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A possibilidade de cumulao de cargos para os membros do Magistrio Federal sob regime de dedicao exclusiva

RESUMO cada vez mais comum a deflagrao de processo administrativo disciplinar ou aes judiciais pela Unio em face de professores do magistrio federal que, vinculados ao regime de dedicao exclusiva, possuem paralelamente outro cargo pblico, vnculo de emprego, mesmo na iniciativa privada, ou qualquer tipo de atividade econmica, o que caracterizaria cumulao ilcita. Em razo de tal entendimento, diversos professores so ameaados com a perda do cargo pblico ou da condio de dedicao exclusiva e, por conseqncia, do respectivo acrscimo remuneratrio e devoluo de tudo que foi pago a este ttulo nos ltimos cinco anos. Tendo em vista esta situao, analisaremos os fundamentos jurdicos e a posio dos Tribunais sobre o assunto, de forma a demonstrar nosso entendimento pela inconstitucionalidade da vedao cumulao de cargos e empregos na iniciativa privada do membro do magistrio federal vinculado ao regime de dedicao exclusiva. Por fim, salientamos que a anlise do tema se faz luz da legislao federal, vlida somente para os professores da Unio, sendo certo, por outro lado, que tal entendimento pode ser transposto para os dos estados e municpios cujas respectivas legislaes contenham normas anlogas. ESTUDO O regime jurdico dos membros do magistrio federal, isto , os que lecionam nas instituies de ensino (de qualquer nvel) da Unio, regulado por inmeras leis e atos regulamentares de diferentes graus hierrquicos. Dentro do arcabouo jurdico destacam-se, por sua relevncia, a Constituio, a Lei 8.112/90 (estatuto dos servidores pblicos federais), a Lei 7.596/87 e o decreto 49.664/87 (para o ensino superior), a Lei 11.784/08 (para o ensino mdio, fundamental, tecnolgico e tcnico), alm de possveis outras normas extravagantes e atos administrativos regulamentares.

Para todos os nveis de ensino da Unio existe o regime trabalho em dedicao exclusiva, regulamentado pelo art. do decreto 49.664/87 (nos termos de autorizao da 7.596/87) para os professores de nvel superior, e, para professores dos demais nveis de ensino, pelo art. 122 Lei 11.784/08, abaixo transcritos. Decreto 49.664/87

de 14 L. os da

Art. 14. O Professor da carreira do Magistrio Superior ser submetido a um dos seguintes regimes de trabalho: I dedicao exclusiva, com obrigao de prestar quarenta horas semanais de trabalho em dois turnos dirios completos e impedimento do exerccio de outra atividade remunerada, pblica ou privada; II tempo parcial de vinte horas semanais de trabalho. 1 No regime de dedicao exclusiva admitir-se-: a) participao em rgos de deliberao relacionada com as funes de Magistrio; coletiva

b) participao em comisses julgadoras ou verificadoras, relacionadas com o ensino ou a pesquisa; c) percepo de direitos autorais ou correlatos; d) colaborao espordica, remunerada ou no, em assuntos de sua especialidade e devidamente autorizada pela instituio, de acordo com as normas aprovadas pelo conselho superior competente. Lei 11.784/08 Art. 112. Aos titulares dos cargos de provimento efetivo do Plano de Carreira e Cargos de Magistrio do Ensino Bsico, Tcnico e Tecnolgico ser aplicado um dos seguintes regimes de trabalho: I tempo parcial de 20 (vinte) horas semanais de trabalho; II tempo integral de 40 (quarenta) horas semanais de trabalho, em 2 (dois) turnos dirios completos; ou III dedicao exclusiva, com obrigao de prestar 40 (quarenta) horas semanais de trabalho em 2 (dois) turnos dirios completos e impedimento do exerccio de outra atividade remunerada, pblica ou privada.

Pargrafo nico. Aos docentes aos quais se regime de dedicao exclusiva permitir-se-: I participao em rgos de deliberao relacionada com as funes de Magistrio;

