FRANCISCO LAPORTA Y JSE LUIS RODRGUEZ ABASCAL

TEORA DEL DERECHO

Grado en Derecho 1
Carlos Alberto Muoz Linde
2009/2010

Tema 1: Accin humana y normas sociales

Accin humana: Produccin de un cambio en el mundo por un ser humano en una circunstancia espacio-temporal voluntaria e intencionadamente. Deja de lado otras acepciones humanas, como por ejemplo, los rasgos de carcter, las acciones involuntarias, las acciones mentales (ej. Pensar), los fenmenos naturales (ej. Accin del viento). Hay que establecer una diferencia entre las acciones que uno realiza y lo que le sucede. Se incluyen actividades (conjunto de acciones que tienen una continuidad en el tiempo, por ejemplo, estudiar), las omisiones (omisin de hacer algo, voluntaria o involuntariamente, por ejemplo, el socorro). Hay que distinguir la accin humana concreta (accin-caso) y la accin-tipo (descripcin de una accin en trminos abstractos, por ejemplo, el suicidio, el descanso, pasear) Accin bsica: Es la accin simple, primera, que produce un cambio en el mundo. Esta tiene un resultado que es que la accin ha sido hecha (abrir la puerta la puerta queda abierta). Hay una conexin lgica entre accin bsica y resultado (levantar la mano la mano queda levantada). La accin tiene, adems del resultado, unas consecuencias, es decir, una serie de cosas que suceden causalmente tras realizar la accin (abrir la puerta ruido, ms fro en el aula). Cmo describimos una accin? Para describir una accin tenemos que tomar en cuenta esas consecuencias o el resultado. Las acciones traen consigo el efecto acorden, que podramos representar de la siguiente manera: Accin Resultado Consecuencia1 Consecuencia2 Consecuencia3 Consecuencian La accin se puede describir de muchas maneras, segn en la consecuencia en que nos detengamos la accin humana puede ser tomada de una manera u otra. Cmo elegimos la mejor descripcin? Tenemos que tener en cuenta la intencin del que realiza la accin. (Ej. Una persona limpia un arma que no sabe que est cargada y aprieta el gatillo para comprobar su estado y accidentalmente dispara a otra persona Se le dispar el arma.) A veces, hay que tener en cuenta el contexto normativo en el que se realiza la accin. (Ej. Levantar la mano en clase Pedir la palabra; Levantar la mano en una subasta Subir la puja). Las acciones humanas no se explican por causas naturales sino por el propsito, la razn. Para explicarlas tratamos de reconstruir la deliberacin que el agente ha realizado antes de realizar la accin. Propsitos bsicos de las acciones: 1. Satisfacer una preferencia, lograr un objetivo Homo economicus El Homo Economicus o Modelo supermercado se refiere al conjunto de acciones que una persona realiza cuando satisface al mximo sus preferencias, y eso es lo que explica sus acciones. 2. Adaptarse a una regla, mandato, orden, norma jurdica Homo sociologicus En el Homo Sociologicus el agente adeca su comportamiento a las normas, a veces, al margen de sus preferencias e incluso, a veces, en contra de las mismas. Esas normas son acogidas en nuestro interior durante el proceso de socializacin o adaptacin a la vida social. Los seres humanos actan de cierta manera por la existencia de normas sociales. Estas normas sociales suministran una explicacin aceptable de ciertas acciones humanas o las justifican. De hecho, hay algunas acciones humanas que pueden describirse por la existencia de normas sociales 1

Tema 2: Normas y sistemas normativos. Anlisis comparativos de la moral, las reglas sociales y el derecho. Validez, eficacia y justicia.
Requisitos para que en un determinado conjunto social exista una regla: Existe una regla en el grupo G segn la cual todo individuo debe hacer X en circunstancias C, si se dan los siguientes casos: -Existe una cierta regularidad de comportamiento en el grupo: La mayora del grupo hace X en la mayor parte de las situaciones que se hacen en circunstancias CHbito de realizar cierta conducta dadas ciertas circunstancias. -Las desviaciones de algunos individuos respecto a los dems producen crticas: Si uno no hace X en circunstancias C se producen reacciones negativas del grupo. Esto no incluye los hbitos (por ejemplo, no irse de viaje un fin de semana por los atascos) pero s las normas (por ejemplo, no ir a misa por quedarse durmiendo hasta tarde). -Las conductas de criticar al que incumple las normas no suscita reacciones crticas -Los miembros del grupo adoptan una actitud reflexiva, que se manifiesta en el uso del lenguaje normativo que utiliza trminos como deber, obligacin, responsabilidad Tipos de normas sociales: 1. Normas tcnicas: Muchas veces nos guiamos por ellas pero no nos imponen ningn deber. Pueden adoptar la siguiente forma: <<Si quieres F debes hacer A>> Tienen apariencia de normas pero, si nos fijamos, no se tratan de normas. Por ejemplo, las instrucciones de la lavadora: Para ropa muy sucia utilizar el programa de alta temperatura. Esconde una relacin medio-fin: tcnicas tiles para alcanzar un fin, expresan relacin causa-efecto. Por ejemplo, en un frmaco: Debe tomar la pastilla una hora antes de comer (causa) para tener el efecto deseado (efecto). Es lo que debemos hacer para llegar a un fin. 2. Normas de experiencia: Producto de la experiencia social o individual que se suelen pronunciar en refranes o consejos usados como gua de conducta. Los consejos tienen una fuerza distinta de la de las normas Se basan en la autoridad de la experiencia, de la ciencia, etc. y normalmente vale la pena seguirlos. No tienen la fuerza de obligar. Por ejemplo, una madre a su hijo: Mira a ambos lados de la calle antes de cruzar. 3. Normas del trato social/Usos sociales: Normas que usamos en el trato cotidiano, como normas de buena educacin, cortesa, forma de vestir, urbanidad No son normativas, pero ejercen presin sobre la sociedad Hay algunas que s lo son como las de cortesa que se les suele llamar usos porque no han sido enunciados por nadie, sino que son un conjunto de conductas que han sido admitidos socialmente y trasmitidos por su uso habitual. Rasgos: - Aparecen como repeticiones de conductas sin que nadie los ponga en vigor - No se interiorizan tanto como otras normas - No son tan rgidas como otras normas, son ms cambiantes - Son muy importantes porque lubrifican la vida social, la hacen ms fcil y sin fricciones. Su desaparicin provocara grandes problemas. Adems, algunas son muy importantes porque pueden llevar consigo el desprecio por parte de los dems, como por ejemplo, las normas de cortesa. 2

4.

Normas morales: Pueden ser de dos tipos: 4.1. De moralidad positiva: Conjunto de pautas morales vigentes en una sociedad 4.2. De moralidad crtica: Moralidad que se puede deducir de ciertos argumentos o razones y que puede no estar vigente) Por ejemplo, los toros: 4.1. Desde el punto de vista de la moralidad vigente en la sociedad (moralidad positiva) se puede considerar como algo bonito, una tradicin. 4.2. Desde el punto de vista de la moralidad crtica se puede considerar una barbaridad, ya que se produce un gran dolor a un animal que posee un sistema nervioso como el del ser humano.

Nos ocuparemos de las normas sociales de moralidad positiva. Caractersticas: 1.Son las normas ms importantes para el grupo: Razones ltimas para actuar de cierta manera, por ello, suscitan una reaccin crtica muy poderosa, atraen una gran presin social. 2. Inmunidad al cambio de liderazgo: Si las normas morales quieren ser cambiadas, normalmente no pueden serlo con una decisin personal, es decir, no se modifican con la simple decisin de uno ni siquiera si se trata de alguien muy importante. 3. Sus trasgresiones exigen voluntariedad: Han de hacerse en el foro interno, deliberadamente. Si se trasgreden involuntariamente no generan presin social. 4. Su contenido suele ignorar los intereses individuales en beneficio del inters general: Se debe sacrificar el inters personal en beneficio de otro. Por ejemplo, matar a alguien que va delante de ti en la consecucin de una plaza en una oposicin. Normas jurdicas La caracterstica particular de este tipo de normas es que se identifican porque las sanciones que las acompaan estn minuciosamente reguladas y administradas, es decir, se institucionaliza la coaccin: <<Si incumples X norma, debes cumplir Y pena>> 1. Pueden identificarse por el tipo de acciones que regulan? No, porque cualquier accin o conducta puede ser objeto de regulacin jurdica, tanto las cosas importantes como cosas triviales. 2. Pueden identificarse por su propsito/fin? Se puede diferenciar entre la norma y su fin. Por ejemplo, si se prohbe la entrada de perros a un restaurante no existe un propsito jurdico al que tengan que tender las normas del derecho, se puede prohibir la entrada de perros por el higiene, por el orden o simplemente porque al dueo del restaurante no le gustan los animales. 3. Podra distinguirse una norma jurdica por su origen? S. Las normas jurdicas tienen un origen estricto, se pueden determinar los actos de emisin de esas normas por parte de las instituciones. Se puede llamar norma jurdica a una norma por el simple hecho de que la emita una entidad jurdica. Esto conlleva dos problemas: 3.1. Hay normas jurdicas que estn creadas de hbitos de la sociedad o costumbres jurdicas. No suelen ser habituales en las sociedades contemporneas. 3.2. Si se pueden identificar por su origen, una norma no puede ser considerada jurdicamente de manera aislada, por s misma, debe ir acompaada de otra norma, es decir, se debe tomar el Derecho como un sistema de normas. 3

