OBRIGAES III ROTEIRO DE AULAS 2012

DOS ATOS UNILATERAIS Os Atos Unilaterais como Fontes de Obrigaes O direito romano, seguindo a classificao de Gaio, nas Institutas, Institutas de (Gai Institutionum Commentarii Quattuor), escrito por volta de 161 d.C., considerava que obrigao era decorrente ou do contrato ou do delito. Vel ex contractum nascitur vel ex delicto. Essa classificao constava tambm das Institutas de Justiniano. Em outra passagem do Digesto Gaio acentuou com maior profundidade as fontes das obrigaes admitindo outras causas menos precisas, com o passar do tempo estas causas ficaram definidas como quase contrato e quase delito. As fontes das obrigaes passaram a ser, desse modo, o contrato o quase contrato o delito e o quase delito. A gesto de negocio era considerada um quase contrato, enquanto o delito era o ato ilcito doloso e o quase delito o ato ilcito culposo. Essa noo estendeu-se ao direito moderno de origem romanista, sendo adotada por vrios Cdigos Civis da Europa, como o Cdigo Civil Francs em 1804 o Italiano em 1865, o Espanhol em 1889, o Alemo em 1896, bem como pelas ordenaes do reino. Na atualidade a lei a fonte mais ascendente das obrigaes que emanam diretamente da vontade do Estado, como a obrigaes de pagar alimentos, pagar tributos, votar, observar as normas sociais de conduta, trnsito etc. Outra fonte importante de obrigaes so os contratos, vindo depois s declaraes unilaterais da vontade e depois os atos ilcitos, dolosos e culposos. O Cdigo Civil de 2002 disciplinou os atos unilaterais de vontade no ttulo VII, contemplando: a Promessa de Recompensa, a Gesto de Negcio, o Pagamento Indevido e o Enriquecimento sem Causa. Os Ttulos ao Portador foram deslocados para o capitulo II do Ttulo VIII arts. 804 a 809, que disciplinam os Ttulos de Crditos

DA PROMESSA DE RECOMPENSA - CC Arts. 854/860 Conceito a promessa feita mediante anncio pblico de recompensa a quem desempenhe certa prestao, a publicidade pressuposto do vnculo jurdico. Natureza Jurdica Simples oferta de contrato, somente obriga no momento em que a oferta aceita. Negcio jurdico unilateral obriga desde o momento em que se torna pblica, independentemente de aceitao. No campo doutrinrio, tem sido objeto de controvrsia a natureza jurdica da promessa de recompensa. Para a primeira corrente, ela constitui simples oferta de contrato, endereada ao pblico tendo como alvo pessoas indeterminadas. O vinculo obrigatrio no se forma antes da efetiva aceitao da oferta. Para segunda corrente, a promessa de recompensa, constitui negocio jurdico unilateral que obriga aquele que emite a declarao unilateral de vontade desde o momento que ela se torna publica independentemente de qualquer aceitao. Segundo Caio Mario a primeira teoria deve ser rejeitada, pois a promessa de recompensa, no simples proposta de contrato, o promitente vincula-se obrigatoriamente ainda que o aceitante tenha executado o trabalho desinteressadamente, agido sem o intuito de obter a recompensa. Portanto, o nosso CC acolheu a segunda teoria, a promessa de recompensa obrigatria, por constituir obrigao resultante de declarao unilateral de vontade, formando-se o vinculo com a manifestao unilateral da vontade do proponente, visto que a promessa dirigida a pessoa indeterminada, firmando-se o instituto no conceito tico do respeito palavra dada. O artigo 854 do CC contempla que, aquele que, se comprometer por anncios pblicos compensar ou gratificar outrem que preencha certa condio ou desempenhe certo servio contrai a obrigao de cumprir o prometido. Requisitos Alm do disposto no art. 104 do CC observa os requisitos especficos:

Publicidade, que pode ser feita por qualquer veculo capaz de alcanar o pblico alvo, inclusive com a fixao de cartazes, distribuio de boletins ou oralmente num recinto, num auditrio; Capacidade do promitente; Licitude do objeto. Caractersticas O promitente se obriga a partir do momento em que a promessa se torna pblica, com possibilidade de retratao. Arrependimento do promitente o promitente no pode furtar-se ao pagamento da recompensa sob o argumento de ter perdido o interesse, porm, poder se retratar se o fizer em tempo hbil e com emprego da mesma publicidade, art. 856 do CC, no obstante sendo a promessa a termo, retratao no cabe. Caso ocorra a retratao de forma legal, o candidato que tiver se empenhado para realizar a exigncia da promessa e realizar despesas de boa f ter direito a indenizao, seguindo o nosso Cdigo a orientao do Cdigo Suo. A recompensa somente poder ser exigida mediante o preenchimento de todos os requisitos contidos na promessa. Revogabilidade da Promessa Art. 856 Cc. Prazo determinado: a promessa irrevogvel. Prazo indeterminado: pode ser revogada. Realizao por Mais de uma Pessoa art. 857 CC OBS.: Promessa de recompensa declarada em concurso pblico: art. 859 CC. Outros casos de declarao unilateral de vontade: Ato pelo qual algum promete dotao especial de bens livres para criar uma fundao. Testamentos. Exposio de objetos em uma vitrina, com preos fixos. Aparelhos pblicos que prope negcios. Catlogos, com preos estabelecidos para vigorar por determinado tempo. No desaparece a obrigao com a morte do promitente, todavia, se aos herdeiros deste no mais interessar a efetividade da promessa, devem revog-la veiculando a

revogao pelo meio de propaganda utilizada quando da promessa. O mesmo ocorre sobrevindo a incapacidade do promitente, para que cesse a eficcia da promessa necessrio que se faa a revogao com a mesma publicidade quando foi feita a promessa. A promessa de recompensa formulada em concursos pblicos reveste-se de certas peculiaridades, pelo que o CC 2002 lhe dedicou disciplina especial. Nos concursos em que se visa a obteno de trabalhos literrios, cientficos e artsticos, exige-se muita dedicao dos candidatos. No podendo o promitente retirar ad libitum, arbitrariamente a promessa. Impe a lei fixao de prazo, enquanto este no sobrevir, a promessa irrevogvel. Sendo o prazo requisito essencial nos concursos pblicos. Outro requisito essencial de que os concorrentes se obrigam a aceitar o veredicto da pessoa ou do jri nomeado para fazer o julgamento. DA GESTO DE NEGCIO Arts. 861/876 CC Generalidades Para muitos autores e inmeros cdigos contemporneos negam a gesto de negcios status de contrato, porque faltalhe o acordo de vontades, fundamental para a formao do contrato; desta forma, como o pagamento indevido e o enriquecimento sem causa, a gesto de negocio se coloca entre os quase contratos, isto , fenmeno anlogo ao contrato quase ex contracto, segundo a classificao do direito romano, Conceito Na gesto de negcios uma pessoa cuida dos interesses de outra, sem que esta tenha conhecimento da ao do gestor; porm, a gesto deve ser de boa-f e presumidamente do agrado do favorecido pela gesto devendo, inobstante, ao final aprovar a gesto feita, ratificando os atos praticados pelo gestor. Definio Segundo Clvis, gesto de negcios a atuao desenvolvida por uma pessoa que, espontaneamente e sem mandato, trata de negocio de outrem, consiste na administrao oficiosa de negcios alheios, feita sem procurao. Elementos

Duas pessoas configuram essa relao contratual: o Gestor negotiorum gestor, e o dono do negcio dominus negotii. Na gesto de negcios, os atos so praticados pelo gestor no interesse do Dominus negotii, subordinado a ratificao, caso em que preponderam as normas inerentes ao mandato. Caractersticas do Instituto a) o gestor no se acha oficialmente autorizado para tratar do negcio nem tem obrigao de faz-lo; b) o gestor no foi credenciado pelo dominus para tratar do negcio deste; c) o negcio tem de ser alheio; d) o gestor age segundo interesse e vontade do dominus; e) a gesto deve ser motivada por necessidade imperiosa e urgente. Art. 861 do CC. Esse instituto se assemelha ao mandato tcito. Distingue-se, porm, do mandato em geral, porque neste h prvio acordo entre os contratantes enquanto que na gesto no. A interveno do gestor ocorre espontaneamente e sem o consentimento do dono do negocio que desconhece a gesto. Relao entre Gesto e Mandato Tcito A responsabilidade do mandatrio mais restrita que a do gestor; O mandatrio obriga o mandante nos limites do mandato conferido, independentemente de ratificao, ao passo que o gestor s obriga o dono do negcio se este ratificar a gesto, pelo que se equipara a gesto a pratica de excesso de mandato art. 665 do CC; No mandato, o terceiro no tem ao contra o mandatrio que se ateve aos termos do mandato, na gesto, mesmo contratando gestor em nome do dono do negocio, ele gestor que responde perante os terceiros, se o dono do negocio no ratificar a gesto; O mandato pode ser remunerado, enquanto que a gesto sempre gratuita. O negotiorum gestio, tambm se equipara com a comisso mercantil, mas distinguem-se os dois contratos porque na comisso se aplicam as disposies do mandato mercantil. Comunicao do Gestor ao Dono do Negcio Logo que possvel o gestor comunicara ao dono do negocio da gesto realizada.

Recebendo a comunicao do gestor, o dono do negocio poder tomar as seguintes decises: a) Desaprovar a gesto art. 874 do CC; b) Aprova-la expressa ou tacitamente, convertendo-se a gesto em mandato expresso ou tcito. c) Aprova-la na parte j realizada e desaprovando-a para o futuro; d) Constituir procurador, que assumira o negcio na situao em que este se achar, extinguindo-se a gesto; e) Assumir pessoalmente o negcio, extinguindo a gesto. Feita a comunicao pelo gestor devera este aguardar resposta do dono do negcio antes de tomar qualquer outra providencia, exceto se imperiosa. Falecendo o dono do negcio, o gestor se ater s instrues dos herdeiros, art. 865 do CC. Obrigaes das Partes (do gestor). A atuao deve ser: 1 Deve administrar o negcio com toda a diligncia. 2 Responder por caso fortuito, nas seguintes hipteses: a) Contra a vontade do dono, real ou presumida art. 862 CC. b) Quando executa operaes arriscadas art. 868 CC. c) Quando preterir interesses do dono em favor dos seus prprios. 3 Levar a cabo o negcio iniciado art. 865 CC. 4 Comunicar ao dono gesto que assumiu, aguardando-lhe a resposta se da espera no resultar perigo iminente. Responder, tambm, se colocar substituto e este praticar falta, ainda que seja pessoa idnea. A responsabilidade do gestor e mais acentuada que a do mandatrio, porque no est autorizado, para tratar do negcio. Havendo mais de um gestor a responsabilidade solidria. Quando o dono aproveitar-se da gesto, ser obrigado a indenizar ao gestor as despesas necessrias que tiver feito e dos prejuzos que por motivo da gesto houver sofrido. Obrigao do Dono do Negcio Se o dono do negocio aceitar a gesto reembolsar ao gestor das despesas necessrias ou teis que tiver feito, com os juros legais desde o reembolso; respondendo pelos prejuzos que o gestor sofrera por causa da gesto e far frente s

obrigaes que o gestor assumiu em nome do dono do negcio perante terceiros. Respondera o dono do negcio, embora no ratifique a gesto, nos termos do art. 871 do CC, quando o gestor paga alimentos ao qual o dono do negcio estava obrigado. Despesas feitas pelo gestor para realizao de enterro nos moldes dos costumes do lugar, podem ser cobradas da pessoa obrigada. Os romanos j conheciam esse direito, como actio funerria, utiliter gestum. Ex.: advogado que com seu dinheiro paga imposto devido pelo seu cliente. Ex.: fazendeiro que na ausncia do vizinho intervem no manejo da fazenda medicando animais ou reconstruindo ponte, suprindo situaes de emergncia. Ex.: pagamento de alimentos devidos pelo dono do negcio. Da Ratificao do Dono do Negcio Retroage ao dia do comeo da gesto e produz todos os efeitos do mandato art. 873 do CC. Se os negcios alheios forem conexos ao do gestor e tal sorte que no possam ser geridos separadamente, o gestor tornar-se- scio daquele cujos interesses agenciar juntamente com os seus, art. 875 do CC. Nessa hiptese o beneficiado s responder pelas vantagens que lograr. Locus regit actum, o gestor deve responder pelos seus atos onde os praticou forum gestae administrationes. Das Provas A gesto de negcio pode ser provada de qualquer modo, seja qual for o valor do litgio. Utilidades do Instituto Muito embora o Instituto da Gesto de negcio coloque o gestor sob o crivo potestativo do dono do negocio, na maioria das hipteses possveis cominando-lhe inmeras penalidades e responsabilidades possveis, alm de ser ato de mera liberalidade e gratuidade intrnseca, o instituto pode abranger todos os atos suscetveis de procurar para outrem uma vantagem qualquer, embora sejam atos jurdicos, atos materiais, tais como salvamento, cuidados com feridos, alimentos, despesas de enterro entre tantas hipteses plausveis. Extino da Gesto A gesto de extingue:

Pela plena consecuo do gestor e aprovao do dono do negcio; pela desaprovao por parte do dono do negocio; pela consecuo por parte do gestor, mesmo com a desaprovao do dono do negcio, nas hipteses previstas em lei, ex.: alimentos. DO PAGAMENTO INDEVIDO Arts. 876/883 CC. Definio Segundo Orlando Gomes, o pagamento indevido fonte de obrigao, em face do princpio da eqidade, pelo qual no se permite o ganho de um, em detrimento de outro, sem causa justificada. Assim sendo, atravs da ao de "in rem verso", o prejudicado pode retornar ao status quo ante. O pagamento indevido uma modalidade de enriquecimento sem causa, ou seja, a primeira espcie da qual a segunda gnero. No Direito Civil Ptrio, o Legislador no estabeleceu teoria do enriquecimento sem causa um preceito especfico, mas sim genrico e de forma difusa. O que foi estabelecido foi uma regulamentao do pagamento indevido de forma ampla. O nus da prova de quem paga indevidamente, isto , para algum que alega o pagamento indevido, fundamental provar o erro em que incidiu, pois aquele que deliberadamente efetua um pagamento indevido, apenas comete uma liberalidade, no configurando, assim, o enriquecimento sem causa. Alm do erro, outro item de fundamental importncia na caracterizao do pagamento indevido, a inexistncia de causa que justifique a aquisio e a ausncia de outra forma de ao capaz de obter a reparao do direito. Desta forma conclui-se que o prejudicado pelo pagamento indevido, para invocar o restabelecimento da situao anterior, deve fazer prova substancial do erro quanto ao pagamento, da inexistncia de causa que justifique o seu empobrecimento e o enriquecimento de quem recebeu o pagamento, bem como da inexistncia de outra forma de ao que possa restituir o seu direito, pois a inobservncia de tais requisitos resultar no fracasso da futura demanda. Como foi exposto acima, o pagamento efetuado, sem que ocorra erro ou coao, ser uma mera liberalidade, e, assim sendo, no h que se falar em repetio, por lhe faltar causa. No pagamento voluntrio, no qual o pagador est consciente da inexistncia da dvida, ocorre apenas liberalidade, que causa

jurdica suficiente para sustentar o ato, tal como se passa na doao comum. Entretanto, conforme ensina Aliomar Baleeiro, atualmente, em se tratando de obrigao tributria, a lei assegura a repetio do indbito, sem exigir a prova do erro cometido pelo contribuinte, conforme prescreve o art. 165 do CTN, por ser inadmissvel, em matria tributria, presumir vontade do contribuinte recolher tributo por simples liberalidade. Origens Segundo Washington de Barros, os Romanos j consagravam o pagamento indevido como modalidade de enriquecimento ilcito, cujos requisitos eram o pagamento, ser este devido, o erro do "solvens", a boa f de quem recebeu e que o indevido no fizesse incorrer na pena do dobro aquele que o negasse. Ainda sobre os requisitos exigidos pelos Romanos, cabe observar que no caso de m f por parte do "accipiens", o caso era de "condictio furtiva". Caio Mrio da Silva Pereira, da mesma forma, cita que os Romanos tentaram desenvolver princpios referentes aplicao da teoria do enriquecimento indevido com base na equidade, mas, no entanto, eles no conseguiram atribuir a esta modalidade de obrigao o desenvolvimento desejado, cabendo aos legisladores contemporneos a evoluo e o aprimoramento do instituto. Entre os Romanos, o pagamento indevido era uma espcie de enriquecimento ilcito, no qual o lesado podia contar com a ajuda de um processo chamado de "condictio indebiti" por via do qual obtinha restituio do que indevidamente havia pago. As "condictiones" eram usadas em dois casos: 1) por aqueles que pagavam supondo dever, e, portanto, tinham o direito de repetir o que pagaram; 2) aqueles que pagavam por causa inexistente ou em razo de evento futuro, que no se consumou. No primeiro caso ocorria a "condictio indebiti", e na segunda hiptese a "condictio ob rem". Outras formas de "condictiones" eram conhecidas pelos Romanos, entretanto, no tinham como pressuposto a existncia de um pagamento indevido. Entre as "condictiones", existem as "condictio sine causa" que os Romanos, usavam nos casos em que as partes, num mesmo negcio, tiveram o propsito de realizar atos distintos, ocorre que um pensou estar efetuando um

emprstimo, e o outro, quando recebeu o suposto emprstimo pensou tratar-se de uma doao. Havia ainda a "condictione causa data non secuta", onde a repetio de coisa dada em funo de causa futura, mas que no se realizava. Segundo o Professor Orlando Gomes, alm das "condictio indebiti" e "condictio ob rem", havia as "condictio ob causam finitam" e a "condictio ob turpem causam". Conforme citao do jurisconsulto baiano, a primeira "pela qual a obrigao de restituir a prestao recebida decorrida do desaparecimento da causa que a justificava, seja pela anulao seja pela resoluo do contrato, legtima, no fundo, uma ao de repetio do pagamento". J a segunda, "se aquele que recebeu a prestao a aceitou para fim ilcito ou imoral, constituindo a aceitao fato proibido por lei, quem a cumpriu pode pleitear restituio. Mas, se deu alguma coisa para obter tais fins, no ter direito repetio. Est excluda tambm quando a torpeza dos dois. Direito Comparado Vrias legislaes aliengenas regulam o assunto de modo diverso, conforme exemplifica o Professor Washington de Barros, ao citar como exemplo o Cdigo Suo que trata do tema como sendo causa geradora das obrigaes. J o Cdigo Alemo considera-o uma relao de direito, enquanto os chilenos, espanhis e franceses entendem tratar-se de um quase contrato. Todavia, o Professor Caio Mrio da Silva Pereira cita que tanto o Legislador suo quanto o alemo, generalizaram uma teoria ampla, denominada enriquecimento indevido, na qual assinalam todas as ocasies em que faltando ou vindo a faltar causa que justifique a aquisio, fica assegurado o dever de restituio. Caio Mrio tambm cita que o Cdigo Italiano de 1942 criou a "ao geral de enriquecimento", disponvel ao lesado, quando no dispuser de outra forma de ressarcimento ou no exista outro modo de reaver o que perdeu. Cita ainda que os Soviticos, os Mexicanos e os Japoneses seguiram o mesmo caminho dos Italianos. Por sua vez, os Franceses e Espanhis aderiram tese de Justiniano, segundo a qual o pagamento realizado indevidamente cria uma obrigao de devoluo, que se assemelha dvida oriunda do contrato. E, finalmente, explica que os Austracos e Portugueses, no desenvolveram a

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teoria do pagamento indevido, como fizeram os demais, mas garantiram ao que pagou por erro o direito restituio. O Jurista supracitado, ao mencionar o posicionamento do Legislador Brasileiro, afirma que o nosso Cdigo Civil seguiu os passos da Legislao Austraca e Portuguesa, pois atribui um trecho especfico do Cdigo para tratar do assunto, onde no enumerou todas as hipteses cabveis, parecendo admitir que algum pudesse enriquecer com a pobreza de outrem, mas graas ao trabalho da doutrina e da jurisprudncia, foram acrescentadas vrias outras incidncias que consolidaram a aplicao do pagamento indevido como realizado hoje em dia. Elementos Caracterizadores Todo aquele que recebeu o que lhe no era devido fica obrigado a restituir. A mesma obrigao incumbe ao que recebe dvida incondicional, antes de cumprida a condio. Ao que voluntariamente pagou o indevido, no entanto, incumbe a prova de t-lo feito por erro. Todavia, fica isento de restituir pagamento indevido quele que, recebendo-o por conta de dvida verdadeira, inutilizou o ttulo, deixou prescrever a ao ou abriu mo das garantias que asseguravam seu direito; mas o que pagou dispe de ao regressiva contra verdadeiro devedor e seu fiador. O pagamento indevido cria para o accipiens um enriquecimento sem causa, e, portanto, gera para o solvens uma ao de repetio para reaver o pagamento indevido. Para que fique caracterizado o pagamento indevido, necessrio se faz presena de alguns pressupostos. Primeiramente, necessria a existncia de um pagamento. Em seguida, deve-se provar inexistncia de causa jurdica que justifique o pagamento, pois se no h vnculo preexistente, falta razo que justifique a obrigao do pagamento pelo lesado. Finalmente, o lesado deve demonstrar que cometeu um erro ao efetuar o pagamento. Assim sendo, uma vez reunidos os trs pressupostos, estaro caracterizados o pagamento indevido. Necessrio frisar que estes elementos devem ser comprovados pelo solvens para que obtenha sucesso em sua demanda. Um exemplo tpico ocorre quando vrios credores pretendem receber um pagamento de um nico devedor. Este por sua vez, sem ter certeza de quem o verdadeiro credor, opta por pagar a um dos credores. Posteriormente, verifica-se

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que o verdadeiro credor outro diverso daquele que recebeu. Portanto, verifica-se o erro, a inexistncia de causa jurdica e o pagamento. Assim sendo, o devedor tem direito a repetio do pagamento. mister que, alm de necessitar provar todos os elementos caracterizadores acima mencionados, o solvens, no deve dispor de outro tipo de ao para que possa se valer da repetio. Vale lembrar, ainda, que somente em se tratando de matria tributria, no h necessidade de prova quanto ao erro, pois a liberalidade no se presume em matria de tributo. Efeitos do Pagamento Indevido Quando se trata de valor pecunirio pago indevidamente, uma vez demonstrado os elementos caracterizadores do pagamento indevido, haver condenao do accipiens na restituio do valor pago. Todavia, para que haja restituio, em se tratando de coisa, necessrio se faz que esta mesma coisa ainda esteja no patrimnio de quem a recebeu. Caso tenha sido alienada, o acccipiens ser condenado a restituir o valor equivalente. No segundo caso, ou seja, quando ocorre transferncia de um bem imvel, e o accipiens j a vendeu a um terceiro de boa-f, este estar acobertado pela ao reivindicatria. Orlando Gomes enumera cinco hipteses de alienao de imvel recebido indevidamente em pagamento, seno vejamos: 1, o accipiens o aliena de boa-f, por ttulo oneroso; 2, aliena-o de boa-f, por ttulo gratuito; 3, aliena-o de m-f, por ttulo oneroso; 4, a m-f do terceiro adquirente; 5, de m-f agem o alienante e o adquirente, seja em negcio a ttulo oneroso, seja a ttulo gratuito. Na primeira hiptese, o accipiens fica obrigado a entregar ao solvens, o preo que recebeu do adquirente. Caso a alienao tenha se dado a ttulo gratuito, o accipiens fica obrigado a assistir na ao reivindicatria aquele que entregou por erro de pagamento. Alienou-se de m-f a ttulo oneroso, alm de restituir o valor, responde por perdas e danos. Quando houve m-f por parte do terceiro adquirente e do alienante, o lesado tem direito de reivindicao, sendo que nesta ltima

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hiptese, entendemos ser cabvel, tambm uma indenizao por perdas e danos. Conforme previso do Cdigo Civil, em seu artigo 248, comentado com brilhantismo pelo Ilustre Jurista Baiano, estas so as principais conseqncias oriundas do pagamento indevido. Como se pode observar, em todas elas h que se verificar o enriquecimento de algum, o empobrecimento de outrem, a relao de causalidade entre o empobrecimento e o enriquecimento e a inexistncia de uma causa que justifique tal fato. Modernamente, outro caso em que tem cabimento repetio de indbito, est previsto no Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, art. 42, pargrafo nico, onde est disposto o seguinte: Da Cobrana de Dvidas Art. 42. Na cobrana de dbitos o consumidor inadimplente no ser exposto a ridculo, nem ser submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaa. Pargrafo nico. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito repetio do indbito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correo monetria e juros legais, salvo hiptese de engano justificvel. Ausncia de Direito Restituio Da mesma forma que regulamentou as causas em que o pagamento indevido e os seus efeitos, o Cdigo Civil indica os casos em que o pagamento indevido no confere direito restituio, conforme previsto no art. 880 CC. Fica isento de restituir pagamento indevido quele que, recebendo-o por conta de dvida verdadeira, inutilizou o ttulo, deixou prescrever a ao ou abriu mo das garantias que asseguravam seu direito; mas o que pagou dispe de ao regressiva contra o verdadeiro devedor e seu fiador. A primeira exceo regra geral do art. 876 do Cdigo Civil ocorre quando o accipiens inutilizou o ttulo da dvida, deixou prescrever a ao ou abriu mo das garantias que asseguravam seu direito. Quando o credor recebe de boa-f o pagamento de dvida verdadeira, normalmente inutiliza o ttulo ou deixa de preocupar-se com a dvida, mesmo que o pagador no seja o verdadeiro devedor. Em rigor recebeu o indevido, pois quem pagou nada lhe devia. Mas ao ser inutilizado o ttulo, foi tambm inutilizada a prova do seu direito. Portanto, o accipiens seria

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prejudicado se tivesse que restituir ao solvens aquilo que este ltimo lhe pagou por descuido. Neste caso, seria injusta a restituio, pois o credor ficaria, literalmente, no prejuzo. Por isso, em observncia ao mesmo princpio da equidade, a Lei assegura ao que pagou, o direito de ao regressiva contra o verdadeiro devedor ou contra seu fiador. Do mesmo modo ocorre quando o accipiens demonstra que a dvida estava prescrita ou que as garantias da mesma dvida estavam extintas. A segunda exceo ocorre quando o pagamento se destinava a solver obrigao natural. Est esculpida no art. 882 do Cdigo Civil. No se pode repetir o que se pagou para solver dvida prescrita, ou cumprir obrigao natural. Em princpio, urge definir o que vem a ser obrigao natural. Destarte, nos utilizaremos os ensinamentos do Mestre Silvio Rodrigues, ao citar Colin et Capitant, in litteris: A obrigao natural uma obrigao despida de sano. O credor no pode executar o devedor. Este ltimo fica, portanto, livre de cumpri-la ou no; negcio entre ele e sua conscincia. Apenas uma vez que ele reconheceu a existncia de sua obrigao, ela se transforma em obrigao civil perfeita e, desde ento, o pagamento que faz ao credor vlido e no pode ser repetido. Diante da exposio supra, fica fcil concluir que no h como se admitir in casu a ao de repetio. Finalmente, a ltima exceo ocorre quando pagamento visa a obter fim ilcito, conforme estabelecido no art. 883 da Lei Substantiva Civil. Art. 883 - No ter direito repetio aquele que deu alguma coisa para obter fins ilcitos, imorais, ou proibido por lei. Pelo que se subtrai do texto do artigo supra, verifica-se que o Legislador teve o cuidado de aplicar o princpio de que ningum pode ser protegido alegando a sua prpria torpeza. Desta forma, o ordenamento jurdico no acolhe os atos que por ventura abalem sua estrutura por no estarem ajustados moral a aos bons costumes. Exemplo clssico o do indivduo que suborna outro para praticar ato ilegal. Se o subornado no pratica o ato, preferindo embolsar o produto do suborno, no h que se falar em repetio.

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DA AO DE IN REM VERSO A ao de repetio se baseia no princpio da equidade, que significa dizer que no permitido a ningum se locupletar, sem causa, custa de terceiros. Assim, caso o solvens no disponha de outro meio para obter a restituio, o direito lhe assegura o uso da ao de in rem verso. Segundo a doutrina do Professor Orlando Gomes, a ao de enriquecimento ter cabimento, toda vez que, existindo direito de pedir a restituio de bem adquirido sem uma justa causa, o lesado no disponha de outra ao para resgatar seu direito. Destarte conclui-se que a relao jurdica processual decorrente do enriquecimento sem causa tem como sujeito ativo da ao de in rem verso o solvens, o que sofreu prejuzo, o lesado, ou ainda seus herdeiros. J no plo passivo deve figurar o accipiens, o que auferiu riqueza indevida ao seu patrimnio ou seus respectivos sucessores. A actio in rem verso de natureza pessoal, haja vista que sua finalidade consiste na reparao de um dano sofrido. Diante do exposto, conclui-se que o enriquecimento sem causa tem como fator condicionante o locupletamento injusto, porque a lei impe o dever de restituir aquilo que foi recebido indevidamente, ou seja, uma obrigao legal, decorrente da lei. O nexo da causalidade configura-se quando o enriquecimento e o empobrecimento so resultantes de um mesmo ato desprovido de causa debendi. Pressupostos da Ao de In Rem Verso A ao de enriquecimento tem como pressupostos bsicos o enriquecimento por parte do accipiens -, o empobrecimento por parte do solvens - autor, um nexo de causalidade entre os dois fatos, ausncia de causa que justifique o enriquecimento e o empobrecimento e a inexistncia de qualquer outra ao para socorrer a vtima. Como enriquecimento do ru, podemos entender o aumento patrimonial ou quando recebendo uma prestao de servios, deixa de efetuar gastos que seriam efetuados para se alcanar o resultado desejado. Todavia, segundo o entendimento de Silvio Rodrigues, o fato tambm pode ser caracterizado pela omisso de uma despesa, e, assim, cita como exemplo o caso em que uma pessoa se aproveita de uma

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sentena prolatada em razo de ao proposta por outrem em posio idntica a sua, poupando os gatos judiciais e advocatcios que deveria fazer. Sobre o empobrecimento do autor, fcil entender que este ser representado pela diminuio do seu patrimnio ativo, ou pelo incremento de seu passivo, como no caso da cobrana de tributo indevido, ou ainda, no caso da pessoa que pagou valor superior ao devido, quando da aquisio de um produto. (Lei n. 8.078/90, art. 42, pargrafo nico) Quanto relao de causalidade, na seara do direito, esta relao entendida como sendo a certeza inequvoca de que a ocorrncia de um fato ocasionou, por si s, uma conseqncia. Assim, para que a ao de in rem verso seja cabvel, mister a ocorrncia de relao de causalidade ente o enriquecimento de uma e o empobrecimento de outra parte. O derradeiro pressuposto para eficcia da ao de "in rem verso", justamente a inexistncia de outra ao para socorrer a vtima. A encontramos o fundamento de seu carter subsidirio, ou seja, se o ordenamento jurdico vigente oferece uma ao que ir socorrer o prejudicado de forma direta, no h porque buscar alternativas indiretas. Silvio Rodrigues menciona que Franois Gor, demonstrou que no oferecido ao prejudicado optar entre a ao de enriquecimento e a de responsabilidade civil, haja vista que nesta ltima est implcita a idia de culpa, o que no ocorre na primeira. Isto , se o enriquecimento fruto do dolo ou da culpa, a ao adequada a de responsabilidade civil; se no houve dolo ou culpa, a ao a de in rem verso. Posicionamento Final O enriquecimento sem causa a conseqncia do pagamento indevido, pois sem a ocorrncia do pagamento, no h que se falar em enriquecimento. Este foi o entendimento dos Romanos, ou seja, os mentores da idia inicial, bem como foi o entendimento lgico dos legisladores ao tratar desta obrigao em seus respectivos ordenamentos jurdicos, ao estabelecer o princpio da equidade, como sendo princpio de justia universal. A ocorrncia de variaes com relao ao tratamento dado matria nas diversas legislaes espalhadas pelo mundo fruto da diversidade de culturas, de costumes e at mesmo de raciocnio lgico, no que diz respeito ao tratamento dado a esta modalidade de obrigao, no momento da elaborao da Lei.

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No que diz respeito legislao civil brasileira, coube doutrina e jurisprudncia aparar as arestas do instituto, at chegar ao entendimento que predomina o meio jurdico contemporneo. Observamos que alguns doutrinadores, como Caio Mrio da Silva Pereira, afirmam que, necessrio desenvolver o instituto com autonomia e disciplina legal prpria, e observa que, deveria haver previso legal para a hiptese em que ocorre a diminuio patrimonial do lesado atravs de ato de obstar a que nele tenha entrada um objeto ou valor cuja aquisio era seguramente prevista. Temos a ousadia de discordar de tal posicionamento, uma vez que esta hiptese pode ser encarada como uma questo de lucro cessante, cuja regulamentao encontra espao em nosso Cdigo Civil, quando trata das perdas e danos nos artigos 402, 403 e 404. Portanto, no vislumbro a necessidade de se tratar da matria no captulo especfico sobre enriquecimento sem causa. Interessante tambm a necessidade de que se comprove o erro do solvens, a relao de causalidade entre o empobrecimento deste com o enriquecimento do accipiens, reforada pela ausncia de causa que justifique tal fato, alm da necessidade de outra forma de ao que no a de in rem verso para retornar a situao ao seu status quo ante. Observamos tambm que, contemporaneamente, no que tange a sua rea de aplicao, o instituto encontra mais uso na seara do direito tributrio, que, alis, nos pareceu ser a nica hiptese em que h uma exceo com relao dispensa da prova do erro por parte do solvens, pela simples observncia da inadmissibilidade da presuno de vontade de recolher tributos por simples liberalidade, como bem observou o Professor Aliomar Baleeiro. Tambm verificamos a previso de utilizao da ao de repetio no Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, em seu art. 42, pargrafo nico, onde est embutida uma clusula penal, pois estabelece que aquele consumidor que pagou em excesso tem direito repetio do indbito por valor igual ao dobro do que pagou. Finalmente, verificamos que a partir do artigo 880 do Cdigo Civil, o legislador seguiu a regra romana para regular as causas de excluso da repetio, ou seja, a condictio ob turpem causam e a condictio ob causam finitam.

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DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA Arts. 884/886 CC Conceito Segundo o Dicionrio Jurdico da Academia Brasileira de Letras Jurdicas, diz-se do enriquecimento ilcito ser "o acrscimo de bens que, em detrimento de outrem, se verificou no patrimnio de algum, sem que para isso tenha havido fundamento jurdico". Entende, tambm, que enriquecimento ilcito, enriquecimento indbito, enriquecimento injusto e enriquecimento sem causa so sinnimos. Outros doutrinadores tambm entendem dessa forma. Limongi Frana, defendendo essa idia e conceituando o enriquecimento sem causa, assim se expressa: Enriquecimento sem causa, enriquecimento ilcito ou locupletamento ilcito o acrscimo de bens que se verifica no patrimnio de um sujeito, em detrimento de outrem, sem que para isso tenha um fundamento jurdico. Carlos Valder do Nascimento diz que o pagamento indevido insere-se no contexto do enriquecimento sem causa, o que no se coaduna com a conscincia jurdica, que consagra a moralidade como valor supremo da sociedade. Para Acquaviva enriquecimento ilcito o aumento de patrimnio de algum, pelo empobrecimento injusto de outrem. Consiste no locupletamento custa alheia, justificando a ao de in rem verso. Por outro lado, entende que enriquecimento sem causa no o mesmo que enriquecimento ilcito, e assim o define: o proveito que, embora no necessariamente ilegal, configura o abuso de direito, ensejando uma reparao. O princpio do enriquecimento sem causa ou enriquecimento ilcito expresso na frmula milenar nemo potest locupletari, jactura aliena, ningum pode enriquecer sem causa. Consiste no locupletamento custa alheia, justificando a ao de in rem verso. Iure naturae aequum est, neminem cum alterius detrimento et iniuria fieri locupletiorem justo, por direito natural, que ningum enriquea em dano e prejuzo de outrem. O enriquecimento compreende todo aumento patrimonial e todo prejuzo que se evite. O empobrecimento, toda diminuio efetiva do patrimnio ou a frustrao de vantagem legtima. Entre o enriquecimento de uma pessoa e o empobrecimento de outra necessrio que haja um vinculo, ou

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seja, um nexo causal, fazendo com que o primeiro enriquea a custa do segundo. Consiste, como geralmente ocorre na deslocao de um valor de um patrimnio para outro. Para que se configure o enriquecimento sem causa necessrio saber se a vantagem patrimonial foi conseguida atravs de um ato ilcito, de uma causa ou razo injusta. Quando ocorre uma doao, por exemplo, entende-se que aquele que recebeu a doao enriquece na medida em que o doador empobrece, porm esse enriquecimento justo, uma vez que possui uma causa legtima. Entretanto, quando se fala de causa injusta, o enriquecimento vedado pela Justia. Existindo casos neste sentido, a Justia se manifesta de forma a fazer com que seja restitudo o que foi recebido por injusta causa. Porm, essa manifestao da ordem jurdica ocorre somente a partir do momento em que o prejudicado reage, promovendo os meios de obter a restituio. O actio in rem verso um dos meios de obter a restituio. Entretanto, s sobreviver ao de enriquecimento ilcito no havendo outro remdio no ordenamento jurdico processual, como por exemplo, a ao de nulidade do negcio jurdico. Nessa idia se estriba o art. 886 do CDIGO CIVIL Brasileiro. Art. 886 No caber a restituio por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuzo sofrido. A restituio devida tanto para a pessoa que recebeu sem causa jurdica quanto para a pessoa que recebeu em razo de outra causa que no se realizou ou de uma causa que deixou de existir (Venosa, 2002:208). o que disciplina o art. 885, do CDIGO CIVIL: Art. 885 - A restituio devida, no s quando no tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas tambm se esta deixou de existir. Para alguns doutrinadores enriquecimento sem causa pode ser considerado fonte autnoma das obrigaes. Neste sentido o posicionamento de ORLANDO GOMES, quando diz: No a lei que, direta ou indiretamente, faz surgir obrigao de restituir. No vontade do enriquecido que a produz. O fato condicionante o locupletamento injusto. Evidentemente, o locupletamento d lugar ao dever de restituir, porque a lei assegura ao prejudicado o direito de exigir a

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restituio, sendo, portanto, a causa eficiente da obrigao do enriquecimento, mas assim para todas as obrigaes que se dizem legais. Requisitos do Enriquecimento sem Causa A doutrina identifica alguns requisitos para que se configure o enriquecimento sem causa, a saber: a) ausncia de justa causa; b) locupletamento; c) nexo causal entre o enriquecimento e o empobrecimento. Do mesmo entendimento Orlando Gomes quando afirma que h enriquecimento ilcito quando algum, s expensas de outrem, obtm vantagem patrimonial sem causa, isto , sem que tal vantagem se funde em dispositivo de lei ou em negcio jurdico anterior. Para ele so necessrios os seguintes elementos: a) o enriquecimento de algum; b) o empobrecimento de outrem; c) o nexo de causalidade entre o enriquecimento e o empobrecimento; e d) a falta de causa ou causa injusta. Para Caio Mrio so cinco os requisitos, segundo a doutrina francesa: 1) o empobrecimento de um e correlativo enriquecimento de outro; 2) ausncia de culpa do empobrecido; 3) ausncia do interesse pessoal do empobrecido; 4) ausncia da causa; 5) subsidiariedade da ao de locupletamento (de in rem verso), isto , ausncia de uma outra ao pela qual o empobrecido possa obter o resultado pretendido. Enriquecimento sem Causa no Direito Romano A teoria do enriquecimento sem causa foi construda sob o alicerce das condictiones, presentes no direito Romano, de onde surgiram os conceitos fundamentais. Segundo o entendimento de Washington de Barros, os romanos j consagravam o pagamento indevido como modalidade de enriquecimento ilcito. Os requisitos para a configurao do pagamento indevido nesta poca eram: ser o pagamento devido, o solvens ter agido com erro e quem recebeu, ter recebido de boa-f.

