un professionnel civil dans lexercice de sa profession. Seront donc considrs comme civils par accessoires lachat pour revente de fournitures scolaires par un matre de pension, ou de tissu par une couturire, ou encore lorganisation de spectacle par une association. Il faut encore que ces actes de commerce demeurent occasionnels ou de faible importance par rapport lactivit principale qui reste proprement civile. A dfaut, ils feraient alors basculer le professionnel civil dans la catgorie des commerants.

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Conclusion :
on ne peut qutre frapp par limprcision qui se dgage et lillogisme du droit. Celui-ci na pas su choisir entre deux conceptions, lune objective et lautre subjective. Le droit des affaires nest pas purement subjectif puisque le simple particulier doit se plier ces rgles lorsquil accomplit des actes de commerce, mme isols. Il nest pas pleinement objectif puisquon peut continuer distinguer des oprations trs voisines. Le plus souhaitable serait de faire voluer notre droit. On peut imaginer quon pourrait sorienter vers la voie dun droit conomique. Ce droit serait alors minemment objectif : il rgirait toues les activits de production et de service. On aurait une unification du droit civil et du droit commercial. Le droit de la concurrence est alors en quelque sorte une prfiguration. Ou bien ou pourrait avoir une conception plus restrictive : le droit commercial pourrait tre remplac par un droit de lentreprise qui rgirait toutes les activits organises de nature commerciale, agricole, artisanale, librale, mais cest vrai quil laisserait subsister le particularisme des actes, mme de nature conomique, conclus par de simples particuliers. En tout cas, lvolution lgislative rcente va prcisment dans ce sens lorsquelle tablit des rgles propres la protection et linformation des consommateurs qui sont des non professionnels. Il est inutile de soumettre un corps de rgles spcifiques des personnes qui en vont simmiscer que trs rarement dans la vie des affaires. On pourrait voquer aussi la conception purement subjective du droit. On pourrait imaginer que dun ct il y aurait les simples particuliers, artisans, petits commerants et agriculteurs soumis une conception assez civiliste et de lautre les entreprises importantes qui prennent des risques plus importants.

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Sommaire
Introduction gnrale............................................................................................................................2 CHAPITRE 1 : Dfinition A la recherche du concept de droit commercial ..............................2 SECTION 1 : Difficult de terminologie.....................................................................................2 SECTION 2 : L'introuvable dfinition.........................................................................................2 SECTION 3 : L'originalit du droit des affaires...........................................................................3 CHAPITRE 2 : L'histoire du droit des affaires................................................................................5 SECTION 1 : Avant le Code de commerce..................................................................................5 SECTION 2 : Depuis le Code du Commerce...............................................................................6 CHAPITRE 3 : Les sources du droit des affaires.............................................................................8 SECTION 1 : Les sources tatiques.............................................................................................8 SECTION 2 : La source jurisprudentielle..................................................................................11 SECTION 3 : Les sources professionnelles...............................................................................17 PARTIE 1 : Les personnes prives.....................................................................................................21 CHAPITRE 1 : Les conditions requises pour devenir commerant...............................................21 SECTION 1 : Conditions tenant a la personne...........................................................................22 SECTION 2 : Conditions tenant l'activit...............................................................................33 CHAPITRE 2 : Les consquences de la qualit de commerant....................................................45 SECTION 1 : Le rgime juridique propre aux obligations commerciales.................................45 SECTION 2 : La thorie de l'accessoire.....................................................................................53 Sommaire............................................................................................................................................60

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