4. Pueden identificarse por el tipo de cumplimiento? Exigen el cumplimiento exterior, es decir, que te comportes exteriormente como dicen. Por ejemplo, si vas a asesinar a alguien y cuando vas a disparar te atropella un coche, infringes la norma moral pero no la jurdica. A veces, tambin se exige el cumplimiento interno, por ejemplo, la intencin, la buena fe Nos encontramos, pues, con dos criterios atendibles: el origen y la sancin. Ambos nos dicen que no consideramos las normas aisladamente, sino como conjunto de normas. Una norma es jurdica si est en un conjunto de normas jurdicasSistema jurdico o norma jurdica. Validez o vigencia formal de las normas jurdicas Una norma jurdica est en vigor cuando tiene un origen aceptado por haber sido producto de un acto de emisin deliberada por las autoridades competentes que hay en todo sistema jurdico, encargadas de crear el derecho. Cuando se crean normas, se dice que estn vigentes y continan estndolo hasta ser derogadas por las mismas autoridades u otro tipo de circunstancia o razn. Al conjunto de las normas vigentes se le llama derecho positivo. Eficacia de las normas jurdicas La eficacia de una norma del Derecho positivo es la correspondencia de la conducta de los ciudadanos con la conducta prevista en la norma. Esta correspondencia puede darse por muchos factores: - Casualidad: Se da un comportamiento X aunque no haya una norma que lo indique. En este caso, no actuara el principio de eficacia. - Acatamiento de la norma: Los ciudadanos actan de determinada manera porque la norma est vigente. En este caso, s que actuara el principio de eficacia porque los ciudadanos actuaran precisamente de esa manera por la existencia de la norma. La eficacia de las normas jurdicas puede darse por tres razones: 1. Acatamiento de la norma 2. Inercia social, derivada de la educacin 3. Miedo a la sancin Cuanto ms eficaces son las dos primeras razones, menos necesaria es la coaccin, que se hace necesaria en casos individuales, cuando no se acatan las normas por las dos primeras razones. Cuando en general no se acatan las normas, se hacen necesarias mayores dosis de coaccin por parte del poder para hacer a los ciudadanos acatar las normas. Esto tiene un lmite: el sistema jurdico se derrumba por la no aceptacin de las normas jurdicas. Si se da esta ineficacia de una norma aislada, no pasara gran cosa, se tratara de una norma en desuso y se podra decir que no est vigente. Si se da esta ineficacia en la mayora de las normas del orden jurdico se producira un derrumbamiento del orden jurdico, lo que provocara revoluciones, golpes de Estado, etc..

Justicia de las normas jurdicas Trata de responder a las preguntas: - qu fines persiguen las normas vigentes? - cmo se justifica su contenido? Se pueden dar distintas respuestas: 1. Se justifica la norma simplemente porque emana de una autoridad competente: Sera una norma no solo vigente, sino que tambin justificada o justa. Habra que preguntarse, entonces, por la justificacin de la autoridad para emitir esa norma. 2. La norma vigente es justa porque se ajusta a normas jurdicas de carcter superior (es una norma justa porque cumple una ley): Este es un sentido que abre otra pregunta por qu es justa la ley? La respuesta podra ser algo as: Cuando las decisiones se ajustan a las leyes no hay arbitrariedad. 3. La norma es justa porque tiene un propsito (bienestar, prosperidad, seguridad): Cuando las normas tienen un propsito son justas. Esto es correcto pero no completo, porque una norma vigente puede tener esos propsitos y hacerlo contra ciertos propsitos morales. Por ejemplo: Los pelirrojos de clase, como son minora, sirven al resto, aunque mejore a la mayora, viola el principio de igualdad, recogido en los Derechos Humanos. 4. Una norma vigente es justa cuando satisface los principios de justicia, igualdad y libertad Habra que hacer tres preguntas: 1. Es una norma vlida o vigente? 2. Es una norma eficaz? Por qu? 3. Es una norma justa o est justificada? Por qu? Si encontramos una norma que cumple con todo lo anterior, se trata de una norma justa. Distincin entre iusnaturalistas, positivistas y realistas 1. Reciben el nombre de iusnaturalistas quienes insisten en el aspecto de justificacin/justicia de las normas jurdicas. Afirman que si las normas jurdicas no cumplen con un mnimo de justicia no pueden ser llamadas normas jurdicas. 2. Reciben el nombre de positivistas los que se centran en la vigencia de las normas y mantienen que el Derecho es el conjunto de las normas vigentes. 3. Reciben el nombre de realistas quienes resaltan el rasgo de la eficacia de las normas, es decir, si las normas no son seguidas por los ciudadanos, no puede decirse que sea derecho vlido o vigente porque afirman que para ello debe ser eficaz.

Tema 3: Concepciones del derecho 1. Iusnaturalismo.

Teora que, en relacin con la tica o la moral, mantiene que hay principios morales y de justicia que son universalmente vlidos y que se pueden conocer por la razn, esto es, el derecho natural. Por lo que respecta al Derecho, esta teora mantiene que solo puede llamar Derecho a las normas que no contradigan esos principios morales o de justicia. Las caractersticas del iusnaturalismo son las siguientes: - El derecho natural es el fundamento del orden jurdico - El legislador debe inspirarse en los principios del derecho natural para crear las normas del derecho positivo - El derecho natural es una condicin necesaria para la existencia del autntico derecho. - No es posible pensar en el derecho y en la moral como dos mundos normativos separados, hay conexiones entre ellos. - El derecho perfecto puede hallarse por la razn humana Las teoras ms representativas del iusnaturalismo son las siguientes: 1. Derecho como orden divino (Antigedad y Edad Media): La primera explicacin que se da del derecho es de naturaleza religiosa. Se afirmaba que las cosas sucedan porque estaban previstas en un plan diseado por la divinidad, lo que inclua los fenmenos naturales y sociales, es decir, encontraban una explicacin a los sucesos en la religin. Los rasgos ms importantes son: - El universo (cosmos) est presidido por una razn interior, una norma que lo rige, algo as como un destino incorporado, lo que se denomina Ley Eterna. Teora defendida por filsofos como Agustn de Hipona y Toms de Aquino. - La Ley Eterna se proyecta sobre los seres particulares en forma de Ley Natural - La Ley Eterna se transmite a los seres humanos y les dice lo que deben y lo que no deben hacer, lo bueno y lo malo, etc. por medio de la razn. - La Ley Natural es el cdigo universal vlido, es decir, es aplicable a todos los seres humanos en el espacio y el tiempo, por lo tanto, es inmutable. - La Ley Humana o derecho positivo debe derivar del derecho natural - Es muy importante subrayar que si el derecho positivo no deriva del derecho natural no puede ser considerado derecho, no es obligatorio ni vinculante, es decir, no es ley sino corrupcin de ley. Conjunto de crtica a esta teora, sera insostenible porque: - Incurre en un problema argumental: Explica una cosa oscura (no clara) haciendo apelacin a una cosa ms oscura an. Surgen de aqu problemas racionales y argumentales sobre la existencia y accin de Dios, solo se puede llegar a acuerdos sobre el Derecho con personas con las mismas creencias religiosas. - La idea de ley natural plantea varios problemas importantes: Existen verdaderamente ese tipo de leyes? Funciona el universo y la naturaleza humana de ese modo? Y adems, la idea de ley natural confunde la descripcin de cmo funciona la naturaleza con la preinscripcin de cmo debe funcionar. - Suponiendo que esa Ley Natural nos transmita una cierta versin de lo que es bueno y justo, es eso bueno y justo simplemente porque la ley lo transmita? Debemos preguntarnos si hay que aceptar como bueno o justo lo que Dios ha querido como tal. El primer filsofo que reflexiona sobre esto es Platn, en su dilogo Eutifrn. - No distingue en su interior determinados mbitos que nosotros podemos distinguir, por ejemplo, el derecho y la moral. - Si apareciera en el BOE una ley que nos pareciera con todas las garantas que viola la ley natural (ejemplo, el aborto) y hubiera sido promulgada por una mayora clara, podramos afirmar que se trata de Derecho.Un iusnaturalista, en cambio, dira que no puede ser ley.

2. Derecho como orden natural (S.XVII): La segunda corriente del iusnaturalismo renuncia a la hiptesis de Dios. As, Hugo Grocio afirma: Aunque Dios no exista, existe el derecho natural. Esta corriente se inicia con la aparicin de la reforma protestante, lo que crea una profunda quiebra de la conciencia religiosa unitaria por la aparicin de diversas convicciones religiosas, que desembocan en crueles guerras de ndole religiosa en el S. XVI. Se descubre as un nuevo mundo en el que las culturas son muy distintas, en el que ni los seres humanos ni las convicciones religiosas son iguales ya y no se pueden explicar mediante la religin. Las caractersticas de este derecho natural racionalista son: - Naturaleza humana: Concepcin del hombre no como producto de creacin divina sino como conjunto de rasgos humanos descubiertos por la observacin. Se trata de pensar cmo sera el hombre en un estado de naturaleza, imaginar que no hubiera normas. Las caractersticas del hombre en este estado de naturaleza seran la agresividad, la afabilidad, el egosmo, el instinto de supervivencia, etc.. En resumen, se encontrara al hombre en un estado de total libertad, en el que todo estara permitido. - En el estado de naturaleza los ingredientes bsicos para el anlisis son los individuos. De esto deriva la teora del Atomismo social, en el que los hombres no estn asociados ni son sociedad, no existen las sociedades naturales (familia, propiedad, ciudad). De modo que los hombres son libres e iguales entre s, todos participan de los mismos rasgos y estn dotados de una fuerza igual. A partir de esta libertad e igualdad se deriva la idea de que los individuos tienen derechos naturales, que son anteriores a cualquier sociedad, es decir, son derechos originarios. Estos derechos naturales pueden ser conocidos por la razn. De vivir en esta situacin se plantean muchos problemas, as Hobbes afirma: La vida del ser humano en el estado de naturaleza es solitaria, pobre, se tratara de una situacin en el que la supervivencia sera imposible. - As, lo ms racional es realizar un pacto con los dems hombres, lo denominado Contrato Social, de acuerdo con el cual, los seres humanos racionales, libres y naturales llegan a un acuerdo para constituirse en sociedad. Para evitar los problemas del estado de naturaleza, se someten a una autoridad capaz de velar por sus derechos y evitar los problemas del estado de naturaleza. Esta autoridad es el gobierno, que utiliza el derecho positivo para garantizar la supervivencia, la paz y dar ciertos mrgenes de libertad a los miembros de esa sociedad. En el Estado de Naturaleza uno es dueo de su propia violencia y cuando se produce el cruce de violencias entre dos personas se hace imposible sobrevivir. As, por medio del Contrato Social se renuncia a la propia violencia y se deposita en un depsito comn. De esta forma, el Estado garantiza la seguridad de los ciudadanos y establece una serie de criterios (coaccin) en caso de que alguien use la violencia. - El poder se legitima por el Contrato Social y por la proteccin de sus derechos naturales Conjunto de crtica a esta teora, sera insostenible porque: - Tema de la naturaleza humana: Se discute si existe algo claro y preciso que pueda ser llamado naturaleza de los seres humanos. Defienden que la naturaleza tiene unos rasgos psquicos que la definen. No se determinan qu rasgos definen a los seres humanos: unos dicen que son buenos y otros que son malos, unos dicen que son agresivos y otros pacficos, etc. Se admite hoy en da que la naturaleza humana es variable y est muy marcada por sus circunstancias. No se aslan cualidades innatas del ser humano, nos comportamos como se comportan los de nuestro grupo, de esto surgen una variedad de conductas imposibles de reducir a la unidad. Por ello, este argumento sera invlido.