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Os romanos tentaram, com base na equidade, desenvolver princpios relacionados com a teoria do enriquecimento indevido, porm no conseguiram, cabendo aos legisladores contemporneos a evoluo e o aprimoramento do instituto. Nesta poca surgem as condictiones, atravs das quais as pessoas podiam reaver o prejuzo por pagamento errneo. O objetivo dos romanos, com as condictiones era justamente combater situaes injustas, que no eram amparadas por lei, entre elas o enriquecimento ilcito. Desta forma, aquele que locupletasse com a coisa alheia seria obrigado a restitu-la a seu dono. Os contratos, em Roma, possuam uma forma abstrata e para diminuir o rigor desse abistratismo, surgem formas tcnicas para evitar o enriquecimento sem causa. nesse momento que entra o papel do pretor. Quando um caso particular era merecedor de proteo, o pretor concedia a condictio. Vejamos, a seguir, algumas condictiones: 4.1 A condictio indebiti A condictio indebiti era a principal e mais antiga condio do direito romano. Era a condictio que sancionava a obrigao resultante da indebiti solutio (pagamento indevido). Ela ocorria quando algum pagava alguma coisa por erro, porm sempre com a inteno de liberar-se de uma obrigao, que na verdade no existia. Configurava-se a condictio indebiti quando houvesse a presena dos seguintes requisitos: a) Que tenha havido o cumprimento de uma obrigao que era suposta pelo sujeito uma solutio, isto , o cumprimento de prestao para extinguir uma suposta relao obrigacional; b) que essa solutio fosse indevida, ou seja, que entre solvens e accipiens nunca tivesse existido relao obrigacional, ou se j existiu, que j estivesse extinta; ou ainda, que a prestao realizada no fosse objeto da relao obrigacional existente; c) que no cumprimento da obrigao ocorresse erro de fato escusvel d) o accipiens deveria estar de boa-f. Se estivesse de m-f a ao seria outra (condictio furtiva); e) que a solutio no se referisse a uma obrigao que embora no existisse, a ao, em caso de o ru falsamente

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negar a dvida, fosse o dobro do valor que realmente se devia, ou a obrigao fosse eliminvel por meio de exceo perptua. Como a boa-f era uma exigncia, o acipiente accipiens s responderia pelo que efetivamente enriqueceu com o pagamento indevido. Neste sentido o posicionamento de Silvio de Salvo Venosa: Nem sempre o empobrecimento do solvens igual ao enriquecimento do accipiens. O enriquecimento por parte do accipiens pode ser superior ao empobrecimento; por exemplo, quando a coisa produz frutos, o accipiens dever restituir no apenas a coisa, mas tambm seus frutos. Por outro lado, o enriquecimento pode ser inferior ao empobrecimento, como, por exemplo, o accipiens vende a coisa obtida por preo inferior a seu valor. Nesse caso, o accipiens no ter de devolver mais do que o verdadeiro enriquecimento. Condictio causa data non secuta Outra forma de condictio que era aplicada visando restituio de coisa dada em troca de outra coisa que no o foi, ou em troca de um servio e esse no foi executado. Por exemplo, algum recebia uma quantia em dinheiro "dote", mas o casamento no se realizava. Condictio ob injustam causam Esta condictio era aplicada aos casos em que alguma coisa era concedida por uma causa contrria ao direito, como, por exemplo, cobrana de juros alm do estipulado ou ento a restituio de uma coisa recebida com violncia. Em ambos os casos a finalidade era a restituio. Condictio ob turpem causam Visava restituio quando alguma pessoa recebia uma prestao com final imoral. Por exemplo, uma pessoa que recebesse uma quantia para matar outra pessoa. Esta condictio era concedida mesmo que o accipiens tivesse executado a prestao imoral. Condictio sine causa Era utilizado naqueles casos em que uma pessoa dava outra uma quantia em dinheiro ou coisa para a obteno

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de finalidade que no existia ou que no se podia realizar, ou, ainda, para objetivo que viesse a falhar. TEORIA GERAL DOS CONTREATOS CONVENO E CONTRATO Um contrato uma espcie de conveno, e necessrio preliminarmente compreender o sentido e alcance das convenes. Para POTHIER, uma CONVENO ou um PACTO, posto que os dois so sinnimos, o consentimento de duas ou mais pessoas para formar entre si algum compromisso, ou para resolver um existente, ou para modific-lo. Entretanto a conveno ou pacto destinado a formar entre duas ou mais pessoas alguma obrigao, ou ento, resolver ou modificar alguma outra relao jurdica precedente, denominase contrato. No devemos definir o contrato estritamente como o fazem os intrpretes do Direito Romano, conventio nomem hbeas a jure civil vel causam; mas deve ser definida uma conveno pela qual as duas partes reciprocamente ou apenas uma delas, promete a se obrigar uma para com a outra a dar alguma coisa, ou a fazer ou no fazer alguma coisa. A autonomia da vontade e liberdade de criar a relao jurdica que legitimam o negcio jurdico; relevante, assim, prometer e obrigar, pois somente as promessas que fazemos com a inteno de cumprir, e especialmente de conceder a quem as fazemos o direito de exigir seu cumprimento, legitimam o contrato ou conveno. Para SAVIGNI, que se ope idia restrita de contrato, tomada como espcie do gnero conveno, ensina que: o contrato um concurso de mais de uma pessoa em um acordo, uma declarao de vontade bilateral, pela qual se determinam as relaes jurdicas. Tal distino tradicional no Direito francs, pouco prosperou noutros sistemas, sendo certo que entre ns as duas expresses so utilizadas como sinnimas. O contrato, no mais antigo Direito Romano, tinha o condo de submeter o devedor ao jugo do credor, a pessoa do devedor era a garantia do adimplemento da obrigao assumida, tinha um carter penal, pois a pessoa do devedor ficava vinculada na obrigao, o contrato era o ato constitutivo da obligatio o nexum como fonte de obrigao. Aps muito

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tempo que se transformou a responsabilidade de pessoal para patrimonial no universo contratual. Foi a partir deste perodo que o Direito Romano comeou a distinguir os contratos dos pacta e da conventio, somente os contratos eram essencialmente protegidos pelas aes. Na Idade-Mdia essa distino do contrato da conventio e a proteo do contrato com aes nas determinadas formas contemplado pelo Direito Romano foi suplantado pelo sistema Feudal, que era econmico e poltico, fazendo concesses e criando o Instituto do Precrio, concedendo o direito a quem lhes suplicava. Foi a igreja, atravs dos canonistas, que manteve a noo de contrato, reforando o conceito e dignificando o seu sentido, polindo a noo Romana de Contrato e afastando a distino clssica de contractus e conventios. O contrato assumiu, na concepo crist, o carter de um instituto decorrente da f jurada, fundado no cumprimento do que se prometera a Deus e a Igreja, aboliu-se a distino entre pactos nus e contratos. Com isso os canonistas chegaram ao mesmo objetivo atingido pelos partidrios da autonomia da vontade e da liberdade de contratar. Na teoria clssica toda a estrutura do contrato assenta na vontade individual, vontade de construir a relao jurdica e se obrigar, base da fora obrigatria do contrato, as partes se obrigam e a lei tutela os direitos e as obrigaes assumidas, tornando o contrato obrigatrio com o respaldo de ao coercitiva. A autonomia da vontade prevalece at os dias atuais e os contratantes tm liberdade de contratar, o Estado interfere somente para assegurar a socializao do direito, aspecto inexorvel da Sociedade contempornea, o dirigismo contratual somente visa assegurar o equilbrio nas relaes jurdicas e garantir os fundamentos ticos, morais, o equilbrio e a boa f, que devem nortear as relaes jurdicas de uma Sociedade que se rege pelo Estado Social e Democrtico de Direito.

DISTINO DE CONTRATO COM: 1 Policitao como mencionamos acima, o contrato um concurso de vontades de duas ou mais pessoas, envolvendo um comprometimento mtuo ou a promessa de uma das partes e aceitao da outra. Enquanto a policitao a promessa que

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ainda no foi aceita por aquele a quem feita. Pollicitatio est solius offerentis promissum. 2 - Atos Coletivos Estes se compe de uma pluralidade de declaraes de vontades e voltadas para o mesmo fim, precisamente por que h confluncia de interesses. 3 - Atos Conjuntos ou Unilaterais Coletivos - Se formam pela soma de vrias declaraes de vontades, emitidas conjuntamente, mas no se confundem com contratos. No mais, pois, do que negcio jurdico bilateral. tambm ato unilateral, a declarao de uma assemblia de que resulta vontade de uma pessoa jurdica. Para que seja tomada preciso que os participantes consintam singularmente a prpria vontade, para formao da vontade do grupo. O CONTRATO NO DIREITO ROMANO Formas de Classificao no Direito Romano do perodo de Gaio e de Justiniano. No sistema de Gaio as obrigaes eram classificadas em quatro categorias: aut enin re contrahitur obligatio, aut verbis, aut litteris e aut consensu. O critrio dessa classificao, segundo Serpa Lopes, no se fundava no modo pelo qual os contratos se aperfeioavam, mas no elemento de que em cada contrato dependia a submisso. As obrigaes re eram contratos destinados transferncia de uma coisa; na aut verbis, eram obrigaes decorrentes de uma estipulao denominada de verbis, por que dependia do pronunciamento de certas palavras que determinavam extenso da obrigao; nas litterarum, eram as obrigaes decorrentes do nomem transcriptionem, nos quirgrafos e nos sngrafos. As obrigaes verbais e literais denominavam-se de formais. As quaie consensu fiunt representavam as obrigaes resultantes dos contratos de venda, locao, sociedade e mandato, obrigatrio para as partes na proporo da vontade, as quais dispensavam forma escrita ou verbal. Justiniano, alterando as categorias de Gaio, constituiu os contratos da seguinte forma: 1. contratos verbais, nos quais no s o consentimento, mas a forma era da substncia; 2. os contratos literais, exigindo, alm do consentimento a escritura;

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3. os contratos reais exigindo a entrega da coisa, mediante consentimento; 4. os contratos consensuais, nos quais o simples consentimento era necessrio para form-los. Os interpretes do direito romano, acrescentaram, ainda, os contratos inominados ao lado dos nominados. Conceito. O contrato se desenvolveu por mais de mil anos de contnuas transformaes. Foram vrios direitos romanos que se conjugou numa base norteadora, isso porque o imprio atravessou os tempos, preservando em suas bases gerais o extraordinrio monumento jurdico, os contratos dos primeiros tempos apresentavam fisionomia diversa daquela caracterizada nos perodos clssico e justinianeu. Contrato = pacto + formas configuravam o acordo de vontades no direito romano, para formar obrigaes. Inicialmente havia muita rigidez, prevaleciam s formas nos primeiros tempos, flexibilizadas posteriormente em benefcio da autonomia da vontade, do contedo das declaraes das partes. Nas Institutas de Gaio o contrato sinnimo de negcio contractus = negotium contractum. Foi no perodo do direito de Justiniano e seus comentadores que a palavra contractus empregada com o sentido de conveno na formao de vinculo jurdico obrigacional. O contrato no direito romano sempre foi mantido sob rigorosa forma, o formalismo significava muito para o povo romano, a forma era uma caracterstica daqueles tempos. Um verdadeiro apego s palavras. Os contratos formais no direito antigo eram realizados por pactos acompanhados de formalidades, que os transformavam em contratos, sob trs formas diferentes: - pelo bronze e pela balana per aes et libram o mais antigo dos contratos solenes do direito romano nexum contrato semelhante a mancipatio. O nexo o contrato solene que na origem era empregado para realizao de um emprstimo em dinheiro, posteriormente a forma foi empregada para tornar obrigatria qualquer conveno que vinculasse valores pecunirios.

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- por meio de palavras trocadas verba entre credor e devedor configurava-se a conveno que no obrigava por si mesma. Na poca clssica a stipulatio um contrato indeterminado, abstrato, comprometimento verbal entre o credor e devedor. - por meio de letras litterae atravs de inscrio em um registro privado, pelo credor, configura a conveno e sem esta solenidade no gerava efeitos jurdicos. Os romanos observavam trs requisitos para a validade dos contratos e consideravam com vcios os contratos com a ausncia desses requisitos: - requisitos: consentimento vlido capacidade objeto. - vcios de consentimento: erro violncia dolo. Os romanos classificavam os contratos de maneira lgica e simples: - formais: per aes et libram stipulatio litterae. - no formais: convenes destitudas de qualquer formalidade. - consensuais: venditio locatio mandatum societas. - reais: a) de direito estrito: mutum; pignus anticrese; b) de boa f: fidcia = confiana - comodatum depositum. Quanto a natureza jurdica: concretos. abstratos. - nominados. - inominados. - de direito estrito. - de boa f. - unilaterais. - bilaterais = perfeitos e imperfeitos. Contratos Nominados: O contrato consistia em relaes jurdicas constitudas por obrigaes exigveis mediante aes civis. O Direito Romano conheceu quatro categorias de contratos: 1 - Consensuais (Consensu Obligationes obligatio consensu contrahitur) forma-se pelo Simples consentimento das partes, Nudo Consensu, a obrigao nascia pela livre conveno e no pela entrega da coisa. Institutas de Gaio: Emptio Venditio Locatio-Conductio rei=coisa, operarum, operis faciendi=obra Mandatum sinalagmtico imperfeito - Societas. 2 - Reais - (rei Obligationes) Os que exigiam para a sua perfeio a entrega prvia da coisa. O mutum, - o Comodatum, - o Depositum, o Pignus. 3- Literais Caracterizavam-se pela forma escrita. Sua validade dependia da forma escrita.

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4 - Verbais Exigiam o emprego de formas verbais solenes, palavras sacramenatis determinadas. Formalismo total. Os Contratos comutativos Inominados eram assim chamados por no terem designao prpria. Esses contratos so distribudos em quatro classes: Do ut des, factio ut facias, factio ut des, do ut facias. Tipos: a) Dou para que ds (Do ut des) Coisa por coisa. b)- Dou para que faas (Do ut facias) Coisa para obrigao de fazer. c)- Fao para que ds (factio ut des) Obrigao de fazer por dar. d) Fao para que faas (Factio ut facias) Obrigao de fazer para fazer. Espcies: troca = permutatio precrio = precarium estimato = aestimatum. Exemplo de contrato inominado = troca de escravos. PACTOS NO DIREITO ROMANO Os pacta adjecta ou pactos acrescentados, so acordos que modificavam os efeitos normais de um contrato. Duas espcies: a) aumentativos ad augendam obligatinem; b) diminutivos ad minuendam obligationem. Os pacta legtima pactos que emanavam da lei - dos reis ex lege lex no baixo imprio sinnimo de constituio imperial. Os pactos legtimos so acordos de vontades que no eram considerados contratos, eram assegurados por aes de direito estrito, denominadas por Justiniano de condictio ex lege. So trs espcies: o compromisso, a promessa de doao, a promessa de constituio de dote. Os pacta Praetria Pactos que emanavam dos pretores, so certas convenes sancionadas pelos pretores, mediante uma ao in factum cgnita causam. Havia trs espcies de pactos pretorianos: receptum argentarri = o acordo em que uma pessoa se compromete a pagar a dvida de outra, sanciona pela actio recepticia; receptum arbitrii, o acordo feito com compromisso entre litigantes, que optam por um rbitro ao invs de um juiz; receptum nautarum, cauponum et stabulariorum, o acordo expresso ou tcito feito pelos hospedeiros, capites de navios e donos de

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estbulos, assumindo a responsabilidade pelos objetos depositados em seus cuidados. Os Nuda Pacta Pactos que no tinham ao que assegurasse o seu direito. Geravam o que hoje chamada de Obrigao Natural. O jurisconsulto Paulo firma: ex nuda pacta non nascitur actio. No direito romano as fontes das obrigaes eram cinco: - a Lei - que atribua s obrigaes de acordo com o Status ou situao jurdica que a pessoa ocupava dentro do sistema do direito romano. - O Contrato que criava obrigaes pela iniciativa das partes. - O Quase Contrato: declaraes unilaterais, gesto de negcios, pagamento do indevido, tutela, legado e indiviso. - O Delito que teve vrias fases: 1. vingana privada: regulamentada e no regulamentada; 2. composies voluntrias; 3. composies legais; 4. represso pelo Estado. - O Quase Delito obrigationes quasi ex delicto exemplos: processo mal julgado pelo Juiz, objeto jogado ou que casse de prdio e causasse danos pedestre, objeto suspenso sobre via pblica e prejuzos causados por preposto terceiros. O Direito Romano muito atento s formalidades sofreu influncia dos povos germnicos, que trouxeram a idia de um direito essencialmente no qual existia o sistema das Ordlias. O direito no era necessariamente escrito. Era pblico por excelncia. No Direito Romano havia as provas legais como: Mo no Fogo, Lutas, etc. Alm das idias da Igreja, idias medievais, havendo assim forosamente uma evoluo no prprio Direito Romano. Para os germnicos, a palavra era importante, no se exigindo tanto as provas escritas e as formalidades especficas. Para a Igreja, o contrato decorria da f jurada. Isto caracterizou muito depois no Direito Civil, quando passou a exigir-se o juramento antes do testemunho. A promessa era sagrada e a mentira punida por Deus. A palavra sagrada influenciou o Princpio da Autonomia da Vontade, o Querer que determinou a criao do contrato. O juiz ao decidir, devia se ater aos termos do contrato, por que era fruto da vontade das partes. A autonomia da vontade se ligava e identificava com o Liberalismo Econmico a economia era interpretada

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de forma mais abstrata e menos voltada realidade, o contrato traduzia vinculao econmica e no social. O Romantismo sobressaiu-se na poca, sendo que o realismo s fora difundido mais tarde. Passou-se posteriormente para o Dirigismo Contratual, no qual foram consagradas as idias dos burgueses. O dirigismo impera em todas as esferas, evoluindo juntamente com a prpria sociedade, evoluindo o direito privado parem princpios constitucionais que priorizam os fundamentos da funo social do contrato. O dirigismo se divide em: a) Compressivo ou Restritivo - quando se proibi a insero de uma certa clusula nos contratos. Ex. juros de 20% ao ano. Pagamento de um emprstimo em moeda estrangeira. b) Expansivo quando se impem aos contratantes, obrigaes no por eles criadas, e sim em conseqncia de lei. Ex. Pagamento de 13. Salrio, frias, etc. c) Cdigo de Defesa do Consumidor. PRESSUPOSTOS E REQUISITOS DO CONTRATO Os elementos para validade do contrato, dividem-se em: a) Extrnsecos tambm chamados pressupostos. b) Intrnsecos tambm chamados requisitos. Os pressupostos so as condies sob as quais se desenvolvem ou podem desenvolver-se o contrato e agrupamse, segundo BETTI, em trs categorias: 1 Os sujeitos do contrato; 2 O objeto do contrato; 3 A situao dos sujeitos em relao ao objeto. Em conseqncia disso, todo o contrato pressupe: 1 Capacidade das partes; 2 Idoneidade do objeto; 3 Legitimao para realiz-lo. Estes elementos devem estar presentes no momento em que o contrato se realiza ou alcana vigor. Mas no bastam. A lei exige outras condies para que o contrato possa cumprir sua funo econmico-social tpica. So os requisitos elementos intrnsecos indispensveis validade de qualquer negcio jurdico e, por conseguinte do contrato. So eles:

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1 O consentimento. 2 A forma. Para alguns se incluiria mais a causa, estabelecida em meios absolutos. Capacidades das Partes A capacidade pode ser: a) Natural Inerente a toda pessoa humana, pois todo. Homem pela sua prpria natureza, dela dotado. b) Legal Que considera a pessoa dentro de certas condies exigidas pela lei, suficiente a ser reputada uma vontade normal e apta a produzir os efeitos aos quais tende. A capacidade legal atinge tanto as pessoas fsicas como as jurdicas. c) Geral Aptido geral para a prtica de todos os contratos, a qual se presume por ser regra. d) Especial exigida concretamente para a prtica de um determinado ato jurdico. Incapacidade das Partes Pode se: absoluta e relativa. a) Absoluta - Envolve a nulidade absoluta do contrato, resultando da a impossibilidade igualmente absoluta da ratificao. b) Relativa Gera anulabilidade, suscetvel, portanto de ratificao e poder convalidar-se no tempo. Idoneidade do Objeto Em primeiro lugar, as coisas como objetos dos contratos, devem estar In comercio. Em segundo lugar, precisam ser pelo menos determinveis, se no forem determinadas. 1 Venda de coisa alheia - Clovis Bevilaqua manifesta-se contra a validade de um tal contrato. Carvalho Santos, conciliando com o disposto no art. 1.268 do C.C., embora participando da nulidade, aceita a validade do contrato, quando o vendedor se obrigue a adquirir a propriedade do seu legtimo dono. A maioria dos juristas entende vlida a venda de coisa alheia, no no sentido de desapropriao do legtimo dono, seno de responder por perdas e danos o que a tal se obrigou, caso no lhe seja possvel transferir o domnio depois de adquirir.

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2 Coisas Litigiosas tambm no podem ser objeto de prestao. O adquirente de um bem litigioso e de cujo litigo teve conhecimento fica sujeito a perd-lo, se o transmitente for condenado a restituir. 3 Pacto Sucessrios No pode ser objeto de contrato a herana de pessoa viva. Art. 426 CC. Contudo o fato da morte figurar no contrato como condio suspensiva ou resolutiva de um negcio jurdico, no motivo para considerlo um pacto proibido. 4 Coisas futuras Tambm podem ser objeto de prestao. H duas formas especficas de contratos dessa espcie: a) Emptio spei alea risco total, vontade das partes tem por objetivo uma esperana, a qual se falhar, no desfaz o contrato e obriga o contratante a realizar o preo convencionado. Arts. 458/461. Ex.: Contrato de lanamento de uma rede de pesca por X valor, independente do resultado, o contratante deve pagar o preo combinado. b) Emptio rei speratae - risco parcial, as partes tomam em considerao o objeto esperado, enquanto possa vir a existir, resultando da a validade do contrato. Ex.: Contrato de lanamento de uma rede de pesca por X valor, desde que o mnimo de peixes esperados previstos no negcio sejam pescados. Legitimao Modernamente a doutrina distingue capacidade de legitimao. A distino vem do direito processual. Pode algum ser capaz, mas no ter legitimidade Ad causam. A legitimao divide-se: a) Direta cristaliza-se na competncia de toda pessoa capaz de regular seus prprios interesses, dispondo de seus direitos e contraindo obrigaes. b) Indireta existe quando o ato praticado por algum investido dos poderes necessrios a sua realizao. Os interesses de uma pessoa, neste caso, so dispostos por outra que adquire legitimidade para agir, porque lhe delegada pela lei ou pelo prprio interessado. Configura-se pela representao. (os que receberam mandato). c) Real quando efetivamente houver legitimidade.

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d) Aparente - quando havendo erro comum, algum figura como titular de direitos e interesses que no lhe correspondem. e) Ativa - quando algum legtimo ativo para fazer uma transao. f) Passiva caracteriza-se pela inexistncia de uma relao com a coisa ou com a pessoa. Ex.: compra de coisa prpria. Consentimento O termo empregado em diversos sentidos. Para uns o acordo de vontades. Para outros, cada um consente por si. Para uns terceiros, significa o consentimento de ambos. Na acepo lata, o consentimento cristaliza-se com a integrao das vontades distintas. Na acepo restrita, designa a vontade de cada parte. Integradas as vontades, d-se o acordo. A comunicao condio necessria da formao do consentimento, pertencendo proposta e aceitao categoria das declaraes receptcias ou recipiendas de vontade. Para concluso do contrato, preciso intercmbio das duas declaraes precedido de negociaes preliminares. Estes contatos preliminares podem ser: Epistolares, telegrficos, Internet, telefnicos ou mesmo verbais. destitudo de valor jurdico o consentimento ou declarao dada em gracejo ou brincadeira. a) Vis absoluta a declarao em que de todo falta vontade, como aquela que se consegue mediante coao fsica. O ato nulo. b) - Vis compulsiva Apenas torna anulvel o contrato por vcio de consentimento. (erro, dolo, coao moral). Classificao das Declaraes A manifestao da vontade nos contratos, verifica-se mediante declaraes receptcias e pode ser: a) Verbal, escrita ou simblica. b) Direta ou indireta. c) Expressa, tcita ou presumida. Consentimento pelo Silncio Muito se tem discutido se o silncio obriga. Soluo simplista encontra apoio no aforismo do Direito Cannico: Qui tacet, consentire videtur (Quem cala consente). Entretanto no Direito Romano: Qui tacet non atque fatetur, sed

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tamen verum est eum non negare (Quem cala nem sempre consente, mas tambm certo que no nega). Modernamente, o silncio significa consentimento quando, quem cala tem obrigao de falar: 1- Por presuno legal; 2- Por anterior acordo das partes em que lhe dem alcance de aceitao. Segundo Cunha Gonalves, a aceitao do silncio, deve ser circunstnciado, vale dizer, vontade positiva ou negativa, conforme as circunstncias. Ex.: de consentimento pelo silncio. - Na locao a reconduo tcita. Na doao pura, quando o donatrio, no prazo fixado pelo doador, fica calado. Forma Requisito essencial validade dos negcios jurdicos em geral, a forma pela qual devem ser realizados livre. Para os contratos, vigora o princpio da forma livre. Os contratos formais ou solenes devem ser estipulados pela forma prescrita na lei; para terem sua validade. Nulo, o contrato de compra e venda de bem imvel superior a certa quantia, se no for celebrado mediante escritura pblica. Para ter validade contra terceiros, dever ser levado transcrio imobiliria. Sintetizando: Forma Regra geral Forma livre, podendo a Lei exigir formalidades e solenidades. Ad probationem tantum - Escrita Com vantagens para prova - Presumida At prova em contrrio - Lei do lugar onde o contrato foi feito - Lei dos Registros Pblicos e legislao geral pertinente. CAUSA DO CONTRATO Correntes doutrinrias discutem se a causam deve ser includa nos contratos. No direito brasileiro a causa no foi acolhida diretamente. A corrente objetiva, unilateral, olha a vontade da lei elementos singulares do negcio. A corrente subjetiva causa o elemento subjetivo do negcio. A causa remota no de todo estranha ao negcio. Na orientao das teorias revisionistas a causa quando resulta de estado de necessidade, de perigo e desespero, ignorncia, entre outras e isto resultar em ganho excessivo para o outro contratante motivo de reviso ou resoluo do contrato. Ver arts. 156/157 CC. Das trs coisas que se deve distinguir em todo contrato

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Devemos distinguir nos contratos s as coisas que so de sua essncia, e aquelas que lhe so acidentais. muito mais exata a distino que vrios jurisconsultos do sculo XVI fizeram, pois identificam trs coisas distintas em todo contrato: a) - as que lhe so essenciais; b) - as que so apenas de natureza do contrato; c) - aquelas que lhe so puramente acidentais. As coisas que so da essncia do contrato so aquelas sem as quais o contrato no pode subsistir: faltando uma delas, j no h contrato, ou ser outra espcie de contrato. essencial, por exemplo, que em todo contrato de venda exista uma coisa que seja vendida, e que exista um preo pelo qual foi vendida: por isso que, se eu lhe vendi uma coisa que ignorssemos que j no existia, no h contrato (L. 57, D. de contr. empt.), uma vez que no h contrato de venda sem uma coisa que tenha sido vendida. Igualmente, se eu lhe vendo uma coisa pelo preo que ela foi vendida a meu pai, de cuja sucesso a herdei, e d-se que a referida coisa no foi vendida a meu pai, mas apenas lhe foi dada, no h contrato, j que no existe um preo, o que essencial em todo o contrato de venda. (Teoria Clssica). Nos exemplos acima falta de uma das coisas que so da essncia do contrato impede que exista qualquer tipo de contrato; s vezes essa ausncia muda sua natureza. Por exemplo, sendo da essncia do contrato de venda a existncia de um objeto ou do preo, que consista em uma quantia em dinheiro que o comprador pague, ou se obrigue a pagar ao vendedor, se, pelo contrato que fao com voc, eu lhe vendo meu cavalo em troca de um determinado livro, que voc se compromete a me dar pelo preo de tal animal, esse tratado no conter simplesmente um contrato de venda, visto no ser possvel existir contrato de venda sem preo, o qual consiste em uma quantia em dinheiro; mas o tratado no , por isso, nulo, pois contm outra espcie de contrato, a saber, um contrato de troca ou permuta. Da mesma maneira, sendo da essncia do contrato de venda, na verdade, no precisamente que o vendedor se obrigue a transferir ao comprador a propriedade da coisa vendida, caso seja seu proprietrio, mas que, sendo seu proprietrio, no a detenha; se ns contratarmos que eu lhe venda uma propriedade por um determinado valor, ou por uma certa renda que voc se obriga a pagar-me, e eu me obrigo a

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dar-lhe pleno uso dessa propriedade com a condio, porm, de que ela continuar sendo minha, esta conveno no conter um contrato de venda, pois ir contra a essncia do contrato, porque o vendedor est retendo para si a propriedade, mas encerrar um contrato de arrendamento, conforme disse Labeo na Lei 80 pargrafo 3., Nemo potest videri rem vendidisse de cujus dominio id agitur, ne ad emptorem transeat; sed aut locatio est, aut aliud genus contractus. Sendo igualmente da essncia dos contratos de emprstimo, de mandato e de depsito que sejam gratuitos, se lhe empresto uma casa com a condio de que voc me pagar certo valor pelo seu uso, isso no ser um contrato de emprstimo, e sim uma outra espcie de contrato, a saber, um contrato de aluguel. Pela mesma razo, se, ao aceitar o mandato que me tivesse dado, ou o depsito de uma coisa que me tivesse confiado, eu lhe tivesse exigido uma certa quantia como recompensa pelo cuidado que eu deveria ter com os objetos a mim confiados, ou pela gesto de seus interesses, o contrato no seria nem um contrato de depsito nem de mandato, mas igualmente um contrato de aluguel, pelo qual eu estaria alugando meus servios para a gesto de seus negcios ou para a guarda de seu depsito. As coisas que so somente da natureza do contrato so aqueles que, sem ser da essncia do contrato, fazem parte dele, ainda que as partes contratantes no tenham convencionado sobre tais coisas, isto , sobre se esto compreendidas ou subentendidas no contrato, levando em considerao que so de sua natureza. Essas coisas ocupam um lugar intermedirio entre as coisas que so da essncia do contrato, aquelas que lhe so acidentais e as que diferem destas e aquelas. Diferem das coisas que so da essncia do contrato pelo fato de ser possvel ao contrato subsistir sem elas, e por ser possvel exclu-las do contrato por acordo entre as partes. E diferem das coisas acidentais ao contrato naquilo em que fazem parte dele sem ter sido expressamente combinadas; as explicaes sobre isso sero dadas com exemplos. No contrato de venda, a obrigao de garantia que o vendedor contrata junto ao comprador de natureza do contrato de venda, visto que, ao vender, o vendedor contrata essa obrigao para com o comprador, mesmo que as partes contratantes no se tenham explicado sobre isso e no contrato no se expresse uma s

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palavra sobre este particular. Mas, sendo essa obrigao da natureza e no da essncia do contrato de venda, este pode subsistir sem essa obrigao; e se pelo contrato houve concordncia em que o vendedor no est obrigado a dar garantia da coisa vendida, o convnio ser vlido e o contrato no deixar de ser um verdadeiro contrato de venda, por mais que o vendedor no esteja obrigado a garantir a coisa vendida. Tambm de natureza do contrato de venda que, to logo o contrato receba sua perfeio pelo consentimento das partes, a coisa vendida fique a risco do comprador mesmo antes da entrega, e que se vier a se perder sem culpa do vendedor, a perda recaia sobre o comprador, que no estar, portanto, desobrigado do pagamento; mas, como isso s da natureza e no da essncia do contrato de venda, pode-se ao contratar convencionar o contrrio. da natureza do contrato de emprstimo para uso que a pessoa que pediu emprestado seja responsvel pela mais leve falta cometida quanto coisa que lhe foi emprestada. Contrata esta obrigao com aquela que empresta, pela prpria natureza do contrato, e sem que as partes se expliquem sobre isso ao contratar. Mas como essa obrigao da natureza e no da essncia do contrato de emprstimo para uso, poder ser concluda por uma clusula do contrato, combinando-se que aquele que recebe a coisa emprestada fique obrigado, somente por sua boa-f, conservao dessa coisa, sem ser responsvel pelos acidentes que ocorram por sua negligncia, mas sem malcia. da natureza desse contrato, tambm, que a perda da coisa emprestada, caso ocorra por motivo de fora maior, recaia sobre aquele que emprestou essa coisa. Mas, como isso da natureza e no da essncia do contrato, possvel por meio de uma clusula contratual responsabilizar por esse risco aquele que toma emprestado, at que tenha devolvido a coisa. Uma infinidade de outros exemplos poderia ser apresentada sobre as diferentes espcies de contratos. As coisas acidentais ao contrato so aquelas que, no sendo da natureza do contrato, s mediante uma clusula especial podem vir nele contidas. Exemplo: o prazo concedido pelo contrato para o pagamento da coisa ou do valor devido: a faculdade que se concede de pagar esse valor em vrias parcelas, a de pagar tal outra coisa em substituio quela que se recebe, ou de pagar

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em mos de outra pessoa que no as do credor, e outras semelhantes, so coisas acidentais ao contrato porque no vm nele contidas, seno quando so estipuladas por alguma clusula acrescentada a este. No contrato de venda de uma renda, a obrigao pela qual o vendedor se torna responsvel pela solvncia dos direitos, enquanto dure a renda, uma coisa acidental ao contrato, pois o vendedor no contratou essa obrigao por ser da natureza do contrato, mas a contrata somente em virtude de uma clusula particular nele acrescida, que aquela chamada clusula de produzir e fazer valer, essa clusula, embora bastante comum nos contratos de venda de renda, deve ser expressa e no suprida. Muitos outros exemplos poderiam ser aduzidos sobre este particular. CLASSIFICAO CLSSICA DOS CONTRATOS: A diviso que o Direito Romano antigo faz dos contratos, em contratos inominados, em contratos bonae fidei e em contratos stricti juris, no se admite entre ns. Conceituao: Toda conveno em sua formao bilateral ou plurilateral, por existirem mais de uma vontade envolvidas na negociao. Muda nos efeitos, podendo ser bilateral ou unilateral. No podemos confundir a bilateralidade da obrigao contratual com a bilateralidade do consentimento, o consentimento prestado de modo bilateral para a formao do contrato e a natureza efetivamente bilateral ou unilateral est vinculada eficcia do ato negocial, relao jurdica criada pelas partes. AS DIVISES ADMITIDAS EM NOSSO DIREITO SO AS SEGUINTES: Contratos sinalagmticos ou bilaterais, e contratos unilaterais. Os sinalagmticos ou bilaterais so aqueles pelos quais cada uma das partes contratantes se compromete para com a outra, as partes so credores e devedores recprocos. A clusula resolutiva tcita e a exceptio inadimplenti contractus so peculiares dos contratos bilaterais. Tais so os contratos de venda, aluguel etc. Os unilaterais so aqueles pelos quais s uma das partes contratantes se obriga para com a outra, sendo os

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efeitos desta modalidade contratual ativos de um lado e passivos do outro, como no caso de emprstimo de dinheiro. Entre os contratos sinalagmticos ou bilaterais distinguem-se aqueles que o so de uma maneira imperfeita. Os contratos perfeitamente sinalagmticos ou bilaterais so aqueles nos quais a obrigao contratada por cada um dos contratantes igualmente uma obrigao principal desse contrato; tais so os contratos de venda, por exemplo, a obrigao que o vendedor contrata de entregar a coisa e a que o comprador contrata de pagar o preo so igualmente obrigaes principais do contrato de venda. Os contratos sinalagmticos imperfeitos so aqueles em que s a obrigao de uma das partes constitui a obrigao principal do contrato; so os contratos de mandato, de depsito, de emprstimo para uso, de amortizao. Nesses contratos, a obrigao que o mandatrio contrata, de prestar contas de sua incumbncia, ou aquelas contratadas pelo depositrio, pelo que toma emprestado, ou pelo credor, no so mais que obrigaes incidentes, s quais do lugar aps o contrato os gastos feitos pela outra parte para execuo do mandato ou para a conservao da coisa dada a ttulo de emprstimo, de depsito ou de amortizao. Enquanto a ao nascida de obrigao principal se chama actio directa, aquela que nasce dessas obrigaes incidentais chamada actio contraria. Contratos que so formados pelo simples consentimento das partes contratantes, aqui chamados consensuais, tais como a venda, o aluguel, o mandato etc., e contratos nos quais necessrio que intervenha algo mais do que o consentimento, como os contratos de emprstimo de dinheiro, de emprstimo para uso, de depsito, de amortizao, que pela natureza do contrato exigem a entrega da coisa que objeto dessas convenes. Estes so os chamados contratos reais. Contratos interessados ou onerosos de uma e outra parte, contratos de beneficncia e contratos mistos. Os contratos interessados de uma e outra parte so aqueles feitos por interesse e utilidade recproca de ambas as partes; so os contratos de venda, de troca ou de permuta, de alugul, de construo, de renda, de sociedade e uma infinidade de outros.

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Os contratos de beneficncia so aqueles feitos para utilidade apenas de uma das partes contratantes; so os de emprstimo para uso de emprstimo para consumo, de depsito e o de mandato. Os contratos mistos so aqueles por meio dos quais a parte que confere um benefcio outra exige dela alguma coisa que esteja condicionada ao valor daquilo que lhe foi dado; tais so as doaes feitas sob qualquer incumbncia ou responsabilidade imposta ao donatrio. Os contratos interessados de uma e outra parte se subdividem em contratos comutativos e contratos aleatrios. Os contratos comutativos so aqueles pelos quais cada uma das partes contratantes d e recebe, ordinariamente, o equivalente quilo que ela d, como no contrato de venda: o vendedor deve dar a coisa vendida e receber o valor equivalente, e o comprador deve dar o valor e receber a coisa vendida que seu equivalente. Esses contratos so distribudos em quatro classes: Do ut des, factio ut facias, factio ut des, do ut facias. Os contratos aleatrios so aqueles pelos quais um dos contratantes, sem dar nada por sua parte, recebe alguma coisa da outra, no por generosidade, mas pelo preo do risco que correu; todos os jogos so contratos desta natureza, assim como as apostas e os contratos de seguros. Contratos principais e contratos acessrios. Os contratos principais so aqueles que intervm por eles prprios, ao passo que os acessrios servem para assegurar a execuo de outro contrato, como os contratos de fiana. 1. Os contratos considerados em si mesmos: No que tange a natureza da obrigao temos os contratos: unilaterais e bilaterais, arts. 476/477 CC.; onerosos e gratuitos, como a locao e a doao; comutativos e aleatrios, arts. 481 e 458 CC.; paritrios e por adeso. No que tange forma: contratos consensuais se aperfeioam pela simples anuncia das partes, no dependem de outro ato, compra e venda de coisas mveis em geral; contratos solenes, para estes contratos a lei, para a sua formao, forma especfica, casamento, compra e venda de imveis, arts. 1.533/1.536; 108 e 1.245 CC; contratos reais, estes somente se aperfeioam com a entrega da coisa, como o comodato, mtuo, depsito, penhor e arras.

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No que tange a denominao: contratos nominados previstos em lei tm nomen jris e servem de base para a elaborao dos contratos, modelos ou tipos de regulamentao especfica em lei. Enquanto que os contratos inominados que se afastam dos modelos previstos em lei, no possuem previso legal especfica, mas atendem ao disposto no art. 104 e 425 CC, se desenvolvem dentro das liberdades privadas. No que tange ao objeto dos contratos: alienao de bens; transmisso de uso e gozo; de prestao de servios e de contedo especial. No que tange a durao dos contratos temos: os instantneos so de execuo imediata, como a troca e a compra e venda mediante a entrega dos objetos e pagamentos no ato; e os de durao, que se estendem no tempo, seja a prestao ou a contraprestao e ou ambas. No que tange a pessoa do contratante os contratos podem ser: pessoais nos quais a pessoa do contratante considerada pelo outro contratante como motivo principal para a celebrao do contrato; impessoais nesta modalidade a pessoa do contratante juridicamente indiferente. 2. Contratos reciprocamente considerados: os principais existem por si s, no dependem de outro contrato para atingirem seus jurdicos e legais efeitos; acessrios so dependentes de outro contrato, sua existncia jurdica firmada no contrato principal, como a fiana. CLASSIFICAO DOS CONTRATOS. 1 Bilaterais (sinalagmticos) e Unilaterais 2 Onerosos e Gratuitos 3 Comutativos e Aleatrios 4 Paritrios e de Adeso, tipo e necessrio. 5 Consensuais e Reais 6 Solenes e No Solenes 7 Tpicos e Atpicos 8 Instantneos e de Durao 9 Principais e Acessrios 10 Pessoais e Impessoais 11 - Civis, Mercantis e de Consumo 12 Causais e Abstratos 13 - Misto 14 - Auto Contrato

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QUANTO NATUREZA DA OBRIGAO: 1 BILATERAIS (SINALAGMTICOS) E UNILATERAIS Bilaterais Ambas as partes assumem obrigaes. bilateral desde a sua formao, as partes devem cumprir suas obrigaes nos termos avenados, o contratante que no cumpre com suas obrigaes no tem direito de exigir o implemento das obrigaes do outro, pelo princpio da equidade, cabendo aplicao da exceptio non adimpleti contractus, art. 476 CC., . Temos ainda os Bilaterais imperfeitos, aqueles que so unilaterais no incio e bilaterais posteriormente, durante a sua execuo. Ex.: o comodato, que ao ser devolvido, haveria despesas a serem ressarcidas ao comodatrio pelo comodante, por melhorias necessrias feitas na coisa. Unilateral Apenas uma das partes assume obrigaes, de forma que os efeitos so ativos de um lado e passivos do outro, configurando-se a ausncia de contraprestao. Ex.: comodato. de uma importncia a distino entre ambos, porque variam os efeitos do ato, conforme o ajuste seja unilateral ou bilateral. Assim, a Exceptio non adimpleti contractus, art. 476/477, peculiar s convenes sinalagmticas. Tambm a clusula resolutiva tcita, prevista nos artigos supra inerente ao contrato bilateral e estranha ao unilateral. Finalmente, conforme seja bilateral ou unilateral, o contrato variar por sua vez a soluo da lei quanto aos riscos advindos da fora maior ou do caso fortuito, art. 392 CC. 2 ONEROSOS E GRATUITOS Onerosos diz-se que quando uma das partes sofre um sacrifcio patrimonial, ao qual corresponde uma vantagem que pleiteia, assim trazem vantagens para ambos os contraentes e ocorre uma equivalncia subjetiva entre a prestao e a contraprestao, a equivalncia atribuda pelas partes e existe liberdade em contratar, portanto liberdade de ser fixado o preo, mas essa liberdade deve ser exercida espontaneamente e sem configurar as hipteses dos arts. 156/157 do CC. Gratuitos tambm denominados de benficos quando somente uma das partes sofre um sacrifcio patrimonial, enquanto a outra, apenas obtm um benefcio, no

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h contraprestao, como ocorre na doao pura e simples. As conseqncias e os efeitos so significativos nas duas modalidades, os contratos gratuitos podero ser anulados por ao Pauliana, mesmo na ausncia de m f, art. 158 CC, ao contrrio do que ocorre nos contratos onerosos, em que alm da insolvncia do devedor necessrio que o outro contratante tenha conhecimento deste estado, art. 159, CC. A exegese dos contratos benficos sempre restrita. 3 COMUTATIVOS E ALEATRIOS CC arts. 458/461. Comutativos A relao entre vantagem e sacrifcio subjetivamente equivalente, havendo certeza quanto s prestaes, os contratantes podem verificar imediatamente essa equivalncia e cada parte contratante. Os contratos comutativos so onerosos e bilaterais e a extenso das prestaes de ambas as partes so conhecidas desde a celebrao do contrato. Convm salientar que a equivalncia entre as prestaes subjetiva e no objetiva, nos ensinamentos de Orlando Gomes. Importante observar que essa equivalncia subjetiva no poder ser muito desigual, face ao que dispe o arts. 156/157, CC., quando essas condies estejam presentes. Aleatrios alea do latim, que significa risco, este contrato coloca uma ou ambas as partes numa condio de risco, fazendo com que aquela parte que assume a alea conte com a sorte para que o resultado do negcio seja vantajoso. H incerteza para as partes sobre a vantagem esperada, o resultado do contrato ser sujeito ao risco futuro e incerto ou da coisa embora existente, colocada sob risco. tipicamente um contrato de sorte. Ex.: seguros, safra, rifas. O trao caracterstico o risco que poder ser total ou parcial, dependendo da conveno entre as partes: emptio spei e emptio rei speratae. Contrato Misto H tambm entre o comutativo e o aleatrio um contrato misto. Ex.: Vendo cavalo de corrida. Recebo R$ 50.000,00 em dinheiro e 50% da renda da primeira corrida que ele fizer. Sendo a Segunda parte do pagamento aleatria. Contratos condicionais e aleatrios nos contratos condicionais ambas as partes podero ter lucro ou perda. A eficcia do contrato condicional est vinculada na dependncia

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de evento futuro e incerto. Os contratos aleatrios se aperfeioam desde o incio, configurada a possibilidade do risco de a prestao de uma das partes no vir a existir na forma esperada, desenvolvendo-se o risco na extenso das vantagens ou perdas que os contratantes experimentaro no curso do contrato. 4 PARITRIOS E DE ADESO, TIPO E NECESSRIO. Contratos paritrios caracterizados pela igualdade exercida pelas partes no ato da formao do contrato, prevalea autonomia da vontade na fase da puntuazione, estabelecendo em comum acordo as clusulas contratuais e as obrigaes reciprocamente avenadas, as divergncias so eliminadas por transigncia mtua e o contrato se forma pelas declaraes livres e coincidentes de duas ou mais vontades. Os contratos de adeso, tipo e necessrio so caracterizados pela ausncia de liberdade na conveno, so contratos apresentados parte aderente j pronto, no assistindo ao oblato a possibilidade de negociao. Nos contratos de adeso encontramos modalidades mais flexveis, nos quais as partes tm pequena margem de transigncia e outras mais rgidas necessrias em que o oblato s vezes nem a opo de se abster do negcio tem. Podemos afirmar que nos contrato de adeso autonomia de vontade do aderente se resume mera anuncia da proposta do policitante, que em regra permanente e ostensiva. Nestas modalidades temos: vendas de grandes sociedades, financiamentos bancrios, transporte, fornecimento de energia eltrica, gs, combustvel, etc. Caractersticas dos contratos de adeso: Proposta permanente e geral ao pblico interessado; oferta uniforme e pr-estabelecida, clusulas contratuais firmadas unilateralmente pelo proponente e a aceitao pura e simples do oblato. H superioridade econmica de um dos contratantes, que detm uma condio especial de fato ou de direito, o que lhe assegura o predomnio no segmento especfico. A predeterminao unilateral das clusulas contratuais e a uniformidade rgida das condies gerais configuram o contrato de adeso.