aplique

coletiva

II participao em comisses julgadoras ou verificadoras relacionadas com o ensino ou a pesquisa; III percepo de direitos autorais ou correlatos; e IV colaborao espordica, remunerada ou no, em assuntos de sua especialidade e devidamente autorizada pela Instituio Federal de Ensino para cada situao especfica, observado o disposto em regulamento. Como se percebe, o regime de dedicao exclusiva, a despeito de acarretar em acrscimo remuneratrio, veda o exerccio de qualquer outra atividade remunerada pelo professor, sendo este o fundamento utilizado pela Unio para apontar a ilicitude na cumulao de cargos e iniciar os processos judiciais e/ou administrativos. Pontue-se que a vedao no alcana apenas o exerccio de outros cargos de professor, mas qualquer atividade remunerada, tanto na iniciativa pblica como na privada, de forma que, por exemplo, um professor de engenharia vinculado ao regime de dedicao exclusiva no poderia trabalhar como engenheiro, mesmo como profissional autnomo ou lecionar em outra instituio. Em razo destas disposies, a Controladoria Geral da Unio tem realizado inmeros procedimentos investigatrios, normalmente com o cruzamento de dados de fontes pagadoras, no intuito de localizar professores em suposta situao de cumulao ilcita de cargos e obrigar a escolha por uma das atividades ou mesmo suspender o pagamento do adicional por dedicao exclusiva, alm da devoluo ao errio de tudo foi recebido a este ttulo nos ltimos cinco anos. O litgio normalmente desgua no Poder Judicirio, sendo certo que muitas vezes os professores no sabem como proceder em suas defesas por estarem aparentemente errados, vista das disposies legais. No entanto, no assim que nos parece, pois entendemos que tais dispositivos atentam contra as normas constitucionais e, portanto, so invlidos. Vejamos o porqu. Antes de iniciar, de se reconhecer que a jurisprudncia tradicional dos Tribunais Regionais Federais no sentido

de ser impossvel a cumulao de qualquer tipo de atividade remunerada para os submetidos ao regime de dedicao exclusiva, fundamentando a posio por mera subsuno desta situao aos dispositivos legais acima referidos, sem maiores reflexes. Contudo, certo que j existem recentes e modernos precedentes judiciais em sentido favorvel aos professores, por reconhecer a inconstitucionalidade de tais dispositivos, no mesmo sentido do aqui defendido, o que est reavivando a controvrsia. A Constituio ocupa o grau mais elevado na hierarquia das normas de nosso ordenamento e, portanto, o fundamento de validade de todos os demais instrumentos normativos. Dessa forma, a interpretao das leis deve sempre ser feita de acordo e a favor da Constituio, no sendo possvel a elas restringir, limitar ou cercear qualquer direito ou garantia estabelecida pela Carta Magna sem que esta expressamente assim autorize, sendo admissvel, no mximo, que a Lei crie mecanismos de ponderao entre direitos e princpios constitucionais colidentes, e desde que no penetre no seu ncleo essencial. Pois bem, a Constituio adota em nosso pas um sistema econmico capitalista que incentiva a busca pelo lucro no abusivo, garantindo, para tanto, o livre exerccio das profisses (art. 5, XVIII) e a livre iniciativa (art. 170), ambos reconhecidos como valores sociais que fundamentam o prprio Estado Democrtico de Direito. (art. 1, IV). Tais preceitos constitucionais, contudo, no significam que a liberdade profissional e a livre iniciativa no possam ser regulamentadas por lei, que pode estabelecer certas condies ou regulamentaes para o seu exerccio, mas jamais suprimi-los totalmente. Somente a prpria Constituio quem poderia estabelecer situaes de supresso total destes princpios em alguma situao. Pois bem, superada essa breve digresso, a cumulao de cargos pblicos tratada pela prpria Constituio que, como regra geral, a veda, ressalvadas trs hipteses, conforme determinado no art. 37, XVI, abaixo transcrito. Art 37() XVI vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto, quando houver compatibilidade de horrios, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI.

a) a de dois cargos de professor; b) a de um cientfico; cargo de professor com outro tcnico ou

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas; No que toca ao magistrio, evidente que a Constituio autoriza a cumulao de dois cargos pblicos desde que um deles seja de professor, e se houver compatibilidade de horrio. Ora, se a Constituio no criou qualquer condio para a cumulao lcita de cargos pblicos para os professores que no a compatibilidade de horrios, ento no pode a lei, ou, pior, um decreto, instrumentos hierarquicamente inferiores, suprimir totalmente tal direito ou criar outras condies mais gravosas ao seu exerccio. Tampouco h, em sede constitucional, qualquer disposio vedando o exerccio paralelo de atividade privada lucrativa com o exerccio de cargo pblico de professor. Logo, solar que a vedao absoluta imposta aos membros do magistrio federal vinculados ao regime de dedicao exclusiva, que os impede de exercer qualquer outra atividade lucrativa, seja de natureza pblica ou privada, contraria a Constituio e, portanto, no vlida. Assim sendo, desde que haja compatibilidade de horrios, plenamente possvel que o professor vinculado ao regime de dedicao exclusiva tenha outra atividade, de forma que o exerccio de uma no atrapalhe a outra. Portanto, possvel sustentar que no foi recepcionado pela atual Constituio o decreto 49.664/87 (que anterior a ela) e que parcialmente inconstitucional a Lei 11.784/08. Jurisprudncias recentes tm adotado o entendimento acima exposto. Nesse sentido, vejamos o teor do voto proferido pelo Desembargador Federal Paulo Esprito Santo, do TRF-2, no julgamento do agravo de instrumento 2008.02.01.008552-9, proferido em 15 de outubro de 2008: Com efeito, a matria abordada na presente via recursal revela uma certa complexidade, na medida em que se constata que o entendimento jurisprudencial sobre o assunto ainda no est consolidado, em face da possibilidade ou no de acumulao de cargos pblicos, especialmente, quando se