Suponiendo que pudiramos hallar esa naturaleza humana, por qu hemos de pensar que seguir esos rasgos es lo correcto y traicionarlos es lo incorrecto? Lo ms probable es que en toda visin de la naturaleza humana hay rasgos considerados positivos y negativos, por ejemplo, la bondad o el egosmo. Podemos recomendar seguir unos rasgos y limitar otros y afirmar que hay rasgos buenos o malos, que conducen a la justicia o a la injusticia. Esto quiere decir que los criterios de lo bueno-malo, correcto-incorrecto, justoinjusto no los proporciona la naturaleza, sino que los proyectamos nosotros sobre ella y la enjuiciamos. Con frecuencia consideramos moralmente mejor lo que va con nuestra propia naturaleza, sin embargo, la naturaleza no nos dicta lo bueno o malo, son nuestras convicciones las que proyectamos en la naturaleza, as, realizamos las buenas y limitamos las malas. De aqu surge la Falacia naturalista, esto es derivar conclusiones o juicios morales a partir de juicios sobre la naturaleza, lo que no lleva a ningn sitio. Ser y deber ser son universos lgicos separados, no se juntan nunca. Individualismo: Es falso que la realidad social sea una suma de individuos. Definir la sociedad como suma de individuos es algo que no concuerda con la realidad. Una familia no es algo como padre, madre, hijo, abuelos, pueden no conocerse. Para ser familia tienen que interactuar de cierta manera entre s. Estas pautas son las que definen a ese grupo como familia. Existe tambin otro Individualismo tico, la teora moral que dice que el titular de los derechos naturales es el individuo. La idea de Contrato Social se puede revocar a partir de dos argumentos: o 1. Argumento dbil: Nunca se ha producido ningn contrato de esa naturaleza, tan slo hay un supuesto parecido en la historia: el pacto que realizaron los padres peregrinos exiliados de Inglaterra que, mientras iban en barco hacia Estados Unidos, firmaron un pacto por el cual formaban una nueva sociedad para posteriormente fundar las nuevas colonias. o 2. Argumento fuerte: En el supuesto caso de la firma, slo obligara a los participantes en la misma pero no a los descendientes de generacin en generacin. La idea de que estamos obligados por un contrato firmado hace 21 siglos es imposible. As, queda claro que la idea de Contrato Social puede ser slo entendible como un argumento, no como algo tangible.

3. Corriente iusnaturalista del siglo XX: La idea de derecho natural reaparece tras el siglo XIX y la primera mitad del XX, durante el Holocausto y el Tercer Reich de Alemania (Nazismo). Un orden jurdico sirve de vehculo para la realizacin de acciones que despiertan una gran repugnancia moral. Surge de aqu la pregunta: un sistema jurdico injusto es un sistema jurdico? Algunos procesos de posguerra, tras 1945, pusieron de manifiesto que, durante el dominio nazi, cumplir tus deberes era actuar injustamente y si te comportabas moralmente bien, incumplas la ley. Aparece la separacin entre comportamientos morales y justicia. Este iusnaturalismo tiene dos representantes con conexin entre s: Radbruch: Jurista alemn que vive durante el nazismo y se exilia en la Universidad de Oxford. Durante toda su trayectoria se declara positivista (todas las leyes nazis seran derecho entonces) pero se da cuenta de que habra que intentar recuperar de algn modo un rasgo ltimo de justicia en el derecho para poder llamar derecho a ciertas cosas. A partir de aqu, cambia su teora y piensa que por encima del derecho positivo hay otro derecho que impide al derecho positivo ser injusto, es decir, se necesita un mnimo moral para que un derecho sea posible como derecho. Se basa en una teora relativista que afirma que habra que ser tolerante con la religin, someter el poder a normas jurdicas y respetar el derecho individual de los ciudadanos. Radbruch influye mucho en Fuller. 8

Fuller: En su obra La moralidad del Derecho afirma que el Derecho para ser tal, tiene que cumplir una serie de requisitos que l llama moralidad interna del Derecho. Surgen as dos perspectivas morales: 1. Perspectiva externa: El Derecho se puede enjuiciar por valores, metas, etc. ,se le puede calificar como justo o injusto, y aunque no cumpla valores personales se le puede llamar Derecho. 2. Perspectiva interna: El Derecho tiene que ver con la empresa de sujetar la conducta humana al gobierno de regla y es evidente que a poco que digamos del Derecho, tenemos que decir que tiene que verse como reglas que sujetan la conducta humana. La moralidad interna consiste en requisitos que cualquier orden jurdico tiene que cumplir si pretende gobernar la conducta humana; si no se cumplen estos requisitos, no se puede considerar Derecho. Los requisitos que todo orden jurdico tiene que cumplir son los siguientes: 1. Generalidad de las normas: Las normas deben ser generales 2. Promulgacin y publicidad de las normas: Si no fueran pblicas, la gente no las conocera y, por tanto, no podra cumplirlas. 3. Las normas han de ser prospectivas: No deben ser retroactivas, es decir, aplicadas a supuestos anteriores a su promulgacin. 4. Normas inteligibles: Las normas deben entenderse, sino no pueden seguirse 5. Las normas no pueden ser contradictorias: Si lo fueran, el cumplimiento de una supondra el incumplimiento de la otra. 6. Las normas deben ser posibles de obedecer, si se dictan conductas imposibles no se pueden obedecer. 7. Las normas deben tener cierta estabilidad en el tiempo, si varan constantemente no se pueden cumplir bien 8. Las autoridades deben seguir las normas: Debe haber congruencia entre lo que hace el poder y las reglas Crtica a Fuller: Tiene razn en que todo Derecho debe cumplir con las ocho exigencias, sino no es Derecho. Sin embargo, alguna de las exigencias no se cumplen aisladamente y s estaramos ante un sistema jurdico. Si se promulgara una ley retroactiva podra considerarse como algo injusto, pero no por ello dejara de ser ley. En general, podemos afirmar que las teoras de los dos autores son convincentes como lo que el Derecho es porque nos invitan a pensar en que hay que tener en mente qu es la justicia, lo denominado, exigencia de justicia en el Derecho. As, una injusticia aislada podra aislarse, pero una injusticia global pondra en entredicho si se trata verdaderamente de Derecho, por ejemplo, el rgimen nazi.

Tema 4: Concepciones del derecho 2. Positivismo.

El positivismo jurdico es la concepcin del derecho vigente en Espaa. La mayora de los juristas pueden ser descritos como positivistas. En positivismo surge en Inglaterra a finales del siglo XVIII, de la mano de Bentham y Austin. En el positivismo jurdico del siglo XIX destaca Hans Kelsen, que monta la ms importante teora del derecho del S. XX: la Teora Pura del Derecho. Y Hart con el concepto de Derecho. Establecemos 3 grandes rasgos que tiene que tener una concepcin del derecho para poder ser llamada positivismo jurdico: 1. Condiciones para considerar positivista a una teora o una persona: - Los positivistas mantienen que no puede hablarse con rigor sobre la existencia de un orden jurdico de carcter divino o natural que atribuya derechos y obligaciones jurdicas. El derecho para un positivista es el orden emprico o histrico por el que se rige la sociedad. -El positivista jurdico afirmar que no existe una relacin necesaria entre derecho y moral, es decir, que no existe vinculacin lgica o conceptual entre el derecho y la moral, de forma que para saber qu es el derecho no tenemos que recurrir a ningn ingrediente o propiedad moral. Una norma, una sentencia puede ser jurdica sin requerir ningn tipo de obligacin moral, por eso puede distinguirse entre derecho y moral. As, si queremos definir qu es el derecho, tenemos que excluir todos los ingredientes morales. -El derecho es un fenmeno histrico y social de los seres humanos basado en hechos sociales. Para que el derecho exista ha de darse algn tipo de prctica social por parte de los seres humanos y, a dicha prctica social es a lo que hay que remitirse para encontrar la prueba de la validez de las normas jurdicas. Esta tesis ha sido denominada por Hart de una manera muy expresiva: Tesis de las fuentes sociales del derecho. El positivismo, por tanto, de acuerdo con este rasgo, es el enfoque cientfico del derecho. Esto excluye creencias paracientficas y tambin errores lgicos, como la falacia de considerar lo natural como debido, etc. 2. Rasgos considerados como positivistas pero que no lo son en realidad: -Las normas jurdicas son tales porque emanan de la voluntad de alguien, sea el soberano (como dira Austin), sea el legislador (como diran los positivistas alemanes) o sea el juez (como dira un positivista judicialista). De acuerdo con este rasgo, el derecho es simplemente el producto de algo que tiene poder para emitir, y en trminos genricos se dice que esta corriente afirma que el derecho es simplemente el producto de los rganos del Estado. As, el Derecho y el Estado se unen de una manera ntima. Esta caracterstica tiene dos problemas: 1. Surge de la pregunta: Qu es un legislador, un gobierno o un juez? Si para responder a esta pregunta decimos que un legislador, un gobierno o un juez es aquello que ha sido organizado por una norma jurdica, entonces estas normas, de acuerdo con esta teora, deberan ser jurdicas tambin porque son producto de la voluntad de otro gobierno, legislador o juez, que a su vez lo seran de otro gobierno, legislador o juez y as sucesivamente, lo que supondra un argumento inconcluyente. 2. Surge de la pregunta: Qu es la voluntad de cosas como un legislador, un gobierno o un juez, o como un estado? Puede decirse que un Parlamento, un gobierno o un Estado expresa su voluntad? Puede decirse que estamos sometidos a la voluntad de un legislador pasado? Hablar de la voluntad de un legislador es simplemente hablar de una metfora sin significado claro. 10