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5 CONSENSUAIS E REAIS. Consensuais para sua validade a lei no exige mais do que o simples acordo de vontades Se perfaz pelo simples consentimento das partes. Tornam-se perfeitos e acabados por efeito exclusivo da integrao das duas declaraes de vontade. Reais Para sua perfeio, alm do consenso das partes, faz-se necessria tradio efetiva da coisa, antes da entrega do objeto se configura apenas uma promessa de contratar, assim no basta vontade das partes para formar o contrato, como ocorre nos consensuais, preciso efetivar a tradio, por ser um requisito essencial sua constituio. Devemos salientar que existem autores dissonantes nesta doutrina, entre eles: Planiol, Josserand, Colin, Carrara, Capitant. Para estes autores a exigncia da tradio no se trata de configurao de contrato real, defendem que a entrega do objeto um mero pressuposto da exigibilidade da obrigao de restituir. Quanto forma: 6 SOLENES E NO SOLENES: Solenes Exigem para a sua validade, uma solenidade, uma forma especial estabelecida em lei, que dever ser observada na celebrao do contrato, sob pena de incidir no disposto do art. 166 CC. A exigncia legal um pressuposto validade do contrato. Ex.: escritura de compra e venda de imvel; o casamento, etc. No Solenes Os de forma livre, feitos particularmente, podem ser desenvolvidos pelas partes contratantes sem observar qualquer regra especial, na esteira da autonomia privada, devendo apenas se ater ao disposto no art. 104 CC. E aos dispositivos cogentes da legislao. Quanto designao. 7 TPICOS E ATPICOS: Tpicos ou nominados Designa os contratos esquematizados na lei, com denominao prpria, formando espcies definidas, so regulados por normas jurdicas, encontramos vinte e trs tipos no CC. Atpicos ou inominados So os contratos que no se acham especificados, regulados, mas que so permitidos e so

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lcitos em virtude do princpio da autonomia privada. No so disciplinados expressamente no CC ou em leis esparsas, autorizadas pelo art. 425, CC. Os particulares podero desenvolver os contratos atpicos, desde que observem os limites legais, a ordem pblica, os bons costumes e o princpio da funo social do contrato, como fundamentam os arts. 421/422 do CC. Formando-se neste espao que a lei estabelece novos negcios jurdicos. Princpios que regem os contratos atpicos ou inominados: a) Pelas regras reguladoras aplicveis a todos os contratos ou na fonte de obrigaes. b) Pela vontade das partes, pelo que elas tm declarado no contrato. c) Pelas disposies do contrato nominado mais parecido com aquele inominado em pauta. Quanto durao. 8 INSTANTNEOS E DE DURAO. Instantneos Tambm chamados de Execuo Imediata, cuja prestao realizada num s momento por ambas as partes. Ex.: compra e venda a vista com a entrega imediata do objeto, a troca, so contratos que se exaurem no ato. De Durao ou Execuo continuada So os contratos que se prolongam no tempo, caracterizando-se pela prtica ou absteno de atos reiterados, a prestao de um ou de ambos os contratantes se prolonga no tempo, pela natureza do contrato ou pela escolha feita pelas partes. Exemplos: compra e venda a prazo, locao, fornecimento peridico, etc., as partes somente se liberam antes do trmino previsto no contrato se houver uma causa extintiva. Podendo ser revisado judicialmente, o que no ocorre com os contratos instantneos. De Durao Diferida - um contrato com prestaes longas, pagveis mensalmente, e sujeitadas s imprevises do tempo, do mercado, etc. Alguns sistemas jurdicos admitem a teoria da Impreviso, ficando deste modo e nestes casos, a cargo do Juiz a reviso contratual. Nos contratos instantneos no se admite a clusula da Impreviso ou onerosidade excessiva.

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Contratos reciprocamente considerados. 9 PRINCIPAIS E ACESSRIOS. Principais So aqueles, cuja existncia independem da existncia de qualquer outro contrato, se perfazem por si s, so quantum satis na relao jurdica constituda. Acessrios So aqueles que existem em funo do principal e surgem para garantir-lhe execuo, sua eficcia jurdica supe a validade do contrato ao qual esto vinculados. Quanto pessoa do contratante. 10 PESSOAIS E IMPESSOAIS: Pessoais Intuitu Personae- so aqueles em que a pessoa do contratante considerada pelo outro contratante como fator determinante para a realizao do contrato, so contratos em que a pessoa do contratante prepondera para obteno do consentimento do outro, que tem interesse em que as obrigaes contratuais sejam por ele cumpridas, havendo sempre uma relao de causalidade. Normalmente o contrato Intuitu Personae no pode ser cedido. Impessoais o contrato em que a pessoa no importante no objeto da prestao, nesta modalidade a pessoa do contratante juridicamente indiferente, podendo a obrigao ser cumprida por qualquer pessoa. Quanto natureza. 11 CIVIS E MERCANTIS E DE CONSUMO. Civis Contratos feitos entre particulares, com fundamento no CC e legislao civil esparsa, os negcios imobilirios so de natureza civil em funo do objeto. Mercantis - Relativo ao comrcio, contratos feitos entre empresrios, comerciantes, atos de comrcio. Excludos os contratos feitos na atividade empresria para consumo, quando a empresa compra produtos de outra empresa para consumo prprio se aplica o CDC. Relao de consumo estes contratos esto tipificados no CDC e envolvem sempre uma pessoa qualificada como fornecedor e outra consumidora, arts. 2. e 3. Da Lei n. 8.078/90, independendo de serem pessoas fsicas ou jurdicas. Quanto vinculao. 12 CAUSAIS E ABSTRATOS.

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Causais so contratos que contm um compromisso de uma prestao e o convnio relativo inteno jurdica com que se firma e recebe esse compromisso. Existe uma causa. Ex.: a vinculao do objeto na compra e venda. Abstratos So abstratos os contratos nos quais os efeitos so separados da causa, prescindindo-se desta como requisito essencial. 13 MISTO civil e mercantil no mesmo contedo contratual. Ex. locao comercial e residencial, podendo predominar uma das modalidades. 14 - AUTO CONTRATO - Contrato consigo mesmo. A mesma pessoa emite duas vontades, se assemelha confuso. ASPECTO INSTRUMENTAL DO CONTRATO Proposies e as Partes As proposies e as partes dividem-se em: a) Proponente ou Policitante Aquele que faz a Proposta. b) Aceitante ou Oblato Aquele que aceita a proposta. Prembulo o intrito do contrato. As partes e sua perfeita qualificao. Declarao de consenso, denominao das partes no texto e a finalidade do negcio jurdico. Contexto - Preferencialmente digitado com as clusulas de estilo, observada a seqncia lgica na redao das clusulas e tudo de forma hermtica. Nem a proposta e nem a aceitao so em si mesmo um negcio jurdico, embora muitas vezes gerem direitos obrigacionais. Ex. Proposta obrigando-se o proponente a cumpri-la at determinada data. Art. 427. Entre a proposta e a aceitao pode mediar um tempo relativamente longo. Art. 428, II. Fecho: concluso do contrato escrito, pargrafos de fechamento. CLUSULAS CONTRATUAIS Especficas quanto sua natureza: a) Essenciais - Sem as quais o contrato no pode existir:

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- objeto, preo, capacidade e legitimao das partes para realiz-lo. b) Naturais So as que so prprias da sua natureza, subentendidas. c) Acidentais S figuram em virtudes de proposio especial, visam estruturar melhor o contrato. DOCUMENTOS COMPLEMENTARES Podem ainda fazer parte do contrato, desde que autenticados pelas partes. Ex. Contrato de empreitada de um edifcio, no qual as partes convencionam em separado a especificao do material a ser empregado. prudente, todavia, citar no contrato principal a existncia dos documentos complementares. Devem, entretanto serem transcritos no Registro Pblico, para terem validade contra terceiros. A PROVA DOS CONTRATOS. A forma, o formalismo, definido como um conjunto de solenidades que se deve observar para que a declarao de vontade tenha eficcia jurdica. As provas so os meios utilizados para demonstrar legalmente a existncia de um ato ou negcio jurdico. Na esfera jurdica a prova visa estabelecer a realidade dos fatos em anlise. O art. 212 do CC estabelece as provas mediante as quais os fatos jurdicos podero ser provados, salvo quando a lei exige forma especial. O instrumento particular comprova obrigaes de qualquer valor, exceto as que exigem forma pblica. O instrumento particular a prova substancial dos contratos elaborados de forma livre, art. 221 CC., porm na falta de instrumento particular o contrato poder ser provado, em princpio por qualquer incio de prova escrita e inmeros contratos podem ser provados por testemunhas ou percia, no geral so provados por qualquer dos meios indicados no art. 212 CC. Critrio de interpretao dos contratos adotado pelo nosso direito positivo nos ensinamentos de Miguel Maria de Serpa Lopes. De um modo geral o critrio do nosso direito positivo o da teoria da vontade, seguindo a orientao do Cdigo Civil francs. Assim que:

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a) nas declaraes de vontade se atender mais sua inteno que ao sentido literal da linguagem do Cdigo Civil, art. 112); b) os contratos benficos interpretar-se-o estritamente (Cdigo Civil, art. 114); c) quando a clusula testamentria for suscetvel de interpretaes diferentes, prevalecer a que melhor assegure a observncia da vontade do testador (art. 1.889). NA EXEGESE DO CONTRATO SE DEVE OBSERVAR: 1) Quando uma clusula for suscetvel de dois sentidos, deve-se entend-la naquele em que ela possa ter algum valor ou efeito antes do que no sentido do qual nenhum efeito possa resultar. 2) quando num contrato houver termos em sentido amplo, devem ser eles atendidos naquele que mais convier natureza do contrato. 3) O que ambguo se interpreta pelo que de uso no pas. 4) As clusulas de uso devem ser subentendidas. 5) As clusulas devem ser interpretadas umas pelas outras, que as precedam quer as sigam. 6) Em caso de dvida deve a clusula ser interpretada contra aquele que estipulou alguma coisa e em favor do que contraiu a obrigao. 7) Por mais gerais que sejam os termos em que estiver concebida uma conveno, ela s compreende as coisas sobre as quais parecerem que as partes contratantes se propuseram contratar e no aquelas em que no pensaram. 8) Quando o objeto da conveno for uma universalidade de coisas, compreendem-se nela todas as coisas particulares que compem essa universalidade, mesmo aquelas de que as partes no tiverem conhecimento. 9) Quando em um contrato se exprimir um caso para aplicao da obrigao e houver dvidas se o vnculo que resulta do contrato se estende a esse caso, no se deve pensar que se haja restringido a extenso do vnculo e sim que este se estende de direito aos casos no expressos. 10) Uma clusula concebida no plural decompe-se muitas vezes em diversas clusulas singulares. 11) O que se acha no fim da frase, relaciona-se de ordinrio com toda a frase e no somente com o que precede

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imediatamente, uma vez que este fim de frase convenha em gnero e nmero frase inteira. 12) Se a obscuridade, ambigidade, ou outro qualquer vcio de uma expresso for efeito de m-f ou de culpa daquele que deve exprimir sua inteno, a interpretao se far contra ele, porque devia fazer entender com clareza o que pretendia, ou seja, ningum pode ser favorecido pela sua prpria torpeza. FUNO SOCIAL DO CONTRATO SOB A VISO DO ESTADO LIBERAL Ensina MESSINEO que, o contrato exerce uma funo e apresenta um contedo constante: O de ser centro da vida dos negcios. instrumento prtico que realiza o mister de harmonizar interesses no coincidentes. DUGUIT alicera a idia da solidariedade social na funo do contrato, diz que quando uma Sociedade passa do estgio econmico - domstico para uma outra situao, necessrio observar liberdade nas relaes entre os indivduos, para que possam produzir, fabricar, fazer circular e participar das riquezas produzidas. Diferente do que era no contexto familiar, que se bastava a si prpria e as relaes dependiam do estatuto familiar ou do chefe de famlia. A diviso do trabalho, a estruturao da Sociedade e o aumento das necessidades sociais deram um sentido mais social s leis e aos contratos. Diz Serpa que no Baixo-imprio, os regulamentos medievais e as tentativas modernas no sentido de eliminar o fenmeno contratual, foram suplantados. O contrato, assim, resiste s inovaes, pois apresenta o centro da vida dos negcios, o instrumento prtico, que atua sob as mais variadas finalidades da vida econmica, os quais implicam a composio dos interesses inicialmente opostos, ou, quando menos, no coincidentes. Os contratos enchem a vida econmica e a vida do direito, um instituto de grande extenso e que inspira credibilidade entre todas as pessoas, inclusive os leigos. O Cdigo Civil de 2002 afastou-se das concepes individualistas que norteavam o Cdigo anterior, adotando orientao mais compatvel com a socializao do direito contemporneo. A sociabilidade do contrato visa elevar os valores coletivos sobre os individuais, sem afastar-se da equivalncia e da relao justa e do valor fundamental da pessoa humana.

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Assevera Caio Mario, que a funo social do contrato tem como escopo central limitar a autonomia da vontade, quando essa autonomia conflita com interesse social. Essa nova orientao do diploma legal contraria a concepo clssica do direito civil que enaltecia a autonomia da vontade e conferia aos contratantes, liberdades quase absolutas de contratarem. Na legislao atual h possibilidade de terceiros, que no so partes no contrato nele interferirem, em razo de serem por ele direita ou indiretamente atingidos, quando o objeto do contrato entre particulares, prejudica o coletivo, e que conflitam os interesses sociais. A funo social do contrato suplanta muitas vezes a autonomia da vontade e a obrigatoriedade nas relaes contratuais, que so princpios tradicionais do direito privado, sendo a dico do art. 421 do CC, uma condicionante posta ao principio da liberdade contratual, impondo uma restrio aos contratantes, que devem observar alm do que dispe o art. 104 do CC, tambm, o equilbrio e a comutatividade do contrato, bem como os efeitos nocivos que este possa causar ao meio ambiente e ao interesse social. A concepo da funo social do contrato se apresenta, modernamente, como um dos pilares da teoria contratualista. No fundamento dialtico norteiam os mesmos princpios da funo social da propriedade, previstos na CF/88. A funo social visa promover a realizao da justia comutativa nas relaes contratuais e mitigar as desigualdades substanciais entre os contratantes. PRINCPIOS SOCIAIS DOS CONTRATOS. 1. O Estado social, sob o ponto de vista do direito, deve ser entendido como aquele que acrescentou dimenso poltica do Estado liberal (limitao e controle dos poderes polticos e das garantias aos direitos individuais, que atingiu seu apogeu no sculo XIX) a dimenso econmica e social, mediante a limitao e controle dos poderes econmicos e sociais privados e a tutela dos direitos e interesses dos mais fracos, no contexto da estrutura social. O Estado social se revela pela interveno legislativa, administrativa e judicial nas atividades privadas. As Constituies sociais so assim compreendidas quando regulam a ordem econmica e social, para alm do que pretendia e fazia o Estado liberal.

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Para alguns, impressionados com o fenmeno crescente da globalizao econmica e com a crise do Estado social, a partir da dcada de oitenta do sculo passado, j se cogitaria de um Estado ps-social. Firmando posio na controvrsia, entendo que no h, rigorosamente, Estado pssocial, ao menos sob o ponto de vista jurdico. A crise do Estado social foi aguada pela constatao dos limites das receitas pblicas para atendimento das demandas sociais, cada vez mais crescentes. Portanto, a crise situa-se na dimenso da ordem social insatisfeita (garantia universal de sade, educao, segurana, previdncia social, assistncia aos desamparados, sobretudo), ou do Estado providncia. No que diz respeito ordem econmica, todavia, a crise muito mais ideolgica que real, pois se dirige reduo do Estado empreendedor ou empresrio e do garantismo legal. Mas, na medida em que o Estado substitui seu papel de empreendedor para o de regulador da atividade econmica, permanece intacta a natureza intervencionista da ordem econmica constitucional, ou a "mo visvel" do Estado. O Estado regulador fortalece ainda mais o processo de interveno legislativa, administrativa e judicial nas atividades econmicas, mxime das empresas concessionrias de servios pblicos, que lidam com coletividades de adquirentes ou utentes. O paradoxo atual, que confunde tantos espritos, pode ser assim esquematizado: a interveno jurdica cresce na proporo da reduo da atividade econmica estatal e do conseqente aumento dos poderes privados nacionais e transnacionais. Outro ponto merecedor de esclarecimento inicial se relaciona com a identificao do campo de aplicao do CDIGO CIVIL em relao ao Cdigo de Defesa do Consumidor. partida, esclarea-se que, em nenhuma matria, o novo Cdigo altera ou extingue as normas prprias de direito do consumidor, pois estas so especiais em face daquele, entendido como norma geral. Um dos critrios clssicos de superao das antinomias jurdicas (aparentes, como lembra Norberto Bobbio, pois solveis) a da especialidade, mediante a qual a norma especial no revogada pela norma geral, ficando esta como supletiva, assegurando-se quela a precedncia. A relao contratual de consumo no se confunde com a relao contratual comum a que se destina o Cdigo

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Civil. Portanto, o Cdigo de Defesa do Consumidor no foi modificado pelo CDIGO CIVIL, permanecendo aquele a regular os contratos de consumo e este os contratos comuns civis e mercantis. 2. Princpios Sociais Dos Contratos No que concerne aos princpios do contrato, so notveis as aproximaes entre os dois cdigos. E a causa reside no fato de ambos pretenderem realizar o iderio do Estado social, distanciando-se do individualismo acentuado que marcou as opes do Cdigo Civil de 1916, fruto do contexto histrico do liberalismo do sculo XIX e do incio do sculo XX, cuja ideologia foi nele estabelecida. O firme propsito de trazer o CDIGO CIVIL ao contexto e ideologia da terceira fase histrica do Estado Moderno (as trs fases corresponderiam s do Estado absolutista, do Estado liberal e do Estado social) foi sempre destacado pelos autores do projeto, nomeadamente por Miguel Reale, quando se refere diretriz de "socialidade", que o teria informado. Esse breve pano de fundo contribui para esclarecer a fora crescente dos princpios contratuais tpicos do Estado Social, os quais, de um modo ou de outro, comparecem nos cdigos brasileiros referidos. So eles: a) princpio da funo social do contrato; b) princpio da boa-f objetiva; c) princpio da equivalncia material do contrato. Os princpios sociais do contrato no eliminam os princpios liberais (ou que predominaram no Estado liberal), a saber, o princpio da autonomia privada (ou da liberdade contratual em seu trplice aspecto, como liberdades de escolher o tipo contratual, de escolher o outro contratante e de escolher o contedo do contrato), o princpio do pacta sunt servanda (ou da obrigatoriedade gerada por manifestaes de vontades livres, reconhecida e atribuda pelo direito) e o princpio da

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eficcia relativa, relatividade dos seus efeitos. apenas s partes do contrato so vinculadas (ou da relatividade subjetiva); mas limitaram, profundamente, seu alcance e seu contedo. 3. A matria como est prevista no CDC e no Cdigo Civil No Cdigo de Defesa do Consumidor os princpios esto referidos no art. 4, no especificamente dos contratos, mas do sistema nacional das relaes de consumo. H certa impreciso entre o que denominem princpios e as diretrizes gerais contidas no mencionado artigo. As expresses empregadas no referido artigo podem ser agrupadas segundo a classificao dos princpios sociais adotadas neste trabalho: a) "compatibilizao da proteo do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econmico e tecnolgico, de modo a viabilizar os princpios nos quais se funda a ordem econmica": esse trecho do inciso III do art. 4, implicitamente, conduz ao princpio da funo social; b) "transparncia", "boa-f", "informao": princpio da boa-f; c) "vulnerabilidade", "harmonizao dos interesses", "equilbrio nas relaes": princpio da equivalncia material. O Cdigo de Defesa do Consumidor, no captulo especfico da proteo contratual, especialmente no art. 51 (clusulas abusivas) menciona o princpio da boa-f e expresses enquadrveis no princpio da equivalncia material, como "equidade", "equilbrio contratual", "justo equilbrio entre direitos e obrigaes das partes". O CDIGO CIVIL traz meno expressa "funo social do contrato" (art. 421) e, nesse ponto, foi mais incisivo que o CDC. Tambm fica consagrado, definitivamente e pela primeira vez na legislao civil brasileira, a boa-f objetiva, exigvel tanto na concluso quanto na execuo do contrato

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(art. 422). A referncia feita ao princpio da probidade abundante uma vez que se inclui no princpio da boa-f, como abaixo se demonstrar. No que toca ao princpio da equivalncia material o Cdigo o incluiu, de modo indireto, nos dois importantes artigos que disciplinam o contrato de adeso (arts. 423 e 424), ao estabelecer a interpretao mais favorvel ao aderente (interpretatio contra stipulatorem), j prevista no art. 47 do Cdigo de Defesa do Consumidor, e ao declarar nula a clusula que implique renncia antecipada do contratante aderente a direito resultante da natureza do negcio (clusula geral aberta, a ser preenchida pela mediao concretizadora do aplicador ou intrprete, caso a caso). Os princpios sociais adotados aproximam muito mais do que se imaginava os dois cdigos. A tendncia, portanto, o desaparecimento progressivo da distino dos regimes jurdicos dos contratos comuns e dos contratos de consumo, ao menos no que concerne a seus princpios e fundamentos bsicos. A utilizao de princpios e clusulas gerais sempre foi vista com muita reserva pelos juristas, ante sua inevitvel indeterminao de contedo e, no que concerne ao hegemnico individualismo jurdico do Estado liberal, havia o receio da interveno do Estado nas relaes privadas, por meio do juiz. Todavia, para a sociedade em mudanas, para a realizao das finalidades da justia social e para o trato adequado do fenmeno avassalador da massificao contratual e da parte contratante vulnervel, constituem os princpios e as clusulas gerais ferramentas hermenuticas indispensveis e imprescindveis. 4. Princpio da funo social do contrato O princpio da funo social determina que os interesses individuais das partes do contrato sejam exercidos em conformidade com os interesses sociais, sempre que estes se apresentem. No pode haver conflito entre eles, pois os interesses sociais so prevalecentes. Qualquer contrato repercute no ambiente social, ao promover peculiar e determinado ordenamento de conduta e ao ampliar o trfico jurdico.

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Para Miguel Reale o contrato nasce de uma ambivalncia, de uma correlao essencial entre o valor do indivduo e o valor da coletividade. "O contrato um elo que, de um lado, pe o valor do indivduo como aquele que o cria, mas, de outro lado, estabelece a sociedade como o lugar onde o contrato vai ser executado e onde vai receber uma razo de equilbrio e medida". No perodo do Estado liberal a inevitvel dimenso social do contrato era desconsiderada para que no prejudicasse a realizao individual, em conformidade com a ideologia constitucionalmente estabelecida; o interesse individual era o valor supremo, apenas admitindo-se limites negativos gerais de ordem pblica e bons costumes, no cabendo ao Estado e ao direito consideraes de justia social. A funo exclusivamente individual do contrato incompatvel com o Estado social, caracterizado, sob o ponto de vista do direito, como j vimos pela tutela explcita da ordem econmica e social na Constituio. O art. 170 da Constituio brasileira estabelece que toda a atividade econmica e o contrato o instrumento dela est submetida primazia da justia social. No basta a justia comutativa que o liberalismo jurdico entendia como exclusivamente aplicvel ao contrato. Enquanto houver ordem econmica e social haver Estado social; enquanto houver Estado social haver funo social do contrato. Com exceo da justia social, a Constituio no se refere explicitamente funo social do contrato. fez essa meno em relao propriedade, em vrias passagens, como no art.170, quando condicionou o exerccio da atividade econmica observncia do princpio da funo social da propriedade. A propriedade o segmento esttico da atividade econmica, enquanto o contrato seu segmento dinmico. Assim, a funo social da propriedade afeta necessariamente o contrato, como instrumento que a faz circular. Tampouco o Cdigo de Defesa do Consumidor o explicitou, mas no havia necessidade porquanto ele a prpria regulamentao da funo social do contrato nas relaes de consumo.

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No CDIGO CIVIL a funo social surge relacionada "liberdade de contratar", como seu limite fundamental. A liberdade de contratar, ou autonomia privada, se consistiu na expresso mais aguda do individualismo jurdico, entendida por muitos como o toque de especificidade do direito privado. So dois princpios antagnicos que exigem aplicao harmnica. No Cdigo a funo social no simples limite externo ou negativo, mas limite positivo, alm de determinao do contedo e da liberdade de contratar. Esse o sentido que decorre dos termos "exercida em razo e nos limites da funo social do contrato" (art. 421). O princpio da funo social a mais importante inovao do direito contratual comum brasileiro e, talvez, a de todo o CDIGO CIVIL. Os contratos que no so protegidos pelo direito do consumidor devem ser interpretados no sentido que melhor contemple o interesse social, que inclui a tutela da parte mais fraca no contrato, ainda que no configure contrato de adeso. Segundo o modelo do direito constitucional, o contrato deve ser interpretado em conformidade com o princpio da funo social. O princpio da funo social do contrato harmoniza-se com a modificao substancial relativa regra bsica de interpretao dos negcios jurdicos introduzida pelo art. 112 do CDIGO CIVIL, que abandonou a investigao da inteno subjetiva dos figurantes em favor da declarao objetiva, socialmente afervel, ainda que contrarie aquela. 5. Princpio da equivalncia material O princpio da equivalncia material busca realizar e preservar o equilbrio real de direitos e deveres no contrato, antes, durante e aps sua execuo, para harmonizao dos interesses. Esse princpio preserva a equao e o justo equilbrio contratual, seja para manter a proporcionalidade inicial dos direitos e obrigaes, seja para corrigir os desequilbrios supervenientes, pouco importando que as mudanas de circunstncias pudessem ser previsveis. O que interessa no mais a exigncia cega de cumprimento do contrato, da forma como foi assinado ou celebrado, mas se sua execuo acarretar vantagem excessiva para uma das partes e

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desvantagem excessiva para outra, afervel objetivamente, segundo as regras da experincia ordinria, deve ser readequado ao equilbrio original. O princpio clssico do pacta sunt servanda passou a ser entendido no sentido de que o contrato obriga as partes contratantes nos limites do equilbrio dos direitos e deveres entre elas, com observncia do equilbrio entre as partes contratantes. Como visto acima, no CDC recebeu denominaes diversas e difusas, voltadas ao equilbrio e equidade, enquanto o CDIGO CIVIL apenas o introduziu explicitamente nos contratos de adeso. Observe-se, todavia, que o contrato de adeso disciplinado pelo Cdigo Civil tutela qualquer aderente, seja consumidor ou no, pois no se limita determinada relao jurdica como a de consumo. Esse princpio abrange o princpio da vulnerabilidade jurdica de uma das partes contratantes, que o Cdigo de Defesa do Consumidor destacou. O princpio da equivalncia material rompe a barreira de conteno da igualdade jurdica e formal, que caracterizou a concepo liberal do contrato. Ao juiz estava vedada a considerao da desigualdade real dos poderes contratuais ou o desequilbrio de direitos e deveres, pois o contrato fazia lei entre as partes, formalmente iguais, pouco importando o abuso ou explorao do contratante mais fraco pelo mais forte. O princpio da equivalncia material desenvolvese em dois aspectos distintos: subjetivo e objetivo. O aspecto subjetivo leva em conta a identificao do poder contratual dominante das partes e a presuno legal de vulnerabilidade. A lei presume juridicamente vulnervel o trabalhador, o inquilino, o consumidor, o aderente de contrato de adeso. Essa presuno absoluta, pois no pode ser afastada pela apreciao do caso concreto. O aspecto objetivo considera o real desequilbrio de direitos e deveres contratuais que pode estar presente na celebrao do contrato ou na eventual mudana do equilbrio em virtude de circunstncias supervenientes que levem a onerosidade excessiva para uma das partes.

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6. Princpio da boa f objetiva nos contratos em geral A boa-f objetiva regra de conduta dos indivduos nas relaes jurdicas obrigacionais. Interessam as repercusses de certos comportamentos na confiana que as pessoas normalmente neles depositam. Confia-se no significado comum, usual, objetivo da conduta ou comportamento reconhecvel no mundo social. A boa-f objetiva importa conduta honesta, leal, correta. a boa-f de comportamento, esperada do ser humano de conduta correta. A boa-f objetiva no princpio dedutivo, no argumentao dialtica; medida e diretiva para pesquisa da norma de deciso, da regra a aplicar no caso concreto, sem hiptese normativa preconstituda, mas que ser preenchida com a mediao concretizadora do intrprete-julgador. O CDIGO CIVIL brasileiro (art. 422) refere-se a ambos os contratantes do contrato comum civil ou mercantil, no podendo o princpio ser aplicado preferencialmente ao devedor, neste caso segundo a regra contida no art. 242 do Cdigo Civil alemo. Nas relaes de consumo, todavia, ainda que o inciso III do art. 4 do CDC cuide de aplic-lo a consumidores e fornecedores, a estes que ele se impe, principalmente, em virtude da vulnerabilidade daqueles. Por exemplo, no que concerne informao o princpio da boa-f volta-se em grande medida ao dever de informar do fornecedor. Alm dos tipos legais expressos de clusulas abusivas o CDC fixou a boa-f como clusula geral de abertura, que permite ao aplicador ou intrprete o teste de compatibilidade das clusulas ou condies gerais dos contratos de consumo. No inciso IV do art. 51 a boa-f, contudo, a boa-f est associada ou alternada com a equidade ("...com a boa-f ou a equidade"), a merecer considerao. No que respeita aos princpios do contrato a equidade no se concebe autonomamente, mas como critrio de heterointegrao tanto do princpio da boa-f quanto do princpio da equivalncia material. O juzo de equidade conduz o juiz s proximidades do legislador, porm limitado decidibilidade do conflito

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determinado na busca do equilbrio dos poderes contratuais. Apesar de trabalhar com critrios objetivos, com standards valorativos, a equidade entendida no sentido aristotlico da justia do caso concreto. O juiz deve partir de critrios definidos referenciveis em abstrato no os podendo substituir por juzos subjetivos de valor. Por seu turno, o art. 422 do Cdigo Civil de 2002 associou ao princpio da boa-f o que denominou de princpio da probidade ("... os princpios da probidade e boa-f"). No direito pblico a probidade constitui princpio autnomo da Administrao Pblica, previsto explicitamente no art. 37 da Constituio, como "princpio da moralidade" a que se subordinam todos agentes pblicos. No direito contratual privado, todavia, a probidade qualidade exigvel sempre conduta de boa-f. Quando muito seriem princpio complementar da boa-f objetiva ao lado dos princpios da confiana, da informao e da lealdade. Pode dizer-se que no h boa-f sem probidade. Outro ponto relevante, em que se nota certa aproximao entre os dois cdigos, o dos limites objetivos do princpio da boa-f nos contratos. A melhor doutrina tem ressaltado que a boa-f no apenas aplicvel conduta dos contratantes na execuo de suas obrigaes, mas aos comportamentos que devem ser adotados antes da celebrao (in contrahendo) ou aps a extino do contrato (post pactum finitum). Assim, para fins do princpio da boa-f objetiva so alcanados os comportamentos do contratante antes, durante e aps o contrato. O CDC avanou mais decisivamente nessa direo, ao incluir na oferta toda informao ou publicidade suficientemente precisa (art. 30), ao impor o dever ao fornecedor de assegurar ao consumidor cognoscibilidade e compreensibilidade prvia do contedo do contrato (art. 46), ao tornar vinculantes os escritos particulares, recibos e pr-contratos (art. 48) e ao exigir a continuidade da oferta de componentes e peas de reposio, aps o contrato de aquisio do produto (art. 32). O CDIGO CIVIL no foi to claro em relao aos contratos comuns, mas, quando se refere amplamente concluso e execuo do contrato, admite a interpretao em

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conformidade com o atual estado da doutrina jurdica acerca do alcance do princpio da boa f aos comportamentos in contrahendo e post pactum finitum. A referncia concluso deve ser entendida como abrangente da celebrao e dos comportamentos que a antecedem, porque aquela decorre destes. A referncia execuo deve ser tambm entendida como inclusiva de todos os comportamentos resultantes da natureza do contrato. Em suma, em se tratando de boa-f, os comportamentos formadores ou resultantes de outros no podem ser cindidos. Consideraes Gerais Os princpios sociais dos contratos ingressaram no Cdigo Civil uma dcada aps o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor e quase um sculo de concepo e vigncia do anterior Cdigo Civil, cuja ideologia liberal e oitocentista tornou-se incompatvel, com a ideologia constitucionalmente estabelecida desde a Carta de 1934, quando se inicia o Estado social brasileiro. Ao longo do sculo XX a convivncia da Constituio social com o Cdigo liberal gerou impasses e contradies, cujo fosso foi aprofundado com o CDC, com a distino que se imps entre contratos comuns civis e mercantis e contratos de consumo (a grande maioria). Aos primeiros a difcil aplicao dos princpios sociais dos contratos deveu-se ao esforo argumentativo de parte da doutrina voltada constitucionalizao do direito civil, cujo principal postulado reside na eficcia imediata e prevalecente das regras e princpios constitucionais sobre o direito infraconstitucional, que melhor reproduzem os valores existentes na sociedade no seu momento histrico. A introduo explcita dos princpios sociais do contrato no CDIGO CIVIL chega com atraso de vrias dcadas e, por ironia da histria, quando se fala em crise do Estado social. Parece, contudo, que a regulao da atividade econmica, para conter ou controlar os abusos dos poderes privados, uma conquista que as sociedades organizadas no pretendem abrir mo. Sobretudo quando se assiste ao crescimento da concentrao empresarial e de capital e da vulnerabilidade das pessoas que no detm poder negocial,

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principalmente ante a utilizao massiva de contratos de adeso a condies gerais unilateralmente predispostas. Os princpios liberais do contrato (liberdade de contratar, pacta sunt servanda e relatividade subjetiva) afirmaram a liberdade individual, contribuindo para o controle dos poderes pblicos, mas foram insuficientes para controlar os abusos dos poderes privados. Por essa razo, assumiu importncia no Estado social considerao da vulnerabilidade em que se encontram as pessoas em certas situaes negociais. A vulnerabilidade jurdica vai alm da debilidade econmica da parte contratante, pois interessa o poder negocial dominante, ou seja, aquela que se presume em posio de impor sua vontade e seu interesse outra. A presuno definida em lei, como se d com o consumidor, no CDC, e com o aderente, no novo Cdigo Civil. A presuno absoluta e no pode ser contrariada pela considerao do caso concreto. O consumidor e o aderente, ricos ou pobres, so juridicamente vulnerveis, pois submetidos ao poder negocial da outra parte. Os trs princpios sociais dos contratos (funo social, equivalncia material e boa-f objetiva) so comuns a todos os contratos, ainda quando no se configure o poder negocial dominante. Porm, nas hipteses em que h presuno legal de sua ocorrncia, alguns princpios complementares adquirem autonomia e com eles se equiparam. Tal se d com os princpios da vulnerabilidade e da informao, nas relaes de consumo, os quais, no plano geral, desdobram os princpios da equivalncia material e da boa-f. No direito do consumidor ainda se cogita do princpio da razoabilidade que atuaria como condio e limite dos princpios da equivalncia material e da vulnerabilidade; a defesa do consumidor e a interpretao favorvel vo at os limites da razoabilidade. A compreenso que se tem hoje dos princpios sociais do contrato no mais de antagonismo radical aos princpios liberais, pois estes como aqueles refletiram etapas da evoluo do direito e do Estado moderno. No Estado social os princpios liberais so compatveis quando esto limitados e

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orientados pelos princpios sociais, cuja prevalncia se d quando no so harmonizveis. PRINCIPIOS GERAIS E FUNDAMENTAIS DO CONTRATO. Segundo de PAGE, o direito contratual repousa sob vrios princpios, que se dividem em Sociais e Gerais, os sociais j estudamos anteriormente e os gerais so os que seguem: a) Da autonomia da vontade b) Do consensualismo c) Da fora obrigatria dos contratos d) Da boa-f e) Da equidade f) Da relatividade dos efeitos dos contratos a) - Autonomia da Vontade Caracteriza-se no direito contratual, na liberdade de contratar. Compreende a autonomia privada, o poder dos indivduos de suscitar, mediante declaraes de vontade e efeitos reconhecidos e tutelados pela ordem jurdica. Toda pessoa capaz poder manifestar sua vontade e tem poder de exercer estes direitos. Manifesta-se por conseguintes, sob trplice aspecto: 1 Liberdade de contratar propriamente dita, que o poder conferido pela ordem jurdica s partes contratantes de criarem os vnculos que pretendem, sem que a lei intervenha para impor a observncia dos preceitos que traam. 2 Liberdade de estipular o contrato; 3 Liberdade de estruturar o contedo do contrato. No desenvolvimento do princpio da autonomia da vontade foi influente o perodo histrico, os canonistas tambm atriburam ao contato toda fora de obrigatoriedade, inspirados nessa idia teocrtica. Com base jusnaturalista foi pautada numa concepo laica e na razo humana, no sujeitando os indivduos a foras superiores. Caractersticas da autonomia da vontade; os indivduos contratam ou deixam de contratar livremente; o contedo do contrato poder ser estabelecido pelos contratantes; celebrado o contrato, torna-se obrigatrio e inatingvel, incorporando-se ao ordenamento jurdico, cabendo a tutela do Estado para

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execuo das obrigaes no cumpridas, salvo as situaes especiais ou vontade das partes em rescindi-lo; o juiz ao interpretar o contrato deve ater-se inteno comum das partes; havendo conflito na legislao aplicvel as partes podem eleger a lei que desejarem, no ato da celebrao do contrato, salvo se for cogente. Do ponto de vista filosfico a autonomia da vontade se origina da concepo laica do direito, do ponto de vista econmico est vinculado ao Laissez faire, laissez passer considerando o individuo o melhor defensor dos seus interesses; este pensamento preponderou no perodo clssico e teve seu auge no sc. XIX, consagrado pelo CC francs. LIMITAES LIBERDADE DE CONTRATAR As limitaes impostas pelo Estado tm a funo de neutralizar os excessos de poder exercido por um dos contratantes, tornando o negcio mais equilibrado e socialmente mais justo, a maneira mais correta de minimizar as desigualdades de condies das partes no ato da avena. Muitas pessoas contratam por necessidade, por adeso, entre tantas outras circunstncias desfavorveis. Josserand enfoca duas modalidades de dirigismo em relao ao contedo do contrato: restritivo quando se probe a insero de certas clusulas no contrato e expansivo quando a lei impe aos contratantes obrigaes que no foram por eles criadas. A autonomia jurdica individual que imperava durante o liberalismo econmico, encontra restries na concepo social, do direito posto no Estado contemporneo, que estuda o direito privado a partir da Constituio e aplica os princpios norteadores l solidificados. A plena liberdade de contratar jamais existiu, duas so as limitaes histricas de carter geral: a) De Ordem Pblica aquela que atende os interesses essenciais do Estado ou da coletividade, ou que fixa no Direito Privado, as bases jurdicas fundamentais sobre as quais repousa a ordem econmica ou moral de determinada sociedade. b) Bons Costumes - A concepo do termo depende da poca e da regio, pois envolve idias morais, filosficas, religiosas e polticas. Podemos citar a

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explorao de lenocnio, jogos de azar, corretagem matrimonial, usura etc. Disposies Cogentes Leis Imperativas Que ordenam ou probem algum ato, determinando ao que se deve fazer. Quando ordenam, dizem-se imperativas; quando probem proibitivas. Normas dispositivas, supletivas ou subsidirias. So aquelas normas estabelecidas em lei que se aplicam aos contratos, nos casos em que h silncio das partes, suprem as partes omissas dos contratos. Via de regra, as leis Cogentes so de ordem pblica, uma vez que tambm no podem ser derrogadas pela vontade particular privatorum pactis mutari non potest. Se toda lei de ordem pblica imperativa ou proibitiva, nem toda lei coativa de ordem pblica. Os contratos que contrariam a ordem pblica e os bons costumes normalmente so eivados de nulidades.