trata do magistrio, bem como a aplicao ou no do Decreto 94.664/87. No entanto, em que pesem os argumentos que norteiam o entendimento quanto impossibilidade de acumulao de cargo pblico de professor em regime de dedicao exclusiva com outra atividade pblica ou privada, no me parece ser este o entendimento que melhor reflete a realidade, pois apenas impede que um Professor possa exercer outra atividade, ainda que haja a compatibilidade de horrios, como ocorre na hiptese em exame. () E, neste sentido, entendo ser perfeitamente possvel e cabvel a acumulao de cargos pretendida pelo Autor, porque a Carta Magna prev em seu artigo 37, inciso XVI, apenas como requisito para a referida acumulao que haja compatibilidade de horrios. Por outro lado, no vejo como aplicar hiptese as disposies do Decreto 94.664/87, quando estabelece restries acumulao de cargos, em confronto s regras constitucionais sobre o assunto. A corroborar tal entendimento, cabe trazer colao recente Aresto oriundo da E. 6 Turma Especializada, que analisou matria similar, in verbis: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO ENSINO SUPERIOR PROFESSOR DEDICAO EXCLUSIVA CONVERSO DE REGIME DE TRABALHO POSSIBILIDADE DECRETO N 94.664/87 (PLANO NICO DE CLASSIFICAO E RETRIBUIO DE CARGOS E EMPREGOS LEI N 7.596, DE 10.04.1987) ILEGALIDADE DA RESOLUO N 09/88 ACUMULAO REMUNERADA DE CARGOS PBLICOS COMPATIBILIDADE DE HORRIOS ART. 37, XVI, CF. 1. O Decreto n 94.664/87, que aprova o Plano nico de Classificao e Retribuio de Cargos e Empregos de que trata a Lei n 7.596, de 10 de abril de 1987, em seu art. 47, 3, no elenca, como requisito para a concesso do afastamento do docente, a obrigatoriedade de sua permanncia no mesmo regime a que estava submetido quando do seu afastamento. ilegal, portanto, a condio prevista no art. 7 da Resoluo n 09/88 CEP/UFES, por extrapolar o Decreto em questo, quando sua verdadeira funo seria apenas a de regulamentar suas disposies. 2. No possvel, em nosso ordenamento, que um veculo normativo de ordem inferior altere ou extrapole uma norma que lhe seja superior. 3. Sendo ilegal a condio, imposta pela Resoluo, de manuteno do mesmo regime de trabalho da data do afastamento, no nem menos devida a indenizao

prevista (tanto no Decreto quanto na Resoluo), pois que no houve, na hiptese, desrespeito norma pelo docente. 4. No h qualquer incompatibilidade entre o exerccio de atividade remunerada pblica ou privada, e o exerccio do cargo de professor com dedicao exclusiva. Isto ocorre pelo fato da flagrante inconstitucionalidade da vedao imposta pelo Decreto n 94.664/87. 5. O nico requisito exigido pela Carta Magna para que possa haver a acumulao dos cargos enumerados pelas alneas do inciso XVI, do art. 37 a existncia de compatibilidade de horrios. O Decreto n 94.664/87 restringiu o disposto na Constituio ao impedir a acumulao de cargos, que constitucionalmente assegurada, quando o professor se encontra em regime de dedicao exclusiva. Essa restrio inconstitucional, por no estar prevista na Constituio Federal, bem como pelo fato de que limita o exerccio de um direito nela assegurado. 6. Recurso adesivo do Impetrante improvido 7. Apelao da UFES e remessa necessria improvidas. Sentena mantida. (TRF2 Apelao em Mandado de Segurana 67448 Processo: 2001.50.01.000056-2 UF: RJ Relator: Desembargador Federal FREDERICO GUEIROS rgo Julgador: Sexta Turma Especializada DJU Data:28/04/2008 Pg:182) Por estes motivos, nos parece possvel a cumulao de cargo de professor em regime de dedicao exclusiva com outras atividades remuneradas, sejam de natureza pblica ou privada, o que deve conduzir improcedncia qualquer pretenso da Unio de punir algum por tais fundamentos.