-Las normas jurdicas son mandatos o imperativos del poder a sus sbditos. El problema es que hay muchas normas jurdicas que no son ni mandatos ni imperativos y son, adems, muchas veces las normas jurdicas ms importantes del ordenamiento. Son normas que crean los rganos superiores del Estado, como el Tribunal Constitucional, y que no son mandatos. Esto se produce por la relacin equivocada de relacionar el derecho con el derecho penal. -La fuente por excelencia del derecho es la ley, por su rango y por sus caracteres de generalidad y abstraccin. Surge de aqu el ideal del sometimiento del poder al Imperio de la ley, pero esto es solo un ideal, porque hay muchos ordenamientos jurdicos en los que los poderes no estn sometidos al Imperio de la ley. No todas las leyes son generales, hay leyes particulares ni todas son abstractas, hay leyes dedicadas a crear entidades de carcter particular. -El orden jurdico es un orden pleno y coherente, es decir, cuando se suscita un problema el orden jurdico tiene una respuesta para ese problema y no hay disposiciones contradictorias. Ninguna de esas caractersticas es cierta, hay muchos problemas para los que el ordenamiento jurdico no tiene respuesta, por lo que tiene que crear derecho nuevo. -Las normas del ordenamiento jurdico estn respaldadas por la fuerza, es decir, atribuye como caracterstica especial del sistema jurdico el uso de la coaccin, mientras que las normas morales no son coactivas, las normas jurdicas si seran coactivas. Esto tiene problemas: en primer lugar, porque encontramos en todos los ordenamientos jurdicos normas que no son coactivas (como, por ejemplo, normas de competencia); en segundo lugar, porque hay normas que no sabemos cmo sancionar (como, por ejemplo, el retraso del gobierno de presentar las cuentas en el da fijado previamente). No obstante, este rasgo habra que analizarlo despacio, ya que el derecho mantiene una relacin muy estrecha con la fuerza, ya que es el nico orden que organiza minuciosamente la sancin impuesta. Desde este punto de vista, la coaccin no es solo un rasgo distintivo del derecho, sino el autntico contenido del derecho, concebido como un todo. 3. Problemas que plantea el positivismo ideolgico Se dice muchas veces que es obligatorio el cumplimiento del derecho y la posicin llamada positivismo ideolgico mantiene la ideologa de que es preciso obedecer al derecho positivo porque es el nico justo. Esto quiere decir que simplemente por ser vigente en sentido positivo, las normas son vinculantes tenemos la obligacin moral de obedecerlas (idea que muchos juristas mantuvieron durante el rgimen nazi: la ley es la ley).Si la ley est vigente, entonces debe ser obedecida. Esto no lo podra decir un positivista, pues el positivista nos habla con cierto carcter cientfico de qu es el derecho, en qu consisten los ingredientes principales, cules son los rganos del Estado pero si el positivista mantiene una de las bsicas exigencias del cientificismo (no se puede pasar del ser al deber ser), entonces el positivista no nos puede decir que el derecho positivo deba ser obedecido, porque si el derecho positivo es el conjunto de una serie de hechos nunca se puede derogar un enunciado de deber ser. Por lo tanto, el positivista se queda a las puertas de una de las consideraciones ms importantes del derecho: Por qu el derecho es obligatorio? Hay que poner dos cosas de manifiesto: una cosa es estar obligado a hacer una cosa por la fuerza y otra distinta es tener la obligacin de hacer esa cosa. Uno tiene la obligacin de cumplir con el derecho aunque no exista fuerza para la obligacin, y eso es el ingrediente moral. Si dicho ingrediente moral no existe, se puede decir que eso no es derecho

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Tema 5: Concepciones del derecho 3. Realismo.

Los realistas son tambin positivistas, aunque les distinguimos de estos ltimos. Lo que caracteriza al realismo frente al positivismo es que cuando hablan de derecho vigente, lo que pretenden es definir la validez del derecho en trminos de hechos reales que suceden en la realidad, mientras que los positivistas definen la validez o la vigencia como el hecho de la promulgacin de una norma. Esto, para los positivistas, es menos importante que un conjunto de hechos que definen cuando una norma es vlida y cuando no es vlida. Existen dos grupos de autores realistas distintos: 1. Realistas judicialistas: Realistas jurdicos norteamericanos 2. Realistas metdicos: Realistas jurdicos de los pases escandinavos, especialmente en Dinamarca y Suecia. 1. Realistas judicialistas Como consecuencia del rpido proceso de industrializacin y la gran velocidad del cambio social que se produce en EEUU a finales del S. XIX, se pusieron de manifiesto grandes dificultades para poner normas vigentes y precedentes judiciales. La regla Estare decisis (precedente judicial) indica que cuando un juez juzga un caso debe aplicar los precedentes que otros jueces han dictado en relacin con un caso similar a ese. Esta regla era muy difcil de seguir en EEUU por el cambio social y la multiplicidad de los casos iguales. Incluso quedando invariables las normas que se aplicaban, las decisiones sobre controversias idnticas cambiaban. As, realmente lo que determinaba las decisiones no eran las normas sino la interpretacin de las normas y la extensin de las normas que le daban los jueces. En definitiva, los jueces adoptaban sus decisiones no en funcin de las normas sino en funcin de las consecuencias reales que iban a tener sus propias decisiones (resultados que esperaban conseguir al emitirlas). Este desajuste entre el derecho vigente y lo que hacan los jueces impuls a muchos jueces americanos a abandonar el positivismo para pasar al realismo, pasaron a ocuparse de los hechos de la realidad. Segn Holmes la vida del derecho no es algo derivado de la lgica, sino algo derivado de la experiencia. Para l, son las necesidades de cada poca, los prejuicios de los jueces, las convicciones polticas, etc. mucho ms que las normas abstractas, los silogismos y los conceptos lo que determinan las decisiones de los tribunales. Afirmaba que para saber qu es el derecho hay que adoptar la mentalidad del hombre malo, es decir, ver el derecho como lo vera un delincuente al que le importan un bledo los axiomas o deducciones, pero le interesa, en cambio, saber qu es en efecto lo que van a resolver los tribunales de aqu o de all. Holmes resuma su posicin afirmando: yo entiendo por derecho las profecas acerca de lo que los Tribunales harn en concreto, es decir, las predicciones sobre lo que van a hacer los tribunales. Holmes, transmite esto al Realismo Jurdico americano, que se desarrolla muy intensamente en EEUU en las primeras dcadas del S.XX, donde se producen grandes cataclismos econmicos (Crack del 29), sociales (inmigracin descontrolada), etc. Como consecuencia de esto, la actitud de los juristas comienza a modificarse, ya no se fijan en las normas o precedentes escritos sino que abren los ojos y se fijan en lo que sucede en la realidad. Llewellyn resumi el realismo judicialista en tres principios: 1. El derecho es un fenmeno en constante movimiento porque se produce incesantemente una creacin judicial del derecho 2. El derecho es un medio para conseguir fines sociales, de forma que cualquier norma jurdica debe someterse al contraste del anlisis. Las sentencias no se valoran porque cumplan la ley, sino por las consecuencias que desencadenan en la realidad. 3. Hay que desconfiar de las reglas legales tradicionales en la medida en que pretendan describir lo que hacen los tribunales. Desconfianza en que el factor de ms peso en las decisiones de los tribunales sean las leyes. 12

Podemos distinguir dos tendencias dentro del realismo judicialista: 1. Realistas escpticos de las reglas: Se enfrentan con la idea tradicional de que para tomar la decisin, los jueces primero encuentran la norma aplicable entre las normas del derecho vigente y luego interpretan esa norma y hallan la solucin en trminos de esa norma, es decir, los jueces seleccionan un conjunto de normas entre las vigentes, seleccionan la que le conviene para su caso y la aplican al caso concreto. 2. Realistas escpticos de los hechos: Segn ellos, el procedimiento anterior est lleno de trampas, no es tan sencillo y no se produce as. En primer lugar, afirman que la seleccin de las leyes obedece siempre a criterios poco objetivos, los jueces eligen las normas que deben aplicar basndose en criterios personales y de educacin personal y tambin en funcin de los resultados que desean obtener con su fallo. As, la decisin est determinada de antemano teniendo a la vista lo que pretenden obtener con la decisin y sus criterios personales y de formacin. En segundo lugar, afirman que analizar las normas para llegar a una decisin no es ms que introducir previamente los hechos que se estn juzgando en la norma, es decir, juzgarlos ya por adelantado, y eso se hace tambin con la vista puesta en el inters o las consecuencias que se quieren alcanzar. En tercer lugar, lo mismo ocurre con la interpretacin de las normas, afirman que no hay ninguna necesidad en que una interpretacin de una norma determinada sea la dominante, cuando se interpreta un texto siempre hay emotividad, ambigedades e incluso arbitrariedad. Los escpticos de los hechos van ms all de los escpticos de las normas y se enfrentan con la segunda premisa de nuestros argumentos jurdicos, el esquema clsico de la argumentacin jurdica podra ser el siguiente: 1 premisa: Norma o regla 2 premisa: Hechos Los escpticos de los hechos ponen en cuestin precisamente esta segunda premisa, porque segn nuestros argumentos tradicionales, tambin los hechos pueden ser determinados con criterios objetivos, es decir, puede afirmarse que lo que el juez dice que ha pasado en la realidad puede haber pasado o no, puede ser verdadero o falso. As, los escpticos de los hechos afirman que: 1. Los jueces no ven la realidad, sino a travs de unas ventanas pequeas, ven los mtodos probatorios. Por ejemplo, el juez que juzga un asesinato no ve el asesinato, sino las pruebas con las que realiza una reconstruccin de lo sucedido). 2. En la mayora de los casos tenemos un procedimiento contradictorio o contencioso, es decir, quienes presentan los hechos son personas con intereses enfrentados, as, cada parte presenta exageradamente los hechos que benefician a su cliente, se presentan dos versiones esperpnticas de los hechos, distorsionando la realidad. 3. En todo procedimiento hay reacciones imprevisibles por parte de los sujetos que participan en dicho procedimiento y, en muchas ocasiones, estn aleccionados por los abogados. Tambin el jurado puede verse afectado por la retrica forense, que es muy emotiva e incluso el juez tiene su propia subjetividad, de la que es muy difcil desprenderse. El resultado de todo lo anterior es que la realidad y lo que se cuenta de ella en los tribunales tienen muy poco que ver, es decir, los hechos acontecidos realmente y los hechos de la sentencia son dos cosas muy distintas.