O DIRIGISMO CONTRATUAL uma limitao imposta pelo Estado atravs da tutela dos interesses sociais e na proteo do equilbrio nas relaes contratuais. Partindo-se do pressuposto da liberdade de contratar propriamente dita, na qual as partes estariam livres de contratar o que bem entendessem, sem limitaes da lei, surgiram abusos, onde o mais fraco, no raras vezes, firmava contratos por demais onerosos e muitas vezes vexatrios sua prpria dignidade de ser humano, coagido pelo seu senhorio. Tanto se abusou desta liberdade que a reao cobrou foras, inspirando medidas legislativas tendentes a limit-las energicamente. O pensamento modificou-se radicalmente, convencendo-se os juristas que entre o forte e o fraco a liberdade que escraviza e a lei que liberta. Desforrou-se, assim, o direito medieval dos telogos e canonista, quando combatendo a injustia usuria, condenava a explorao de outrem, sob o vu do contrato, proibindo o emprstimo a juros elevados, defendendo o justo preo e firmando a teoria do justo salrio. Hoje o reinado do dirigismo contratual e como j foi dito, se apresenta sob dois aspectos:

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Compressivo ou Restritivo e o Expansivo Sintetizando, o Estado pelo dirigismo contratual limitou em parte a liberdade de contratar, com o intuito de proteger o menos favorecido, tornando o contrato mais justo. Principio do Consensualismo A idias que o simples consentimento basta para formar o contrato, conquista recente do pensamento jurdico. Nas civilizaes anteriores dominavam o formalismo e o simbolismo: A formao dos contratos subordinava-se observncia de determinada forma e ritual. Em Roma o ritual tinha importncia decisiva. Modernamente o acordo de vontades suficiente perfeio do contrato Solo Consensu. Todavia no significa que todos sejam simplesmente consensuais. Alguns tm sua validade condicionada realizao de solenidades estabelecidas em lei, como os contratos solenes e reais, mas no esto sujeitos a ritos e palavras sacramentais, como era no direito romano. Principio da Fora Obrigatria dos Contratos. O contrato precisa usufruir de segurana jurdica, tanto o Estado como a Sociedade tm interesse que assim seja. O contrato o negcio jurdico mais difundido luz da histria, todos os dias so realizados milhes de contratos, cobrindo toda atividade econmica e jurdica, sendo assim, desde a Antigidade, o contrato o instrumento comum de todas as transaes humanas. A obrigatoriedade a partir da palavra empenhada uma questo mais filosfica do que jurdica, o sentimento de manter-se fiel palavra dada, o direito repousa numa fides constante. H doutrinadores que fundam a fora obrigatria no princpio da sociabilidade ou do pacto social, conveno tcita e primitiva que mantm os homens fieis s suas promessas Puffendorf; outros partidrios do sistema da ocupao ou da posse entendem que a obrigao contratual decorre da abdicao do prprio direito Hegel, Kant e o utilitarista Benthan defende a obrigatoriedade como sendo o abandono da liberdade que partiria do prprio interesse do homem em manter a sua promessa, e isso em seu prprio proveito, pelo reconhecimento pblico, razo e conscincia. Outros autores defendem a obrigatoriedade do contrato e a

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fidelidade dos homens s promessas feitas como sendo fruto da lei natural, compelindo-os a dizer a verdade Giorgi. O princpio da fora obrigatria dos contratos forte e objeto de muita discusso. Consubstancia-se na regra que o contrato vincula as partes como se fosse uma lei. Desde que formado e realizado com a observncia de todos os pressupostos e requisitos necessrios sua validade, deve ser executado pelas partes como se suas clusulas fossem preceitos legais imperativos. Pacta sunt servanda no podemos esquecer a igualdade e liberdade que devem ter os contratantes, o socialismo considera essa desigualdade como sendo coao e leso. Ripert afirma que existindo entre dois contratantes uma desigualdade de foras, obrigando o mais fraco a contratar por imposio moral ou econmica, o seu consentimento no livre. Assim, esse ato no pode ser fonte criadora de uma obrigao, anular ou revisar um contrato com estes vcios de consentimento fortalecer a autonomia da vontade e a obrigatoriedade do contrato livremente celebrado. Pelo princpio do socialismo e pelas brutais desigualdades econmicas entre os indivduos, o Estado contemporneo, mesmo sob a gide da democracia, interfere na ordem econmica para assegurar o bem estar social. Tanto a doutrina como a jurisprudncia harmoniza entendimento que a lei nova de carter econmico, tem aplicao imediata aos contratos em curso. Ex. planos econmicos ou leis com este alcance em segmentos determinados da economia a vigncia imediata da lei de ordem pblica, que data vnia no deveria afastar as garantias fundamentais, por ser o contrato ato jurdico perfeito. Modernamente o Pacta sunt servanda no encarado de um modo absoluto, em face das consideraes acima e de outros princpios, como o da clusula Rebus sic standibus, a Teoria da Impreviso, A quebra da base do negcio jurdico, a onerosidade excessiva, clusulas abusivas e as teorias revisionistas, que de modo geral lhe impe restries e conferem ao juiz um poder de reviso sobre os contratos. A teoria da impreviso nasceu na Frana, pela lei Faillot, em 21 de Maio de 1918, quando aquele pas saia da guerra mundial de 1915/18. A crise mundial deu meios para execuo dos contratos decorrentes da guerra. E as partes, em virtude desta lei, foram obrigadas a revisar os contratos em vigor.

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A teoria da leso enorme, art. 157 CC, j era contemplada pelas Constituies de Maximiliano e Diocleciano no Direito Romano. A quebra da base do negcio jurdico do direito alemo, que aprofundou os estudos sobre a frustrao na base do negcio jurdico, a citao conhecida dos coronation cases, pessoas que haviam alugado cadeiras, janelas e embarcaes para ver o cortejo de coroao do Rei Eduardo III, viram seu desiderato frustrado, pois a coroao foi adiada por motivo de doena do Rei, desobrigando a justia os locatrios do pagamento devido. Temos, ainda, a onerosidade excessiva, art. 478 do CC. Entre outras possibilidades, como o art. 6.,V, do CDC, que neutralizam a rigidez do Pacta sunt servanda. Principio da Boa F O principio da boa f se relaciona mais com a interpretao do contrato do que a sua estrutura, por ele significa que o literal da linguagem no deve prevalecer sobre a inteno manifestada na declarao de vontade ou dela infervel. Na atualidade muitos Cdigos so expressos em afirmar que os contratos devem ser celebrados, interpretados e executados nos estritos termos do princpio da boa f. Conforme preceitua o Cdigo Alemo, as partes devem agir com lealdade e confiana recproca, isto , proceder com boa f. Segundo DEMOGUE e DE PAGE, entre o credor e devedor, necessria a colaborao, uma parte ajudando a outra na execuo do contrato. Evidentemente a tanto no se pode chegar, dada a contraposio de interesses. No entanto, a conduta tanto de um como de outro, subordina-se a regras que visam a impedir, que uma parte dificulte a ao ou cause prejuzos para outra. Analisando o princpio no direito romano encontramos uma dicotomia nos contratos: - os de direito estrito eram os contratos formais do direito civil ou quiritrio, para os quais a interpretao era rigorosa, observava as solenidades e o rigor das palavras estabelecidas pela lei e os de boa f que no dependiam de forma ou solenidade para sua validade e eficcia, nestes o juiz interpretava a inteno das partes, sem se ater ao rigor das palavras empregadas pelos contratantes, interpretao do julgador deixava de ser literal ou formalista. Na legislao civil contempornea prevalece o princpio de boa f em todos os contratos, face abolio das formas

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sacramentais para a declarao de vontade nos negcios jurdicos patrimoniais. Assim, dever prevalecer a inteno das partes, a vontade que as conduziu no ato de fazer o contrato e no a letra fria do texto escrito, em perfeita sintonia com o art. 112 do CC. Alm de prevalecer inteno sobre a literalidade, a boa f recomenda seja a exegese do contrato feita nos ditames da lealdade, probidade e confiana. Devendo o interprete levar em considerao os contratos em que se caracteriza a superioridade intelectual, econmica e profissional de uma parte e principalmente nos contratos de adeso, aplicando o principio da boa f, para restringir ou suspender a eficcia de clusulas contratuais abusivas ou potestativas, a fim de assegurar o equilbrio do contrato e tolher os excessos da autonomia da vontade. Principio da Equidade. A equidade um princpio geral do direito, aplicado aos contratos em relao posio de equilbrio dos contratantes em relao ao objeto e s circunstancias no ato de contratar. Sendo tambm o processo lgico na interpretao dos contratos, utilizado pelo juiz para suavizar o rigor das clusulas ou da norma jurdica abstrata, tendo em vista as circunstncias peculiares do caso concreto. Trabucchi ensina - equidade, que foi definida com justia do caso particular, corresponde a um sentimento de justia aderente natureza do caso individual. Portanto, tem aplicao mais significativa na interpretao dos contratos. Principio da Relatividade dos Efeitos do Contrato. Os efeitos do contrato se produzem exclusivamente entre as partes no aproveitando nem prejudicando a terceiros. Ningum pode tornar-se credor ou devedor contra vontade, se o nascimento do crdito ou do dbito, dele depende. Ordinariamente o contrato se limita s partes contratantes, no podendo criar obrigaes para outras pessoas, no podemos confundir essa no transcendncia das obrigaes com os efeitos que os contratos e atos jurdicos perfeitos produzem sobre o esplio. Orlando Gomes afirma que os sucessores, a ttulo universal, no so juridicamente terceiros, mesmo no tendo aderido ao contrato, isso porque sua situao jurdica na sucesso deriva do contratante a quem sucederam, devendo

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ser tratados como parte do contrato, seja na situao ativa ou passiva. Segundo POTHIER, uma conveno no tem efeito seno a respeito das coisas que constituem seu objeto somente entre as partes contratantes. Entretanto, este princpio no absoluto. Sofre excees importantes: Existem contratos que estendem seus efeitos a outras pessoas, quer criando para estes direitos ou impondo obrigaes. Ex.: Estipulao a favor de terceiro; contratos coletivos de trabalho; a locao, entre outros casos. O principio da relatividade dos efeitos dos contratos, incide igualmente no objeto, sob este aspecto, o contrato tem efeitos apenas a respeito das coisas que constituem objeto da prestao, a lei interna do contrato no deve ultrapassar o objeto que as partes vincularam no negcio jurdico. Se houver evico ou vcios redibitrios, sua eficcia ficar comprometida. DA FORMAO DOS CONTRATOS CC arts. 427/435. Das negociaes preliminares e suas conseqncias. So diferentes, em relao aos seus efeitos, as negociaes preliminares, a oferta de contrato e o contrato preliminar. A responsabilidade decorrente do rompimento das negociaes preliminares muito discutida, historicamente FAGGELLA, defendia a responsabilidade nesta modalidade pelo simples rompimento, posteriormente, na mesma esteira SALEILLES, defendeu tratar-se de uma responsabilidade de cunho exclusivamente objetivo, por fora do qual a simples relao de causalidade, entre o ter concordado e em tabular negociaes e o de t-las rompido arbitrariamente, causando um prejuzo ao outro contratante, importa na obrigao de ressarcimento. IHERING partiu do pressuposto de tratar-se de culpa in contrahendo. Para SERPA LOPES, se afigura inadmissvel a construo de uma responsabilidade sem nenhum fundamento legal, to somente firmada no rompimento das negociaes preliminares. Na legislao brasileira se segue orientao de responsabilizar o contratante que rompe as negociaes

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preliminares aps induzir o outro a efetuar despesas e aes que lhe resultem em prejuzo. Para a formao de um contrato, so necessrias duas ou mais manifestaes de vontade que se integrem. H necessidade de uma proposta e de uma aceitao. Costuma-se fazer negociaes preliminares, o que normalmente no vinculam as partes. Entretanto, se um dos interessados, por sua atitude, cria para o outro a expectativa de contratar, obrigando-o, inclusive a fazer despesa para possibilitar a realizao do contrato e depois sem qualquer motivo, pe termo s negociaes, o outro ter direito de ser ressarcido dos danos que sofreu. Eis que, tais negociaes nem sempre so irrelevantes. H em verdade uma responsabilidade contratual. O dever de indenizar decorre pela teoria da culpa In contrahendo. Abuso do direito; quebra da boa f e estas negociaes preliminares no se confundem com contratos preliminares, pois estes criam uma obrigao de fazer, zelam, portanto um vnculo jurdico, as negociaes preliminares por sua vez apenas se desenvolvem dentro de uma expectativa negocial, sem qualquer propsito de obrigatoriedade. Elementos Indispensveis Formao do Contrato: - a vontade manifestada de forma vlida, constitui um elemento essencial; - o acordo de vontades, que envolve a proposta seguida da aceitao; - licitude do objeto e capacidade e legitimao das partes para contratar. Evoluo Histrica da Oferta e da Aceitao. No direito romano antigo a oferta e aceitao no eram elementos formadores do contrato, como se depreende do Digesto de Pollicitationibus, que nega a existncia dos elementos da oferta e aceitao na formao dos contratos no direito romano, no existindo, portanto, na formao dos contratos no direito romano a vinculao histrica com a pollicitatio romana. Sendo os termos criados no direito romano, mas no correspondendo ao significado moderno e contemporneo; isso ocorreu em decorrncia do formalismo exagerado na formao dos contratos utilizado naquela poca e o nmero restrito dos contratos consensuais. Na atualidade o

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ncleo da formao dos contratos est fundado na proposta e aceitao, dentro do princpio consensualista. Anlise da proposta e da aceitao nos contratos entre presentes e entre ausentes e a importncia desta distino. Entre presentes o contrato se forma quando a proposta seguida de aceitao, manifestadas ambas as vontades diretamente. Entre ausentes se forma o contrato em que a proposta e aceitao so manifestadas indiretamente pelas partes, atravs de intermedirio, mensageiro, meios epistolares e correios eletrnicos. A PROPOSTA CC art. 427 a declarao de vontade dirigida pessoa com a qual se quer contratar. Para ser vlida preciso que a vontade seja declarada espontaneamente e nos termos da proposta declarada a aceitao do destinatrio com a devida espontaneidade para vincular a concluso do contrato. Caractersticas da Proposta uma declarao unilateral por parte do policitante, produzindo desde j a fora vinculante em relao a quem a fez; trata-se de uma declarao receptcia; dever conter todos os elementos essenciais para formao do contrato, assentialia negotii, de sorte que a aceitao torne o contrato perfeito; No imprescindvel que seja feita a pessoa determinada. Admite-se que seja determinvel. O tipo por excelncia da proposta ad incertam personam, a oferta ao pblico, mas prevalece a opinio de que configura verdadeira proposta, se observados os requisitos para sua validade. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrrio no resultar dos termos dela, da natureza do negcio ou da circunstncia do caso. Art. 427. CC. A oferta ao pblico equivale proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrrio resultar das circunstncias ou dos usos. CC art.429. A proposta Deixa de Ser Obrigatria: CC art. 428.

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A proposta no direito brasileiro deixa de ser obrigatria, quando preencher os requisitos do art. 428 do CC. Historicamente o Code Napolen, foi omisso em relao a obrigatoriedade da proposta, posteriormente a doutrina e a jurisprudncia francesa fixaram que a oferta no obriga o policitante por se no conceder fora vinculativa, originando-se da vontade unilateral, passando o direito Francs a filiar-se s concepes romanas e do direito comum. O sistema germnico contrrio ao direito Francs adotou posio prpria cingindo a obrigatoriedade da proposta, como se depreende o art. 145 do BGB, wer schlgt zu ander der schlieen Sie eines Vertrages vor, den es mit dem Angebot verbunden wird, auer wenn haben ausgeschlossen hat das Zusammenfgen. O Cdigo Civil brasileiro se filia ao germnico, tornando a proposta obrigatria tanto entre presentes quanto entre ausentes. Em caso de morte do policitante obrigar os seus herdeiros, que podero usar o direito de retratao se couber nos termos do art. 428 do CC. DA ACEITAO a declarao afirmativa do oblato, que na qualidade de destinatrio da oferta declara sua vontade em aceit-la. Se no houver prazo estipulado, deve ser aceita imediatamente entre presentes. Se feita entre ausentes, h que correr um lapso de tempo suficiente para que retorne a correspondncia mo do proponente. Art. 428, I/IV do C.C. Se a proposta chegar tardiamente, o proponente dever ser notificado. Art. 430, CC. - Aceitao tardia, com alteraes, modificaes etc. Importar em nova proposta. Art. 431 do C.C. Art. 432 aceitao expressa ou presumida, Art. 433, CC. Retratao. Art. 434 contrato por correspondncia epistolar. Existem dois sistemas e no Brasil se indaga a qual o Cdigo Civil se filiou. A aceitao poder ser expressa ou tcita. Na forma expressa o oblato aceita a proposta de forma integral ou parcial expressamente. A aceitao tcita quando a proposta feita em circunstncias que possibilitam presumir-se o consentimento da outra parte. Essa modalidade somente se torna possvel quando previsto em lei ou se traduzindo pela

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natureza do contrato ou das relaes intercorrentes entre as partes. Deve manifestar-se por silncio circunstanciado. TEORIAS SOBRE O ASPECTO TEMPORAL DA FORMAO DO CONTRATO. Entre presentes no h dificuldade em determinar esse momento, pois a aceitao deve seguir a proposta e formar o consentimento, que ser o elo vinculativo da relao jurdica, tornando-se o contrato perfeito a partir deste momento. A dificuldade em estabelecer o momento exato da formao do contrato reside nos contratos feitos entre ausentes. Duas teorias divergem sobre o momento da formao do contrato: 1 Teoria da Declarao consideram os adeptos dessa teoria que o vinculo contratual se forma a partir do momento da aceitao, por ser o momento em que as vontades esto reciprocamente declaradas para formao do vinculo jurdico. Do ponto de vista da inteno das partes isso basta para formar o contrato; entretanto, para o direito objetivo, necessrio se faz observar as suas manifestaes exteriores das declaraes da vontade. Somente quando a vontade se firmar por um ato exterior que a declarao se reveste de aparncia suficiente para configurar uma relao jurdica. Em decorrncia dessa dificuldade para configurar a devida aparncia pela simples Teoria da Declarao, outras duas teorias ligadas a ela foram criadas: 1.1. Teoria da Expedio ou Transmisso nos ensinamentos desta teoria no basta declarao da vontade, imprescindvel que se apresente um fato exterior, para configurar a irrevogabilidade da declarao do aceitante, para que seja revestida dos meios necessrios dar-lhe publicidade, sustenta a formao do contrato no momento em que o oblato expede a aceitao. Teoria adotada pelo nosso CC. 1.2. Teoria da Recepo se fundamenta de forma segura e sustenta que o contrato se forma no momento em que a aceitao do oblato recebida pelo policitante e este toma conhecimento do contedo da aceitao. 2. Teoria da Informao nos fundamentos dessa teoria o contrato somente se forma a partir do momento em que ambas as partes tomam conhecimento da vontade expressa de cada contratante. Esta teoria se firma no princpio

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da aparncia do negcio jurdico. de difcil aplicao na prtca. 3. Teoria Ecltica iniciada por Windscheid, trabalha os pontos divergentes das teorias supracitadas e analisa individualmente em se tratando de contratos unilaterais ou bilaterais, fazendo distino entre a aceitao do credor e do devedor nas diversas hipteses. Nos contratos bilaterais o policitante fica vinculado a partir da aceitao do oblato, enquanto este poder se retratar enquanto o proponente no tiver cincia da aceitao. Clvis no a aceitou no CC de 1916, por consider-la confusa e o atual CC tambm no a acolheu. LOCAL DA FORMAO DO CONTRATO O contrato forma-se onde foi proposto. art. 435 do C.C. No se aplica este princpio para os contratos internacionais, vide art. 9 da LICC. DA ESTIPULAO EM FAVOR DE TERCEIRO CC Arts. 436/438. Conceito D-se estipulao em favor de terceiros, quando num contrato entre duas pessoas, pactua-se que a vantagem resultante do ajuste reverter, parcial ou totalmente em benefcio de terceiro. Estranho conveno e nela no representado. Evoluo Histrica Trata-se de um instituto complexo e controvertido. Em princpio o direito romano no o contemplou, nemo alteri stipulari non potest, havendo excees posteriormente. Na poca ps-clssica foi considerada vlida a estipulao, se presente o interesse do estipulante, Justiniano assegurava sua validade com a cominao de uma penalidade, assegurando o cumprimento. O Cdigo Napolenico, no o admitiu, influenciado pela doutrina de Pothier, mesmo assim dedicou dois dispositivos, de maneira restrita, arts. 1.119 e 1.121, vindo a jurisprudncia corrigir essa deficincia posteriormente, validando a eficcia deste contrato. Os Germanos eram opostos aos romanos e usavam esse instituto, desde que houvesse interesse moral, social e econmico, influenciando a aplicabilidade em Cdigos de outros pases. Na atualidade este instituto largamente utilizado no mundo inteiro, estipulao em favor de terceiros um instituto consolidado.

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Natureza Jurdica muito controvertida e vrias teorias procuram explicar. 1 - Teoria da Oferta Defendida por Laurent, no admite a possibilidade de um contrato sem o consentimento mesmo da parte de seu destinatrio. Entende que antes do consentimento do beneficirio existe apenas uma simples oferta e, portanto obrigatria somente para quem a faz. Para ele, o contrato s se forma, a partir do consentimento do terceiro. Crticas a) - Se o estipulante falecer antes da aceitao por parte do terceiro, o contrato estaria extinto, na acepo de muitos juristas. b) - Se o direito creditrio pertencer ao estipulante at o momento da aceitao estaria sujeito a ao de seus credores, que podiam inclusive penhorar. 2 - Teoria da gesto de negcios inicialmente defendida por Pothier e depois por Labl. Na gesto de negcios, os atos so praticados pelo gestor no interesse do Dominus negotii, subordinado a ratificao, caso em que preponderam as normas inerentes ao mandato. Crticas Aqui o beneficirio poderia ratificar os atos do estipulante. 3 - Teoria unilateral da vontade sustentada por: Colin, Josserand, Capitant e outros esboam esta teoria como sendo a estipulao em favor de terceiro, um exemplo raro de aplicao da declarao unilateral da vontade, o terceiro credor em funo de um ato jurdico unilaretal, situado num contexto contratual que lhe assegura a eficcia. Crticas No se trata de declarao unilateral de vontade, pois h o estipulante, o promitente e o terceiro. Na declarao unilateral da vontade, a pessoa fica obrigada com o pblico ou diretamente com o beneficirio. 4 - Teoria do direito direto. Defendida por Planiol e Ripert. De origem francesa talvez a mais moderna. Caracteriza-se como um contrato entre estipulante e o promitente, tendo como acessrio, o benefcio prometido a terceiro e que normalmente o beneficiar, sendo a estipulao,

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no que tange ao benefcio ser transferido ao terceiro, um negcio jurdico acessrio ao contrato principal que vigora entre o estipulante e promitente. 5 - Teoria sui generis Defende ser esta modalidade de contrato uma categoria especial, com caractersticas prprias que a distingue de qualquer outra. Este contrato vai beneficiar a um terceiro, que se torna credor do promitente. Segundo Clvis Bevilqua, que defende este posicionamento, afirma tratar-se de um contrato sui generis, no ajustvel s categorias comuns, no qual a exigibilidade da prestao se transfere ao beneficirio, sem, contudo, perd-la o estipulante. Na estipulao em favor de terceiro se forma um duplo vnculo jurdico, que de um lado vincula o promitente e o estipulante, figuras centrais do vnculo jurdico e de outro lado vincula o promitente em relao ao terceiro, a quem dever prestar o benefcio contratado e determinado pelo estipulante. ELEMENTOS Subjetivos: - So trs pessoas que intervm. a) O Estipulante aquele que contrata em benefcio do terceiro. b O Promitente aquele que se obriga a uma prestao perante o estipulante a favor de terceiro. c - Um Terceiro determinado ou determinvel, beneficirio da estipulao e a ela estranho na poca da formalizao do contrato, devendo anuir posteriormente. Qualquer pessoa, de modo geral, pode ser o terceiro beneficiado, observadas as excees previstas em lei. Objetivo Vantagem patrimonial para o terceiro, em detrimento do estipulante, que lhe agracia com este benefcio. Art. 436 CC. Do vnculo obrigacional. As obrigaes entre o estipulante e o promitente so peculiares ao contrato que celebraram, o promitente de modo geral se obriga a beneficiar o terceiro, ficando do mesmo modo vinculado ao estipulante, podendo este exigir o cumprimento da obrigao, art. 436 CC, e poder se reservar o direito de substituir o terceiro beneficirio, sem anuncia do promitente, podendo faz-lo por ato inter vivos ou mortis causa, art. 438 CC. O estipulante poder exonerar o promitente, se no for previsto no contrato o direito de o terceiro reclamar a execuo

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do contrato. Podendo tambm o estipulante exonerar o promitente de prestar o benefcio ao terceiro, devendo neste caso o estipulante prestar a obrigao ao estipulante, salvo se o contrrio resultar da vontade das partes, da natureza do contrato ou do carter personalssimo da obrigao. As relaes entre o promitente e o terceiro somente se manifestam na fase de execuo do contrato, quando o terceiro se torna credor e pode exigir o cumprimento da obrigao prometida. O promitente figura como obrigado em relao ao terceiro e ao estipulante. Quanto ao estipulante e ao terceiro as relaes so mais complexas, o estipulante faculta de potestatividade, tem o poder de substituir o terceiro beneficirio, poder exonerar o promitente, exceto nos termos do art. 437 CC., aps ser aceito pelo beneficirio o direito se consolida e o negcio se torna irrevogvel, impedindo que o estipulante revogue a estipulao, exceto se observado o disposto no art. 438 do CC. DA PROMESSA DE FATO DE TERCEIRO. CC Arts. 439/440. denominado contrato por outrem. Generalidades O contrato prometido ou concludo por terceiro no se confunde com a estipulao em favor de terceiros, nesta o terceiros beneficirio o destinatrio da parte ativa do contrato, a prestao criada em seu favor, sem nus ou qualquer outra responsabilidade; na promessa de fato de terceiro, ao contrrio, o seu efeito, se atingido pelo consentimento do terceiro, tornar este obrigado pela prestao assegurada por outrem, ou seja, o terceiro ter que cumprir executar o contrato, desde que aceite. Este contrato se aperfeioa em duas fases, na primeira etapa em que um contratante obriga-se perante outro, a que um terceiro realize uma determinada prestao; na segunda fase este terceiro dever expressar seu consentimento e assumir a prestao que em seu nome foi prometida pelo terceiro. Demogue afirma que a obrigao do primeiro promitente de resultado, uma obrigao de fazer, que se assemelha aos contratos preliminares, s que nestes o prprio promitente se obriga a outorgar o consentimento no contrato definitivo e no

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contrato pro terceiro, o promitente se obriga a trazer o consentimento de outrem, que o terceiro. Conceito Por esse contrato duas pessoas capazes e aptas a criarem direitos e obrigaes ajustam um negocio jurdico, tendo por objeto a prestao de um fato a ser cumprido por outra pessoa, no participante da avena inicial. Natureza Jurdica Controvertida, mantendo certa relao com Gesto de negcio, mandato e fiana. Quando o terceiro intervm no contrato, esse passa a revestir-se da natureza jurdica prpria do contrato de acordo com o fato prometido. Objetivos Essa forma especial de contrato visa propiciar a realizao de um bom negcio por parte de uma pessoa em favor de outra, sem que para tanto esteja autorizado ou revestido de poderes mandatrios. Elementos Estipulante; Promitente; Terceiro. Efeitos da Promessa de Fato de Terceiro: a) o terceiro no pode ser compelido ao cumprimento da obrigao; b) o promitente no se exonera, com fundamento na recusa do terceiro; c) no se exonera, igualmente, em razo da incapacidade de terceiro, pois nada impede que se obrigue a prestao de fato de menor ou de interdito; d) eximindo-se o promitente de compor o id quot interest quando a prestao do terceiro no pode ser realizada por ilicitude ou impossibilidade do objeto. DOS VCIOS REDIBITRIOS. CC Arts. 441/446. Conceito - A garantia por vcios redibitrios assegura ao contratante prejudicado o direito de enjeitar a coisa recebida com defeitos ocultos, que a coisa possui de maneira oculta, tornando-se imprpria para o uso a que se destina ou que lhe diminui o valor. Art. 441 do C.C. Serpa Lopes citando Gino Gorla chama ateno para a fragilidade do instituto, que permanece num campo duvidoso, situado entre a teoria do erro e a do inadimplemento, com o

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risco de perder a sua autonomia, para se converter ou em teoria do erro ou em teoria do inadimplemento. Evoluo histrica - O direito romano antigo conheceu os vcios redibitrios, mas somente os contemplava em caso de dolo ou culpa do vendedor; os defeitos eram configurados pelas molstias morbus vitium, a irascibilidade de escravos vendidos, que haviam cometido delitos, capaz de por em risco a incolumidade do comprador destes escravos. Os vendedores de escravos ou de animais em mercados pblicos eram de m fama, em decorrncia disso surgiu um direito especial, o direito ediliciano, de competncia dos edis curuis e instituram um princpio estranho ao direito comum, a pressuposio do conhecimento da coisa pelo vendedor, critrio objetivo, que devia declarar todos os defeitos ocultos da coisa vendida e assumir a responsabilidade pelos defeitos no declarados, mesmo que os ignorasse. As aes edilcias desdobravam-se em duas espcies: a actio redhibitoria cujo objetivo era a resoluo do contrato e a actio aestimatoria ou quanti minoris que visava reduo proporcional do preo. A Lei das XII Tbuas tambm puniu os vcios nos contratos, cominava uma pena no dobro do valor do negcio ao vendedor que afirmasse falsamente qualidades no contidas na coisa. Fundamentos da responsabilidade pelos vcios redibitrios. Trs so os critrios doutrinrios: 1. Decorrncia da natureza jurdica do contrato. 2. Uma responsabilidade que exceo ao direito comum. 3. Fundamentao no erro. Teorias: Fundamentos objetivos: a) - Teoria da Inexecuo do contrato - os que defendem essa posio, consideram a responsabilidade por vcios redibitrios como uma garantia da execuo do contrato, de idntica natureza decorrente da evico. Fubini critica, pois se fosse inadimplemento contratual, dever-se-ia assegurar completo ressarcimento das perdas e danos, o que no ocorre

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e est em desacordo com o velho direito romano, no qual s respondia por culpa ou dolo. b) - Teoria da Responsabilidade do vendedor sob a obrigao de suportar os riscos da coisa alienada, garante o objeto contra vcios ocultos, critrio objetivo de responsabilidade. Brinz rejeita o fundamento de ordem positiva, baseia-se no risco, tambm criticada por Fubini, que afirma ser a idia de risco ligada ao inadimplemento de contrato. c) Teoria de Endemann deve-se fazer a distino entre a venda em que o vendedor assegura uma qualidade coisa, ou no, e quando dolosamente silenciou. Anormalidade da coisa fixada por lei; da anormalidade da coisa fixada por contrato. Fubini critica por entender que no possvel fazer essa distino. d) Teoria de Regelsberger - Responsabilidade do vendedor, pela impossibilidade da prestao. Fubini critica por ser a prestao possvel, faltando-lhe apenas alguns dos efeitos desejados. Fundamentos subjetivos. Estado psicolgico do agente. a) Teoria do erro sustenta que as aes edilicianas se fundamentam no erro, Cdigo Civil Portugus, art. 582. criticada por Cunha Gonalves. b) Teoria da equidade como fundamento das aes edilicianas na equidade, se assemelha a teoria de Ihering justificando a responsabilidade do vendedor na culpa in contrahendo. c) - Teoria da pressuposio - a concepo de Windscheid, o comprador ao fazer a compra pressupe ter a coisa adquirida determinadas condies e estar de acordo com a expectativa criada. Fubini rejeita a idia de vcios redibitrios, tomada como uma relao de garantia defende uma reparao completa pelo responsvel, dos prejuzos que o comprador venha sofrer com os defeitos ocultos da coisa vendida. Defende a responsabilidade plena do vendedor. REQUISITOS DA REDIBIO CONFIGURAO DO VCIO.

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1 Coisa recebida em virtude de um contrato comutativo ou doao com encargo. Art. 441 CC e pargrafo nico. 2 Defeitos prejudiciais ao uso da coisa ou diminuio do seu valor em funo do vcio. 3 O vcio deve ser oculto, no se deve confundir oculto com interno ou aparente com externo, pois uma doena ou um vcio podem ser internos e perceptveis ou externos e imperceptveis. O Vico oculto quando nenhuma circunstncia normal o revela, sendo apenas identificado com percias, anlises qumicas, verificaes por tcnicos ou cuidados de investigao que fogem dos padres comuns. Considera-se aparente o vcio e exclui-se o tipo legal quando o comprador, por meio de um exame atento, reunisse todas as condies de descobrir o vcio existente na coisa que estava adquirindo. 4 O vcio deve ser grave, esta gravidade tem relao com o uso que coisa se destina, deve tornar-se imprpria ou diminuir-lhe o seu valor. 5 O defeito deve ser contemporneo celebrao do contrato, o vcio deve existir no ato em que o contrato celebrado, podendo a manifestao ocorrer posteriormente. O Cdigo de Hamurabi (1.800 a.C.) j em seu tempo regulamentava o comrcio, de modo que o controle e a superviso se encontravam a cargo do palcio. O que demonstrava que se existia preocupao com o lucro abusivo porque o consumidor j estava tendo seus interesses resguardados. Na lei 235, do Cdigo de Hamurabi, o construtor de barcos estava obrigado a refaz-lo, em caso de defeito estrutural, dentro do prazo de at um ano (...). No Direito Romano Clssico, o vendedor era responsvel pelos vcios do produto, a no ser que estes fossem por ele ignorados. Porm, no Perodo Justinianeo (527 a 565 d.C.), a responsabilidade era atribuda ao vendedor, mesmo que desconhecesse do defeito. Se o vendedor tivesse cincia do vcio, deveria, ento, devolver o que recebeu em dobro. AES EDILICIANAS. Duas so as aes que cabem nos vcios redibitrios: 1 Enjeitar a coisa Art. 441 do C.C., ao redibitria, que tem natureza resolutria do contrato.

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2 Ao Quanti minoris - Estimatria - visa o abatimento do preo proporcionalmente extenso dos defeitos existentes na coisa e o seu reparo. PRAZO PARA INTERPOR A AO Este prazo decadencial. Para mveis 30 dias, podendo excepcionalmente se estender at 180 dias, quando o vcio por sua natureza somente puder ser conhecido mais tarde Art. 445, 1 do C.C. Para imveis 1 ano da efetiva entrega e de 6 meses se o adquirente j estava na posse do imvel - CC art. 445, 1 do C.C. Para venda de animais aplica-se legislao especial e subsidiariamente o disposto no CC. Art. 446 No correro os prazos legais na vigncia de clusula de garantia. As aes com fundamento nos vcios redibitrios tm carter contratual.

EVICO CC Arts. 447/457. Conceito - Perda total ou parcial do uso ou gozo da coisa, por fora de deciso judicial. O alienante obrigado a entregar ao adquirente a coisa alienada, e garantir o uso e gozo desta mesma coisa. Portanto a evico uma forma de garantia, um elemento natural dos contratos onerosos, manifestando-se nos contratos em que se apresenta a obrigao de transferir o domnio, a posse ou uso de uma determinada coisa. Definio - Pothier reproduziu a definio romana, como sendo o abandono de uma coisa, de maneira forada por deciso judicial condenatria. A evico uma garantia legal, que as partes podem excluir no contrato, se o fizerem expressamente e de maneira inequvoca. A evico se assemelha aos vcios redibitrios, ambas funcionam como uma garantia no contrato, em favor do adquirente, seja na transmisso da posse, do uso ou do domnio. Nos vcios redibitrios o defeito de natureza material e na evico o defeito de direito que atinge a coisa. A evico

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 uma garantia da posse pacfica e da solidez do domnio transmitido, enquanto que os vcios redibitrios so a garantia da posse til. Elementos do vnculo: trs pessoas so envolvidas na evico: 1 O Evicto Aquele que perde o domnio; 2 O Alienante O vendedor da coisa; 3 O Evictor Aquele que move a ao. Natureza Jurdica da Evico. A evico uma obrigao de fazer, implcita a cargo do alienante. Suscetvel, em princpio de uma execuo in natura uma obrigao de fazer, por isso o adquirente, quando turbado em sua posse pacfica da coisa, tem o direito de chamar o vendedor ou cedente a intervir processualmente em seu auxilio. Se o vendedor se recusar a despeito de sua interveno e o adquirente for evicto, cabem as perdas e danos por conta do vendedor. Tipos de evico H dois tipos: 1 Total Art. 450 do C.C. O Evicto tem direito s verbas estipuladas no art. 1.109 C.C. H divergncias na interpretao, pois para uns deve-se apenas restituir o preo e mais as parcelas do art. 450 do C.C. Para outros, deve-se tomar por base o que vale o objeto no momento em que se venceu, sendo este o preo a ser pago, mais as despesas judiciais. 2 Parcial Art. 455. Estabelece uma alternativa a favor do evicto. 1 - Resciso do contrato; 2 - Devoluo de parte do preo. A evico parcial pode compreender: Parte da coisa, acessrio, frutos, uma pea do conjunto, etc. Requisitos. a) Turbao do direito So excludas as turbaes de fato, deve haver uma turbao de direito. b) - Fato anterior venda O vcio deve ser anterior venda, a base legal que sustenta a reivindicao do evictor dever ser anterior alienao. H posies contrrias, H. De Page sustenta a possibilidade do direito usucapio consumado ou no no ato da venda e outros sustentam a alienao simultnea do mesmo imvel a mais de uma pessoa e ter

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direito a reivindicar o imvel aquele que em primeiro lugar fez a transcrio imobiliria. c) Turbao atual O simples temor de que acontecer o evento, no o caracteriza. necessrio que haja uma turbao efetiva e de direito, do contrrio no poder o adquirente se eximir do cumprimento do contrato. d) Sentena judicial declaratria A evico deve ser declarada por sentena judicial. H uma diviso no direito comparado, algumas legislaes admitem a responsabilidade do vendedor pelas indenizaes em decorrncia da evico, sem deciso judicial, bastando notificao; mas, a maioria dos ordenamentos exige a sentena para que seja responsabilizado o alienante, exceto a hiptese de clonagem de carros que comporta evico administrativa. Vendas sucessivas a doutrina francesa se firma unnime no direito do ltimo adquirente ter o direito de mover ao contra o seu vendedor, e assim se estabelece uma cadeia de regresso, como poder, em caso de omisso mdio, citar o vendedor originrio, que inicialmente responsvel. Divergncias. 1 Sistema Francs e outros Dispensam o reconhecimento judicial. 2 Sistema Alemo e Brasileiro Exige a notificao do vendedor, atravs do chamamento autoria, para defender e fazer boa a venda da coisa. Dever o alienante ser denunciado lide. Benfeitorias as benfeitorias esto contempladas dentre aqueles fatos suscetveis de indenizao. Inobstante, preciso distinguir benfeitorias abonadas das no abonadas ao comprador evicto. Se abonadas no h direito algum de indenizao, pois o ressarcimento j se deu, na segunda hiptese o alienante obrigado a indeniz-las, art. 453 CC. Se as benfeitorias abonadas ao adquirente tenham sido realizadas pelo alienante, neste caso o valor destas benfeitorias ser levado em conta na restituio devida, art. 454 CC. Indenizao dos frutos o alienante obrigado a restituir os frutos ou o seu valor, quando forem eles entregues pelo comprador ao verdadeiro proprietrio, tais frutos no s representam os juros do preo da compra, como ainda a garantia pelo acessrio, pois a posse pacfica tanto envolve o principal como o acessrio.