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2. Realistas metdicos Los realistas escandinavos afirman: 1. Que el conocimiento del derecho tiene que ser un conocimiento emprico, como el que utilizan las ciencias naturales y las ciencias descriptivas. 2. Que hay que reelaborar la idea de norma valida, que no puede ser una norma que est ah simplemente por estar promulgada, sino que ser vlida si cumple con algn requisito emprico. El inaugurador de esta corriente es Hgestrm, para quien la realidad es simplemente un conjunto de hechos que se dan en el espacio y en el tiempo. Es una realidad que se puede conocer mediante juicios descriptivos. Si alguna entidad no puede ser reconducida a esa dimensin emprica del espacio y del tiempo, se trata de una entidad metafsica, una simple invencin para ocultarnos la realidad. Esto se aplica fundamentalmente a dos cosas: -A los valores morales: No son realidad, expresan procesos psicolgicos, sentimientos o deseos del sujeto. Lo nico que cabe como realista en relacin a ellos es emitir un juicio sobre la propia experiencia sobre un deseo o un sentimiento -Al concepto de deberes y obligaciones: Impulso que nos lleva a actuar de cierta manera, que no pasa de ser una serie de acontecimientos psicolgicos. Por tanto, no tenemos deberes, simplemente sentimientos que experimentamos como una especie de sugestin. En segundo lugar, Hgestrm aporta otra teora: la voluntad como origen del deber, la teora de que el derecho es el contenido de una voluntad dotada de cierto poder, es un conjunto de mandatos de esa voluntad. Para l no existe esa voluntad porque el Estado no tiene voluntad alguna, ni existe una voluntad comn entre los miembros de una colectividad, ni una presunta voluntad supraindividual de un organismo psicofsico, ni tampoco hay voluntad en los legisladores y los jueces. Adems, afirma que un acto de voluntad es la intencin de hacer algo, un impulso, pero no un juicio, por lo tanto, aplicar una norma a un caso concreto no es un acto de voluntad porque es imposible transmitir impulsos de una persona a otra. De entre los discpulos ms importantes de Hgestrm estn Olivecrona y Ross: -Olivecrona: Para l, el derecho es una conviccin compartida, existe una especie de presin psicolgica que hemos aprendido a aceptar durante nuestro proceso de educacin y sociabilizacin que nos hace mantener una actitud de obediencia hacia ciertas normas. As, el derecho es un conjunto de procesos psicolgicos compartidos. -Ross: El derecho vigente no es simplemente un conjunto de enunciados promulgados formalmente sino que es un conjunto de enunciados que se experimentan y se sienten como vinculantes en una determinada sociedad y eso es lo que produce que colectivamente nos comportemos de una determinada manera.

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Tema 6: Las funciones del lenguaje

Los enfoques del estudio del lenguaje son la sintctica, la semntica y la pragmtica: 1. La sintctica analiza la estructura lgica de las expresiones lingsticas, la forma de los enunciados lingsticos y las relaciones que se dan entre sus trminos. Se trata de descubrir cul es el esqueleto lgico de las oraciones. 2. La semntica se ocupa de la relacin de los smbolos con lo que significan los trminos, las palabras o las oraciones. El significado es a lo que se refieren los distintos componentes de los enunciados lingsticos. La pregunta sobre el significado de significado o significar es muy difcil de responder, su respuesta la da la teora referencial del significado, que dice que las palabras estn sustituyendo a las cosas, es decir, las palabras significan las cosas a las que se refieren. 3. La pragmtica se ocupa de las relaciones que se dan entre los smbolos y sus usuarios. Es el estudio del lenguaje que puede dar con mayor eficacia lo que son las funciones del lenguaje. Si stas se redujeran a describir lo que se da en la realidad, bastaran para el estudio del lenguaje por s solas. Peculiaridades del lenguaje de las normas o lenguaje prescriptivo: 1. Forma sintctica: Uso de trminos como deber, poder, prohibir, etc., los llamados operadores denticos, operadores que connotan un deber-ser de las conductas. Los tres operadores denticos bsicos son: obligatorio, prohibido y permitido. Estos operadores denticos son interdefinibles, es decir, cualquiera de ellos puede ser definido en los trminos de los dems. 2. Forma semntica: Los enunciados prescriptivos no se refieren a la realidad tal y como es, a conductas o estados de cosa tal y como son, sino que se refieren a la realidad tal y como debera o no debera ser. Cmo es el significado de los operadores denticos es algo muy discutido: algunos dicen que son simplemente expresiones, otros dicen que son emociones, recomendaciones 3. Funcin pragmtica: Los enunciados prescriptivos no tratan de informar, ni transmitir conocimientos, ni facilitar datos de hecho lo que pretenden es dirigir un comportamiento, influir en una conducta, etc. Por ello, sus actos lingsticos ms caractersticos son los de sugerir, aconsejar, mandar, prohibir, prometer En resumen, los enunciados prescriptivos usan generalmente operadores denticos, prescriben conductas y tienen la funcin de dirigir comportamientos. Sin embargo, hemos de estar alerta para no confundir la forma sintctica de los enunciados prescriptivos con su funcin.

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Tema 7: Estructura de las normas y tipos de normas

1. Componentes de las prescripciones/Estructura (segn von Wright) Ej.: Prohibido Carcter fumar Contenido en los edificios pblicos Ocasin

1. Carcter: Puede ser obligatorio, prohibido o permitido, son los llamados operadores denticos. Su caracterstica principal es que son interdefinibles. Ej.: Prohibido hacer P = Obligatorio no hacer P = No Permitido hacer P 2. Contenido: Es el tipo de accin que la prescripcin declara como prohibido, obligatorio o permitido. Ej.: Prohibido (carcter) fumar (contenido) en los edificios pblicos (ocasin). 3. Condicin de aplicacin: Es aquella circunstancia que tiene que darse para que la norma sea aplicable. 4. Autoridad: El agente que emite o dicta la norma. Segn la autoridad emisora existen los siguientes tipos de normas: - Heternomas: las que un agente da a otro. - Autnomas: las que un agente se da a s mismo. 5. Sujeto normativo: El destinatario de la norma. Segn el sujeto normativo, las normas pueden ser: o Particulares: Cuando se dirigen a uno o varios sujetos concretos. Ejemplo: Se nombra a Cristina Carbona Ministra de Medio Ambiente. o Generales: Cuando se dirigen a una clase de sujetos indeterminados. Ejemplo: Se prohbe fumar. En las generales se encuentran tambin las llamadas Especiales, que son aquellas que van dirigidas a un colectivo en concreto. Ejemplo: Se prohbe fumar en la Comunidad de Madrid 6. Ocasin: Localizacin espacial o temporal en la que debe cumplirse el contenido de la norma. Segn la ocasin, se distingue entre los siguientes tipos de normas: o Particulares: Cuando es una ocasin concreta. Ejemplos: Se declara el toque de queda a partir de las nueve de la noche hasta nueva orden (en Madrid a partir de hoy), Prohibido aparcar de lunes a viernes de 9 a 20 h.. o Generales: Se refiere a una clase de ocasiones. Ejemplo: Prohibido aparcar en esta calle. 7. Promulgacin: Expresin de la norma mediante un sistema de smbolos (escritura, seales, etc.) para que el destinatario pueda conocerla. 8. Sancin: Amenaza de un dao que puede acompaar al incumplimiento de la norma.

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2. El Imperativismo En el siglo XVIII hay pensadores que intentan hacer una ciencia jurdica ms cientfica a travs de la lgica. Para ello, se centran en las normas jurdicas. 1. Austin: La norma jurdica, segn Austin, es un mandato del soberano a sus sbditos que va acompaado de una sancin en caso de incumplimiento. Para Austin, el elemento distintivo de las normas jurdicas es su procedencia de la voluntad del soberano. Para l, el soberano es el destinatario de un hbito de obediencia de la mayora de la sociedad y que, a su vez, no tiene ningn hbito de obediencia a ningn superior. 2. Kelsen: Segn Kelsen, las normas jurdicas son rdenes respaldadas por amenazas, pero no es estrictamente necesario que estas rdenes procedan de un soberano. Lo caracterstico son las amenazas, la sancin jurdica. Kelsen rechazaba la teora de Austin porque no crea que lo caracterstico fuese el soberano ni el hbito de obediencia, porque las normas seguiran siendo jurdicas aunque desapareciera la voluntad que las cre o aunque los destinatarios las desconociesen por falta de publicidad. 3. Hart: Rechaza la concepcin imperativista de las normas jurdicas porque piensa que muchas normas no estn apoyadas por la coaccin (normas que otorgan potestades, competencias, poderes, etc.) y, por tanto, la visin imperativista no se acoge a la realidad. Su incumplimiento conlleva la nulidad del acto, pero la nulidad no es coaccin para desalentar la accin, es falta de efectos jurdicos. Segn Hart, hay dos tipos bsicos de normas jurdicas: o Normas Primarias: Normas que imponen deberes. Prescriben que los seres humanos se comporten de cierto modo, lo quieran o no. En la clasificacin de von Wright son las normas prescriptivas. o Normas Secundarias: Normas que confieren potestades. No son normas que impongan mandatos con amenazas, sino que confieren potestades. La potestad es la capacidad, el poder o la competencia para hacer algo. Las normas secundarias confieren potestades para: crear, modificar o extinguir normas; determinar sus efectos y controlar el funcionamiento de las normas primarias. En la clasificacin de von Wright las son las normas constitutivas. Son estructuralmente parecidas a las reglas de los juegos, es decir, establecen el marco de desarrollo de una actividad. Hay tres tipos de normas secundarias: 1. De reconocimiento: Sirve para identificar qu normas pertenecen al sistema jurdico, adems, elimina la incertidumbre acerca de la identidad del sistema y de sus normas sealando las caractersticas propias de estas. Hart observa las normas de los agentes jurdicos y encuentra un criterio a travs de la regla de reconocimiento. Por ejemplo, la regla de reconocimiento de Espaa sera pertenecen al sistema jurdico espaol todas las normas que se derivan de la Constitucin de 1978 y las normas anteriores que sean compatibles con sta. 2. De cambio: Facultan a ciertos rganos a crear reglas primarias y a modificar o derogar las existentes. El sujeto normativo de estas normas pude ser un particular (convenios, contratos,) o los rganos del Estado. Por ejemplo: Un menor de edad no puede realizar contratos privados sin el consentimiento de sus padres. La funcin de estas normas es la de facilitar que el sistema jurdico pueda evolucionar y adaptarse a los intereses y necesidades de los ciudadanos, por tanto, son necesarias porque eso intereses cambian con el tiempo. 3. Las normas de juicio o de adjudicacin: Facultan para para decidir si en un caso concreto se ha transgredido alguna norma primaria o secundaria; son las normas de las que se sirven los jueces para decidir los casos que se presentan ante ellos. Definen el rgano y la competencia jurisdiccional y la sentencia. 17

Tema 8: El derecho como sistema normativo.

Caractersticas de los sistemas jurdicos 1. Sistemas normativos: Son conjuntos de normas relacionadas entre s. No slo hay normas, tambin hay definiciones, expresiones de deseos y propsitos, etc. Basta con que en un sistema deductivo de enunciados haya una sola norma para considerarlo como sistema normativo. 2. Sistemas coactivos: Kelsen afirmaba: Todas y cada una de las normas jurdicas prescriben actos coactivos. Pero esta idea es incorrecta. Todo sistema jurdico considerado en conjunto est apoyado por la coaccin. Algunas de sus normas regulan el monopolio de la fuerza estatal y el resto se beneficia de esa regulacin, pues les sirve de apoyo y les hace operativas. En el caso del Derecho Internacional existe cierta coaccin, aunque no est centralizada, es decir, los Estados pueden emplear la fuerza para violar los derechos de otros pases. 3. Sistemas institucionalizados: Las instituciones de un sistema jurdico se crean mediante las normas secundarias de Hart o las de competencia de Alf Ross. Esto excluye del sistema jurdico, en sentido estricto, a algunos sistemas normativos menos complejos que carecen de instituciones, como por ejemplo, la sociedad esquimal. Adems existen sistemas jurdicos incompletos como el caso del Derecho Internacional. La potestad para dictar muchas de sus normas y la imposicin de algunas sanciones no recae sobre instituciones, sino sobre los sujetos normativos mismos.

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Tema 9: Identidad y unidad de los sistemas jurdicos. Jerarqua normativa.

1. Identidad: Cmo distinguir un sistema de otro? 2. Unidad: Cmo saber que una norma pertenece a un sistema jurdico en concreto y no est fuera de l? Surgen as cuatro preguntas: 1. mbito de aplicacin: territorio y sujetos No sirve 2. El soberano (Bentham y Austin) No sirve 3. La norma bsica (Kelsen) 4. La regla de reconocimiento (Hart) 1. mbito y aplicacin: territorio y sujetos Es un criterio circular. Se trata de un concepto normativo. 2. El soberano No explica la unidad del sistema en el tiempo, es decir, no explica la presencia de normas dictadas por distintos soberanos en un mismo sistema. 3. La norma bsica Las normas en un sistema jurdico tienen relaciones de dependencia que pueden ser descritas en forma de pirmide. Kelsen sostiene que cada norma de un sistema jurdico es un mandato apoyado por una sancin en caso de incumplimiento de la misma, as, una norma pertenece a un sistema jurdico cuando ha sido creada de acuerdo con otra norma de rango superior y est pertenece al sistema cuando ha sido creada por otra de rango superior y as sucesivamente, creando cadenas de jerarqua que convergen en la punta de la pirmide. Dicho con palabras de Kelsen, la validez de una norma depende de que haya sido creada de acuerdo con una norma de rango superior. La validez de una norma jurdica quiere decir la pertenencia a un sistema de normas jurdicas, es decir, la existencia jurdica de la norma. Dicho esto, surgen las siguientes preguntas: La Constitucin o la norma que ocupe su lugar pertenece al sistema jurdico? Tiene validez? La respuesta de Kelsen es la siguiente: Si el sistema es eficaz, debemos presuponer que hay una norma bsica por encima de la ltima norma positiva ubicada en el vrtice que le otorga validez. Es decir, por encima de la Constitucin tenemos que presuponer que hay una norma que da validez a todo el sistema. Esto es una hiptesis necesaria para entender por qu las normas jurdicas son vlidas. Adems, Kelsen sostiene que esa norma hipottica forma parte del sistema jurdico, es una norma vlida. Se debe obedecer lo que disponga la Constitucin Espaola. Segn Kelsen, la norma bsica se debe presuponer por motivos cientficos: no exige ni significa ningn compromiso moral. Esto supone un problema: Por qu su validez debe presuponerse, y no cabe ponerla en tela de juicio?

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4. La regla de reconocimiento Hart sostiene que Kelsen est equivocado respecto de la necesidad de presuponer una norma bsica por encima de la ltima norma positiva. Hart sostiene que para saber qu normas pertenecen a un sistema jurdico y cules no, basta con observar la conducta de los operadores jurdicos. Para que haya un sistema jurdico tiene que haber un conjunto de personas encargados de producir y aplicar normas que consideren obligatorias. As, todas esas personas convergen en una actividad social de reconocimiento y descarte de normas. Hart sostiene que la actividad de todos esos operadores jurdicos, observada cuidadosamente, responde a un acuerdo implcito sobre qu normas pertenecen al sistema en el que estn operando y qu normas no pertenecen a l. A este acuerdo compartido, Hart le denomina regla de reconocimiento. Segn Hart, la norma de reconocimiento no es una hiptesis. Es una norma que gua efectivamente la conducta de todos los operadores del sistema jurdico y que podemos descubrir si observamos cuidadosamente su conducta. La norma de reconocimiento seguida por los operadores jurdicos en Espaa podra ser as: Son normas vlidas del derecho espaol las disposiciones constitucionales, las establecidas con arreglo a lo dispuesto en la Constitucin y las anteriores a la Constitucin no derogadas expresamente y compatibles con ella. Segn Hart, no tiene sentido predicar la validez o invalidez de la norma de reconocimiento.

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Tema 10: Creacin y extincin de normas jurdicas. Fuentes del derecho.

La teora general sobre las fuentes del derecho Concepto tradicional: Una fuente del derecho es un acto o un conjunto de actos a los que el ordenamiento atribuye la capacidad para crear normas jurdicas. Segn el concepto tradicional, las fuentes del derecho son distintos modos en que se pueden crear normas jurdicas. En principio, este concepto de fuente del derecho, que es el que aparece en la mayora de los manuales de Teora del Derecho, no sera correcto. No se considera fuentes del derecho a: 1. los contratos 2. la jurisprudencia, aunque hay excepciones 3. los actos administrativos, por ejemplo, las multas de trfico sin embargo, son plenamente jurdicos y tienen efectos normativos vinculantes. La categora de fuente del derecho, por s misma, ni tiene ni atribuye efectos jurdicos. Si la ley o el reglamento tienen ciertos efectos jurdicos es porque el ordenamiento se los atribuye, pero no por considerarlos fuentes del derecho. Para quienes usan esta categora de fuente del derecho encuentran su utilidad para la descripcin del derecho de una forma ordenada, clasificando las normas segn su origen y rango jerrquico.

Las fuentes del derecho espaol El ordenamiento jurdico espaol establece expresamente un catlogo incompleto e impreciso de fuentes. En la Europa de la Ilustracin (siglos XVIII y XIX), durante la etapa de la codificacin, la regulacin del sistema de fuentes apareca en los Cdigos Civiles de cada pas. Esto era as porque el Cdigo Civil recoga la ley como expresin de la voluntad de la soberana popular, y por tanto, como la norma suprema y piedra angular del ordenamiento. El Cdigo Civil es muy anterior a la Constitucin de 1978 y su enumeracin de las fuentes del derecho espaol desconoce la alteracin de las fuentes producida por la actual Constitucin. La Constitucin de 1978 establece nuevos tipos de normas y regula se produccin en su artculo 149.8. Artculo 1.1 del Cdigo Civil espaol: Las fuentes del ordenamiento jurdico espaol son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Artculo 1.4 del Cdigo Civil espaol: Los principios generales del derecho se aplicarn en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico. Artculo 1.6 del Cdigo Civil espaol: La jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico que, de modo reiterativo, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

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En Espaa existe un acuerdo amplio sobre cules son las fuentes del derecho: - La ley - La costumbre - Los principios generales del derecho y adems: - La Constitucin - La ratio decidendi de las sentencias del Tribunal Constitucional - Los convenios colectivos - Los tratados internacionales Algunas cuestiones aclaratorias: 1. Es la Constitucin una fuente del derecho espaol? Si el Art.1.1 del C.C. sigue vigente, y slo reconoce la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, acaso no queda excluida la Constitucin de la categora fuente del derecho? NO, la constitucin no queda excluida. Los juristas espaoles interpretan unnimemente que la palabra ley de ese artculo del C.C. se refiere tambin a la Constitucin. 2. Es la jurisprudencia una fuente del derecho espaol? Respecto del Artculo 1.6 del CC., debe entenderse entonces que la jurisprudencia del TC no es fuente del derecho? NO debe entenderse as. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional SI es una de las fuentes del derecho espaol. Las razones que el Tribunal Constitucional esgrime para apoyar sus fallos (ratio decidendi) en todas sus sentencias son vinculantes para todos los dems jueces y tribunales en Espaa. Adems, respecto de las sentencias declarativas de inconstitucionalidad del TC, su fallo no tiene slo efectos inter partes (entre los litigantes), sino que la Constitucin atribuye al fallo de las sentencias declarativas de inconstitucionalidad efectos erga omnes (frente a todos). 3. Son todas las costumbres fuentes del derecho espaol? NO. El problema es que el C.C. no dice cules deben considerarse jurdicas. Austin sostuvo que el derecho consuetudinario no existe: una costumbre slo es jurdica cuando la aplica un juez. Austin tendra razn si los jueces no tuvieran la obligacin de aplicar ciertas costumbres, es decir, si todas las costumbres fuesen praeter legem (que regulan situaciones no contempladas en la ley). A la costumbre praeter legem se refiere el Art. 1.3. C.C.: La costumbre slo regir en defecto de ley aplicable siempre que no sea contraria a la moral o al orden pblico y que resulte probada. Respecto de la costumbre praeter legem la discrecionalidad judicial es muy amplia. Ahora bien, el juez espaol no suele aplicar una costumbre cuando carece de ley, sino cuando una ley le remite a una costumbre. Esta costumbre se denomina secundum legem. Por ejemplo, Art. 590 C.C.: No se podr construir cerca de una pared ajena sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos y usos del lugar. Un tercer tipo de costumbre, la costumbre contra legem, contraria a la ley, est excluida expresamente del C.C. pero no del Derecho Foral de Navarra ni del Derecho Cannico Por ejemplo, Cdigo Cannico, Canon 26: La costumbre contra ley o extralegal slo alcanza fuerza de ley si se ha observado legtimamente durante treinta aos continuos y completos; pero contra la ley cannica que contenga una clusula por la que se prohban futuras costumbres, slo puede prevalecer una clusula centenaria o inmemorial.