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Responsabilidade pela evico. 1 Reforada 2 Diminuda 3 Excluda. Art. 448, CC. Hipteses do art. 449, CC. a) Se no h clusula que exclua a garantia, o adquirente pode pedir o preo e as perdas enumeradas no art. 450, CC. Dever haver completo ressarcimento. b) Se h clusula excludente da garantia, cumpre distinguir: 1 - Se o adquirente ignorava o risco; pode repetir o preo, inclusive as despesas do contrato. 2 - Se o adquirente conhecia o risco, mas no o assumiu, pode repetir o preo, nas mesmas condies anteriores . 3 - Se, conhecendo o risco, expressamente o chamou a si, no pode repetir o preo. Entende-se que o adquirente quis se sujeitar a um contrato aleatrio. DOS CONTRATOS ALEATRIOS - CC arts. 458/461. O vocbulo aleatrio do latim alea, que significa incerteza, perigo e principalmente risco, o contrato aleatrio se configura de forma que uma ou ambas as partes contratantes tm suas prestaes vinculadas condio incerta ou futura, e ou, de risco sob qual a coisa est colocada. Trs modalidades so disciplinadas no CC. a) emptio spei risco total - Se o contrato for aleatrio, por dizer respeito a coisas ou fatos futuros, e ou, coisa colocada sob risco total, cujo risco de no virem a existir um dos contratantes assuma expressamente, ter o outro direito de receber integralmente o preo que lhe foi prometido, desde que de sua parte no tenha havido dolo ou culpa, ainda que nada do avenado venha a existir. Art. 458. b) emptio rei speratae risco parcial. Sendo o contrato aleatrio, por serem objeto dele coisas futuras, incertas ou sob risco, tomando o adquirente a si o risco de virem a existir em qualquer quantidade, desde que, uma quantidade mnima ajustada venha a existir, ter tambm direito o alienante a todo preo, desde de que de sua parte no tiver concorrido culpa, ainda que a coisa venha a existir em quantidade inferior

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esperada, que representa a expectativa e no o mnimo avenado. Art. 459. nico Se da coisa nada vier a existir, alienao no haver, e o alienante restituir o preo recebido. Se aleatrio o contrato, por se referir a coisas existentes, mas expostas a risco assumido pelo adquirente, ter igualmente direito o alienante a todo o valor, mesmo que a coisa no dia do contrato j no existisse no todo ou em parte. Art. 460. A alienao aleatria, a que se refere o artigo antecedente, poder ser anulada como dolosa pelo prejudicado, se provar que o outro contraente no ignorava a consumao do risco, a que no contrato se considerava exposta a coisa. Art. 461. Contrato aleatrio Misto H tambm entre o comutativo e o aleatrio um contrato misto. Ex.: Vendo cavalo de corrida. Recebo R$ 50.000,00 em dinheiro e 50% da renda da primeira corrida que ele fizer. Sendo a Segunda parte do pagamento aleatria. Contratos aleatrios e condicionais nos contratos condicionais ambas as partes podero ter lucro ou perda. A eficcia do contrato condicional est vinculada na dependncia de evento futuro e incerto. Os contratos aleatrios se aperfeioam desde o incio, configurada a possibilidade do risco da prestao de uma das partes no vir a existir na forma esperada, desenvolvendo-se o risco na extenso das vantagens ou perdas que os contratantes experimentaro no curso. DO CONTRATO PRELIMINAR - CC arts. 462/466. Os contratos preliminares tm como contedo um contrahere futuro. Enquanto, nas demais modalidades de contratos, o objeto da obrigao consiste num dare, facere ou praestare, isto , o contedo dos contratos no preliminares consiste diretamente na prpria prestao j determinada ou determinvel, nos contratos preliminares o objetivo da obrigao se traduz num facere, porm um facere consistente numa segunda declarao de vontade destinada a constituir o verdadeiro contrato definitivo. Por isso, e com muita propriedade, DE PAGE apresenta a promessa de contrato como uma etapa marcante posta no caminho da formao do contrato. No contrato preliminar,

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diferentemente das preliminares de acordo, as condies e clusulas bsicas do futuro no pairam mais no plano de especulaes e estudos, por isso que j possuem uma definio tal que o contrato futuro nada mais representa do que uma homologao do antecipadamente pactuado; a declarao de vontade permanece apenas como remate dessa definitividade. Assim, a conseqncia do contrato preliminar a obrigao de declarar uma vontade, de consentir num contrato definitivo, quando se tornar exigvel tal declarao. A promessa carece ento de fim econmico prprio, imediato, to s representa um meio assecuratrio e preparatrio da celebrao futura de outro contrato. EFEITOS DOS CONTRATOS PRELIMINARES. O grande problema dos contratos preliminares assenta nos seus efeitos: no cumprindo o devedor a obrigao, qual a conseqncia resultante do seu inadimplemento. Em relao promessa de compra e venda de imveis, o nosso direito positivo (Decreto-lei n. 58, de 1937, e Lei n. 649, de 12 de maro de 1949 e Lei 6766/79) tornou fora de dvida que as respectivas promessas devidamente elaboradas, intervindo o juiz para suprir a vontade no manifestada pelo devedor que a isto era obrigado. De qualquer modo, possa ou no o contrato preliminar ser exeqvel compulsoriamente, em se tratando de promessa de compra e venda de imvel, estando ele inscrito, uma situao lquida em nosso direito. O art. 464 do CC tambm refora a obrigatoriedade do contrato preliminar, dando ao Juiz o poder de declara-lo definitivo, valendo, ento, como titulo constitutivo pleno de direitos e obrigaes, como seria o contrato definitivo. PROMESSA DE COMPRA E VENDA Trs modalidades se apresentam: a) Promessa de venda. b) Promessa de compra. c) Promessa de compra e venda. Promessa de venda contrato preliminar de opo. uma obrigao de fazer. De importncia prtica. Os negcios imobilirios, na maioria so precedidos de promessa de venda. So contratos preliminares, unilaterais e a eles se aplicam s regras gerais atinentes aos contratos. Opo de compra ou de venda - uma promessa unilateral pela qual algum se obriga com outrem, a vender ou

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comprar certo bem, num prazo determinado, mediante preo previamente ajustado. Esta opo poder ser contrada mediante um contrato preliminar autnomo ou um pacto adjeto. Ex.: Eu ofereo a minha casa a outrem para que opte pela compra num determinado prazo. No confundir opo com a preempo ou direito de preferncia. No direito de preferncia, eu quero vender a qualquer um, depois ofereo ao locador, dentro das mesmas condies. Na opo eu no estaria concorrendo com ningum. Se no houver um prazo estipulado, poder a parte pedir ao Juiz que determine um prazo. Promessa unilateral de compra - um contrato preliminar unilateral, mediante o qual, algum se obriga a comprar de outrem num determinado prazo. A compra fica na dependncia de que o vendedor queira vender. S o promitente comprador se obriga, mas poder retratar e se tiver um sinal, o perder a favor do proprietrio, conforme conveno. PROMESSA DE COMPRA E VENDA - de Imveis. D-se o contrato de promessa de compra e venda, quando o promitente vendedor promete vender e o promitente comprador comprar, uma coisa determinada ou determinvel, obrigando-se ambos a outorgar a respectiva escritura (contrato) definitivo, no tempo e modo previsto no contrato preliminar. um contrato preliminar de grande uso, aplicado a bens mveis, mas sobre tudo a imveis. Aplica-se a imveis loteados como no loteados, podendo este tipo de promessa ser cedida: O contrato preliminar de promessa de compra e venda pode ser: Retratvel com faculdade de arrependimento. No gera efeitos reais. , segundo a maioria dos autores, uma obrigao de fazer. Irretratvel Considerando hoje um pr-contrato, embora a maneira de decidir, leve a deciso contrria. Como se trata de uma obrigao de fazer, ningum obrigado a faz-la. Poder ser obrigado a pagar as perdas e danos, caso no seja possvel o suprimento judicial. Forma O contrato definitivo tem que ser por escritura pblica de compra e venda. O contrato preliminar pode ser por intermdio de instrumento particular.

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Adjudicao compulsria Determina o art. 346 do antigo CPC, que o comprador aps pagar o preo, poder intimar o vendedor a outorgar a escritura definitiva. Diante de tal dispositivo podemos afirmar que a promessa de compra e venda de imveis, leva adjudicao compulsria. Para isso necessrio se faz que o imvel preencha os requisitos do Decreto Lei n. 58 de 1937, Lei n. 649/49 e Lei n. 6777/79 e que a promessa de compra e venda, esteja devidamente inscrito. Preenchendo estas formalidades, cria-se para o promitente comprador, um direito real erga ommes e segundo alguns autores, um direito real sobre coisa alheia, j que o preo ainda no foi totalmente pago ao promitente vendedor. A posse do imvel passa de imediato para o promitente comprador, que poder nele edificar, usar, gozar, etc. O Decreto Lei n. 58 de 1937, foi institudo por Getlio, dado ao fato de que nas grandes cidades os imveis vendidos por preos atuais na poca, mas que ao final do pagamento (10 anos ou mais), valiam vrias vezes mais. Os promitentes vendedores negavam-se a outorgar a escritura definitiva, pois a promessa de compra e venda gerava apenas direitos obrigacionais, corroborado pelo art. 1.088 do CC de 1.916. Para por fim a tais abusos e que somente beneficiavam o vendedor, foi institudo o Dec. Lei n. 58, o qual regula a matria, juntamente com o Dec. Lei n. 649 e posteriormente a Lei n 6.766/79, o qual tambm estendeu vantagens aos imveis no loteados. Divergem os tribunais sobre as vantagens concedidas aos imveis. Para algum estas vantagens se estendem a todos os imveis loteados. O entendimento dominante no Supremo Tribunal Federal, que as vantagens se estendam a todos os imveis, tanto loteados como no loteados, e, que dever haver interpelao judicial para constituir o promitente comprador em mora. Consideraes gerais sobre a promessa de compra e venda O uso corrente consagrou uma espcie de ajuste informal que atende aos interesses das partes que no podem, ou no querem, vincular-se a um contrato definitivo, de imediato. Consiste numa promessa, unilateral ou bilateral, de concluso futura dos negcios jurdicos compromissados. Assim, quem se v impedido de celebrar uma avena tpica, ou quando esta se revela inoportuna, dando

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certas condies desfavorveis ao estipulante, como, por exemplo, a compra e venda que admite o pagamento em mltiplas e sucessivas prestaes, modalidade que no aconselha aos interesses do proprietrio a transferncia do domnio do bem alienado, vale-se, ento, de uma promessa, que , de fato, uma declarao afeta a uma obrigao de fazer, em que se estatui, exatamente, a obrigatoriedade da satisfao da exigncia formal requerida pela lei para perfeio do negcio jurdico. Relacionando-se com a concluso futura da exigncia formal, pode-se at mesmo considerar que este seria um modus convencional informal, j que, em sendo a obligatio faciendi consistente na prestao de reproduzir o contedo do acordo, dando-lhe forma jurdica definitiva, acordo atpico, no reclamando forma especifica, nem disciplina peculiar, seno aquela alusiva ao gnero subscrita pela doutrina e pela jurisprudncia. Evoluo histrica O contrato preliminar de promessa de compra e venda de imvel no loteado se traduz simplesmente no afastamento da regra, nemo proecise cogi ad factum. No direito romano o pactum in contrahendum, aplicado aos negcios. Nas Ordenaes Filipinas (Livro IV, Ttulo XIX) e Afonsinas (Livro IV, Ttulo 57, pargrafo primeiro) a popularizao de tal avena, aplicada compra e venda de bens, entre ns, registrou maior incremento no sculo vinte, mais precisamente na dcada de trinta, quando o mercado imobilirio, pela primeira vez na historia do pas, experimentou um crescimento inesperado. Antes do DL 58/37 e na vigncia do CC de 1.916, o Min. Edmundo Lins, entendeu que a promessa refletia uma verdadeira venda. Parte da doutrina cogita que o pacto de contrahendo dos romanos uma fonte doutrinria provisionadora de um novo negcio jurdico, adequado aos interesses ditados pela conjuntura econmica. Se este, verdadeiramente, foi o arqutipo do inovador molde contratual, os responsveis por sua configurao no teriam como ignorar que os romanos negavam ao pactum o direito ao, alm de ser o instituto reputado como subserviente ao contractus, eis que o pacto assim conformado, objetivava, exatamente, a constituio de acordo voltado para a obrigao de contratar, sendo, de fato,

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mera promessa de contratar. Configurando-se como de carter pessoal relao jurdica, por via de conseqncia, evidenciava-se a impossibilidade de garantir a efetividade da promessa, j que a obrigao de fazer no admitia execuo compulsria, competindo ao prejudicado pelo inadimplemento, valer-se apenas da obrigao de indenizar. A promessa, por conseguinte, intencional ou casualmente, caracterizava-se instrumento adequado s oscilaes do mercado imobilirio, tendente a favorecer os interesses da parte dedicada especulao financeira, exatamente em razo da sua precariedade como instrumento de tutela jurdica. Ao gnero que servia espcie o contrato preliminar era atribudo o crdito de promessa veraz, apta a gerar a expectativa jurdica de transmisso do domnio, mas era instrumento flexvel, complacente quanto possibilidade de desfazimento da obligatio, em proveito da realizao de novo negocio. A maleabilidade depreendida da construo inaugural, pode ter contribudo para a equivocada compreenso dessa via contratual, dando-a como instituio jurdica precria quanto garantia de adimplemento da obrigao, de eficcia questionvel e com estabilidade inevitavelmente provisria. Na prtica da venda de imveis, principalmente de lotes de terrenos urbanos, cujo preo era desdobrado em mltiplas parcelas de pagamento, concluam as partes um acordo de vontades, em que o vendedor prometia transferir o domnio do imvel alienado, por escritura pblica, to logo o comprador satisfizesse a ultima prestao de pagamento. Em contrapartida, o adquirente comprometia-se a fazer valiosa a sua promessa de realizar o pagamento conforme as condies e os prazos pr-ajustados. Por concluso, tem-se que, se o escopo do adquirente for o de flanquear o curso forado da escritura pblica, a que se submetem os contraentes por fora do disposto no artigo 108 do Cdigo Civil, por impedimento, temporrio ou definitivo, ou convenincia de qualquer das partes, requerendo-se, todavia, do titulo constitutivo assim chamado "informal" a eficcia de direito real exigvel pelo titular, assegurando-o quanto aquisio do domnio e possibilidade de defensividade erga omnes, o contrato preliminar atende conjuntura exposta, desde que no contenha, expressamente a faculdade do

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arrependimento, e o titulo seja levado a registro no ofcio imobilirio competente. Podemos at mesmo afirmar que o titulo "informal" assim constitudo, pode ser reconhecido como atributivo de um direito potencial absoluto transmisso do domnio, a partir do reconhecimento de que este ajuste, segundo Orlando Gomes, sinaliza permanente "estado potencial" do contrato definitivo. Alis, j o tinha identificado anteriormente Filadelfo Azevedo "na promessa se contm potencialmente a prpria venda". Logo, seu contedo opera no sentido de assegurar a propriedade exclusiva ao adquirente, impondo-se a absteno universal de terceiros quanto gerncia do patrimnio constitudo pelo adquirente, por fora do direito oposio contra todos, e da possibilidade jurdica de reivindicao assistente ao promissrio comprador. Com essa configurao essencial, a transmisso do domnio, operada pela avena formal submissa solenidade do registro, apenas tornaria efetiva a propriedade, do ponto de vista formal, sem estabelecer qualquer outra sorte de efeito que favorecesse ao titular do domnio. H, por conseguinte, definitividade e coercibilidade no titulus constituendi, desde que o adquirente haja implementado as prestaes a que se obrigou, vez que, em tal situao, inadmissvel a recusa do promitente vendedor em satisfazer a sua prpria obrigao. Certos nessa linha de raciocnio, podemos concluir que a escritura pblica, em relao ao contrato preliminar submetido aos rigores do Decreto-lei 58/37, ato meramente formal, confirmatrio da avena precedente, entretanto, nico capaz de prestar-se solenidade essencial do registro para obteno do domnio. Do ponto de vista utilitrio, pragmtico, em acordo com a tica que distingue a eficcia segundo os resultados projetados pelo interessado, o contrato preliminar de compra e venda tem natureza satisfativa, porque o titular do direito real aquisio exerce sobre o bem prometido, sem quaisquer restries seno aquelas que vinculam tambm o titular do domnio, os direitos elementares propriedade, posto que este o tem efetivamente como coisa prpria, seja porque no pode o titular da propriedade opor-se ou concorrer com ele quanto disposio do bem, exonerado que foi do poder dispositivo e do prprio domnio pela condio resolutiva expressa na

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titularidade do direito real conferido ao promissrio adquirente, seja porque conta com aptido para exercer os atos defensivos da posse e da propriedade do bem. satisfativo o contrato preliminar, considerando-se a sua eficcia quanto ao exerccio dos direitos pertinentes propriedade. tambm autnomo, porque a soma de direitos coletados pelo promissrio adquirente exceo, naturalmente, da prpria efetivao do domnio, reconhecido como predicado meramente formal, j que a conferncia da titularidade da propriedade serviria ao exerccio das mesmas faculdades autorizadas pela promessa irretratvel induzemno, ativa e passivamente conduta tpica do proprietrio, podendo alienar gratuita ou onerosamente, transmitir por herana, fruir, gravar, gozar do privilgio da irrevogabilidade do seu titulo, ou a perpetuidade do domnio, se preferirem, conhecendo as mesmas excees opostas ao titular do domnio. Concede-lhe ainda, a exclusividade sobre o prometido objeto, do ponto de vista interno, quanto utilizao funcional, social ou econmica, da coisa prometida e, externamente, como direito de constituir-se singular senhor do bem, podendo reivindic-lo de terceiros que o possuam injustamente. Adjudicao compulsria - A desnecessidade da escritura pblica e do registro para viabilizar a pretenso judicial da adjudicao. No que concerne possibilidade de adjudicao compulsria pela via judicial, hoje pacfico o entendimento de que basta a promessa com clusula de irretratabilidade, reduzida a escrito, mesmo por conveno particular, para legitimar a postulao em juzo. conveniente, contudo, que se esclarea que h doutrina de entendimento diverso, respaldada em controversa interpretao. Pretendem os defensores da corrente oposta aos que advogam a informalidade do titulo como elemento hbil adjudicao, que uma ou as duas condies a escritura pblica ou o registro do titulo sejam pressupostos elementares configurao do direito adjudicao. Sua justificativa emerge da exigncia da norma jurdica que d como condio essencial validade do negcio de compra e venda de imveis, a escritura pblica, tal como se depreende do artigo 108, referido. Defendem, por via de conseqncia,

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que, em sendo o ajuste informal, ato precedente ao contrato definitivo, portanto, submisso a este, conformar-se-ia como espcie de dependente ou acessrio, subserviente forma determinada para a sua concluso. Uma vertente ou subsistema dessa corrente entende que necessrio que se adite a imperatividade do instrumento pblico, o implemento da solenidade que lhe seria substancialmente afeta, qual seja a do registro do titulo no oficio pblico imobilirio competente. Ou mesmo, at toleram que o ajuste se expresse por instrumento privado, desde que este seja levado a registro. A assertiva que a adjudicao deferida em reverncia natureza irretratvel da conveno, quando o implemento da obrigao facere prometida pelo devedor no conhece alternativa vlida concluso do negcio seno a prpria transferncia do domnio. o que o instituto visa assegurar e o que se depreende da exegese do decreto-lei 58/37. Inferindo-se a tutela da boa f e firmeza da obrigao subscrita pelas partes, objeto de considerao do preceituado no referido DL. Assim que o artigo 16 do DL 58/37, estatui, n litteris: Recusando-se os compromitentes a outorgar a escritura pblica no caso do art. 15, o compromissrio poder propor, para o cumprimento da obrigao, ao de adjudicao compulsria, que tomar o rito sumarssimo. Explicita o referido artigo 15, a hiptese de adimplemento da obrigao de pagamento, por antecipao ou ultimao, ao encargo do promissrio comprador. Precedentemente, o artigo 11, que se refere supletivamente ao contedo da promessa, no registra qualquer exigncia quanto forma do contrato, e at reconhece a dupla alternativa na instrumentalizao do contrato, como a seguir: In casu, o direito real somente se configura, quando o titulo da promessa registrado no cartrio competente e tal faculdade extensiva aos instrumentos particulares, logo, no h como impor a veracidade jurdica da concepo formalista. No tocante exigncia do registro imobilirio para legitimao do direito ao de adjudicao compulsria, cremos ser suficiente denncia do fato de que essa solenidade afeta mais a defensabilidade da titularidade do direito ante terceiros, que qualquer outra justificativa. assim a

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expresso do art. 135 do Cdigo Civil, quando dispe que os efeitos dos instrumentos particulares no se operam a respeito de terceiros, seno antes de transcritos no registro pblico. A obligatio faciendi consistente na promessa de transferncia de domnio, direito pessoal e configura-nos paradoxal exigir que se registre em oficio imobilirio o ttulo coletor dessa promessa para torn-lo eficaz, apto a produzir os efeitos perseguidos pelas partes, visto que se trata de prestao cometida ao promitente vendedor. Parece-nos mais lgico que a exigncia do registro se d em razo da constituio do direito real, que por si oponvel a terceiros. A quaestio tem sido atribuda redao do artigo 23 do DL 58/37, que ensejou, inclusive, a adoo da smula 167 do STF, por controvertida interpretao do texto em analise. Estabelece o citado artigo: Art. 23 Nenhuma ao ou defesa se admitir, fundada nos dispositivos desta lei, sem apresentao de documento comprobatrio do registro por ela instituda. O Supremo Tribunal Federal, valendo-se de interpretao literal do disposto na norma relacionada, e, em face da divergncia jurisprudencial, trouxe a lume o paradigma sumular j referido, nos seguintes termos: No se aplica o regime do dec. Lei 58, de 19.12.37, ao compromisso de compra e venda no inscrito no registro imobilirio, salvo se o promitente vendedor se obrigou a efetuar o registro. Contudo, por entender de justia que o registro se desse supervenientemente formao do contrato, editou a smula 168 possibilitando que o registro pudesse ser feito no curso da ao. E essa foi nica concesso admitida pela Colenda Corte da Justia. A questo de natureza elucidativa. O decreto-lei 58/37, regulamenta as promessas de compra e venda de imveis loteados e no-loteados, inserindoos na disciplina comum, para que se valessem, corespectivamente, at onde aproveitassem ou carecessem. A lei 6.766/79, conquanto no tenha derrogado inteiramente o DL 58/37 e dedique-se disciplina dos imveis loteados, inovou o regime do decreto referido, com a redao de dois dos seus artigos, o artigo 25 e o 46. O primeiro, desvincula da adjudicao obrigatoriedade do registro, "so irretratveis os compromissos de compra e venda, cesses e

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promessas de cesso, os que atribuam direito adjudicao compulsria e, estando registrados, confiram direito real oponvel a terceiros" sendo certo que tal solenidade s imprescindvel aquisio de direito real, visto que o condicionante "estado registrados" prende-se apenas constituio desse direito. O artigo 46, respondeu pela erradicao da divergncia, derrogando o artigo 23, j referido e transcrito, que condiciona o direito de ao adjudicatria comprovao do registro. O disposto na lei 6.766/79, encontra ainda resistncias aparentemente insuperveis por parte dos defensores da integridade formal dos compromissos de compra e venda, elegendo, como derradeiro argumento, o fato de que a lei em comento, trata do parcelamento do solo urbano, vale dizer, circunscrever-se-ia aos imveis sujeitos ao regime de loteamento, no incluindo os imveis no-loteados. Ora, se foi possvel legislao inaugural sobre a matria DL 58/37 tratar uniformemente, sem distinguir, os regimes imobilirios diversos, desconsiderando a natureza dualista do objeto, como j acentuamos, porque no poderia suscitar o mesmo resultado seno por inferncia paradigmtica, por analogia a lei 6.766/79. Por que diferenciar o tratamento oferecido s promessas de venda, entre imveis loteados e no-loteados, se o princpio informador da garantia e do privilgio no encontra justificativa lgica, tica ou jurdica para a desigualdade, devendo tanto as promessas como os contratos se aterem tica, boa f, princpios de ordem pblica e cumprirem a sua funo social. Ler a Lei 10.257/01. DO CONTRATO COM PESSOA A DECLARAR. CC arts. 467/471. Conceito - No contrato com pessoa a declarar, o contratante pode reservar-se o direito de fazer constar outra pessoa em seu lugar, se no ato da consumao do negcio tem interesse em fazer-se substituir por pessoa cujo nome pretende ocultar, embora tal substituio possa no ocorrer. A pessoa a ser declarada poder se manter oculta por interesses particulares e, isso somente no perodo inicial, posteriormente dever ser declarada e assumir sua posio no contrato. Objetivos - Essa espcie de contrasto comum na compromisso de compra e venda de imveis, nos quais ao promissrio comprador atribui-se a faculdade de indicar

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terceiro para figurar na escritura definitiva. Podendo essa figura ser inserida em qualquer contrato, principalmente nos contratos onerosos. No direito comparado Esse Instituto j era regulado no Cdigo Civil Italiano de 1942 e no cdigo civil portugus, no sendo recepcionado no nosso cdigo civil de 1916, vindo a ser contemplado somente no Cdigo Civil de 2002. Aplicabilidade - Reserva-se a um dos contratantes, no negocio jurdico celebrado, atravs da clusula pro amico eligndo, a indicao de oura pessoa que o substitua na relao contratual, adquirindo os direitos e assumindo as obrigaes dela decorrentes. Nas hipteses de o indicado no indicar terceiro ou se indicar este recusar-se a nomeao ou sendo insolvente, o contrato permanece eficaz entre os contratantes originrios, elevando-se nessa relao contratual o status da boa f. Caso ocorra a indicao do terceiro, essa indicao deve ser comunicada para outro contratante no prazo de lei ou no prazo que as partes tiverem estipulado. A aceitao, para ter efeito liberatrio do declarante, deve observar a mesma forma contemplada pelas partes na formao do contrato. A pessoa nomeada adquire os direitos e assume obrigaes decorrentes d contrato, retroagindo os efeitos do vinculo sobre o nomeado, ficando o contratante que exerceu a faculdade da clusula pro amico eligendo liberado da obrigao. Desta maneira, considera-se participante do negcio jurdico o terceiro ex tunc, com efeito retroativo, desde o memento da celebrao do vinculo originrio. O nosso Cdigo Civil omisso em relao ao momento em que se libera da relao jurdica o contratante que declara terceiro, mas fica evidenciado no art. 470 do CC que essa liberao ocorre com a aceitao do terceiro, desde que no haja outro impeditivo. um instituto que se assemelha a estipulao em favor de terceiro, da promessa de fato de terceiro, gesto de negcios, mandato e cesso de contrato. Importante ressaltar, que a nomeao do terceiro no sendo idneo, fora do prazo ou o terceiro insolvente, ou incapaz, a clusula pro amico eligendo, no opera seus

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efeitos e o contrato preserva sua vinculao jurdica normalmente entre as partes originrias. O ato da aceitao da pessoa que ser declarada dever ser revestida com as mesmas formalidades e requisitos utilizados na celebrao do contrato. Dos efeitos quanto ao objeto da obrigao. A eficcia relativa em relao ao objeto nesta modalidade contratual, por constituir somente obrigaes de dar, de fazer ou de no fazer, sendo os seus efeitos puramente obrigacionais, natureza pessoal do vnculo contratual. DOS CONTRATOS PRELIMINARES: CC arts. 462/466. Sero estudados no final deste perodo, juntamente com a promessa de compra e venda e DL n. 58/1937 e Lei n. 649/49 e Lei n.6766/79. DOS EFEITOS DOS CONTRATOS Conseqncias Jurdicas do Contrato Em relao fora obrigatria do contrato Temos fortes razes histricas que sustentam a base legal dessa obrigatoriedade criada pelo vinculo jurdico contratual, que se equipara lei em muitos pontos no que tange relao que cria entre as partes, nos textos positivos o CC francs, art. 1.134, foi o que mais corroborou este status do contrato. A fora obrigatria do contrato e a sua semelhana com a lei se configuram de maneira muito evidente, vejamos alguns exemplos: - tanto a lei quanto o contrato no permitem que a parte vinculada se libere ad nutum das obrigaes a que est submetida, salvo se na prpria lei ou contrato se preveja esta hiptese; - ao ser submetido apreciao do judicirio, tanto a lei quanto o contrato subordinam o juiz, que dever interpretar e dizer o direito s partes vinculadas. - tanto o imprio da lei, dentro do Estado social democrtico de direito, quanto o status do contrato, deve ser conhecido pelo judicirio, no podendo o juiz desconhecer esta relao jurdica criada e julgar alternativamente. O juiz tanto fica adstrito ao contrato como fica em relao lei. - o contrato cria uma vinculao at mais forte que a prpria lei, por ser mais especfico e partir da prpria vontade

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dos contratantes. Quando uma lei revogada por outra posteriormente dever respeitar os direitos adquiridos com a lei revogada, se respeitando neste universo inclusive os direitos resultantes de um contrato, que como ato jurdico perfeito faz parte do direito adquirido, protegido constitucionalmente. Encontramos algumas excees fora obrigatria dos contratos, que estudaremos dentro das teorias revisionistas. Verifica-se que os efeitos do contrato em relao a sua fora obrigatria no so absolutos, em razo de fatores supervenientes podem ser mitigados em sua intensidade vinculativa. Exceo a Fora obrigatria dos Contratos Encontramos algumas excees consistentes nos dispositivos legais, art. 478 do CC rebus sic stantibus e art. 6. inciso V do CDC, bem como podem interferir na exegese judicial os arts. 421 a 424 do CC. A Relatividade dos Efeitos do Contrato um princpio que se vincula prpria natureza do contrato, o contrato somente alcana os seus signatrios na vinculao direta, mas os efeitos podero atingir uma rbita maior, isso tanto no sentido ativo credor, como no sentido passivo devedor ou em relao a sua oponibilidade. Os efeitos dos contratos em relao s partes contratantes so diretos e vinculativos, objetivados pela declarao de vontade manifestada na constituio do vnculo jurdico atravs do contrato. Dos efeitos do contrato em relao aos sucessores a ttulo universal. Estes ficam envolvidos diretamente pelos efeitos do contrato, tanto no que tange ao crdito quanto ao dbito. No crdito deixado pelo de cujus os sucessores universais ficam investidos de todos os direitos creditrios do sucedido, sejam eles ab intestato ou testamentros. Em relao aos dbitos necessrio verificar a responsabilidade dos sucessores no dbito que lhes transmitido pelo quinho da herana. O esplio responde pelas dvidas do de cujus, assim cada herdeiro responde em relao aos credores do falecido at o limite do seu quinho herdado. No se transmite dvidas, seno at o limite da herana. Se os

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herdeiros renunciarem a herana, ficam desobrigados das obrigaes do falecido. Sucessor a ttulo particular o cessionrio ou legatrio. Nesta hiptese devem ser analisadas as possibilidades da cesso ser feita: - ser possvel a sucesso a titulo particular nos contratos, se os direitos contratuais podem ou no ser cedidos; - valor das estipulaes em relao coisa, objeto da cesso; - posio do cessionrio em relao s dvidas do cedente, se necessrio ou no o assentimento do credor do cedente. Nos contratos bilaterais, havendo direitos e obrigaes recprocas, em razo do sinalagma, nenhuma das partes pode ceder suas posies contratuais, sem o consentimento da outra parte. Dos efeitos dos contratos em relao a terceiros. Terceiros so aqueles que no figuram no contrato, no so mencionados, penitus extranei. O art. 165 do CC francs mensura a relatividade dos efeitos dos contratos, seguindo na mesma esteira da regra criada no Cdigo de Justiniano (Em 530, trs anos aps de ser proclamado imperador, o Cdigo Justiniano promulgado, que unido ao Digesto e as Institutas formaram o Corpo do Direito Civil Romano da poca). inter alios acta vel iudicata aliis non nocet, princpio que imperava no incio do sc. XIX, pela influncia da filosofia jurdica dominante, fundamentada na liberdade humana. Os contratos no podiam estender seus efeitos alm das pessoas que neles consentiram. Na legislao contempornea esse princpio se mantm firme e a relatividade dos efeitos dos contratos princpio indelegvel, mas algumas hipteses excedem essa regra, como os atos que exigem publicidade e tm repercusso erga omnes, sem ser direito real, pactos antenupciais, as renncias a uma sucesso, o pacto de retrovenda, se revestem de eficcia contra terceiros. Os contratos que exigem publicidade para alcanarem totalmente seus efeitos de oponibilidade, como a compra e venda de bens imveis, pacto com reserva de domnio, direito de preferncia na compra, decorrente de locao, art. 33 da Lei n. 8.245/91; os atos jurdicos de repercusso generalizada como: os de capacidade, envolvendo as emancipaes, clusulas de inalienabilidade institudas nos

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atos a ttulo gratuito, a instituio de bem de famlia e a Lei n. 8.009/90. Tambm princpio assente a responsabilidade do terceiro pela inexecuo de um contrato, concorrendo o terceiro com ao culposa, foi cmplice do seu inadimplemento, a jurisprudncia europia, especialmente a francesa, j firmou este princpio, no no mbito da culpa contratual, mas extracontratual. Devendo-se tambm levar em conta os vcios resultantes de dolo e coao, que podem ser produzidos por ao de terceiro, em conluio ou no com a parte contratante. Os efeitos jurdicos gerais do contrato em relao aos contratantes, sucessores, terceiros e ao objeto da obrigao, alm da eficcia inter partis e a relatividade, os contratos sinalagmticos, por suas particularidades, sujeitam-se a normas jurdicas no aplicveis aos contratos gratuitos e impe regras como o direito de reteno, os vcios redibitrios, s arras, a evico e a exceptio non adimplenti contractus, que operam por fora de lei nos contratos bilaterais. DO DIREITO DE RETENO ART. 1.219 DO CC. Conceito - o direito do credor de manter em seu poder coisa alheia, que se encontra legitimamente em seu poder, at a satisfao do seu crdito conexo com a coisa retida e assegurada por norma legal. Para De Page, esse direito nasce quando uma pessoa que detm coisa alheia adquire um crdito que o proprietrio da coisa dever restituir pagar, pelo princpio da equidade e que se manifesta sempre que o crdito do possuidor for conexo com a obrigao de restituir. O direito de reteno assegurado para todo possuidor de boa f, que tem direito indenizao das benfeitorias necessrias ou teis, podendo pelo valor destas benfeitorias exercer o direito de reteno. Origem - O direito Barbrico no reconheceu o direito de reteno, vindo a ser reconhecido no direito Estatutrio. O Code Napolen, tambm no deu disciplina prpria apenas consagrou alguns dispositivos prprios, firmando-se aps em todas as legislaes. Objetivo - Tem um sentido de garantia e auto defesa do possuidor seja nos contrato sinalagmticos ou no. E o ius retentiones criado sobre a forma de exceptio. Na retentio, a

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exceptio era doli generalis, imputando-se ao autor um fato quase doloso. Fundamentao Arts. 1.219; 1.433, II e III; 644 nico; 681 e 1.652. todos do CC. Configurao do Direito de Reteno: - a posse de coisa alheia, em decorrncia de uma causa lcita; - a manuteno dessa posse, pois se o credor perder a posse do objeto, cessa o seu direito de reteno, esse direito uma garantia que se funda na coisa retida, pelo que o credor dever mant-la em seu poder. - crdito lquido, certo e exigvel do retentor, em relao de conexidade com a coisa retida, pois o crdito que justifica a reteno; - no haver excluso convencional ou legal do direito de reteno, que pode ocorrer por avena ou disposio legal, ex. arts. 578 e 1.220 do CC. EXCEO DE CONTRATO NO CUMPRIDO Exceptio non adimpleti contractus. Arts. 476/480 do CC. Nos contratos bilaterais/sinalagmticos nenhum dos contratantes poder, antes de cumprir a sua obrigao, na ordem de seqncia, exigir o cumprimento da obrigao do outro, art. 476, CC., esta modalidade contratual apresenta uma dependncia recproca das prestaes que se apresentam simultaneamente e nas vendas a crdito no se vislumbra essa possibilidade. A Exceptio non adimpleti contractus uma defesa oponvel demanda feita pelo contratante inadimplente, que somente poder faz-lo se cumprir com a sua parte no contrato. Ao exemplo da compra e venda, o dever de pagar o preo se liga diretamente ao dever de entregar o objeto, ambas as prestaes se relacionam com interdependncia ao mesmo vnculo obrigacional. Origem Contractus Histrica da Exceptio non Adimpleti

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Os romanos no a conheceram, nem na compra e venda, em princpio, por faltar-lhe a vinculao de perfeita interdependncia ou conexidade. Em Roma a resoluo dos contratos somente era possvel se constatado defeito oculto, sob a forma de redhibitio ou por disposio expressa lex commissoria, na hiptese do no pagamento do preo. Na compra e venda romana, o elo que prendia as partes no contrato era a boa f, idia que no perodo clssico, traduziu o aspecto da simultaneidade. Portanto, nem o nome, nem o princpio geral originam do direito romano. A contribuio significativa foi dos canonistas, que ao contrrio dos romanos, o direito cannico deu importncia ao vnculo entre as prestaes, tanto no ato da celebrao do contrato como no momento da execuo e tambm contriburam com o surgimento da Exceptio non adimpleti contractus ao reconceituarem o contrato, ao acabar com a distino entre contrato e pacto nu. Para eles o simples acordo de vontade bastava para a formao do vnculo contratual. Surgindo, ento, o juramento de cunho solene e recproco de cumprimento bilateral das obrigaes assumidas, nos contratos, nas convenes e nas promessas. Assim, foi constitudo um dos fundamentos da fora obrigatria dos contratos, juntamente com a equidade e a boa f. Fundamento Jurdico da Exceptio O fundamento natural a equidade, mas alguns juristas como Capitant e Saleilles defendem alm da conexidade o direito resultante do contrato, sendo as obrigaes o eixo correlativo e no simplesmente as prestaes. Aplicao nos contratos sinalagmticos, com a ordem normal das prestaes no modificada, aplicando-se as diretivas da boa f e da equidade. A clusula solve et repete quando estabelecida num contrato tem o objetivo de tornar a exigibilidade de sua prestao imune de qualquer pretenso contrria ao devedor, se este possuir um direito oposto, somente poder exerc-lo em ao prpria. Portanto, esta clusula impede a aplicao da exceptio. CIRCULAO DOS CONTRATOS - CESSO

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A Cesso do Contrato a transferncia negocial a um terceiro, do conjunto de posies de um dos contratantes. Elementos Trs figuras so necessrias sua realizao: 1 O Cedente o contratante originrio que transfere para um terceiro, sua posio contratual. 2 O Cessionrio aquele que o substitui, que entra na relao contratual. 3 O Cedido aquele que permanece no vnculo jurdico originrio do contrato. Na cesso do contrato, as trs partes devem concordar. No se confunde com a cesso de crdito, pois nesta o devedor no precisa anuir. Natureza Jurdica - Duas correntes procuram explicar. 1 Construo Atomstica, resultaria de negcios distintos que se somam. Cesso de Crdito para elementos ativos. Assuno de Dvidas ou delegao, para elementos passivos. 2 Construo Unitria - O contrato transferido em bloco. Transferem-se globalmente direitos e obrigaes, pois constituem unidades orgnicas. Requisitos: 1 Dever o contrato ser bilateral Transferem-se direitos e obrigaes. 2 Que o contrato no esteja totalmente cumprido, isto , prestaes no integralmente cumpridas. Espcies: 1. Cesso com liberdade do cedente (o cedente no continua obrigado). 2. Cesso sem liberdade do cedente. 3. Cesso mediante endosso. Formas 1. Prpria - feita contratualmente. 2. Imprpria feita, no por contrato e sim por fora de lei. Ex.: empresa que compra outra empresa, assume por lei, direitos e deveres trabalhistas e tributrios com seus empregados e com o fisco. Objeto - Pode ser um contrato de durao e de execuo diferida.

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Efeitos: 1. Entre o cedente e o cessionrio (contratos de compra e venda, locao e promessa de compra e venda etc. 2. Entre o cedente e o cedido existe liberao ou garantia que o cedente d ao cedido. 3. Entre o cessionrio e o cedido, se vinculam os direitos e as obrigaes decorrentes do vnculo original, que compreende a parte cedida. A cesso poder ser feita no prprio instrumento contratual, se houver espao ou em documento a parte. No confundir os contratos de gaveta, estes se assemelham a uma circulao dos contratos, mas no preenchem os requisitos e formalidades pertinentes, podem prosperar em circunstncias especiais, por fora de uma deciso judicial, mas no geram convencionalmente os efeitos desejados. DA EXTINO DOS CONTRATOS - CC Arts. 472/480. O contrato pode deixar de existir por diversas causas e modos. Quando ocorre a extino porque o contrato deixou de existir. Existem inmeros modos de extino dos contratos. O contrato como negcio jurdico nasce pelo consentimento e vontade das partes, sendo devidamente cumprido se extingue e a extino demonstra que o contrato chegou ao seu final por motivos normais, isto , pelo trmino de sua vigncia. A solutio o fim natural, libera-se o solvens ou as partes reciprocamente e a relao jurdica se extingue. Porm, o contrato poder ser extinto por outras causas que no o seu cumprimento, Josserand classificou essas causas extintivas de maneira bem acadmica. 1. Causas de dissoluo do contrato que lhe so contemporneas sua Formao, o contrato j nasce com defeito que vai invalid-lo posteriormente, como na nulidade e na resciso por leso. 2. Causas de dissoluo supervenientes formao do contrato, motivadas no curso do contrato, at o surgimento dessas causas supervenientes o contrato estava perfeito, vindo a perecer por este motivo, nesta categoria se destaca o inadimplemento das obrigaes. Extino por causas contemporneas.

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1. Nulidade e Anulabilidade - a extino motivada por causas anteriores ou contemporneos sua formao, as partes deixaram de observar as normas jurdicas atinentes a seus requisitos subjetivos, objetivos e formais. A nulidade priva o negcio jurdico dos seus efeitos por carecer dos pressupostos de validade. A nulidade poder ser absoluta, art. 166, I a VII, e 167, CC., a sano legal imposta aos contratantes, por inobservncia a preceito de ordem pblica, opera de pleno direito, o contrato no poder ser confirmado pelas partes, nem se convalidar pelo decurso de prazo e no produzir efeitos desde a sua formao, art. 169, CC. de natureza ex tunc. Se a nulidade for relativa, art. 171 do CC, uma sano que somente poder ser pleiteada pela pessoa a quem a lei protege, se relaciona com o consentimento viciado. Exemplos: contrato celebrado por relativamente incapaz ou pessoa que consentiu por erro, dolo, coao, estado de perigo, leso e fraude contra credores. Esses contratos produzem seus efeitos at o momento de sua anulao, natureza ex nunc. Porm, podem ser confirmados pelas partes, saneando os vcios que os invalida ou podem-se convalidar pelo decurso de tempo, ver perodo prescritivo, art. 206 CC. 2. Leso Desproporo entre o preo pago e o valor da coisa, cabendo a reviso ou resoluo do contrato, instituto acolhido no atual Cdigo Civil, art. 157, este instituto ser estudado mais adiante, nas teorias revisionistas. 3. Condio resolutiva tcita decorre da falta de causa. Exceo de contrato no cumprido - CC Arts. 474/477. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contraentes, antes de cumprida a sua obrigao, pode exigir o implemento da do outro. Se, depois de concludo o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuio em seu patrimnio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestao pela qual se obrigou, pode a outra se recusar prestao que lhe incumbe, at que aquela satisfaa a que lhe compete ou d garantia bastante de satisfaz-la.

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A condio resolutiva tcita est inserida em todos os contratos bilaterais e presumida em lei. Seus fundamentos so muito discutidos e tratada diferentemente pelos diversos sistemas jurdicos. Sistema Francs Conduz a no resoluo de pelo direito, podendo a parte que no inadimplente, optar pelo cumprimento forado do contrato ou pedir a resoluo do contrato com perdas e danos. Pedem ao Juiz o cumprimento do contrato ou a resoluo contratual. Sistema Alemo se uma das partes se encontra em mora pelo inadimplemento de suas obrigaes, outra parte cabe o direito de fixar um prazo peremptrio para tal efeito, o qual uma vez vencido faculta ao credor considerar o contrato resolvido. Conseqncias prticas - H outros autores que admitem um e outro. Nosso sistema resulta do francs. Art. 474/475 do CC. Condio expressa. Opera de pleno direito. Condio tcita necessita da interpelao judicial. 4. Condio resolutiva expressa ou pacto comissrio expresso Se firmado entre as partes dispensa interpelao judicial prvia. Devendo ser convencionado pelas partes de maneira inequvoca. CC art. 474/475. As partes podem fixar no contrato o pacto comissrio expresso. Assim a clusula que era implcita, passar a ser expressa. Uma vez convencionada, produz a resoluo de pleno direito, no caso de inadimplemento contratual. Com base no CC Arts. 127/128. caber parte credora o direito de opo entre demandar a resoluo do contrato, ou pedir seu cumprimento. O pacto comissrio expresso exige que o devedor esteja em mora ou que haja um termo. No havendo, far-se- necessria a interpelao judicial. Pacto comissrio na compra e venda de imvel, Cdigo Civil atual em comparao com o anterior e a aplicabilidade do pacto comissrio. Durante os longos anos de vigncia do anterior Cdigo Civil, tornou-se muito comum utilizao, no mercado imobilirio, com reflexo direto na prtica dos atos notariais e nos assentos registrais imobilirios, da clusula especial compra e venda de bem imvel, denominada pacto comissrio, expressamente prevista no artigo 1.163 do Cdigo Civil de 1.916, nestes termos: "Ajustado que se desfaa a venda, no se pagando o preo at certo dia, poder o vendedor, no pago,

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desfazer o contrato, ou pedir o preo. Pargrafo nico. Se, em dez dias de vencido o prazo, o vendedor, em tal caso, no reclamar o preo, ficar de pleno direito desfeita a venda". A freqente utilizao dessa clusula, pelas partes contratantes, deveu-se, ao que tudo est a indicar, a dois principais fatores: de um lado, a economia que beneficia ao adquirente, o qual concretiza o negcio, em carter definitivo, com a prtica de apenas um ato notarial e um assento registral imobilirio, sem necessidade de ter despesas com uma prvia escritura de promessa de compra e venda e o seu registro no Servio Registral Imobilirio, para ter direito real sobre o bem e torn-lo oponvel contra todos; de outro lado, a garantia que fica ao vendedor, que, embora j transmita desde logo o domnio sobre o bem, sem ter recebido todo o preo, poder reav-lo posteriormente, contra quem quer que o detenha, posto que o negcio realizado fica desfeito, de pleno direito, caso o adquirente no cumpra a sua obrigao. O CDIGO CIVIL atual, no cuida de tal clusula quando trata da compra e venda nos artigos 481 a 532. Isso no significa que tal clusula deixou de existir juridicamente, podem as partes, numa compra e venda de imvel, cujo preo deva ser pago a prazo ou em prestaes, pactuar a mencionada clusula. O simples fato de o novo Cdigo no mais se referir, de modo expresso, clusula do pacto comissrio na compra e venda, no excluiu a possibilidade dela vir a ser adotada em tal espcie de contrato em particular, e nos negcios jurdicos bilaterais em geral. Vejamos inicialmente qual o conceito de pacto comissrio. Segundo SERPA LOPES, "O pacto comissrio, de um modo geral, a clusula por fora da qual se opera a extino dos direitos contratuais da parte contratante que no cumpre a sua prestao. O nosso direito j conhece a resolutria expressa e tcita (...) presumindo-se esta ltima que se diferencia da primeira. O professor SILVIO RODRIGUES, em nova edio, recentemente publicada, de sua obra Direito Civil, atualizada de acordo com o CDIGO CIVIL, escreveu que o pacto comissrio, para o caso especfico da compra e venda, a aplicao da regra geral prevista a todos os contratos bilaterais, contida nos artigos 119, pargrafo nico, e 1.092, ambos do Cdigo Civil de 1916, pela qual se presume a existncia de uma condio

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resolutiva em todos os negcios daquela espcie, de tal sorte que o inadimplemento, por parte de um dos contraentes, defere ao outro a prerrogativa de pleitear a resciso do contrato, com as perdas e danos. E prossegue dizendo que por meio dessa clusula acessria ajustam as partes que se desfaa venda, no se pagando o preo at acerto dia e, assim, no pago o preo, pode o vendedor desfazer o contrato ou pedir o preo, nos termos do artigo 1.163 do Cdigo de 1916. Em rigor, para esse eminente professor, tal direito j competia ao vendedor, mesmo sem o ajuste em questo; apenas, por seu intermdio, fica dispensado de obter sentena constitutiva da resciso, visto que sua manifestao de vontade, nesse sentido, tem eficcia suficiente para romper a compra e venda. Todavia, como necessrio ingressar-se em juzo, com a ao competente, mesmo no caso do pacto comissrio, concluiu o ilustre professor que a utilidade desse ajuste insignificante. Pacto comissrio, portanto, quando expressamente previsto no contrato de compra e venda, pelas partes intervenientes, funciona na realidade como verdadeira condio resolutiva expressa. Considera-se condio a clusula, que subordina o efeito do ato jurdico a evento futuro e incerto e Se for resolutiva a condio, enquanto esta se no realizar, vigorar o ato jurdico, podendo exercer-se desde o momento deste o direito por ele estabelecido; mas, verificada a condio, para todos os efeitos, se extingue o direito a que ela se ope. Ora, o atual C C, a exemplo do C C de 1916, prev a possibilidade dos atos jurdicos serem realizados sob condio resolutiva, desde que no contrria lei, ordem pblica e aos bons costumes (arts. 121, 122, 127 e 128) e a preveja expressamente em relao aos contratos de modo geral. Importante notar que a "clusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tcita depende de interpelao judicial" (art. 474) e que a "parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resoluo do contrato, se no preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenizao por perdas e danos" (art. 475). Portanto, a interpretao conjugada dos artigos 121, 122, 127, 128 e 474, do Cdigo Civil, nos d a certeza de poderem vendedor e comprador, numa escritura de compra e venda de imvel, estabelecer condio resolutiva expressa, pela qual o contrato ficar resolvido, de pleno direito, se, por exemplo, o comprador no efetuar o pagamento do preo na data

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aprazada, ou se deixar de pagar alguma das parcelas, caso o preo da compra tenha sido parcelado. A ausncia, pois, de previso expressa de tal clusula, como especial compra e venda, no Cdigo, tal como estava prevista no Cdigo anterior, no significa estar afastada a possibilidade jurdica de vir a ser utilizada, na compra e venda de bem imvel, pelas partes contratantes. Seria mesmo despicienda, a nosso ver, a sua previso como clusula especial compra e venda, no novo Cdigo, se este j previu a condio resolutiva expressa, na Seo II (arts. 474 e 475) do Captulo II, que trata da extino dos contratos em geral, matria em estudo, quando certo que a compra e venda sem dvida alguma tambm um contrato. Assim, podemos afirmar, com segurana, que poder ser inserida, pelas partes, nas escrituras de compra e venda de bem imvel, a clusula pacto comissrio expresso, isto , a condio resolutiva expressa, com supedneo nos artigos 121, 122, 127, 128, 474 e 475 do CDIGO CIVIL, pactuando-se que a venda fica desfeita se o adquirente no pagar o preo, uma vez que tal clusula no contrria lei, nem ordem pblica e nem aos bons costumes, como tambm no est proibida a sua utilizao, na compra e venda de imvel, por qualquer dispositivo legal do Cdigo Civil. Com a insero dessa condio resolutiva expressa na compra e venda de bem imvel, o registrador imobilirio dever mencion-la ao proceder ao registro da escritura, para dar publicidade a terceiros. A publicidade indispensvel, no caso, posto que se trata, na realidade, de propriedade resolvel a adquirida pelo comprador, e se este onerar ou alienar o imvel, o terceiro que com ele contratar no poder alegar, no futuro, ignorncia dessa situao, sobretudo porque, se o antigo vendedor no receber o preo, o negcio realizado por ele ficar desfeito de pleno direito, e, de conseqncia, resolvem-se tambm todos os direitos reais concedidos na pendncia da condio resolutiva, de modo que esse antigo proprietrio, em cujo favor se opera a resoluo, "pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha", na expressa dico do artigo 1.359 do Cdigo. 5. Jus poenitendi direito de arrependimento As partes podem inserir no contrato, clusula expressa de arrependimento, em que se estipule multa penitencial, para

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aquele que se arrepender do negcio e conseqentemente o contrato seria dissolvido, podendo tambm decorrer da Lei arts. 59 do CDC e 420 do CC. A dissoluo do supervenientes divide em: contrato por causas

1. Resoluo por inexecuo voluntria ocorre quando h inadimplemento do contrato por culpa de um dos contratantes, cabem perdas e danos, o dano causado ao contratante prejudicado, o nexo de causalidade entre o comportamento ilcito do agente e o prejuzo causado. Extingue o contrato retroativamente, opera ex tunc se o contrato for de execuo nica, no produzindo efeitos jurdicos, restituindo-se as prestaes cumpridas. E, opera ex nunc se o contrato for de durao ou de execuo continuada, nesta hiptese no sero restitudas s prestaes j efetivadas, a resoluo no ter efeito sobre as prestaes realizadas. Nas relaes de consumo sero nulas as clusulas que estabelecem a perda total das prestaes pagas em benefcio do credor, que pelo inadimplemento do credor resolver o contrato, art. 53 da Lei n. 8.078/90. A resoluo por inexecuo involuntria atinge os direitos de crdito que foram adquiridos mdio temporis entre a concluso do contrato e a resoluo, se o terceiro adquiriu direito real, este no ser atingido pela resoluo, e o credor poder somente reclamar indenizao do dano sofrido, h divergncia na doutrina, por entenderem que a resoluo deve atingir as partes e terceiros igualmente. O inadimplente estar sempre sujeito ao total ressarcimento das perdas e danos que causou com o inadimplemento. 2. Resoluo por inexecuo contratual involuntria A inexecuo poder ocorrer por motivos alheios vontade dos contratantes e que impossibilitam o cumprimento parcial ou total das obrigaes, nesta hiptese tambm opera de pleno direito resoluo do contrato, com a observao de no caberem perdas e danos, pela ausncia de culpa; podendo as partes resolver amigavelmente ou via judicial, para objetivamente assegurar a restituio das prestaes j realizadas. Esta inexecuo se configura pela impossibilidade superveniente, objetiva, total e definitiva, ocasionado por caso

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fortuito ou fora maior, em que os efeitos no puderam ser evitados pelo inadimplente. Se a parte inadimplente estiver em mora, no ato em que ocorrer a impossibilidade, responde pelos danos que o inadimplemento viera causar ao credor da prestao impossibilitada. Se a impossibilidade for temporria nos contratos de durao e execuo continuada, no ocorre a resoluo, mas a suspenso do contrato, salvo se a impossibilidade persistir por tempo suficiente a inviabilizar o negcio. A Impossibilidade no se confunde com a dificuldade, pois esta no inexecuo involuntria. A onerosidade, tambm no se confunde com inexecuo, deve ser estudada com suas peculiaridades. 3. Resoluo por onerosidade excessiva A resoluo ou reviso por onerosidade excessiva atende ao fim social do contrato, impera sobre o dirigismo contratual e a supremacia do interesse pblico, o Estado intervm na economia do contrato e a interveno judicial opera nos princpios de ordem pblica. O CC disciplinou a matria nos arts. 478/480 e o CDC no art. 6. V, buscando a legislao os fundamentos da teoria da impreviso, francesa rebus sic stantibus, de 1.917, aplicando a teoria de maneira mais adequada realidade social contempornea. Configurao contrato comutativo de execuo continuada ou diferida; mudana substancial nas condies econmicas no momento da execuo do contrato; onerosidade excessiva para uma das partes no curso do contrato e vantagem excessiva para outra; a alterao econmica dever ocorrer de maneira extraordinria e imprevisvel. Exegese ser analisado lucro excessivo ou as vantagens, considerando-se vontade das partes, as circunstncias da celebrao do contrato, o seu contedo e natureza, a origem das correspondentes obrigaes, as praticas de mercado e as taxas de juros legalmente permitidas. Clausula rebus sic stantibus - Pela Teoria da Impreviso, s se repem s coisas como estavam, se

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realmente ocorreu um fato extraordinria ou imprevisvel. Deve haver uma onerosidade excessiva, capaz de abalar a situao financeira do devedor. Deve tambm haver nexo de causalidade entre a onerosidade excessiva e o acontecimento extraordinrio e imprevisvel. Caber ao Juiz avaliar se realmente houve onerosidade excessiva, dever o devedor, antes de inadimplir, pedir ao juiz a reviso do contrato ou sua resoluo. 4. Resilio bilateral ou distrato O distrato um negcio jurdico que rompe o vnculo contratual, mediante a declarao de vontade de todos contratantes, no desejo de extinguir o contrato celebrado, o distrato submete-se as mesmas normas e formas relativas aos contratos. Os efeitos do distrato operam ex nunc. O art. 472 do CC aplica-se somente ao distrato de contratos cuja forma prevista em lei. 5. Resilio unilateral admitida em hipteses especiais, face natureza e condies do contrato. H contratos que, por sua prpria natureza, comportam dissoluo pela simples declarao de vontade de uma das partes, como ocorre no mandato, no comodato, e no depsito. A lei implicitamente autoriza a resilio unilateral nos contratos de execuo continuada, convencionados por prazo indeterminado. Em algumas situaes a resilio unilateral assume feio especial como: a revogao no mandato e nas doaes; a renncia no mandato; o resgate, aplicvel a enfiteuse e hipoteca. Nos contratos de execuo continuada, opera-se mediante denncia notificada outra parte, sempre que a lei expressa ou implicitamente permite, art. 473, CC. Se uma das partes tiver realizado investimentos considerados a resilio somente produzir seus efeitos aps o transcurso de prazo razovel com a natureza e o vulto dos investimentos, pargrafo nico do art. 473, CC. Quando a causa da dissoluo o inadimplemento de uma parte (inexecuo por um dos contratantes). Art. 474 CC. A clusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tcita depende de interpelao judicial. parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resoluo do contrato, se no preferir exigir-lhe o

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cumprimento, cabendo em qualquer dos casos, indenizao por perdas e danos. Art. 475. 6. Cessao o trmino pela ocorrncia de um evento. Ex.: A morte de um dos contratantes, nos contratos intuito personae, opera os efeitos ex nunc. TEORIAS REVISIONISTAS. Muito embora a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 admita a livre iniciativa e a economia de mercado, o texto constitucional atribui-lhe uma dimenso fora do individualismo, fundamentando-se, a prpria cultura brasileira, na liberdade de mercado e autonomia privada, embora assumindo um valor meta-individual, ou seja, um valor social. Silva coloca este aspecto como um princpio de justia social, ao afirmar: A liberdade de iniciativa econmica privada, num contexto de uma Constituio preocupada com a realizao da justia social. No mesmo sentido, assevera Vaz que a livre iniciativa valorizada pelo texto constitucional, como fundamentos da ordem econmica, pressupe a considerao de sujeitos plenamente capazes de assumirem deveres e reivindicarem direitos num universo de liberdade. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, estabeleceu bases programticas para a atividade econmica, disciplina, no artigo 170 e seguintes, a valorizao do trabalho, da livre iniciativa na produo, observa a propriedade privada e a funo social da propriedade, a livre concorrncia, a defesa dos direitos dos consumidores, a defesa do meio-ambiente e visa a diminuir as desigualdades sociais e regionais, postura esta mais rgida e disciplinadora, que gera limitaes diretas e indiretas na formao dos contratos da iniciativa privada. No plano das normas infraconstitucionais, atravs das quais o Estado tem exercido a interveno, verificam-se edies constantes de leis especiais de planejamento e de interveno na economia, definindo-se, neste plano legislativo o respectivo alcance e as formas de controle. Neste processo legislativo de natureza intervencionista, verificamos a converso de leis supletivas em leis imperativas, para proteger os interesses coletivos da Sociedade, limitando

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os interesses e os direitos individuais contemplados pela autonomia da vontade no direito de contratar. Neste campo, ou seja, do ordenamento jurdico ptrio, encontramos legislaes especiais que regulam os contratos de transporte, seguros, locaes, mercado imobilirio, relaes de consumo, entre outros. Alm destas regulamentaes especficas inseridas por lei no direito privado, ocorre a outorga de poder de regulamentao a organismos de interveno, situados na escala hierrquica do Executivo ou por ele fiscalizados diretamente, como ocorre com o instituto da previdncia, com as entidades que disciplinam as atividades profissionais, a Comisso de Valores Mobilirios, a Secretaria de Assuntos Econmicos, o Cade e outros mecanismos que interferem no direito de contratar dos particulares. So todas estas formas de interveno que refletem sensivelmente sobre o direito das obrigaes e o dos contratos, pois so estes fenmenos que regem as relaes econmicas entre os particulares, abrangendo todos os segmentos da Sociedade. O dirigismo estatal sobre o direito de contratar afeta desde os princpios gerais que regem obrigaes e contratos luz do liberalismo econmico puro, at o prprio ato de contratar, compreendendo a formao, a consumao e a execuo dos contratos. Isto caracteriza um Estado mais presente e regulamentador, especialmente no que tange aos direitos e liberdades de contratar, um Estado que impe, nesta esfera do direito privado, muitas limitaes em relao viso tradicional da autonomia da vontade, quando, na viso tradicional, a autonomia privada era um princpio da sociedade livre, que preservava a liberdade pelos reconhecidos direitos individuais. Enfraqueceram-se, ento, certos princpios e conceitos, admitindo-se a ingerncia de fatores externos nos contratos, especialmente para limitar a participao da vontade individual no vnculo contratual. O princpio mais atingido o da autonomia da vontade, que, na teoria clssica dos contratos, era o mais importante e repousava sobre a liberdade e a igualdade que as partes dispunham na faculdade de contratar, podendo, os contratantes vincularem-se e desvincular-se no universo das obrigaes criadas pelo contrato, na auto-regulamentao dos

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seus interesses privados e no gerenciamento dos atos da vida econmica. Alm da autonomia da vontade, outros princpios importantes foram atingidos, entre os quais o da intangibilidade dos contratos, que preservava o contrato das influncias de elementos externos, mantendo-o ntegro na acepo volitiva das partes, que se enuncia pelo brocardo pacta sunt servanda e consiste na impossibilidade de mutao dos termos avenados pelas partes no contrato. De acordo com a doutrina clssica, o princpio da intangibilidade do contrato uma vedao a qualquer influncia sobre o contrato regularmente celebrado e os contratantes devem manter o fiel cumprimento das estipulaes efetuadas, por se entender que este contrato a constituio de uma lei entre as partes. Acrescente-se a este, o princpio do consensualismo, que dispensava qualquer formalidade para o aperfeioamento no ajuste de vontades, ocorrendo constituio das clusulas contratuais na conformidade do interesse dos contratantes, enaltecendo, desta maneira, a autonomia privada. Este panorama foi sendo modificado na medida em que os efeitos econmicos se refletiram sobre a economia e o Estado percebeu serem os custos sociais decorrentes da plena autonomia privada mais elevados do que os supostos benefcios, sem considerar, aqui, os danos ao meio ambiente causados pela liberdade que a iniciativa privada desfrutava na explorao das riquezas naturais da nao brasileira. A nova disciplina constitucional e as leis ordinrias que visaram a implementar esta nova ordem, com especial destaque da lei n. 8.078 de 11 de setembro de 1.990. O Dirigismo Contratual O dirigismo contratual uma forma de o Estado direcionar as relaes privadas atravs de legislao intervencionista, visando a adaptar os contratos aos fenmenos econmicos e sociais da Sociedade em evoluo constante. O Estado gerente cede espao ao Estado social regulamentador, constatando-se a integrao da interveno ao plano positivo a partir da insero de princpios intervencionistas nos textos das constituies contemporneas, que disciplinam a ordem econmica e social e atribuem ao

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Estado a responsabilidade de supletivamente coordenar os destinos econmicos e sociais da Sociedade. A presena do Estado nas relaes negociais privadas Consiste em manter um constante processo de justia distributiva para garantir as liberdades subjetivas dos seus cidados em todas as suas relaes intersociais, e agindo dentro do conceito de legitimao subsidiria, que o Estado desempenha com seu poder e monoplio da positivao, sofrendo crticas da doutrina, por faz-lo no de forma da autosustentao do poder, porm a servio das justas renncias liberdade. Otfried Hffe, ao abordar a ordem positiva de direito e de Estado de modo subsidirio, afirma: O fato de uma ordem de direito e de estado ser legtima, mas somente de modo subsidirio, significa que ela produz, em face da justia, uma contribuio. Esta particularidade pode ser esclarecida com os conceitos garantir e fornecer garantia. Por garantir deve-se entender um reconhecimento originrio, por fornecer garantia um reconhecimento derivado. Dado que o ser humano tem uma pretenso pr e suprapositiva s liberdades fundamentais da justia natural e, dado que esta pretenso se realiza pela troca de liberdade, no pode o poder jurdico positivo fundar originariamente a justia. Ele somente pode ser-lhe de auxlio para a existncia efetiva. O dirigismo contratual compreendido na esfera do impositivo da ordem jurdica coloca sob o controle do Estado todas as relaes negociais que envolvem os particulares em condies de desigualdades no ato de contratar e, para alcanar este objetivo, o Estado reduz as liberdades dos particulares no direito de contratar e intervm nas disposies dos negcios, impedindo a vinculao de determinadas obrigaes, impondo clusulas diretivas, invalidando as condies leoninas, estabelecendo limites para contraprestaes e constantes controles. O controle do Estado se estende a diversas modalidades contratuais e impe diretivas fortes, como se apresenta nos contratos de: seguros, telecomunicaes, transportes, mercado financeiro, mercado de capitais, comrcio exterior, locaes, propriedade industrial, direitos autorais, setor madeireiro, setor pesqueiro, entre outros setores que so abrangidos pela planificao e direo dos negcios da economia em geral.

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Os organismos de controle que o Estado impe so efetivados por meio de regulao que estabelece os parmetros contratuais, definindo a poltica para cada setor da economia que o Estado controla, impondo as condies para contratar, monitora diversos preos de servios que so oferecidos ao pblico, levando a iniciativa privada ao arcabouo de regras impositivas, sem prejudicar o desenvolvimento econmico do setor privado, que o Estado ao mesmo tempo regula e incentiva ao desenvolvimento. Sobre a matria encontramos valiosa contribuio nos ensinamentos de Sidou, que, ao fazer uma anlise a partir do direito romano, assim se posiciona: O negotium iuris dos romanos proclama Josserand tornou-se ao mesmo tempo ato privado e ato pblico, tendo a liberdade perdido a sua funo de regulador supremo dos contratos, e assim porque, tal como justifica Kelsen, toda norma jurdica implica atividade do Estado, j que toda ela , na essncia, uma declarao que assinala a atividade do Estado. O contrato torna-se desse modo um ato de participao pblica, j que em todo contrato existe alguma clusula de uso comum que se encontra atingida pela ingerncia estatal. No outra a opinio provecta de Arnoldo Medeiros da Fonseca, para quem o contrato constitui, em sua presente fase, um fenmeno social, cuja existncia e efeitos interessam no somente s partes, mas tambm coletividade, do que provm a legitimidade de ser regulado pelo poder pblico. O dirigismo como teoriza Josserand, no em si uma panacia, nem um mal, como no um benefcio, porm um esforo de adaptao dos contratos aos fenmenos econmicos e sociais imprevistos, devendo corresponder s razes de oportunidade e s necessidades prticas. O referido autor julga ser justa a luta que o homem trava em busca de espao para satisfazer os seus interesses, mas considera que os interesses sociais defendidos pelo Estado para o bem coletivo so ainda mais nobres e justos, por visarem ordem jurdica e paz social. O indivduo estar protegido particularmente no contrato, pois a lei o proteger contra efeitos malficos de vontade expressada de maneira deturpada, debilitada ou viciada, para prevalecer vontade real, efetiva. Com essas providncias, o Estado no impossibilita a livre manifestao da vontade, que ainda conta

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com flanco muito extenso, apenas disciplina a manifestao da vontade nos princpios da equidade, para assegurar a equivalncia das prestaes. Esse forte intervencionismo, implementado pelo processo de juridificao iniciado pelo welfare State, (Estado de bemestar) no um processo neutro, resulta de manipulaes polticas, sendo, os desequilbrios da estrutura de poder poltico, reorganizados com arranjos jurdicos. A cincia jurdica se torna reflexiva, utilizada politicamente para assegurar os interesses dos que governam e empregam todos os meios jurdicos disponveis para manter a liderana no embate poltico nacional, cujo objetivo se torna possvel pela importncia do processo jurdico na Sociedade e pelo prestgio da cincia jurdica pelo reconhecimento constitucional dos direitos fundamentais e sua efetivao. Nesta trajetria do intervencionismo estatal, seja por motivos polticos, seja por motivos sociais, o que ocorre efetivamente a reduo da liberdade contratual e a conseqente perda de soberania do contrato. Mas, a Sociedade se apresenta com tanta desigualdade que no possvel dar s partes contratantes plena liberdade e autonomia, pois as brutais diferenas econmicas e sociais permitiriam ser o contrato instrumento de escravido, sujeitando uns aos outros, dentro deste universo de pseudo-liberdade, com opresso econmica. Sobre o efeito da desigualdade entre as partes, Sidou afirma: de recordar ainda que a autonomia da vontade, essa vestal dos contratualistas, foi em todos os tempos quase uma fantasia, na frase forte, nem por isto menos veraz, de ilustre jurista. vontade do mais forte sempre dominou sombra do liberalismo jurdico. Com propsito Menger, inspirador do socialismo jurdico, proclama que no pode ser livre aquele que est em posio de inferioridade econmica, porque, indiscutvel raciocnio de Morin, a liberdade supe uma igualdade pelo menos aproximativa da situao econmica entre os contratantes. O intervencionismo vem, destarte, curar o velho mal, no na forma de dispensa do acordo de vontades e sim mediante o estabelecimento de preceitos que devem reger a vida contratual, como assinala Moraes Leme.

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A preocupao do Estado est voltada para o social, especialmente para aquele contratante que no tem condies de impor a sua vontade no ato de contratar. A Sociedade somente encontrar o equilbrio nas relaes negociais se houver uma ordenao superior que assegure s partes maior equivalncia nas contrataes. O dogma da vontade e da liberdade de contratar fica bastante enfraquecido, mas as relaes contratuais ficam mais hermticas, mais equivalentes e justas. O Estado intervm nos contratos com clusulas preestabelecidas, delimitando o poder das partes na constituio de obrigaes e de direitos, nega eficcia aos contratos que dissimulam seu verdadeiro sentido e objeto, acolhe as anulabilidades e as disposies ilcitas pela reviso judicial, determina o foro competente nos contratos de adeso e revisa o contrato nas diversas hipteses legalmente aceitas, tudo direcionado para maior equidade e justia nas relaes contratuais. O intervencionismo estatal flexibilizou muitos princpios que eram consagrados dogmas na concepo liberal do contrato. Assim, a mais significativa presena do Estado se verifica na interveno legislativa, que opera na forma de clusulas gerais predispostas para assegurar nos contratos a boa f, maior equivalncia, assegurar acessibilidade a todos nos contratos regidos pelo domnio econmico e impedir que uma das partes contratantes estabelea unilateralmente as clusulas e o contedo do contrato, tendo como limite os parmetros estabelecidos por lei. Outra importante modificao do paradigma tradicional do contrato verifica-se na quebra da intangibilidade do contedo contratual estabelecido pelas partes, assegurado pelo consagrado princpio do pacta sunt servanda, que no vislumbrava a possibilidade de interveno do judicirio nas clusulas que as partes haviam convencionado, pois, contemporaneamente, o direito positivo prev a reviso do contrato pelo judicirio, nos precisos termos do artigo 6. Inciso V, da lei n. 8.078, de setembro de 1990, podendo o contrato ser revisado parcialmente ou at mesmo ser o devedor desonerado totalmente do vnculo contratual. Com a lei de defesa do consumidor e o novo CC., o Brasil assumiu definitivamente o dirigismo contratual e estabeleceu metas para coibir os abusos que resultavam dos contratos com

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clusulas predispostas, reduzindo a dessimetria das partes contratantes, a legislao, gradativamente mais imperativa, estendeu um controle sobre todos os negcios em que os interesses sociais se evidenciam e nos quais as partes esto mais vulnerveis pela necessidade de contratar e com maior desequilbrio, em especial nas relaes de consumo. O dirigismo contratual uma intromisso muitas vezes indesejada pelas partes contratantes, diminui a autonomia privada e coloca o interesse individual em segundo plano, para prestigiar os interesses coletivos e gerais de uma Sociedade. A causa, porm, nobre: a ditadura econmica exercida pelo forte sobre o fraco nas relaes sociais muito mais cruel do que a proteo exercida pelo Estado, embora, por vezes, tambm seja falha. A tutela do Estado nos contratos que concernem s relaes de consumo protecionista e cogente, definida por Fbio Ulhoa Coelho como sendo: J na disciplina dos contratos de consumo, as normas de direito positivo tm carter cogente e no pode ter a sua incidncia afastada por vontade dos contratantes. O consumidor no pode renunciar a tutela exercida pelo Estado atravs da Lei especfica. O fundamento e a sustentao intervencionista encontra sua justificao no relevante interesse social que o Estado exerce, no sentido de controlar as foras exercidas nas convenes particulares e restabelecer a vontade real dos contratantes. O Cdigo Civil, no artigo 421, exalta a funo social do contrato ao preceituar: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Por mais forte que venha a ser o intervencionismo no contrato, o direito privado preservar o digno espao destinado ao contrato e liberdade dos contratantes de criarem os vnculos jurdicos desejados, desde que o faam sob o escudo da legalidade que, mesmo sofrendo um processo de institucionalizao, no deixar de ser o instrumento harmnico utilizado pelos indivduos, com o mister de concretizar os negcios privados dentro dos princpios da autonomia da vontade, subscrito por normas imperativas de natureza social, que no tiram do contrato o carter autnomo, apenas o tornam mais social, equnime e justo. CLUSULAS ABUSIVAS.

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As clusulas abusivas so impingidas no ato da contratao, quando ocorre a sua formao. Esse vcio que o contrato adquire concomitantemente com a celebrao compromete os direitos e as obrigaes que so convencionados no contrato, ficando a sorte do contrato na mo da justia, que tem o poder de exercer a atividade revisora, desde que, devidamente provocada pela parte lesada. As clusulas abusivas resultam da supremacia de uma das partes no ato de celebrar o contrato, que rene as condies necessrias imposio de clusulas que a favoream e causem desequilbrio ao contrato, privilegiando uma das partes em detrimento injusto da outra, que, face a sua condio de inferioridade, no tem o poder de barganhar. O Estado Contemporneo, atravs de legislao cogente, interfere neste tipo de abuso contratual, embora seja antigo o fenmeno de regras proibitivas para a formao dos contratos. Mas no perodo contemporneo que as regras proibitivas vm sendo aumentadas nos negcios jurdicos privados, coibindo a proliferao das clusulas eivadas de nulidade e de anulabilidade nos contratos, verificando-se menor intensidade cogente no Direito Civil e maior abrangncia em seu espectro de ao nas Relaes de Consumo, caracterizando uma verdadeira tutela do Estado nas relaes jurdicas privadas. Lbo defende a nulidade das clusulas abusivas e no a mera declarao de sua ineficcia, afirmando: as clusulas abusivas so nulas de pleno direito. O regime definido o da nulidade e no qualquer outro, como o da ineficcia. O nosso Ordenamento Jurdico est seguindo essa esteira, art 45 da Lei n. 8.245/91 e o art. 51 da Lei n. 8.078/90. Esta interferncia exercida pelo Estado tolhe a autonomia da vontade individual, mas no tira das partes a oportunidade de manifestar a sua vontade. Ao contrrio, permite-lhes a manifestao da vontade sem os indesejados vcios e arbitrariedades, que historicamente se manifestavam nos contratos pelas clusulas potestativas e pelas clusulas leoninas, que so ligadas ao dogma da vontade e levam uma das partes runa, o que torna insustentvel a autonomia plena da vontade individual. Em princpio, o objeto de proteo era a ordem pblica e os bons costumes ou a excessividade de poderes unilaterais na constituio do negcio jurdico. A tutela estatal pautava-se na proteo dos elementos bsicos do contrato, que so os

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pressupostos e requisitos essenciais para a validade do contrato: o objeto, o preo, o consentimento e as partes com capacidade e legitimao para efetuarem o ato negocial. Na inobservncia de um dos pressupostos essenciais, o contrato era fadado nulidade e na inobservncia de um dos requisitos se configurava a anulabilidade de todo o contrato ou de algumas de suas clusulas apenas. As clusulas potestativas tambm ensejavam a anulabilidade, desde que definida essa condio potestativa. O acordo de vontades a fora que cria a relao jurdica e que constitui o vnculo obrigacional entre os contratantes; portanto, devem ser levados em considerao os dois elementos que compem o vnculo: vontade das partes e a relao jurdica. Por este motivo, o contrato um fenmeno jurdico que rene desde a sua formao os aspectos volitivos at o aperfeioamento da relao jurdica com todos os elementos subjetivos e objetivos que ainda devem declinar-se a cogncia da lei, que manifesta a vontade do Estado na manuteno da equivalncia e da harmonia nos negcios jurdicos privados. As partes podem, pelo princpio da autonomia, fazer com que a sua vontade seja a fora criadora da relao jurdica, pois ainda prevalece, no direito privado, a liberdade de contratar, sofrendo as restries do dirigismo contratual, que coloca os interesses coletivos acima dos interesses dos contratantes e visa a proteger o contratante que se encontra em posio mais fraca no ato das negociaes e de formao do contrato, que atua muito mais na coibio de abusos do que na funo limitadora da vontade. Humberto Theodoro Jnior, ao escrever sobre o tema, preleciona: Por meio das leis de ordem pblica, o legislador desvia o contrato de seu leito natural dentro das normas comuns dispositvas, para conduzi-lo ao comando daquilo que a moderna doutrina chama de dirigismo contratual, no qual as imposies e vedaes so categorias, no admitindo possam as partes revog-las ou modific-las. Devem, portanto, os contratantes ser diligentes ao elaborar um contrato, para no transgredir as regras legais que imperam sobre a vontade individual, especialmente as normas de ordem pblica, as proibies especficas e os bons costumes. Inobservadas estas bases colocadas pelo Estado

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para a formao do contrato, as partes contratantes condenam o negcio jurdico s sombras da ilicitude, fazendo com que o ato negocial seja eivado de defeitos que possibilitam ao judicirio declarar sua nulidade, anulabilidade ou ineficcia. Os contratos que forem eivados de vcios podem ser comprometidos apenas em parte, e nesta hiptese, possvel que os elementos sancionados com nulidades e anulabilidades no afetem a totalidade do negcio jurdico, mantendo-se toda a estrutura remanescente do contrato em perfeitas condies de exigibilidade e vigncia. Preserva-se vontade dos contratantes e expurga-se apenas as partes do contrato que confrontam as imperatividades das leis vigentes, sendo o contrato purificado dos seus vcios e aplicado em todo o remanescente do seu contedo. O importante neste procedimento judicial de interveno nos contratos a preservao da estrutura bsica do negcio jurdico. A sentena vai sanear o contrato e no torn-lo intil, mantm-se o mesmo negcio, no ocorre converso no aspecto ftico e a interveno do judicirio especfica em cada contrato, com redimencionamento do princpio da autonomia da vontade na soluo do litgio, se prescindido da existncia de lei expressa para afastar as clusulas abusivas, como era na viso tradicional do imprio da vontade. Contemporaneamente, a exegese dos contratos tem explicitado a abusividade em clusulas que no violam a legislao vigente, ao menos na sua formalizao. O poder Judicirio vem acentuando sua interveno, retirando as clusulas contratuais que so classificadas como abusivas, devolvendo ao contrato sua condio de normalidade e exigibilidade. Nos contratos de Direito Civil, a manifestao das clusulas abusivas ainda muito menor do que nas relaes de consumo. Isto um reflexo inequvoco do princpio da autonomia da vontade, que est arraigado na cultura civilista, que o contempla como um dos mais importantes princpios da formao do contrato. As clusulas abusivas e o abuso de direito. A clusula abusiva sofre repulsa em primeiro plano, no sustentado fundamento doutrinrio, que o abuso de direito, que se vincula a um direito positivo pertencente a uma pessoa e um dever moral que lhe incumbe, assim, um contratante se

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utiliza da condio favorvel que possui em relao ao outro e lhe impinge, contratualmente, obrigaes que esse outro no assumiria, caso estivesse no exerccio de sua plena autonomia da vontade. Ocorre, pois, neste caso, a limitao da autonomia da vontade em dois momentos, inicialmente quando um contratante em condio mais favorvel sujeita o outro, especialmente nos contratos de adeso e, em segundo momento, quando o Poder Judicirio excluiu do contrato a clusula abusiva, limitando o alcance da vontade do contratante opressor. No direito contemporneo o julgador poder utilizar, inclusive, o prprio direito processual para responsabilizar aqueles que visam a agir abusivamente, como ensina Orlando Gomes, que apesar das peculiaridades que esta responsabilidade apresenta, freqente a responsabilizao daqueles que abusam de um direito, dando ensejo tipificao abusiva. Na obra de Fonseca, Clusulas Abusivas nos Contratos, encontramos entre as vrias teorias explicativas do abuso de direito, posies negativistas e positivistas e, entre estas ltimas, a de Planiol, que reduz a figura a posio de ilicitude, cujo pensamento se expressa da seguinte forma: conhecida a sua posio expresso abuso do direito, por entender que no pode haver uso abusivo de qualquer direito, pela irrefutvel razo segundo o qual um s e mesmo ato no pode ao mesmo tempo ser conforme com o direito e contrrio ao direito. rende-se, contudo, fora da aceitao do termo pela jurisprudncia, afirmando na mesma obra: Conservamos as frmulas romanas, mas as corrigimos pela idia de abuso do direito. uma pessoa no responsvel quando usa de seu direito, mas ela abusa dele. Esta posio nova dos direitos deu lugar a uma abundante literatura. A expresso cmoda; foi adotada pela jurisprudncia, mas a controvrsia permanece viva sobre o alcance e at mesmo sobre o sentido da expresso. Poderia ainda que a lei civil no deve permitir que uma pessoa se sirva de seu direito para causar dano a outrem: um princpio de moralidade superior exige, nesse caso, a reparao, e, ao mesmo tempo, uma considerao de utilidade social intervm para sancionar os atos causadores de danos. importante extrair de seu pensamento a preocupao com os critrios de moralidade e de utilidade social, que devem

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ser levados em conta na conceituao de clusulas abusivas, e, mais adiante, na determinao das medidas destinadas a prevenir e a sancionar a sua utilizao nas relaes de consumo. As clusulas abusivas tm estreita relao com a vontade do agente, que deseja produzir os efeitos abusivos com o contrato e age neste sentido, sendo este aspecto que inspira os subjetivistas a firmarem sua teoria no animus do agente, sendo abusivo somente o ato que foi praticado com intuito de produzir prejuzo. A falha moral uma atitude culposa tambm no mbito subjetivo, pois envolve um conflito entre o direito positivo que uma determinada pessoa possui e o dever moral que deve desempenhar no exerccio do seu direito. Nesta hiptese, a pessoa falta com o dever moral esperado para o exerccio daquele direito que lhe conferido pelo sistema legal positivo. Fonseca analisa a teoria objetiva do abuso de direito, que se respalda no contedo econmico do vnculo, assim se expressando: Saleilles traz um critrio um critrio novo para a configurao do abuso de direito, assinalando a importncia da perspectiva econmica e social. Para ele, a concepo exata seria aquela que veria no abuso de direito um exerccio anormal do direito, exerccio contrrio destinao econmica ou social do direito subjetivo, exerccio reprovado pela conscincia pblica e ultrapassado, por conseguinte o contedo do direito; pois todo direito do ponto de vista social, relativo, no havendo direitos absolutos, nem mesmo o de propriedade. O pensamento de Saleilles, neste ponto, coincide com a observao trazida por Gny, para quem a medida justa e verdadeira dos direitos individuais se encontra em sua finalidade econmica e social. As clusulas abusivas so conflitantes com a moral e mesmo com o direito no seu sentido genrico, e vo alm da concepo ideolgica do universo privado dos direitos individuais, alcanando o pensamento de carter social e firmando-se como princpio na ordem econmica das constituies. Pontes de Miranda leciona que: A doutrina do abuso de direito, Rechtsmissbrauch, obteve, no Cdigo, completa vitria: na estrada legislativa aberta pelo BGB e prosseguida

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pelo Cdigo Civil suo, art. 2., alnea 2., veio o Cdigo Civil brasileiro marcar fase nova da teoria. Muito embora esteja consagrado na doutrina, para que o abuso de um direito possa ocorrer, necessrio se faz figura do abuso com o direito subjetivo, quando o abuso emana da generalidade das clusulas e fere o vnculo jurdico criado pelo contrato. Para Doer, o sujeito de direitos subjetivos no poder ir alm das fronteiras de espao que lhe foi reservado, citando um exemplo: Pratica abuso de direito o credor que, imprudentemente manda protestar duplicata j paga. A presena de clusulas abusivas nos contratos pressupe, na maioria das hipteses, a existncia de abuso do poder econmico, que permite o abuso na formao do contrato sem que haja licitude nessa formulao. Lbo assevera a importncia da boa-f nestas relaes contratuais, citando que: No direito alemo, a questo foi solucionada com a previso da clusula geral de boa-f que d a ltima palavra acerca do carter abusivo das condies gerais. Bessone sustenta que os direitos so relativos, devendo sempre atender aos princpios de sua finalidade ou de sua funo social e diz que: Os direitos so, portanto, relativos, e o seu uso irregular torna-se abusivo, devendo ser coibido. Concebido assim o abuso do direito, resulta uma frmula abstrata e geral, capaz de abranger todas as modalidades que se apresentam ao juiz. As normas jurdicas tm a funo de garantir, assegurar e limitar a autonomia da vontade individual de cada um dos cidados no exerccio dos direitos e das atividades por estes desenvolvidas no meio social. Os direitos dentro do convvio social so facultados por leis que estabelecem parmetros que os cidados devem respeitar, pois, se os transgredirem, estaro incidindo na condio abusiva e praticando uma ilicitude. A moral um critrio informador do direito e no a nica razo motivadora das atitudes dos indivduos, no mbito individual, transcendendo para o universo da moral social, que faz a distino da moralidade subjetiva da moralidade objetiva, no se restringindo apenas ao conceito individual da regra moral e s motivaes que conduzem ao dos indivduos, formando-se, assim, um conceito mais amplo, que abrange toda a realidade social e as regras jurdicas mais objetivas que regem esta Sociedade.