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A qu obedece la remisin del Cdigo Civil a los principios generales del Derecho? Acaso el Cdigo Civil no fue redactado en una poca de mximo apogeo del positivismo jurdico?No es la remisin a los principios generales del derecho contradictoria con el pensamiento positivista? Aludir a los principios generales del Derecho es una necesidad en todo sistema jurdico que afirme simultneamente que: 1. El juez no debe crear derecho, slo aplicarlo 2. Al juez no se le permite que se niegue a fallar Art.1.7 del Cdigo Civil: Los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver todos los asuntos de que conozcan, atenindose al sistema de fuentes establecidos. Para que esas dos normas tuvieran sentido era preciso: 1. Presumir la coherencia y plenitud del ordenamiento jurdico 2. Dotar al juez de una norma complementaria: La remisin a los principios generales del Derecho, que le garantizase que siempre encontrara una solucin jurdica. Qu tipos de leyes hay? Normas con rango de ley ** La Constitucin: es una ley? 1. Las Leyes Ordinarias. 2. Las Leyes Orgnicas. 3. Los Decretos Legislativos. 4. Los Decretos Ley. 5. Los tratados internacionales. 6. Las leyes autonmicas.

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Posibles conceptos de fuentes del Derecho 1. Las fuentes son los orgenes de las normas jurdicas: Si nos tomamos en serio esa idea, entonces las fuentes del derecho seran los focos de produccin normativa, es decir, las personas y entidades que crean las normas (los ciudadanos, los votantes, los gobernantes, las instituciones, etc.). En realidad, los juristas no usan el concepto de fuentes para designar a ninguna de esas personas o entidades. 2. Las fuentes son el acto o conjunto de actos a los que el ordenamiento atribuye la capacidad para crear normas jurdicas: Sin embargo, la ley, la costumbre, etc. no son actos, sino el producto de ciertos actos. 3. Las fuentes son distintos tipos de normas: 3.1. Tipos de normas segn su origen: Segn el poder normativo del que proceden. Problema: la jurisprudencia del Tribunal Supremo procede del poder judicial, pero no es fuente; el fallo de las sentencias del Tribunal Constitucional procede del propio Tribunal Constitucional, pero no es fuente, etc. Luego el origen de las normas no determina por s solo la condicin de fuente del derecho de stas. Tipos de normas segn el modo en que estn expresadas Tipos de norma jurdica con carcter vinculante erga omnes, vinculante para cualquier tercero, de modo que la ciudadana queda obligada por esas normas. Normas que crean derecho: Cuando se usa fuente como etiqueta de prestigio se suele hacer para indicar que algunas normas innovan jurdicamente, crean el derecho ex nihilo, mientras que otras slo lo aplican o ejecutan. Ahora bien, si fuentes fuesen slo las normas que innovan el derecho, entonces los principios generales del derecho no seran fuentes. Los principios generales slo reformulan el derecho, no lo crean o innovan.

3.2 3.3 3.4

Hasta aqu hay dos cosas claras: 1. Los juristas usan con frecuencia la expresin fuentes del derecho. 2. Est ms claro cules son las fuentes del derecho, qu son las fuentes.

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Vigencia de las normas jurdicas Etapas en la vida de una norma jurdica: 1. Elaboracin: Redaccin del borrador antes de su aprobacin. Quien elabora la norma y quien la aprueba podran no coincidir. 2. Aprobacin: Algunas normas deben ser aprobadas por rganos distintos de los que las elaboran. 3. Sancin: Se recoge en el artculo 91 de la Constitucin: El Rey sancionar las leyes en el plazo de quince das desde su aprobacin por las Cortes -Se trata de un residuo histrico. Pese a su carcter simblico, tiene efectos jurdicos, es decir, sin la sancin real una ley no es vlida. -El Rey no puede negarse a sancionar una ley. No tiene derecho de veto. 4. Promulgacin: Acto declarativo por el que se da a conocer que se ha aprobado la norma. Se trata de normas que emite el Parlamento. 5. Publicacin: Es un requisito para que una norma adquiera carcter jurdico, para que surta efectos vinculantes. Se produce en peridicos oficiales, segn el mbito de aplicacin: BOE (normativa estatal), BOCA y BOE (normativa autonmica), Diario oficial correspondiente (disposiciones administrativas). 6. Entrada en vigor: Las leyes entrarn en vigor a los veinte das de su completa publicacin en el BOE si en ellas no se dispone otra cosa. Vacatio legis de 20 das.

7. Prdida de vigencia: Las normas dejan de estar en vigor por: -el transcurso de su plazo de vigencia cuando se haya establecido uno -su derogacin Derogacin Art.2.2 del Cdigo Civil: Las leyes se derogan por otras posteriores. [] Por la simple derogacin no recobran vigencia las que sta hubiere derogado. Derogacin expresa: Cuando se produce por medio de una disposicin derogatoria. Derogacin tcita: Cuando la derogacin resulta de la incompatibilidad con una norma posterior. En este caso, quedarn derogados aquellos preceptos que sean incompatibles con la norma anterior (aquellos en los que se produzca una antinomia) pero seguirn plenamente vigentes aquellos otros donde no se produzca ninguna incompatibilidad.

Diferencias entre derogacin y nulidad: 1. Derogacin: Fin de la validez (pertenencia al sistema) y de la vigencia (aplicabilidad) ex nunc (para todos los casos surgidos a partir de ese momento), pero nunca ex tunc (con efectos retroactivos). La anulacin de una ley puede producir efectos ex tunc (pues supone declarar que la norma nunca existi), pero la derogacin no. 2. El procedimiento: La anulacin debe ser declarada por un juez. Si se trata de una ley, por el Tribunal Constitucional. 3. La ultraactividad de las normas derogadas: Las relaciones que se hayan constituido al amparo de la norma derogada antes de la derogacin siguen siendo reguladas por ella. Las normas anuladas nunca tienen ultraactividad.

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Tema 11: Coherencia y plenitud. Antinomias y lagunas.

Coherencia 1: La coherencia es la falta de contradicciones entre las normas del sistema. Las contradicciones o colisiones entre normas se llaman antinomias. Coherencia 2: La coherencia es la falta de antinomias irresolubles mediante criterios aportados por otras normas del propio sistema jurdico Criterios intrasistmicos. Definicin de antinomia: Se produce una antinomia cuando dos normas que pertenecen al mismo ordenamiento y se dirigen a los mismos sujetos, imputan efectos jurdicos incompatibles a las mismas condiciones de aplicacin. En una antinomia, las normas contradictorias coinciden en el ordenamiento, el sujeto y el supuesto de hecho, y difieren en la consecuencia jurdica. Una antinomia plantea un problema de aplicacin cuando el operador jurdico debe escoger una de las normas contradictorias para aplicar el derecho Tipos de antinomias 1. Segn la validez de las normas contradictorias: - Aparentes: una de las normas en conflicto es invlida. - Reales: todas las normas en conflicto son vlidas. 2. Segn el campo de aplicacin: -Antinomia total/total: se da cuando no se puede aplicar ninguna sin que entre en conflicto con la otra. Ejemplo: N1: Se permite fumar en la Facultad de Derecho de la UAM (dictada por el Rectorado) N2: Se prohbe fumar en la Facultad de Derecho de la UAM (dictada por el Decanato) N1 N2

-Antinomia total/parcial: se da cuando no puede aplicarse una norma sin que entre en conflicto con la otra, pero la otra tiene un campo de aplicacin no conflictivo. Ejemplo: N1: La sala de lo Penal del Tribunal Supremo ser competente para juzgar todas las causas en que resulte de aplicacin el Cdigo Penal. N2: La Audiencia Nacional tendr la competencia exclusiva para juzgar las causas relativas a los delitos econmicos, al terrorismo y al crimen organizado. N1 N2

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- Antinomia parcial/parcial: se da cuando cada norma tiene un campo de aplicacin conflictivo y otro no conflictivo. Ejemplo: N1:Se pagar un IVA del 16% en los sectores de hostelera y restauracin. N2: Los mayores de 65 aos quedarn exentos del pago de IVA en los sectores de hostelera y restauracin. N1 N2

Criterios de resolucin de antinomias 1. Criterio de competencia La norma dictada por una autoridad incompetente es invlida, y por tanto, nula. Cualquier juez puede declarar su nulidad si se trata de normas de rango inferior a la ley.

Constitucin Ley Tribunal Constitucional

------------------------------------------------------------------------------------------Reglamento Orden ministerial Circular administrativa Etc. Cualquier juez

Sin embargo, si la norma dictada por una autoridad incompetente es una ley, entonces el juez ordinario debe elevar el caso al Tribunal constitucional como cuestin de inconstitucionalidad, ya que slo el Tribunal Constitucional puede declarar la nulidad de una ley por incompetencia de quien la dict. Si al usar el criterio de competencia se resuelve la antinomia, entonces la antinomia era slo aparente. El criterio de competencia tiene prioridad absoluta para resolver antinomias, incluso si cupiera aplicar otros criterios para resolver la antinomia, slo se usar el criterio de competencia.