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O abuso do direito para ser coibido por princpios mais objetivos ter que passar das normas particulares para o econmico-social, visando a assegurar a justia e o exerccio da autonomia da vontade aos indivduos, dentro dos conceitos da moral social, que prima pela ordem pblica, pelos bons costumes, pelos princpios sociais da economia e pela boa-f nos negcios jurdicos. As clusulas abusivas e a boa-f. O princpio da boa-f um dos fundamentos do prprio direito, a noo subjetiva de boa-f est presente em muitos institutos do direito. No Cdigo Civil, o encontramos estampado em muitos artigos, entre os quais: art. 309, que reputa vlido o pagamento feito ao credor putativo, se de boa-f; art. 879, que isenta de perdas e danos no caso de alienao de imvel recebido indevidamente, caso tenha havido boa-f; art. 814, 1. , que destaca a figura do terceiro de boa-f; art. 164, que presume de boa-f os negcios indispensveis manuteno de estabelecimento do devedor e o art. 1.561, que assegura os efeitos do casamento nulo, se contrado de boa-f, at o ato da sentena. O princpio de boa-f aplicado sob o aspecto subjetivo, como princpio geral e presente em vrios pontos do Direito Civil, no direito das coisas, em que regula a natureza e a eficcia da posse e influencia na aquisio da propriedade; no direito das obrigaes, quanto validade da extino pelo pagamento ou na validade de certos contratos e sua interpretao, art. 113 e seguro 765/766, e tambm no direito de famlia. Enquanto a regra da boa-f objetiva implica uma srie de efeitos que se encontram de maneira mais especfica na relao obrigacional, quando estes efeitos se produzem a partir de critrios objetivos e no baseados na subjetividade do intrprete e do aplicador da lei, a objetividade do princpio busca afirmar os valores ticos, sociais, econmicos que vo preencher o contedo da clusula geral da boa-f, que o intrprete utiliza a partir do convvio social, dos costumes e do padro mdio de conduta desempenhada em sociedade. A boa-f objetiva espelha um padro de conduta jurdica desempenhada por pessoas de conduta jurdica exemplar, como referncia concreta para criar limites que possam ser analisados e controlados por via externa, fugindo do

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subjetivismo no regramento da conduta humana no mbito da boa-f. A boa-f impe limites e, no caso das clusulas abusivas, um instrumento a mais no cerceamento desta prtica, pois as vrias modalidades de limitaes possveis fundam-se na proibio genrica de abuso de uma posio jurdica. Agindo de boa-f, um contratante no poderia tirar proveito de uma situao desesperadora do outro ou de prticas contratuais em que vontade do contratante prejudicado foi viciada em decorrncia da ausncia de boa-f no ato da celebrao do contrato por parte do contratante que tirou vantagem do negcio. O contratante que se aproveita do infortnio, da aflio, do desespero, da extrema necessidade ou da ignorncia do outro para obter vantagens acima daquelas que as regras de mercado estabelecem, afasta-se do princpio da boa-f, que, por essas razes, a base em que repousa a juridicidade do repdio s clusulas abusivas. Os contratos de adeso tambm passam pelo crivo da boa-f, e as clusulas abusivas aparecem quando o contratante que predomina na relao contratual procura exonerar-se de responsabilidades que so inerentes ao negcio, fazer menes enganosas, ou utilizar de artifcios que rompam o equilbrio natural das prestaes do contrato. comum, nos contratos de adeso, o surgimento de clusulas abusivas, que se apresentam sob o pressuposto falso de que as partes assinaram o contrato sob as plenas condies da autonomia da vontade, na livre disposio dos seus interesses e sob a garantia da plena igualdade e da equivalncia das prestaes e conseqente justia do contrato. O legislador brasileiro adotou os princpios de outras legislaes para coibir com efetivo rigor as clusulas abusivas nos contratos de adeso, destacando a hiptese de que o adquirente no tem possibilidade de deixar de assinar o contrato, pois tem necessidade do bem ou do servio oferecido. A negociao deve passar, pois, pelo caminho da boa-f e do equilbrio, como previsto no inciso II do artigo 4. da Lei n. 8.078/90, para chegar ao rol das hipteses do artigo 51, do mesmo texto legal, que concretamente contempla as clusulas abusivas, as quais, uma vez constatadas no corpo do contrato, tornam inexorvel a sua eliminao.

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A boa-f um dos princpios fortes no Direito Civil e os contratos precisam repousar neste padro jurdico. A boa-f, que poder estar inserida nos contratos de maneira genrica, como princpio geral, ou de forma especfica, vem sendo norteadora de importantes decises dos nossos tribunais. No , portanto, uma inovao da lei de proteo ao consumidor, por ser um tradicional princpio do direito privado. A Lei n. 8.078, de setembro de 1990, contemplou a boaf e deu mais importncia a este princpio do que de costume no Direito Civil, que contempla a boa-f de forma mais genrica. O legislador contemporneo vem fortalecendo a presena do princpio da boa-f como princpio geral das leis, especialmente da lei de defesa do consumidor. As inmeras sanes encontradas nesta lei so fundadas na conduta contrria boa-f ou equidade, que justamente vo configurar a existncia de clusulas abusivas e demonstram o posicionamento contrrio do nosso ordenamento s clusulas abusivas, que ferem os princpios morais da equidade e da boa-f. As clusulas abusivas e a imperatividade da lei. A lei inequivocamente o grande instrumento do Estado Contemporneo para coibir prtica de clusulas abusivas nos contratos. A lei uma fonte bsica de direitos e, portanto, seu papel na manuteno do equilbrio das relaes contratuais fundamental, e, muito embora no seja o nico amparo para a reviso judicial ser efetivada, ela estabelece parmetros para esse processo, pois se a lei no estabelecesse o pano de fundo da teoria revisionista, poder-se-ia abrir um perigoso precedente de revises assistemticas e alternativistas, que colocariam em risco a credibilidade e confiabilidade deste importante instituto do direito privado que o contrato. A legislao brasileira no fecha o cerco s clusulas abusivas, deixando para os princpios gerais e valorativos a soluo de muitos casos concretos. Embora as decises se pautem em princpios gerais, a lei serve-lhes de suporte, para rechaar as clusulas e corroborar os princpios que sustentam diretamente a reviso judicial. A lei brasileira vem acompanhando a tendncia do direito em todo mundo, que no sentido de amenizar as diferenas entre os cidados, afastando a pretrita posio da igualdade

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formal para evoluir definitivamente para uma igualdade material entre os indivduos, conferindo-lhes a lei a possibilidade de pleno exerccios da sua cidadania e coexistncia social. As clusulas abusivas so uma demonstrao de desigualdade nos contratos e se o Estado permite esta prtica, torna-se cmplice desta injustia social, pois no razovel atribuir esta tarefa, a coibio das contrataes espoliativas com clusulas abusivas, ao Poder Judicirio, com supedneo apenas nos princpios gerais e posicionamentos tericos de doutrinadores. O controle dessas clusulas abusivas nos contratos uma realidade que cada vez mais compete ao Estado e, a lei o instrumento adequado para assegurar a equidade no contedo das condies contratuais em todo mbito contratual. Fundamentalmente est na lei o suporte proibio das clusulas abusivas, que tolhem a autonomia da vontade dos contratantes. Esta limitao da autonomia no um feito isolado da lei, pois em muitos casos concretos a jurisprudncia j se havia posicionado de maneira pacfica sobre a matria, muito antes de a lei chegar. A limitao da autonomia da vontade compensada pela equidade e justia que a lei imperativa assegura aos contratos. A importncia normativa e a supremacia legal se traduzem com toda intensidade nos casos em que a lei expressa em excluir determinado fato do ordenamento jurdico, no se limitando somente ao que a lei estabelece e permite, mas principalmente ao que a lei veda e probe. Transcrevemos, a seguir, da obra de Silva, um importante estudo, que serve de parmetro para entender o que seja clusula abusiva: O carter explicativo que as diversas legislaes adotam como parmetro do que sejam clusulas abusivas j demonstra que h outros pontos nos quais se deve procurar a fundamentao para o instituto. Nas variadas leis que examinam a abusividade das clusulas h elementos abertos, conceitos que necessitam de concretizao casustica e valorativa. Tais listas so recheadas de clusulas gerais que esperam a integrao que a prpria lei lhes nega. Na Frana h duas condies que a clusula deve ter para que se possa classific-la como abusiva. Deve haver abuso de poder econmico e uma vantagem excessiva para

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uma das partes. Tais critrios so amplos e carecem de complementao que ser feita por decreto do Poder Executivo, via Conselho de Estado, aps prvia recomendao da Comisso de Clusulas Abusivas. Mais recentemente, Lei de 05.01.1988 concedeu legitimidade para as associaes de consumidores se oporem as clusulas abusivas, o que estende ao Poder Judicirio a possibilidade dele tambm concretizar as condies genricas da lei. Na Alemanha, antepondo-se lista negra (que torna absolutamente ineficaz a clusula) e lista cinza (com a cominao de clusulas relativamente ineficazes), est a clusula geral considerando ineficaz a disposio que, contrariando os imperativos da boa-f, ponha em desvantagem uma das partes. Alis, antes mesmo da entrada em vigor da lei de 1976, o controle judicial era feito atravs de recurso s clusulas gerais do BGB, que trata da boa-f e dos bons costumes nos $$242 e 238. No fez diferente a legislao brasileira. Em mais de um momento, fica claro que a lista em numerus apertus. J no caput da enumerao h a expresso entre outras. Mais adiante, afirma-se abusivas as clusulas que estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas e, ao final, estejam em desacordo com o sistema de proteo ao consumidor. O carter exemplificativo que as diversas legislaes adotam como parmetro do que sejam clusulas abusivas j demonstra que h outros pontos nos quais se deve procurar a fundamentao para o instituto. A lei no estabelece numerus clausus para as vedaes que expressa. Nas relaes de consumo, principalmente, nas quais a tutela legal mais acentuada, existem muitos pontos indefinidos e conceitos indeterminados que necessitam ser concretizados de forma especfica e valorativa. O papel a ser desempenhado pelo legislador fundamental num sistema jurdico em que a lei o instrumento de fundo para o controle e coibio das clusulas abusivas, que podem ser avaliadas por dois tipos de controle, um formal e outro material. Pelo primeiro, determinam-se os requisitos e diretivas para que as partes contratantes possam contratar livremente dentro dos limites que a lei estabelece. Este controle tem um alcance de ordem pblica, econmica e social. Pelo segundo, que se caracteriza pela interveno no mbito interno dos contratos, o legislador estabelece o que pode e o

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que no pode ser convencionado, tendo em vista o equilbrio das prestaes e do contrato como um todo. Os princpios do direito privado, esto, h muito tempo, submetidos a regras de ordem pblica, mas atravs do processo legislativo, no campo das relaes de consumo, que a interveno do Estado se tem acentuado, em especial com a Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, que inseriu significativa limitao autonomia privada, fazendo-o em funo dos interesses de ordem pblica e social, com respaldo expresso na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. O artigo 1. dessa lei estabelece: O presente Cdigo estabelece normas de proteo e defesa do consumidor, de ordem pblica e interesse social, nos termos dos arts. 5., inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 e art. 48 de suas Disposies Transitrias. A ordem pblica constitui-se em anttese da liberdade de contratar, uma limitao tcnica formal. Inobstante, no se abstrai o mesmo sentido quando a ordem pblica de interesse social assenta num dos princpios fundamentais em que repousa o Estado e a Sociedade, possuindo, nesta hiptese, um carter material, como se depreende do preceito do artigo 1., consoante com o artigo 4. da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Este dispositivo legal mostra que as Relaes de Consumo passaram a ter, com a nova lei, um tratamento mais intervencionista e com melhor proteo contra as clusulas abusivas, pois os interesses econmicos dos consumidores passaram a fazer parte integrante da poltica econmica a ser adotada e executada pelo Estado no resguardo e tutela dos legtimos interesses dos consumidores. A proteo que o Estado exerce nas relaes de consumo tem um limite teleolgico. O objetivo assegurar ao consumidor o respeito, a segurana, a equidade e, at mesmo, a sade, nos contratos de consumo. Neste sentido, o legislador implementou, atravs do artigo 4. da Lei n. 8.078, o princpio constitucional contido no artigo 170, inciso V, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, traando os parmetros para a efetivao desta tutela legal. Para Ulhoa, A legislao dos consumidores, no pode ser dissociada da disciplina jurdica da economia como um

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todo. Assim deve ser seno em decorrncia do mtodo sistemtico de exegese do direito -, por imposio Constitucional, na medida em que a Constituio considera a defesa dos consumidores como apenas um dos princpios da ordem econmica. Entre muitas outras defesas legalmente institudas em favor dos consumidores, encontramos com significativa importncia o controle das clusulas abusivas. Sem ele no seria possvel uma ampla defesa dos interesses dos consumidores, pois esse instrumento legal permite que as contrataes ocorram dentro dos princpios de equidade e equivalncia desejados para alcanar a poltica econmica de defesa do consumidor. Essa tutela do Estado para todas as relaes de consumo configura que o instituto da defesa dos consumidores est efetivamente inserido no contexto do Direito Econmico, direcionando o Estado uma poltica econmica para as relaes de consumo, visando a assegurar mais equilbrio nos contratos de consumo, revertendo velha ordem em que o consumidor ficava merc de sua prpria sorte, e o princpio da responsabilidade dos fornecedores era meramente subjetivo. O consumidor estava, ento, relegado a um segundo plano, e tinha que enfrentar as limitaes decorrentes do nosso sistema legal codificado, tais como a perquirio da culpa na teoria da responsabilidade civil, que sofreu modificao, e o novo princpio de responsabilidade objetiva estampado nos artigos 12,13,14,18,19,20, e 30, da Lei n. 8.078/90, e, ainda, o desprezo da cadeia de relacionamento que se interpe entre a produo, circulao e efetiva distribuio de produtos no mercado, entre outras dificuldades encontradas anteriormente e que a lei especfica tende a resolver. A lei em anlise de espectro muito amplo e no objetivou apenas a proibio e limitao da autonomia da vontade das partes na celebrao dos contratos. A inteno de defesa ampla dos consumidores, contida na lei, passa pela possibilidade de uma interveno direta no contedo do contrato, atravs da modificao das clusulas contratuais ou da sua reviso. Essa possibilidade jurdica est preceituada no artigo 6. da referida lei, que relaciona, entre os direitos bsicos do consumidor, os seguintes:

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Art. 6. So direitos bsicos do consumidor: .............................. III a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios, com especificao correta de quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo, bem como os riscos que apresentem; IV a proteo contra a publicidade enganosa e abusiva, mtodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra prticas e clusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e servios; V a modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. Quando o judicirio modifica qualquer das clusulas contratuais ou retira de um contrato uma clusula abusiva isolada, configura modificao contratual, implica a interveno do Estado na autonomia da vontade e na reviso do contrato. Na interveno do juiz nos contratos, quando se restringe modificao de algumas das clusulas, seja pela abusividade nelas contida ou pela onerosidade excessiva que possa causar a uma das partes contratantes, impera o princpio da manuteno do negcio jurdico, a eliminao das clusulas nocivas e a preservao do que remanesce do contrato, sendo fundamentais na disciplina da lei, salvo quando o contrato se torna invivel aps as modificaes necessrias e, nesta hiptese, o prprio contrato extinto. A reviso com fundamento no artigo 6. da Lei n. 8.078/90 poder afastar uma clusula do contrato e no prejudicar a estrutura do negcio, como ocorre nos casos em que so estabelecidos indexadores muito onerosos ou clusulas penais excessivas. A modificao destas clusulas no muda em nada o contrato na sua formao estrutural. A analisa do contrato requer sempre uma exegese ampla do julgador, pois todos os contratos tm um objeto que envolve o interesse das partes e os aspectos subjetivos da vontade que motivam as partes. No ato em que o juiz intervm no contrato promovendo sua reviso, estar interditando a autonomia da vontade das partes que est sedimentada naquele vnculo jurdico. O papel que o julgador desempenha muito sensvel, devendo, na reviso contratual, minorar o mximo possvel os

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efeitos que possam restar indesejados para as partes em conseqncia da supresso de clusulas ou da imposio de obrigaes e de condutas por fora de sentena. A falta de sensibilidade do julgador poderia acarretar a supresso de clusulas abusivas e onerosas convencionadas pelas partes e criar outras no menos danosas pela sentena, o que seria mais danoso ainda ao instituto do contrato, pois seria uma posio autoritria e alheia vontade das partes. Segundo Betti, o julgador deve observar o objetivo finalstico do contrato, sempre que vai afastar ou modificar uma clusula do contrato, evitando, assim, que o negcio jurdico perca sua estrutura e seu objeto principal. A lei estabelece parmetros muito largos para a reviso judicial dos contratos por clusulas abusivas, desproporcionais ou excessivamente onerosas. A falta de sensibilidade ou de critrios na reviso contratual poder causar um mal ainda maior s partes do que as prprias clusulas revistas. A posio mais objetiva recomenda que o julgador, ao suprir clusulas contratuais, dever faz-lo de modo que o contrato no se afaste da consecuo almejada pelas partes no ato em que o celebraram. Neste sentido, ensina Silva que objetivamente deve ser buscado o contedo esperado ou que deveria ser esperado, afirmando: Antiga a discusso sobre o que deve buscar e ao que deve se ater interpretao. Fundamentalmente as duas que versam o tema foram a Willenstheorie (teoria da vontade) e a Erklrungstheorie (teoria da declarao). BETTI filia-se ltima quando diz que a outra jogaria a interpretao num subjetivismo exagerado, s sendo vlida naquelas circunstncias onde no h recepo da outra parte, pois tido resume-se vontade do emitente (seria o caso dos negcios mortis causa). J nos negcios inter vivos, deve-se buscar o ponto de relevncia hermenutica, aquilo que, em cada contrato, pode ser dito, objetivamente, como o contedo esperado ou que devia ser esperado. Dentro de um contexto objetivo, K. LARENZ admite que se busque a chamada vontade hipottica das partes, como sendo aquela: a) duplamente aceita ou b) normalmente esperada dentro da teleologia contratual.

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Tem-se que a interpretao destina-se a determinar a estrutura do contrato atravs da sua reconstruo objetiva, tomando como parmetro o chamado ponto de relevncia hermenutica. Na reviso do contrato deve o julgador observar critrios mais objetivos e pautar-se nos princpios da equidade e da boaf, no sentido de afastar a exagerada subjetividade que poder contaminar o processo de interveno no contrato e afast-lo dos objetivos que as partes no exerccio da autonomia da vontade originariamente haviam estabelecido. Quando a lei especfica estabelece com clareza as prticas abusivas e as clusulas abusivas, o julgador tem parmetros definidos para julgar nos casos concretos. Afastase, assim, o excesso de subjetividade na exegese dos contratos com clusulas que estabelecem qualquer tipo de abusividade, servindo a prpria lei como guia para o julgador agir. As prticas abusivas que a lei define esto preceituadas no artigo 39 da Lei n. 8.078/90, em que o legislador define o contexto das prticas comerciais que regulam a oferta, a publicidade e as prticas abusivas, que constituem a proteo das relaes de consumo por fora de lei, das condies abusivas que no esto contempladas no contrato. Artigo 39. As hipteses previstas no artigo 39 da lei protecionista so protees que operam supra contratualmente, protegem o consumidor nas contrataes em que a superioridade de condies do fornecedor obrigam o consumidor a aceitar produtos, servios, quantidades, preos, qualidades de produtos e servios e outras situaes que no aceitaria se possusse o poder de opo, que, por fora das circunstncias, no possui. O Estado visa a coibir todas estas prticas abusivas com a lei especfica e promover maior equivalncia entre as relaes de consumo. A lei enumera todas as hipteses que configuram as prticas abusivas, e, embora seja uma posio terica, abre um largo espao para o uso das prticas abusivas, que os consumidores podero invocar junto s entidades de proteo aos consumidores ou pedir a tutela judicial, cabendo ao judicirio o efetivo controle das prticas abusivas e assegurar o ressarcimento dos danos causados aos consumidores. A proibio das clusulas abusivas uma interferncia saudvel que o Estado Contemporneo exerce nas relaes de consumo, e, indiretamente, representa uma interveno na

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autonomia da vontade e no direito de contratar, pois, se a lei no as coibisse, essas prticas seriam utilizadas nos contratos e os contratantes as praticariam para obter toda sorte de vantagem. So as relaes de consumo que mais esto sujeitas s prticas abusivas, pois a concentrao da riqueza e o prprio modelo social contemporneo favorecem a formao de oligoplios, monoplios, cartis, dumping, truste, entre outras figuras que obstam a equidade, a equivalncia e a justia nos contratos. A limitao da autonomia da vontade, que a lei exerce, no impede as partes de celebrarem os contratos que estejam dentro dos princpios da equidade, da equivalncia, da justia e da boa-f. Portanto, no h grande prejuzo liberdade de contratar nem autonomia da vontade das partes no exerccio do direito de contratar, pois o contrato no pode servir de instrumento para prticas abusivas e enriquecimento sem causa daqueles que no contemplam a boa-f e a honestidade no ato de contratar. O enriquecimento sem causa uma figura com caractersticas prprias, que agrega riqueza a um dos contratantes, sem respaldo jurdico, diferente, portanto, da teoria da impreviso ou de outras figuras desta natureza, como bem coloca o tema Donnini: No h que se confundir a teoria da impreviso com o enriquecimento sem causa. A primeira est necessariamente vinculada a um contrato em que uma das partes sofre graves prejuzos e a outra, eventualmente, enriquece indevidamente. J no enriquecimento sem causa h ausncia de motivo jurdico na transferncia de valores de um lado para o outro. A proteo que a Lei n. 8078/90 estabelece contra as clusulas abusivas est inserida no captulo que versa sobre a proteo ao consumidor, atingindo diretamente os contratos. E, revogou o captulo referente a locatio-conductio-operarum, artigos 1.2161.236, do Cdigo Civil DE 1916, bem como a parte referente compra e venda que envolve relaes de consumo, que passam a ser regidas por lei especfica. A lei de defesa do consumidor preceitua textualmente que so nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas enumeradas no artigo 51.

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As clusulas abusivas que a lei cobe representam uma tutela especfica para os contratantes prejudicados com clusulas abusivas que viciam o contrato de maneira concreta, exigindo a lei que o intrprete elimine a clusula abusiva ou as clusulas leoninas e mantenha o vnculo jurdico entre as partes sempre que isso for possvel. O legislador, ao enumerar as hipteses das clusulas abusivas, fixou critrios objetivos. O juiz, ao examinar o contrato, far a verificao se existe uma clusula cujo teor se identifique com o contedo proibido pela lei. Se o judicirio verificar a existncia de clusula abusiva, deve esta ser retirada do contrato sob o fundamento da nulidade de pleno direito, nos precisos termos da Lei n. 8.078/90. Portanto, uma verificao feita pelo juiz de maneira objetiva, embasada na literal disposio de lei. Identificada qualquer clusula abusiva e declarada sua nulidade, o contrato sofrer modificao ou reviso no contedo, e isso vai influenciar com maior ou menor intensidade o negcio jurdico que as partes haviam avenado originariamente. Emilio Betti sustenta a tese de que o julgador na exegese fixa e recompe o contedo do contrato, suprindo eventuais lacunas, alterando a base da estrutura do negcio jurdico. A lei visa a manter o negcio jurdico sempre que possvel, no devendo, a nulidade de uma clusula abusiva, invalidar o contrato, mas manter, na melhor integridade possvel, as relaes jurdicas constitudas pelos contratantes, salvo quando a supresso desta clusula ou clusulas causar nus excessivo a qualquer das partes. A lei de defesa dos consumidores uma das mais incisivas interferncias do Estado no direito de contratar e, conseqentemente, uma redefinio do princpio da autonomia da vontade nos negcios privados, modificando a ampla dispositividade contida no Cdigo Civil, que faculta s partes a liberdade de estabelecerem o contedo do contrato com mnimas restries, as quais, a partir da nova lei, passam por rigoroso controle as avenas pertinentes s relaes de consumo. Neste sentido, evidente que os contratos de natureza civil continuam sendo regidos pelo Cdigo Civil e no sofrem esta rigorosa interferncia do Estado na limitao da autonomia privada.

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A limitao da autonomia da vontade, que em relao ao Cdigo Civil se acentua na Lei n. 8.078/90, no configura uma causa prejudicial ao direito de contratar, visto que esta limitao restrita s prticas abusivas, ao lucro fcil e explorao do homem pelo homem, por no condizerem com uma Sociedade justa, equnime e solidria. Este objetivo de maior justia nas relaes de consumo, previsto no artigo 5, XXXII da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, e contida na legislao especfica de proteo das relaes de consumo, ainda no prospera plenamente, como bem assevera Silva: Ainda grassam na sociedade brasileira a propaganda enganosa, a adulterao de substncias, de frmulas, de qualidade dos materiais e componentes dos produtos, e dos pesos e medidas. O Cdigo Civil sobreviveu a muitas alteraes constitucionais, mas foi a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, que inseriu a nova ordem econmica e social, que modificou os aspectos estruturais de muitos princpios do Direito Civil, entre eles o princpio da autonomia da vontade, delimitando a liberdade individual para contemplar o interesse geral. Assim, o nosso Cdigo Civil foi amoldado a esta nova realidade constitucional, embora de forma tmida, para o que no basta, entretanto, a modificao e proteo abstrata da lei, pois preciso concretizar a efetividade deste novo conceito jurdico em nosso ordenamento, no sentido de evitar sejam as clusulas abusivas apenas mais uma disposio legal inobservada, porm uma realidade aplicada a todo o universo contratual e assegurar a justa equivalncia nos negcios privados. A posio jurisprudencial ao rechaar as clusulas abusivas nos contratos de importante contribuio consolidao do repdio desta prtica nos negcios jurdicos, como se verifica no acrdo a seguir: Embargos infringentes arrendamento mercantil reviso de contrato clusula mandato nulidade smula n. 60 do superior tribunal de justia e art. 115 do cdigo civil letra de cmbio falta de aceite do sacado irrelevncia existncia de clusula contratual que obriga o sacado aceitar abusividade eis que o no aceite implica em violao do contrato. (tapr ei 113.714-6/02 1 c. civ. ac. 927 rel. juiz Silvio Vericundo - djpr 05.02.1999).

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Clusula que permite variao unilateral da taxa de juros abusiva porque, nos termos do art. 51, x e xiii, da lei 8.070/90, possibilita a variao de preo e modificao unilateral dos termos contratados. Possibilidade de controle judicial, visando estabelecer o equilbrio contratual, reduzindo o vigor do princpio pacta sunt servanda. (targs ap. civ. n. 192188076 rel. juiz Paulo heerdt 24.09.92). Embora existam na jurisprudncia alguns equvocos na aplicao do CDC e do Cdigo Civil, aplicando-se um diploma legal para regular matria de competncia do outro, Donnini afirma: O CDC um Cdigo moderno que regula as relaes de consumo e, sem dvida, um dos mais importantes e inovadores no plano mundial.

LESO ENORME. Conceito - A leso conceituada como sendo o prejuzo que ocorre nos contratos comutativos, resultando da desproporo das prestaes reciprocamente prometidas pelos contratantes. Origem e Evoluo - Historicamente, a leso um instituto de difcil aceitao no Direito Civil, sendo aceito por algumas legislaes e rejeitado por outras. As referncias ao primognito que vendeu seus direitos como tal, por um prato de lentilhas, feita por Brando, em sua obra Leso e contrato no direito brasileiro, tem muito mais supedneo moral do que jurdico, na resoluo do referido negcio, pois o instituto da leso somente foi aceito nos ordenamentos jurdicos mais evoludos. O Direito Civil portugus contemplou este instituto e corroborou com doutrina que se fundamentou no Cdigo de Justiniano, com caractersticas diferenciadas das legislaes europias em geral, que tinham sua origem nas doutrinas medievais, entre elas, a canonista. A leso um instituto que se fundamenta na moral, na justa razo, na equidade e na legislao, quando

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imperativamente cobe a desproporcionalidade exagerada entre a prestao e contraprestao nos contratos. No mesmo sentido, mas sem se questionar a desproporo e sim o dolo empregado para a obteno da vantagem, encontramos suporte na doutrina de Brando, que transcreveu o seguinte princpio: para rescindir a venda, provando a ma f, isto s no suficiente, quando h excesso no preo comparado com o objeto de menor valor, para ser invocado o distrato. Ad rescindendam venditionem et malae fidel probationem hoc solum non sufficit, quod magno pretio fundum comparatum, minoris distractum esse commemoras. Um estudo das razes histricas se torna obrigatrio para a compreenso melhor deste instituto. No Direito Romano, o instituto da leso foi acolhido somente na sua mais elevada manifestao, classificada como leso enorme. Num estudo sobre a origem deste instituto, Caio Mrio da Silva Pereira afirma: O Velho Testamento registra um caso de venda lesiva, tipicamente lesiva: aquele episdio de Esa e Jac, a compra dos direitos de primognito por um prato de lentilhas, realizada por um que se achava faminto. Cornlio La Pierre, analisando o ato, indaga se Jac teria pecado, comprando tanta coisa por to vil preo, e opina: Respondeo non pecasse, quia Esau volens et sciens rem tantam vili vendere voluit, quia illam contempsit, ut patet versu. Os Cdigos aparecidos na Itlia, Grcia, costas da sia Menor de cultura helnica, que exprimem civilizaes do mesmo grau, no fornecem elementos para se afirmar que o conceito de leso ali se assente, mas, ao contrrio, pode-se dizer sem receio que neles no se v o menor vestgio de sua doutrina, nem ao menos o embrio desta instituio que veio a tomar corpo e forma muitos sculos depois. Quando os magistrados de Esparta impem pesadas multa a um jovem que adquirira um fundo a vil preo, no visam a proteger o alienante, como salienta Morixe, citando Benedettini, mas tm em vista punir aquele que infringiu os austeros costumes da Cidade. Nenhuma doutrina atinente leso se pode construir da. Nenhum elo se encontra entre esse fato e os rescritos romanos que enfrentam o contrato lesivo. As razes mais fortes deste instituto so encontradas no Direito Romano, nas constituies imperiais de Diocleciano e

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de Maximiliano, que so respectivamente conhecidas como a lei Segunda e a lei Oitava, que datam do sculo III, precisamente de 285, a primeira e 294, a segunda, sendo destacado no texto desta ltima o exemplo de Lupus, que se insurgiu contra a venda de um bem imvel efetuada por seu pai por um preo vil, e a resposta obtida, segundo a traduo de Caio Mrio, foi a seguinte: Se tu ou teu pai houveres vendido por preo menor uma coisa de maior preo, eqitativo que, restituindo tu os preos aos compradores, recebam o fundo vendido, intercedendo autoridade do Juiz, ou, se o comprador o preferir, recebas o que falta para o justo preo. Menor, porm presume-se ser o preo, se nem a metade do verdadeiro preo foi paga. sem dvida uma referncia forte que marcou o instituto da leso e sustentou suas bases de desenvolvimento. Percebese que os romanos admitiam a leso quando realmente se configurava uma grande discrepncia entre o preo e o objeto do contrato, neste exemplo concreto o reconhecimento da leso enorme, em face de ser tal o prejuzo, que o preo pago no atingiu nem a metade do valor do bem alienado. A posio dos romanistas em atribuir a criao do instituto a Justiniano, que, sensvel s circunstncias da poca, aplicou o princpio da Leso Enorme, embora esta posio histrica no seja pacfica, encontrando opositores, como se denota na doutrina de Giuseppe Mirabeli, que coloca em anlise a originalidade dos textos, suspeitando da hiptese de serem atribuies foradas pelo compilador Bizantino. O instituto da leso, pelos registros histricos, no obteve aceitao generalizada, pois a forte influncia da livre oferta e da autonomia da vontade impediu o seu desenvolvimento, principalmente porque os indivduos podiam dispor livremente das suas posses, ficando mais para o campo da moral crist repreender os lucros excessivos e as prticas lesivas. Aps a Codificao de Justiniano, longo perodo marcou as discusses sobre o instituto da leso. Tanto os que seguiam o direito laico, quanto os canonistas, se orientavam pelo princpio do Cristianismo e no aceitavam a doutrina de cunho mais objetivo, como era a verso romana. Os glosadores viam a necessidade de fundamentar o ato lesivo no vcio de consentimento, pela reduo do instituto para a esfera da desproporcionalidade das prestaes e contraprestaes do

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contrato, inferindo neste aspecto o dolo, que estaria intrnseco desde a formao do negcio jurdico, abrangendo todas as partes contratantes e no se limitando figura do vendedor. Os canonistas seguiam os ensinamentos de So Toms de Aquino, que, correspondendo ao preo justo e existncia de pecado nos negcios efetuados sem a devida correspondncia entre o objeto e o preo pago, desenvolveram o conceito de leso enormssima, quando uma brutal diferena era constatada entre o valor do objeto e o preo pago, devendo para esta hiptese o preo ser inferior ou igual a 1/3 do real valor do objeto. Durante a Idade Mdia, o instituto da leso alcana maior repercusso e os doutrinadores comeam a aceitar a noo objetiva para a idia de existncia de leso no contrato, e como fora difundido anteriormente no Direito Romano, o dolo passou a ser um elo de fundamental importncia na conduta do contratante, que obteve expressiva vantagem. A Sociedade medieval era uma estrutura do Cristianismo, da f crist e no estudo dos textos do Cdigo de Justiniano, os glosadores sentiram dificuldade em configurar a leso como instituto autnomo, sem a vinculao aos vcios do consentimento, do ardil, da manipulao da vontade, do engano. Para eles, a venda de um bem sob condies to desfavorveis deveria estar sob a gide do engano e poderia, o vendedor, estar praticando tal ato, seno pelo envolvimento doloso em que o comprador o colocou desde o princpio da formao do contrato. A dificuldade de encontrar um alicerce mais seguro para que a idia da leso, como argumento eficaz para a resciso dos contratos, fosse efetiva, foi o posicionamento de inmeros doutrinadores em aceitarem que os contratantes se enganassem mutuamente para obter vantagens, como afirma Pereira: J no n. 9, supra, transcrevendo a lio de Paulo, mostramos que o direito clssico permitia, na compra e venda, que os contratantes se enganassem reciprocamente invicem se circunscribere, - procurando o alienante vender por mais e o comprador adquirir por menos do valor da coisa. Nos ensinamentos do Cdigo de Justiniano a idia do dolo verificado de fato est muito evidente, no registro que faz de inmeras constituies imperiais de rescindenda venditione, que no aceitavam a idia do simples vcio de consentimento e do ardil, e exigiam que fosse comprovado o dolo de fato,

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qualitate facti, non qualitate pretti, para que o negcio pudesse ser desfeito. Na posio da doutrina romanista, atribuda a Justiniano a criao do Instituto da Leso, que sensvel s circunstncias da poca, adotou o princpio terico do Instituto. A influncia da revoluo francesa tambm ajudou para inibir a idia de desvantagem, para um dos contratantes ser configurado por si s como uma leso capaz de autorizar a resciso do contrato. A revoluo trouxe a idia de liberdade contratual e reforou a autonomia da vontade, enquanto a autonomia privada no podia ser molestada naquela concepo de liberdade individual dos cidados por uma tutela que impedisse a livre disposio dos bens pelos particulares. Aps a revoluo francesa, o direito ocidental sofreu grande influncia e a liberdade do homem como um ideal inatingvel contaminou a conscincia popular. Os negcios jurdicos entre pessoas capazes deviam ser respeitados, assistindo a cada qual o direito de comprar e de vender pelo preo que melhor lhe conviesse. Este esprito liberal encontrou perfeita harmonia com a doutrina clssica da autonomia da vontade e o instituto da leso ficou enfraquecido. Nesta nova concepo no era admitida interferncia no contrato pelo simples fato de a venda no ter atingido o preo real, salvo quando constatado o elemento subjetivo do vcio de consentimento ou outro tipo de ilicitude. Ao analisar o instituto da leso no direito francs, Pereira faz esta importante observao: Quanto ao vendedor, premido pela necessidade, no tem o consentimento livre, e considerado como tendo agido sob o imprio de uma espcie de violncia. Demonte acentua que este vcio da venda no est na diferena aritmtica entre os valores dados ou prometidos pelas partes, mas na ausncia de liberdade, violncia moral que a lei presume. Segundo Josserand, teria havido um deslocamento de fundamentao. A leso um vcio de consentimento, mas, enquanto para Pothier tratava-se de erro quanto ao valor, para o Cdigo a violncia ou coao, considerando-se que o vendedor, premido pela necessidade de dinheiro, sofreu a lei do comprador. No direito germnico o instituto da leso, preceituado no 138, foi tratado sob os aspectos gerais da boa-f e da equidade, visa a proteger o contratante que, necessitado ou inexperiente, lesado ao contratar com quem se aproveitam

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desta situao para obter vantagem econmica, hipteses em que a lei prev a nulidade do contrato. O preceito legal do direito alemo se pauta no princpio dos bons costumes, um elemento subjetivo que se distancia dos vcios de consentimento. No 138, 2, est estampada a condio objetiva para a configurao da leso e, embora no mencione uma referncia da proporo, infere a desproporo manifesta, sem estabelecer patamares mnimos de tolerncia para aplicao do instituto, que est ligado ao elemento subjetivo da esperteza de um dos contratantes e necessidade do contratante prejudicado, cujas circunstncias devem ser apuradas em cada caso concreto e levar ao juzo subjetivo e probatrio. Em nosso ordenamento, o instituto veio atravs do Cdigo Filipino, Livro IV, Ttulo XIII. As Ordenaes Manoelinas j o haviam disciplinado no Livro IV, Ttulo XXX, e at mesmo as Ordenaes Afonsinas, Livro IV, Ttulo XLV, tambm o contemplavam, ficando a cargo das Ordenaes Filipinas apenas algumas alteraes. Esta posio do direito lusitano, que tinha sua base no Cdigo de Justiniano, e, posteriormente, com caractersticas prprias, elevou seu alcance para todos os contratos comutativos e distanciou-se do Direito Romano que assegurava a ao por leso somente ao vendedor, como era de praxe nas legislaes ocidentais. As Ordenaes permitiam ao comprador pleitear a resciso do contrato, sob o mesmo fundamento, desde que provasse ter sido enganado com mais da metade do justo preo. Portanto, havia uma regra objetiva, a leso se configurava sempre que a desvantagem atingia a metade do valor da prestao ou da contraprestao. O direito portugus separou com segurana o instituto da leso em relao ao instituto da nulidade, que invalida o contrato por um dos seus defeitos intrnsecos ou extrnsecos devidamente previstos no texto positivo, enquanto a leso se apresenta em um contrato em princpio vlido, sujeito resciso, que poder ser evitada com o complemento do justo preo. O legislador portugus se inspirou nas teorias medievais da equivalncia das prestaes e contraprestaes exigidas para os contratos comutativos, principalmente no conceito de leso enorme e enormssima, a primeira quando um dos contratantes recebe menos que a metade do justo valor do contrato e, a segunda, quando o contratante prejudicado

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recebe somente o equivalente a um tero do valor que entregou para fazer o negcio. Pereira reconhece que o maior trabalho brasileiro do sculo passado, no s pelo destaque do autor, como pela magnitude da obra, foi a consolidao das Leis Civis de Teixeira de Freitas, que trata do instituto da leso no art. 359, com as mesmas caractersticas das Ordenaes, aplicando o princpio a todos os contratos comutativos e mantm o patamar da metade do justo valor da coisa, para que seja configurada a leso. Denota-se que nas Consolidaes, quer do Imprio quer da Repblica, o instituto da leso tinha as mesmas caractersticas do Cdigo Filipino. O fundamento da resciso do ato no o vcio do consentimento, mas o princpio da equidade, sendo desnecessrio que o prejudicado prove o engano ou a conduo ardilosa do negcio jurdico, pois a resciso ser sustentada pela desproporo dos valores na formao do contrato. No mesmo sentido, defende a ineficcia dos atos jurdicos marcados pela leso enorme, Rizzardo, sustentando que a desproporo que gera o desequilbrio natural do contrato deve ser fonte informadora da resoluo ou reviso dos contratos. Pedro Eiro afirma que o reconhecimento da existncia da leso no contrato fica a cargo do julgador, com anlise de casos concretos e especficos, para a verificao das vantagens excessivas ou injustificadas que um dos contratantes auferiu. Na elaborao do Cdigo Civil, o instituto da leso encontrou defensores e opositores, alinhando-se entre os primeiros grandes juristas da poca, como Coelho Rodrigues, que se inspirava no Cdigo de Napoleo, e Epitcio Pessoa, ento Ministro da Justia, que aditou o Projeto em 05/07/1900 e mantiveram o instituto da leso nos mesmos termos do Cdigo Filipino, estendendo o benefcio para ambos os contratantes nos contratos comutativos, sempre que a desproporo atingisse mais da metade do justo valor. O art. 1.312 considerava a leso um defeito objetivo do contrato, afastando desta caracterizao o vcio de consentimento. O lesado precisava provar apenas a existncia da desproporo da metade do justo valor. Entre os opositores encontra-se Clvis Bevilqua, que, rendido pelas idias liberalistas, contrrio manuteno do

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instituto da leso no Direito Civil brasileiro e, ainda, o professor baiano, Orlando Gomes, que criticava o instituto por entender que, face aos elementos subjetivos, havia uma confuso entre a leso e a usura, julgando ser o instituto da leso ultrapassado. Gomes traz a lume uma relao contratual que sofreu reviso do preo ajustado no contrato com efeito retroativo: E a concluso no muda de sinal, mesmo que se entenda que os contraentes devem pautar a sua conduta pelos ditames da boa-f e que de acordo com a mesma linha de orientao devem ser interpretadas e aplicadas as suas declaraes de vontade. ... A consulente no conhecia nem podia conhecer, no ms de fevereiro, os nveis salariais que s vieram a ser fixados em junho seguinte. A jurisprudncia sempre foi sensvel s questes lesivas nos contratos, mas o Cdigo Civil no acolheu o instituto da leso, regulou a matria relativa aos atos jurdicos e especificou os vcios do consentimento, excluindo a leso. Tanto a ascenso do liberalismo econmico, como a prpria evoluo histrica, tem contribudo para que o instituto da leso no se mantivesse no nosso ordenamento, at o advento do novo CC em 2.002, que contemplou o Instituto no art. 157, ocorre leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta. Quanto ao elemento objetivo ou subjetivo, um aspecto conceitual que tende para a objetividade, pois a leso se configura pela desproporo e o contrato, em princpio, vlido, mas lhe falta o requisito da equidade. Muito embora alguns ordenamentos deixem em aberto questo do elemento objetivo, deixando este mister a cargo da hermenutica jurdica, outros o quantificam com extrema objetividade. A leso permite perfeitamente a sua caracterizao jurdica, visto que est situada ao lado do erro e do dolo, no se podendo conceitu-la como sendo um vcio de consentimento, pois o desfazimento do negcio jurdico no est diretamente vinculado ao vcio de vontade resultante do ardil do outro contratante, bem como no se constata a coao, a simulao e a fraude. O que se constata no instituto da leso um aproveitamento econmico de um dos contratantes s custas da necessidade ou inexperincia do

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outro, sem que para isso seja preciso macular a vontade originariamente. Como preleciona Pereira, o instituto da leso codificado em diversos ordenamentos. Em algumas legislaes, a proporo fixada de maneira objetiva, enquanto em outras o conceito fica em aberto e h naes que nem sequer o contemplam. Entre os principais ordenamentos destacamos o que prescreve a legislao de alguns pases. Na Frana, o instituto da leso est enunciado nos arts. 1.118 e 1.774 e seguintes, do Cdigo Civil, que prevem que o direito de reclamar a resciso nos contratos de venda somente facultado ao alienante, fixando a lei, o valor da desproporo de sete doze avos, em torno de sessenta por cento. Na Itlia, o antigo Cdigo de 1865, que foi inspirado no Cdigo Napolenico, tambm contemplava o instituto, e o de 1941, que disciplina a leso nos arts. 1.448 a 1.452, no prev a necessidade de se provar o propsito de prejudicar, bastando provar a desproporo de valores que deve perdurar at a propositura da ao, facultando a lei o complemento do justo preo. Na Espanha, o art. 1.291 do Cdigo Civil, que contempla esse instituto, autoriza a resciso dos contratos em que se prova a leso superior quarta parte do valor das coisas que sejam seu objeto, porm, somente nos contratos celebrados por tutores e nos contratos que venham causar prejuzo para ausentes, tendo assim efeitos bastante restritos. No Chile, o instituto da leso, enunciado nos arts. 1.888 a 1.890, do Cdigo Civil, faculta a resciso do contrato, podendo as partes optar quando a desproporo atinge a metade do preo da coisa, sendo assegurado o direito s partes de fazerem equivaler o contrato ao seu real valor. Em Portugal, o Cdigo Civil exige a promessa ou concesso de benefcios excessivos ou injustificados, embora fique a cargo do julgador se a interpretao dever ser objetiva. Na Alemanha, o Cdigo Civil de 1896 disciplina, num princpio geral, a resciso dos contratos pelo instituto da leso no 138, que protege o contratante necessitado, imprudente ou inexperto, visando a proteger os bons costumes, sem estabelecer tarifao. Na Sua e na Polnia, o instituto da leso segue a mesma orientao do Cdigo da Alemanha. Na ustria, o Cdigo admite a resciso e a restituio integral, quando uma das partes no recebia da outra um valor igual metade de sua prpria prestao. No Uruguai, o Cdigo Civil no acolhe a

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leso, e afasta a leso como causa especial de resciso dos contratos no art. 1.277, sustentando que a leso, por si s, no vicia os contratos. Na Argentina, seu Cdigo Civil tambm afasta a leso, embora no o faa textualmente como o Cdigo Uruguaio, mas o faz pelo silncio, sofrendo, contudo, modificao em 1.968, quando passou a exigir uma desproporo aviltante, que choque a sensibilidade do julgador; ressalte-se que o insigne jurista argentino, Vlez Sarsfield, tecendo consideraes sobre o instituto da leso, sustentava que o texto codificado argentino no o contemplava por ser um instituto que no tem uma orientao terica uniforme e por ser a manifestao do consentimento livre, sem dolo, erro ou violncia, condies que revestiriam de irrevogabilidade os contratos sob este fundamento. O direito anglo-americano, que se identifica com a comutatividade do direito ingls, exige ambos prova de lealdade de todos os contratantes que firmam negcio jurdico com iletrados ou ignorantes, bem como com os que se encontram em estado de pobreza financeira ou moral, e, uma vez manifestada a situao de desvantagem e provado o abuso de influncia, o prejudicado judicialmente liberado do seu compromisso. O acrscimo de elementos subjetivos no foi adotado por todas as legislaes modernas e contemporneas, porm muitos pases, mesmo os que mais se aproximam do tradicional princpio romano, que se pautava na desproporo da metade do justo valor, procederam a algumas alteraes conceituais do instituto, como se pode exemplificar com a inexperincia, a ligeireza, a necessidade, a dependncia, que marcam os aspectos subjetivos no conceito do instituto da leso. Terroza Martorell, em sua obra Modificacin y Resolucin de los Contratos por excesiva onerosidad o imposibilidad en su ejecucin, coloca em anlise os aspectos divergentes entre a regra moral e a regra legal, afirmando que os legisladores temem ao preceituarem este instituto, de sancionar uma regra imposta pela moral mais restrita e, consequentemente, ensaiar uma lei que responda s flexibilidades da regra moral, apontando a evidncia da leso surgida aps a celebrao do contrato, que pode ser verificada pela simples comparao dos sacrifcios, ao afirmar que: se a leso ps contratual uma causa de resciso dos contratos, o

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de reduo das obrigaes se revelar por si s anlise do contrato com a simblica comparao dos sacrifcios. Si la lesin postcontractual es una causa de rescisin de los contratos, o de reduccion de las obligaciones, se revelar por el solo anlisis del contrato com la simblica comparacin de los sacrifcios. O aspecto moral muito forte no instituto da leso, motivo que leva o instituto a ter grandes possibilidades de triunfar em todas as legislaes, inclusive na brasileira, pois os avanos sociais e a vanguarda do princpio da boa-f e da equidade tornam esta realidade possvel. De fato, no h dvidas, o instituto da leso se ampara no equilbrio das prestaes contratuais e da boa-f, princpios contemplados nas legislaes contemporneas, como preleciona Marques, que os novos interesses que so protegidos, antes eram denominados de motivos do ato e fora da proteo do direito, cujo interesse decorre da boa-f, com conceito objetivo e que, nas relaes de consumo, exige a transparncia e a informao. Estes parmetros devero sustentar a base do direito contratual no futuro, pois ser inconcebvel sustentar que o contrato seja um instrumento hbil para o locupletamento ilcito daqueles que se aproveitam do infortnio alheio, sob o argumento do liberalismo e da opresso econmica sistmica. A legislao brasileira de proteo ao consumidor traou estreita relao entre a boa-f e o conceito de leso, pois, ao discorrer sobre a matria, Alberto do Amaral Jr. sustenta que a laesio, quando reconhecida em nosso direito, est fundamentada nos pressupostos da boa-f. Na legislao brasileira contempornea j se verifica essa nova tendncia de proteo ao mais fraco, os doutrinadores tecem suas consideraes sobre a interveno do Estado contemporneo nos negcios jurdicos que tem por finalidade explorar aquele que no tm melhor sorte de escolha, como se verifica na legislao de proteo ao consumidor, que introduziu conceitos novos, como o art. 6., que autoriza ao julgador a reviso de clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais, denunciando, este fato, a presena do instituto da leso em nosso ordenamento jurdico positivo e encaminhando as legislaes vindouras neste sentido.

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A leso dever ser acolhida e os parmetros devem ser objetivados ao mximo possvel e aplicados aos contratos comutativos, pois os contratos aleatrios no precisam desta proteo, eis que a lea o prprio fundamento desses contratos e quando uma das partes age fraudulentamente, a legislao civil vigente traz a soluo no artigo 147 do Cdigo Civil. Alm das relaes de consumo, os negcios lesivos ou usurrios tem sido coibidos pelo princpio da declarao de nulidade da clusula, ou por uma condio de anulabilidade, facultando ao lesado a resciso do contrato ou a alterao para a justa equivalncia, o que se assemelha ao princpio da aplicao da clusula lesiva. A usura uma prtica que configura a leso, e, para Eiro, ambas esto ligadas, pois afirma: Leso e usura esto hoje indissoluvelmente ligadas. O instituto da leso enorme poder ser uma causa autnoma de reviso dos contratos comutativos, no s nas relaes de consumo, como nos contratos civis e mercantis em geral, eis que a vontade humana est vinculada aos cnones da ordem pblica, em especial regra moral, boa-f e equidade, pelo que o instituto da leso dever figurar como defeito do negcio jurdico, dentro dos critrios objetivos e no como mero vcio da vontade em conceito aberto. Quando a lei prev a reviso dos contratos pela existncia de uma desproporo significativa entre a prestao e a contraprestao, facultado s partes quebrar o pacta sunt servanda, ou seja, a fora vinculativa do contrato poder ser rompida pelo contratante lesado que, atravs de uma sentena judicial ser liberado da obrigao contratual lesiva ou beneficiado pelo ajuste do contrato ao seu justo valor para ambas as partes contratantes. A previso legal e conseqente interferncia no contrato por deciso judicial uma limitao autonomia da vontade e uma quebra da fora obrigatria do contrato entre as partes contratantes; inobstante mantm o equilbrio nas relaes contratuais e assegura maior justia e equidade aos negcios jurdicos entre particulares. A jurisprudncia, com fundamento no Cdigo de Defesa do Consumidor, pacfica em alterar as clusulas contratuais que oneram lesivamente um dos contratantes, conforme citao a seguir: Agravo de instrumento liminar em medida cautelar inominada contratos de leasing com correo cambial

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desequilbrio contratual cdigo do consumidor presena do fumus boni iuris e do periculum in mora. considerado o desequilbrio contratual em virtude da onerosidade excessiva para o consumidor, que prescinde de ser vantajosa para a contraparte, situao que no se confunde com a teoria da impreviso, mostra-se possvel reviso judicial dos contratos. Evidencia-se o perculum in mora, decorrente da brusca variao cambial que majorou as prestaes no curto espao de uma semana, o que levou ao gravssimo comprometimento dos oramentos das pessoas comuns e das empresas pequenas e mdias, surgindo o grave risco de que, no curso do processo venham a perder a posse do veculo arrendado e a oportunidade de, ao final do contrato, adquiri-lo. negar provimento unnime. (tjdf, agiu n 19990020012369, 1999, rel. des. Sandra dos Santis). Com o advento do novo CC. O Instituto da Leso dever se firmar jurisprudencialmente em todas as modalidades contratuais que possa ser aplicado. TEORIA DA IMPREVISO ONEROSIDADE EXCESSIVA. A teoria da impreviso uma causa de reviso superveniente formao dos contratos, pela ocorrncia de circunstncias posteriores que provocaram o desequilbrio da comutatividade que havia originariamente no negcio jurdico. A caracterizao do instituto se configura pela onerosidade excessiva e de efeito continuado sobre a relao jurdica que decorre de eventos posteriores formao contratual cujos efeitos atuam sobre o contrato em curso. Outro fator decisivo para a sua caracterizao que a causa seja superveniente e de natureza extraordinria, capaz de surpreender os contratantes. No se trata de fatos no cogitveis ou previsveis, pois at mesmo os terremotos so cogitveis, mas no previsveis no curso especfico do contrato, devendo ser fatos supervenientes e inesperados. A causa superveniente, que traz onerosidade excessiva para um dos contratantes e vantagem para o outro, no poder estar contida na expectativa aleatria que os contratantes assumiram ao contratar, pois quando as partes celebram um contrato de risco, devem suportar este nus.

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A fora obrigatria e a comutatividade so fundamentos do contrato e lhe assegura a devida credibilidade, juntamente com outros princpios como o da boa-f, imprescindvel no vnculo jurdico que o contrato produz, sob todos os aspectos. A teoria da impreviso, conhecida pelo brocardo latino rebus sic stantibus, Bessone a define como sendo: contratos que tratam de prestaes futuras e condicionais devem ser interpretados segundo as circunstncias em que se encontram na atualidade, com o seguinte teor: Contractus qui habent tractum successivum et dependentiam de futuro rebus sic stantibus intelliguntur, o que uma oposio ao princpio da fora obrigatria dos contratos e tem o condo de reequilibrar o contrato com a equivalncia havida entre as prestaes no ato da contratao. Portanto, no se trata de uma interveno do Estado diretamente no contrato. O que ocorre uma reorganizao das prestaes para que permaneam equilibradas na forma em que se encontravam quando avenadas pelas partes. Christian Larroumet defende uma posio mais objetiva para a aplicao da teoria da impreviso, quando constatada a leso, sendo: que a Corte de Cassao aplicou objetivamente a teoria da impreviso e a adaptou no que concerne a leso. En outre, le rejet de la thorie de Iimprvision nest pas en harmonie avec la conception objective que la Cour de cassation a adopt en ce Qui concerne la lsion. A grande dificuldade na aplicao da teoria consiste em definir a imprevisibilidade das causas posteriores, que provocaram o desequilbrio das prestaes do contrato, pois devem ser causas realmente imprevisveis pelas partes no ato da contratao, para evitar que a credibilidade e a seriedade que sustenta a estrutura dos contratos sejam quebradas. Se admitida qualquer situao superveniente para justificar a reviso de um contrato sob o pretexto da teoria da impreviso e liberar o devedor de sua obrigao, perderia o contrato seu principal objeto, que criar um vnculo entre as partes contratantes e gerar a devida confiana para este negcio jurdico. Aspectos Histricos Historicamente, a teoria da impreviso tem registros antigos, como se constata na obra de Silva que, ao citar textos de Ccero e de Sneca, traz exemplos de situaes

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concretas que poca foram levados em considerao para o afastamento de obrigaes contratuais, por motivos supervenientes e imprevisveis. Dos textos de Ccero o exemplo de um advogado que ficou desobrigado de participar em que era obrigado a participar na defesa do seu constituinte, em face de doena grave de seu filho e, outro exemplo, o do depositrio de uma espada, que fica desonerado da obrigao de restitu-la ao depositante, caso esse enlouquecesse e a devoluo da espada oferecesse perigos. Do texto de Sneca, os exemplos tm um fundamento moral, o dever de coerncia, e ligam-se imutabilidade da situao de fato. Embora no Direito Romano tenham ocorrido esses exemplos citados, a teoria da impreviso no encontrou alicerce jurdico consistente naquele ordenamento. A doutrina de Sneca foi posteriormente desenvolvida por Santo Toms de Aquino, que fortaleceu a teoria dos canonistas sobre a clusula rebus sic stantibus, inspirando a moderna teoria da impreviso, caracterizada pela desproporcionalidade das prestaes por causas supervenientes e imprevisveis na celebrao do contrato, e que afetam o aspecto moral do contrato, por permitirem a um dos contratantes um enriquecimento sem causa. Aps um perodo de instabilidade, a clusula rebus sic stantibus comeou a sofrer a influncia do humanismo jurdico, uma oposio aplicao do princpio, que ficou enfraquecido, mas conseguiu manter-se e foi posteriormente desenvolvido na doutrina germnica, de sorte que foi acolhido amplamente pela legislao, inicialmente pelo Codex Maximilianeus, promulgado em 1754 e, posteriormente, pelo Cdigo Prussiano de 1794. No desenvolvimento dos Cdigos inspirados no Cdigo Napolenico, a teoria da impreviso perde espao para o voluntarismo jurdico. A ideologia da liberdade e da igualdade afastava a aplicao da teoria pela insegurana que ela gerava nas relaes contratuais, mantendo-se o contrato na sua integridade, pois vontade, livremente manifestada por contratantes em igualdade de condies, no deveria ser alterada por interferncias externas, prevalecendo soberana vontade das partes. Assim, o Cdigo de Napoleo foi de grande influncia para a doutrina contrria teoria da impreviso, que se fortaleceu ainda mais com os princpios da economia liberal

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clssica, que preservava a rigidez dos contratos, fundamentada no voluntarismo jurdico. Embora fosse muito forte a doutrina liberal e a fora do voluntarismo jurdico, com fortes reflexos no presente, a teoria da impreviso reabilitou-se j no final do sculo XIX, quando comearam os preparativos que resultariam na codificao alem de 1896, que entrou em vigor em 1900, declinando a posio contrria reviso dos contratos por fatos supervenientes sua formao. A posio rgida contrria teoria estava sendo flexibilizada, e surgiram as doutrinas que contemplam a possibilidade de alterar um contrato aps sua formao por fatos posteriores que as partes no tinham condies de prever, tendo sido, este posicionamento doutrinrio, consolidado aps a primeira guerra mundial, principalmente pela Lei Faillot, de 21 de janeiro de 1919, na Frana. No mesmo sentido est posicionada a doutrina de Angelo de Martini, que atribui aos reflexos da primeira grande guerra o fortalecimento da teoria da impreviso. So muitas as doutrinas que visam a fundamentar juridicamente as proposies revisionistas relacionadas com a teoria da impreviso. Entre as mais importantes, citam-se: a pressuposio, de Windscheid; a da vontade marginal, de Osti; a da base do negcio jurdico, de Oertmann; a do erro, de Gionne; a da situao extraordinria, de Bruzin; a do estado de necessidade, de Lemann e Coviello, e a do equilbrio das prestaes, de Giorgi e Lenel. As motivaes externas que atuam sobre o negcio jurdico e no so resultantes necessariamente da vontade nem da base negocial, tm origem em outros valores, que se fundamentam na moral, para Ripert e Voirin; na boa-f, para Wendy e Klenke; na extensibilidade do fortuito, aplicada pela jurisprudncia alem, inglesa e francesa; na socializao do direito, para Gasset; e na equidade, para Arnoldo Medeiros da Fonseca. Em todas estas hipteses se caminha no sentido de maior interferncia do Estado e conseqente modificao do contrato, quando este apresentar qualquer uma das condies previstas nas doutrinas sustentadas. A condio da imprevisibilidade das prestaes futuras, como fator nsito dos contratos e fator capaz de modificar a posio dos contratantes em relao ao momento da formao do contrato e prejudicando uma das partes, presentes os pressupostos da

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imprevisibilidade e da supervenincia, se assenta no princpio da rebus sic stantibus. A teoria da impreviso repousa sobre o fundamento do desequilbrio das prestaes durante o perodo de execuo, sendo, ento, este sacrifcio imprevisto, o motivo da reviso das clusulas do contrato, como sustenta Fonseca, ao se referir a Osti, Bruzin e Bonnecase: Enquanto uns, como Barsanti e Dusi, limitam-na aos contratos de prestaes continuadas ou trato sucessivo, outros, como Osti, Bruzin e Bonnecase, estendem a teoria a todos os contratos que comportem obrigaes a trmo (qui habent dependentiam de futuro). Basta que seja distinto o momento da formao do contrato, daquele em que o mesmo se executa, para que o princpio possa ser invocado. A teoria da impreviso no foi acolhida pelo Cdigo Civil brasileiro de 1916, mas a teoria do erro o foi, entre outras que viciam o consentimento na formao do contrato, encontrando inspirao nos cdigos liberais e sua origem no Cdigo Francs de 1804. O erro, como vcio de vontade, ocorre quando o contratante levado a crer em uma suposio que no real, o que vicia o negcio jurdico e o torna anulvel. O CC de 2002 art. 478 contemplou a teoria da impreviso. Para Larenz, a ocorrncia de uma concepo errnea de uma das partes sobre uma circunstncia relevante para sua deciso, ou a incluso de uma expectativa errnea em relao evoluo futura do contrato, no afetam necessariamente a eficcia da declarao. E cita o seguinte exemplo: No pode impugnar seu pedido o comprador de um regalo de boda que ignora a anulao da promessa de casamento. No puede impugnar su pedido, el comprador de un regalo de boda que ignora que se h anulado la Proena de matrimnio. Mas, embora se respeite posio do citado autor, o erro uma forma de viciar a vontade no momento da formao do contrato, tpico vcio do consentimento, ao contrrio do que ocorre com a teoria da impreviso, pois esta se fundamenta em fatos posteriores que devem estar fora do alcance de previsibilidade e do conhecimento das partes, e, assim, se uma das partes conhece a suposta condio imprevisvel, o negcio jurdico se torna anulvel por vcio de consentimento existente desde a sua formao. A teoria da impreviso tem estreitos laos com a equidade e com a comutatividade dos negcios jurdicos, no

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estando relacionada limitao da vontade das partes no ato de contratar, mas nele incidindo posteriormente, quando as prestaes sofrem desequilbrios e obrigam uma das partes em prestaes muito mais pesadas das assumidas na celebrao do contrato. Portanto, a clusula rebus sic stantibus no configura uma limitao autonomia da vontade, pois seu contedo aplicativo se limita manuteno do equilbrio das prestaes do contrato na forma em que foi convencionado, e esta a verdadeira vontade das partes e no aquela posio qual o contrato foi guindado por fatores supervenientes e imprevisveis. Dentre as legislaes que acolhem a teoria, conforme preleciona Silva, esto: o Cdigo Civil Italiano de 1942, que traz o instituto sob o fundamento da onerosidade excessiva; o Cdigo Civil Argentino, modificado em 1968, que exige para a aplicao do princpio a inexistncia de culpa ou mora do contratante que alega a onerosidade; o Cdigo Civil Brasileiro, que acolhe o princpio com a condio da onerosidade para uma das partes e a extrema vantagem da outra. Desde que haja na execuo do contrato onerosidade excessiva superveniente para uma das partes, em ordem a importar fonte de enriquecimento da outra parte, legtimo buscar-se o equilbrio econmico-financeiro da avena, descaracterizado por fora de acontecimentos no previsveis poca da celebrao do ajuste. O reconhecimento dessa tese atenua a rigidez inflexvel do respeito absoluto regra pacta sunt servanda de forma afeio-la realidade social, sem que se possa entrever desrespeito ao princpio constitucional do ato jurdico perfeito e do direito adquirido. Esta deciso inspira bem o sentido da teoria da impreviso, pois os fatos supervenientes devem conduzir o contrato ao desequilbrio, e a onerosidade de uma parte deve ser a vantagem para outra, ocorrendo uma transferncia de riqueza, que o contrato originariamente no objetivava. Para a configurao da clusula rebus sic stantibus, basta um fator superveniente que, na celebrao do contrato, as partes no podiam prever e mensurar ordinariamente, no sendo razovel que se exija como pressuposto para aplicao do princpio, fato indito ou catastrfico, sob pena da inaplicabilidade sob to extremas exigncias. Como j explicitado anteriormente, a contemplao da teoria da impreviso em nosso sistema jurdico no constitui

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uma limitao autonomia da vontade, pois as partes, ao celebrar o contrato, no contemplavam nas vontades assentadas o desequilbrio contratual futuro. Portanto, o que se almeja com a referida teoria preservar a vontade originria imbuda na base do negcio firmado pelas partes. Para aplicao da teoria se torna imprescindvel, como afirma Almeida Costa, a imprevisibilidade: Por conseguinte, se ocorre uma onerosidade da prestao, embora do mximo vulto, que podia razoavelmente prever-se, no existe fundamento para a resoluo ou reviso do negcio. TEORIA DA BASE DO NEGCIO JURDICO Definio - Esta teoria fundamenta-se na anlise de problemas posteriores realizao do contrato e nos efeitos que estes fatos podem causar sobre a relao jurdica que est em fase de execuo. O contrato enfrenta, neste perodo, dois aspectos complexos que envolvem sua estabilidade e a preservao da autonomia da vontade das partes intrnsecas no contrato. Aspectos Histricos - esta temtica, enquanto doutrina, remonta antigidade clssica, pois os doutrinadores, historicamente, sempre se inclinaram a favor de maior flexibilidade da estrutura rgida do contrato, principalmente no princpio da intangibilidade. No perodo clssico, toda a estrutura do contrato se fundava na moral e na palavra empenhada. O aspecto jurdico era menos relevante que a preocupao com a manuteno do vnculo jurdico e a questo tica que envolvia o contrato. Os elevados valores ticos e morais que impingiam os contratos naquele perodo decorriam da influncia religiosa. Os institutos jurdicos na evoluo da histria sempre foram influenciados pelos princpios do Cristianismo. Assim, para a f crist, o dever de cumprir com a palavra empenhada era muito mais forte do que qualquer artifcio jurdico que pudesse liberar o devedor de sua obrigao. O conceito moral e tico de um homem estava intimamente ligado sua conduta e honradez de sua palavra. Embora existissem algumas excees, como o caso dos exemplos de Ccero e Sneca registrados anteriormente, que permitem a liberao do obrigado em situaes especiais, causadas por fatores supervenientes.

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A preocupao est em sedimentar solues com fundamentos mais jurdicos do que morais, para liberar os contratantes das avenas em que ocorresse a onerosidade excessiva ou impossibilitasse uma das partes de adimplir a prestao assumida. Para afastar o rigor da f jurada e da palavra empenhada, muitas teorias foram desenvolvidas pela doutrina, destacando-se dentre elas, a da impreviso, teoria que melhor se sustentou entre as inspiradas na teoria da pressuposio de Windscheid, de cujos fundamentos nasceu teoria da base do negcio jurdico. Mrio Bessone ressalta que o requisito de que a jurisprudncia se vale, para o reconhecimento do princpio da pressuposio, consiste na objetividade da compreenso de maneira independente daquilo que os contratantes haviam pressuposto. A teoria da base do negcio jurdico mais objetiva e vinculada s prprias circunstncias do negcio. Couto e Silva assevera que: Por isso, ela se vincula com a teoria da impossibilidade. A impossibilidade do objeto de consecuo contratual, cuja previsibilidade possvel pelas partes, ao contrrio da teoria da impreviso, que se firma mais no subjetivismo e privilegia os aspectos da vontade das partes, sendo a imprevisibilidade do fato superveniente uma condio aplicao do princpio. A origem desta teoria vem do direito ingls e, posteriormente, as doutrinas do direito germnico aprofundaram a matria e construram um instituto com mais firmeza dogmtica, como verificamos com o exemplo narrado por Silva: Wegfall der Geschfstgrundlage quebra da base do negcio jurdico do direito alemo, onde se desenvolveram os estudos mais aprofundados sobre a frustrao na base do negcio jurdico. A citao mais conhecida a dos coronation cases, srie de casos onde pessoas que haviam alugado cadeiras, janelas e embarcaes para ver o cortejo de coroao do Rei Eduardo III viram seu desiderato frustrado, pois a coroao foi adiada par motivo de doena do rei. De todos os casos o mais citado, o mais citado , por sua vez, Krell v. Henry, onde se desobrigou o locatrio do pagamento devido porque a finalidade do contrato tinha sido especificadamente a coroao.

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O direito norte-americano seguiu os passos do direito ingls, com referncia teoria da frustration of contracts e, como na Iglaterra, editou texto legal regulando a matria, mas a resistncia das cortes destas duas naes fez o instituto declinar e perder importncia, face grande importncia dada ao contrato e ao empenho da palavra nestas naes e na maioria dos ordenamentos. Na doutrina alem, que aprofundou mais a teoria da Wegfall der Geschftsgrundlage, a quebra da base do negcio jurdico se fortalece nos fundamentos da teoria da pressuposio, que inspirou outras teorias, tambm respaldadas na clssica teoria da impreviso, servindo para o alicerce slido da base do negcio jurdico. A dificuldade advinda dessas modificaes configurava a hiptese de aplicao da clusula rebus sic stantibus, mas essa clusula, cujo conceito, historicamente, foi muito discutido pela doutrina, no foi recepcionada na maioria das legislaes do sculo XX, j que o princpio do pacta sunt servanda e a nfase dada vontade na teoria dos negcios jurdicos contriburam, em grande medida, para que no se adotassem as solues com base na mencionada clusula. O princpio da fora obrigatria consiste, por um lado, a obrigatoriedade do contrato, a necessidade de serem cumpridas as obrigaes que dele resultam, o que se torna necessrio para que os contratos mantenham seu status e credibilidade; mas, por outro lado, causa o rigor da absoluta imodificabilidade, ainda quando as condies econmicas, no curso da vigncia do contrato, se alteram e causam o total desequilbrio das prestaes. Somente no final do sculo passado que a teoria da base do negcio jurdico, denominao do princpio que conceitua a modificao da realidade subjacente do contrato, recebeu maior ateno na doutrina e na jurisprudncia. A discusso inicialmente parecia ser somente acadmica, mas com as alteraes econmicas foi afastada a simples hiptese de incidncia do instituto pela teoria do erro. A soluo segue a ntida e necessria distino entre a causa e a motivao, que configuram as probabilidades de que o negcio jurdico venha revestir-se. Quando algo venha ocorrer, no pode, por sua variedade, integrar o contedo do negcio jurdico, exceto por meno expressa.

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Na teoria da pressuposio voraussetzung, desenvolvida por Windscheid, conceito definido pelo fundamento de as partes contratantes fazerem depender o seu acordo, ainda que de modo tcito, da existncia de certas situaes, a relao jurdica no estava totalmente desenvolvida. A teoria da pressuposio inclui no conceito no somente a hiptese de erro a respeito dos motivos, como tambm expectativas no realizadas e ainda certas modificaes posteriores s circunstncias do contrato. Embora tenha havido oposio teoria da pressuposio, sua influncia foi forte nas doutrinas seguintes. Com esta doutrina cresceu a possibilidade de buscar-se uma objetivao independente de fatores imprevisveis na soluo dos problemas supervenientes formao dos contratos. Os aspectos subjetivos do contrato, que eram considerados a sua vinculao com a realidade fora das hipteses legisladas, estariam, em face dessa orientao, completamente excludos da teoria do negcio jurdico. Mas o contrrio foi sendo vislumbrado e a aplicao progressiva da teoria da impreviso e comeou a configurao no Direito Civil, a teoria da base subjetiva do negcio jurdico, que retoma as discusses acerca dos pontos propostos pela teoria da pressuposio e a relevncia jurdica das modificaes das circunstncias do contrato e leva em considerao tambm a teoria do erro. Silva afirma que o posicionamento de Windscheid era contrrio ao de Oertmann, sendo que este relacionava entre si as teorias da pressuposio e da impreviso, enquanto aquele repudiava esta correlao entre as duas teorias. Para Oertmann, no h necessidade de uma parte dividir a pressuposio com a outra, bastando que ela tenha conhecimento da deciso do contratante e aceite esta deciso. O autor, fortemente ligado ao dogma da vontade, afasta qualquer tentativa de objetivao da teoria, face ao respeito vontade das partes expressa na formao do contrato, respaldando a segurana jurdica do negcio avenado. Esta posio sofreu crtica de Pontes de Miranda, que considera a teoria da base subjetiva semelhante teoria do erro, pois as circunstncias reais desmentem o que se representava dentro do aspecto psicolgico, havendo, ento, erro. Quanto teoria da base objetiva do negcio jurdico, o referido autor traz a lume a doutrina da Geschftsgrundlage,

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sendo por Eugen Locher formulada a tese objetiva para concentrar os efeitos na finalidade do negcio, consideradas as circunstncias que, presentes ou permanentes, figuram os pressupostos do contrato, independentemente da cincia efetiva dos signatrios. A objetivao no foi suficiente ao passo que explicitou a finalidade negocial como sendo a de uma das partes, desde que admitida pela outra, pois no restam configurados os dois motivos numa mesma linha de interpretao, o primeiro relacionado com a boa-f, explicitada pelo elemento subjetivo e, o segundo, abrigando a teoria da pressuposio sobre condio no desenvolvida, havendo declarao de alguma dependncia do contrato relacionado a certas circunstncias. As tentativas de resolver a questo pela hermenutica integradora, quando das experincias da interpretao jurdica, comearam a tornar-se importantes para o direito, aparecendo o intrprete na funo criadora de solucionar as lacunas existentes, mas havia a dificuldade na integrao da lacuna existente em relao ao negcio jurdico, originado pelas modificaes das circunstncias do contrato. A dificuldade se apresentava sob duplo aspecto, pois a lacuna estava no contrato e na prpria ordem jurdica, pela ausncia de norma especfica para regular as alteraes supervenientes dos contratos. Como a matria estava relacionada ao risco nos contratos, levou-se em considerao que as modificaes das circunstncias como espcie da impossibilidade, a qual alcana essa funo e encontra sustentao na teoria de Karl Larenz, que afirma ser o conceito objetivo da base do negcio jurdico uma vinculao com a finalidade real do contrato e procura responder a questo se a inteno geral dos contratantes pode ainda efetivar-se, em face das modificaes econmicas sobrevindas, vinculando-se, assim, teoria da impossibilidade. O autor citado tambm afirma que a base do negcio jurdico, pela posio unilateral da finalidade para aquele que forma o contrato, quando exterioriza essa finalidade e a outra a aceita, estaria criada a relao subjetiva e objetiva para a configurao da teoria da base do negcio jurdico. Na teoria subjetiva so includas as circunstncias e situaes devidamente consentidas entre as partes signatrias que influram no consenso. Por sua vez, a teoria objetiva torna

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presentes as condies que objetivamente so necessrias para que o contrato possa constituir-se em bases definitivas. Larenz enfoca, na teoria subjetiva, os defeitos no aparentes e correlaciona esta teoria com a teoria do erro, em que o contratante induzido por circunstncias irreais, que o motivam a negociar. J na teoria objetiva, firma-se o desaparecimento do fim essencial do contrato ou a modificao substancial da relao de equivalncia das prestaes. Quanto teoria da impossibilidade, vincula-se, ela, ao aspecto econmico do negcio jurdico, configurada quando se ultrapassa o limite do sacrifcio exigvel de uma das partes, qualificada como impossibilidade posterior, no direito alemo denominada de opfergrenze, que significa o limite do sacrifcio ou da liberalidade exigvel do contratante. No Cdigo Civil italiano, aparece preceituada sob o princpio de onerosidade excessiva, arts. 1468 e seguintes. No Cdigo Civil brasileiro, o art. 234 trata da impossibilidade total e resolve o negcio jurdico. Tambm se leva em considerao impossibilidade moral, que se aproxima da impossibilidade econmica e se vincula a um evento futuro que dever ser realizado, e deixa de realizar-se por motivo de morte de um dos familiares prximos do obrigado, ocorrido no mesmo dia em que deveria ser realizado o cumprimento da obrigao, podendo-se citar, como exemplo, a apresentao de um artista. A teoria da impossibilidade poderia servir de fundamentao na soluo das causas supervenientes e modificadoras das circunstncias do contrato, porm existem outros princpios que definem a relao contratual como uma relao material e a existncia, em nosso direito, do princpio da boa-f, aplicvel s relaes contratuais, constitui orientao importante para o princpio da autonomia da vontade. Neste sentido, Almeida Costa afirma: A autonomia privada consiste na faculdade concedida aos particulares de auto-regulamentao dos seus interesses, representando a boa-f um dos instrumentos consagrados pela ordem jurdica como limite ou complemento dessa livre conformao das relaes obrigacionais. No se pode simplesmente vincular a sorte do julgamento equidade, devendo o conceito de negcio jurdico ser objetivado e levar o contrato tambm para bases conceituais mais objetivas e seguras.

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Mrio Bessone, que estudou a imprevisibilidade e a jurisdicidade de sua dispensa para a aplicao da teoria da base do negcio jurdico, diz: A imprevisibilidade em matria de circunstncias diferentes das imprevisveis, a regra a distribuio dos riscos e danos segundo critrios de autoresponsabilidade. A configurao da quebra da base do negcio jurdico se fundamenta em dois pontos que podem ser definidos como sendo: o primeiro, a impraticabilidade do negcio avenado por motivos supervenientes, quando parte prejudicada poderia cumprir sua obrigao, mas o sacrifcio exigido pelo desequilbrio havido na relao contratual tornaria absolutamente injusta esta exigncia, sendo importante salientar que, nesta configurao, no se exige a imprevisibilidade do fato superveniente, como se pressupe na configurao da teoria da impreviso; o segundo, caracterizado pela maneira que atinge a prestao, a frustrao do objeto do contrato para uma das partes, a perda da utilidade, pois a finalidade que a parte objetivou na contratao desapareceu. No se trata de impossibilidade para o devido cumprimento e sim de ineficcia, podendo, at mesmo, estarem ausentes as hipteses de onerosidade excessiva ou de vantagem inesperada, como se exemplifica com o evento festivo, quando o artista adoece e o evento cancelado, ocorrendo frustrao do objeto com todos os contratos correlacionados com o evento. A motivao da realizao do negcio jurdico tem fundamental importncia na constatao de o fato superveniente ter ou no atingido a base do negcio jurdico, pois necessrio o conhecimento dos elementos que compem a base do contrato e da pressuposio de um dos contratantes e o conhecimento deste aspecto pelo outro; trata-se das circunstncias determinantes para a celebrao do contrato. O conceito desta teoria inclui critrios e fatores que estejam fora das condies de riscos assumidos pelas partes, ocorrendo o mesmo se o contrato estatuir obrigaes alternativas ou genricas, presentes estas circunstncias, bem como nos riscos normais dos negcios, que as partes devem suportar, no se aplicando, nestes casos, a teoria da base do negcio jurdico. Para demonstrar a aplicabilidade preciso

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que o fato superveniente frustre o objeto do contrato, mas no torne impossvel seu cumprimento, fazendo-se a exegese dos aspectos objetivos no caso concreto. A previsibilidade no uma caracterstica essencial para a configurao da teoria, por no adotar os critrios utilizados para aplicao da teoria da impreviso, pois a frustrao da base do negcio uma condio que as partes no incluram na avena, portanto no fruto da vontade expressa pelas partes. importante que ocorra um desfalque econmico na relao contratual, no previsto nem assumido pelas partes, ou outro, de natureza no imprevisvel cognio dos contratantes. Neste sentido, eis o que preleciona Couto e Silva: Um dos setores mais importantes da aplicao da base objetiva do negcio jurdico, o da alterao das prestaes. A repercusso econmica dever ser significativa para a parte que vai suportar os efeitos das circunstncias supervenientes. Esse um requisito importante para a caracterizao da circunstncia interveniente no curso do contrato que afeta a base do negcio jurdico. No Direito brasileiro encontra-se, no art. 6. V, segunda parte do Cdigo de Defesa do Consumidor, a contemplao da teoria, ao vislumbrar a possibilidade de modificao das prestaes contratuais, por se tornarem excessivas em decorrncia de circunstncias futuras. A Lei no vincula o requisito da imprevisibilidade da condio futura, o que torna o princpio legal mais prximo da teoria da base do negcio jurdico do que da teoria da impreviso. A objetivao desta teoria como modelo jurdico prprio e independente, com respaldo legal e jurisprudencial, deixa de ser mero elemento de outros institutos, como o da teoria da impossibilidade ou da pressuposio. O seu fundamento est no princpio da boa-f, cabendo ao poder judicirio, no caso de rompimento da base objetiva do contrato, adequ-lo s circunstncias que ensejam a nova realidade, ou facultar ao contratante prejudicado a resoluo do negcio jurdico, liberando-o do vnculo obrigacional. Situaes que exigem constantemente a aplicao da base objetiva do negcio jurdico so as da alterao das prestaes em razo da inflao ou desvalorizao brutal da moeda brasileira em relao moeda estrangeira, nos contratos vinculados ao cmbio e nos demais casos de

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interveno e modificao das relaes econmicas entre os particulares, como ocorre na fixao de preos mnimos e mximos. Para a maioria dos autores civilistas, o conceito fundamental no Direito das Obrigaes o da equivalncia das prestaes, entendendo-se que a perda de vinte e cinco ou cinqenta por cento do seu valor permite afirmar que foi rompida a base objetiva do negcio jurdico. O acolhimento desta teoria pela legislao, permitiria justia reconduzir o contrato ao seu ponto de equilbrio ou liberar o devedor de uma prestao excessivamente onerosa e injusta, ou determinar que seja complementado o preo, para resgatar a equivalncia originria havida no contrato. E, por tratar-se de uma modificao superveniente na textura contratual, a aplicao da teoria no mitiga o princpio da autonomia da vontade. Tudo que se faz preservar ao mximo a vontade originria dos contratantes, mantendo-se a comutatividade do contrato longe das alteraes por fatores supervenientes que abalam a estabilidade das relaes jurdicas. Encontramos em nosso sistema jurdico a contemplao da base objetiva do negcio jurdico, principalmente na legislao emergente, apresentando a relao jurdica aspectos volitivos, subjetivos, objetivos ou institucionais, que resultam da tenso entre o contrato e a realidade de fato, seja econmica, ou seja, moral e que configura a base objetiva do contrato. A jurisprudncia vem adotando a teoria em anlise nos julgamentos de contratos que se relacionam ao conceito e relao de consumo

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