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2. Criterio de jerarqua La norma superior prevalece sobre la inferior (ejemplo: la Constitucin prevalece sobre la ley o sobre un reglamento en caso de entrar en conflicto). La distribucin de los poderes en un ordenamiento jurdico es el resultado de las decisiones polticas. Los legisladores deciden la jerarqua de cada norma al hacerla. El criterio de jerarqua permite resolver antinomias entre normas dictadas por dos rganos, cuando ambos son competentes para regular la misma materia. Ahora bien, cuando el conflicto sea entre la ley y la Constitucin el juez ordinario no puede aplicar directamente la Constitucin y soslayar la ley, sino que debe elevar el problema como cuestin de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional. 1) Normas constitucionales 2) Normas con rango de ley 3) Normas con rango de reglamento
*OJO: ESTAS TRES CATEGORIAS SON UNA SIMPLIFICACION UTIL PARA EXPLICAR COMO FUNCIONA EL CRITERIO DE JERARQUIA, PERO HAY DEBATES IMPORTANTES ENTRE CONSTITUCIONALISTAS Y EXPERTOS EN DERECHO ADMINISTRATIVO ACERCA DE SI HAY OTRAS CATEGORIAS ADEMAS DE ESTAS TRES

3. Criterio cronolgico Lex posteriori derogat prior: La ley posterior deroga a la anterior. Este criterio opera slo cuando la antinomia surge entre normas que tienen la misma fuente, es decir, normas dictadas por la misma autoridad. Ejemplo: La ley municipal sobre el botelln prohbe una prctica, antes permitida. La nueva ley municipal deroga a la anterior. En realidad, esto es una ficcin porque las personas que estn ahora no son las mismas que hace 10 aos, pero se dice que ha cambiado la voluntad del Ayuntamiento. 4. Criterio de especialidad Prevalece la norma que regule con ms detalle el caso (especialidad = particularidad). Protege las excepciones de las regulaciones generales. Ejemplo: el lmite de velocidad y la excepcin de las ambulancias. En caso de conflicto debe prevalecer la norma especial, que es la que se constituye en excepcin de la norma general. No siempre es posible justificar el hecho de dar prioridad a las excepciones o a las regulaciones ms particulares, por tanto, el juez que aplique este criterio debe tener una buena razn para hacerlo. Como no siempre hay buenas razones, no siempre se aplica. Hay sectores del ordenamiento jurdico espaol que recogen de manera expresa este criterio: Los hechos susceptibleslas siguientes reglas: El precepto especial se aplicar sobre el precepto general (Art. 8.1 del Cdigo Penal). Normalmente, se usa el criterio de especialidad cuando la antinomia se produce entre normas de un mismo cuerpo normativo (ej: la Ley de costas y el Reglamento de desarrollo de la Ley de costas). En estos casos, el juez podr elegir, cuando haya conflicto, la norma ms detallada. 28

5. Criterio de prevalencia de la ley estatal sobre la ley autonmica Las normas del Estado prevalecern, en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autnomas en todo lo que no est atribuido a la exclusiva competencia de stas (Art. 149.3 de la Constitucin Espaola). No se trata de una versin del criterio de competencia porque resulta aplicable slo en casos en que se dan competencias concurrentes entre el Estado y las Comunidades Autnomas. Tampoco se trata de una versin del criterio de jerarqua porque en el ordenamiento jurdico espaol las normas estatales y autonmicas pueden tener el mismo rango normativo. Por ejemplo: una ley estatal y una ley autonmica, un reglamento estatal y uno autonmico, etc. tienen el mismo rango. El criterio de prevalencia de la ley estatal es un criterio independiente que no se debe confundir ni con el criterio de competencia ni con el criterio de jerarqua.

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Tema 12: Interpretacin y aplicacin del Derecho

Interpretar jurdicamente es atribuir significado a una o varias disposiciones jurdicas con el fin de extraer una o varias normas jurdicas y determinar el mbito de aplicacin de una norma jurdica, bien en abstracto o bien respecto de algn caso concreto. As, el objeto interpretado son una o varias disposiciones y el resultado de la interpretacin son una o varias normas jurdicas. DISPOSICIN INTERPRETACIN NORMA De una sola disposicin puede dirimirse ms de una norma y de varias disposiciones puede derivarse una sola norma. Para aplicar el Derecho, la interpretacin siempre es necesaria. En el libro Las Reglas del juego, Schauer dice lo mismo y lo contrario, es decir: - Toda aplicacin de una norma es tambin una interpretacin - Toda interpretacin en sentido estricto es lo que hacemos en casos difciles Tambin se afirma: In claris non pit interpretario, es decir, En la claridad no es necesario interpretar. Esto no es correcto porque para saber si una disposicin es clara u oscura, primero hay que interpretarla. Tipos de interpretacin 1. Doctrinal: Es la que se hace en las facultades de Derecho, es decir, opiniones acadmicas. No tiene carcter vinculante. Persigue persuadir a los operadores jurdicos y al legislador. 2. Judicial: Es la que realizan jueces y tribunales en el ejercicios de sus funciones jurisdiccionales. No slo aclara, sino que se constituye en Derecho para las partes. Surte efectos vinculantes a. inter partes en los juicios ordinarios b. erga omnes en los juicios del Tribunal Constitucional 3. Oficial: Es la que se realiza en los rganos del Estado, excepto jueces y tribunales. Puede ser: a. vinculante, por ejemplo, las circulares administrativas que vinculan a los rganos a los que se dirige b. no vinculante, por ejemplo, el Consejo de Estado 4. Autntica: La que realiza el autor de la norma, por ejemplo, las leyes interpretativas.

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Problemas estructurales y casos difciles El Derecho est expresado en lenguajes naturales (espaol, ingls). El lenguaje es un conjunto de smbolos y su significado es convencional. Ese significado no es uniforme ni claro para todos los hablantes ni para todos los contextos. Hay dos tipos de smbolos: los descriptivos (semnticos) y los lgicos (sintcticos). 1. Smbolos descriptivos (semnticos): Se refieren a objetos 2. Smbolos lgicos (sintcticos): Su funcin es ordenar y conectar los smbolos semnticos. Problemas de interpretacin de normas individuales: 1. Ambigedad: Una palabra es ambigua cuando presenta varios significados. Esto nos obliga a elegir entre varios significados y, consecuentemente, a elegir entre varias interpretaciones. La ambigedad puede tener un origen semntico. Se suele dar en los siguientes casos: - Redacciones descuidadas de preceptos con conjuncin o, sin aclarar si se utiliza en su sentido incluyente o excluyente. - Enumeraciones o elementos que no est claro si son acumulativos o disyuntivos - Erratas numricas - En las atribuciones de competencias no se explicita si son compartidas o no Por ejemplo: Los ciudadanos podrn ejercer la accin popular y participar en la administracin de justicia mediante la institucin del jurado. a) Ejercer participar, acciones simultneas, ambas son posibles. b) Ejercer participar, acciones alternativas, o una o la otra. 2. Vaguedad: Una palabra es vaga cuando su significado es total o parcialmente indeterminado. Los problemas de vaguedad no se deben a que el legislador use palabras vagas. Hart sostuvo que los lenguajes naturales son herramientas imperfectas, pues su textura es abierta. Tambin afirm que los lenguajes tienen una zona clara o de certeza y otra de penumbra, por tanto son potencialmente vagos.

Casi todos los trminos y expresiones son vagos porque las propiedades connotadas estn definidas (blanco) y hay un mbito en el cual no se dan las cualidades connotadas (negro); pero siempre hay otro donde es discutible si se dan o no las propiedades connotadas (gris, zona de vaguedad significativa). As, los problemas de interpretacin pueden causar que se produzcan: 1. Lagunas: Se producen cuando el juez no encuentra una normativa especficamente aplicable. 2. Antinomias: Se produce una antinomia cuando dos normas que pertenecen al mismo ordenamiento y se dirigen a los mismos sujetos, imputan efectos jurdicos incompatibles a las mismas condiciones de aplicacin.

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Criterios y tcnicas de interpretacin Segn el artculo 3.1 del Cdigo Civil existen varios criterios interpretativos: literal, sistemtico, histrico, sociolgico y teleolgico. Se trata de criterios ejemplificados y no taxativos. No existe ningn orden de predileccin preestablecido entre estos criterios. Cada criterio da resultados distintos y es necesario elegir un solo criterio. 1. Literal: Se interpreta en el sentido propio de las palabras. Pero esto casi nunca nos lleva a una conclusin dado que las palabras son ambiguas, vagas 2. Sistemtico: Se interpreta en relacin con el contexto normativo, atendiendo al conjunto de normas en el que se encuentra la norma que interpretamos, para entender el encaje, la funcin, el sentido de la norma. A veces, va unido al criterio teleolgico. 3. Histrico: Se usa para buscar la intencin del legislador (debates parlamentarios). Este criterio muchas veces es insuficiente. 4. Sociolgico: Se interpreta segn la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicado. 5. Teleolgico: Como su propio nombre indica, telos es fin o propsito, por lo cual, interpreta las normas segn su finalidad o justificacin subyacente. Hay dos formas de entender este criterio: buscando su fin en abstracto o como si fuese el criterio histrico. Las normas pueden tener una interpretacin clara y una interpretacin no tan clara. Un intrprete debe justificar si los supuestos no claros los incluye en la norma. Por ejemplo, imaginemos que en un parque se prohbe la entrada de vehculos en el acceso al mismo mediante un cartel. Una silla de ruedas con motor es o no un vehculo? Y una silla de un beb?

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Criterios y tcnicas para rellenar lagunas 1. A simili (analoga): El juez compara la situacin que trata con otras situaciones que tengan similitudes importantes y para las que s hay una regulacin. Con esa comparacin, el juez extiende la regulacin a los casos no previstos en esa norma parecida. Esta manera de resolver lagunas est prohibida para imponer penas, cargas o gravmenes, es decir, en derecho penal y tributario. 2. A contrario: El legislador ha dicho lo que ha querido decir, lo que no ha querido decir no lo ha dicho. 3. A fortiori: Dada una norma que compete a un sujeto o a unos sujetos, se debe concluir que valga otra norma que predique lo mismo de otro sujeto u otros sujetos que se encuentran en tal situacin que merecen con mayor razn (a maiore ad minus) o con menor razn (a minore ad maius) la calificacin que la norma dada establece para el primer sujeto o sujetos. Tipos de lagunas Lgicas: Se producen cuando tenemos una norma que es de imposible aplicacin si no aadimos una segunda norma que por el momento no existe. Son lagunas poco comunes. Ideolgicas o valorativas: Se producen cuando al intrprete le parece que la solucin jurdica es inadecuada o injusta. Son las ms comunes.

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