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TEORIA GERAL DA PENA 1

1. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DA SANÇÃO CRIMINAL 2

é a resposta do poder estatal à transgressão da norma de conduta

promulgada para tutelar certos bens e interesses” 3 . Lembrando que “Bem” é tudo aquilo capaz de satisfazer uma necessidade humana, e, que “Interesse” é o vínculo psicológico que se estabelece entre o detentor do bem e a valoração que a ele empresta. Ao longo da história humana muitas foram as sanções impostas aos infratores da ordem estabelecida, e, dependendo da época investigada, levando em consideração fatores políticos, religiosos, filosóficos, sociológicos, econômicos e etc, é possível notar a existência de penas como a de morte, a de banimento, a pena de galés e etc. Na fase de vingança privada (autotutela) a pena tinha caráter retributivo, sem critérios padronizados de aplicação. Vingança e pena tinham o mesmo significado. Na vigência da Lei de Talião vigorava o princípio da proporcionalidade: olho por olho; dente por dente; e, também, o princípio da personalidade, pois, a pena era atribuída a determinada pessoa, e não necessariamente a um clã, tribo ou família. Já no Direito Romano, a pena passou a ser reconhecida como uma reação pública do Estado Romano ao infrator de suas leis. No Direito Penal Canônico, com a Inquisição, surgiram as ordálias 4 e os duelos judiciários, onde o objetivo da pena era a expiação e regeneração do criminoso pelo arrependimento e purgação da culpa. Com o Iluminismo, a pena deveria ser proporcional ao crime praticado, levando-se em conta as circunstâncias pessoais do delinqüente, seu grau de culpa ou dolo, a fim de produzir a sensação de ser eficaz no espírito dos homens e menos cruel para o corpo do delinqüente. Com a Escola Clássica, principalmente através de César Bonesana, houve uma reação ao desumano direito penal vigente, notadamente em relação a proporcionalidade da pena e a presunção de inocência.

Sanção – “[

]

1 Material produzido pelo Professor M. Sc. Neumar A. T. Sousa para ser utilizada na Disciplina de Direito Penal 2 IBES SOCIESC -. Não dispensa a leitura atenta e paciente da doutrina indicada no Plano de Ensino, notadamente aquela constante nas referências básicas.

2 Este material não esgota o assunto, portanto, recomenda-se a complementação do estudo seguindo as obras descritas no Plano de Ensino.

3 LEAL, João José. Direito penal geral. 3. ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2004. p. 377.

4 As ordálias ou juízos de Deus consistiam na sujeição do acusado a determinado tipo de prova da qual ele somente resistiria com vida se fosse inocente.

A contribuição da Escola Positiva, leia-se César Lombroso, também contribuiu para a humanização da pena, desenvolvendo estudo antropológico em torno do delinqüente.

2. CONCEITO DE PENA

Leal apresenta alguns conceitos de pena:

“Em seu sentido filosófico, a pena tem sido definida como um castigo a ser suportado pelo indivíduo causador de um mal ao seu próximo ou à sociedade. Do ponto de vista jurídico-penal, a acepção é a mesma: pena é castigo, é reprimenda ao indivíduo que agiu com culpa, violando uma norma de conduta estabelecida pelo Estado, representante dos interesses da coletividade ou de suas classes sociais” 5 . Fragoso leciona que “pena é a perda de bens jurídicos imposta pelo órgão da justiça a quem comete crime. Trata-se da sanção característica do direito penal, em sua essência retributiva” 6 .

a pena pode ser

encarada sobre três aspectos: substancialmente consiste na perda ou privação de exercício do direito relativo a um objeto jurídico; formalmente está vinculada ao princípio da reserva legal, e somente é aplicada pelo Poder Judiciário, respeitado o princípio do contraditório; e

teleologicamente mostra-se, concomitantemente, castigo e defesa social” 7 .

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já não se admite exclusivamente a sanção

como retributiva o mal da pena ao mal do crime mas tem-se em vista a finalidade utilitária, que é a reeducação do indivíduo e sua recuperação” 8 . Jesus ensina que “pena é a sanção aflitiva imposta pelo Estado, mediante ação penal, ao autor de uma infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico, e cujo fim é evitar novos delitos” 9 .

Mirabete, citando Luiz Vicente Cernicchiaro, instrui que “[

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Magalhães Noronha lembra que “[

5 LEAL, João José. Direito penal geral. p. 378.

6 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral. 16. ed. 2. tiragem rev. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 348.

7 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 22. ed. rev. e atual. vol. 1. São Paulo: Atlas, 2005. p. 246.

8 NORONHA, E. Magalhães. Direito penal: introdução e parte geral. 37. ed. rev. e atual. vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 226.

9 JESUS, Damásio E. de. Direito penal: parte geral. 27. ed. rev. e atual. 1. vol. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 519.

3. TEORIAS DA PENA

Magalhães Noronha 10 aponta três teorias que pretendem fundamentar a existência

da pena:

1) Teorias Absolutas: com fundamento no sentimento de justiça, retribui-se o mal pelo mal (não é vingança, é retribuição). Expoentes: 1) Kant a pena é um imperativo categórico (uso da razão da justiça), é conseqüência do delito (retribuição jurídica); ao mal do crime, o mal da pena (igualdade só o que é igual é justo); 2) Hegel nega fins utilitários à pena, pois ela se explica pela satisfação do imperativo da justiça (mal justo oposto ao mal injusto do crime). 2) Teorias Relativas: com fundamento no Utilitarismo, pune-se pela necessidade social de punir, mas, também objetiva a prevenção; a pena não existe por um ideal de justiça, porém, de necessidade social. Expoentes: 1) Feuerbach A finalidade do Estado é a convivência humana de acordo

com o direito. Como o crime é a violação do direito, o Estado deve impedi-lo (violência ou coação física e psíquica através da pena). Caso o delito descrito na lei penal seja praticado, então, a ameaça da pena deve ser imposta (caráter intimidativo da coletividade através da coação psicológica prevista em abstrato na lei). 2) Bentham (panopticum 11 ) Afirma que a pena é um mal para o sujeito ativo do crime e para a coletividade que suporta o ônus. O fim da pena é a prevenção geral. 3) Teorias Mistas 12 : num misto das duas Teorias anteriores, pretende tanto ser retributiva como preventiva, reeducando o criminoso e intimidando os possíveis infratores. Fragoso assinala que três momentos distintos, em relação à pena, devem ser

considerados: “[

Cabe ao Estado tutelar e proteger, mediante a legislação penal, bens e interesses de relevância social. Para atingir esse fim, não se pode esquecer do Princípio da Intervenção Mínima 15 , ou seja, do caráter sancionador do Direito Penal.

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o da cominação (ameaça), o da imposição e o da execução da pena” 1314 .

10 NORONHA, E. Magalhães. Direito penal: introdução e parte geral. p. 225.

11 Estabelecimento presidiário em círculo que permite a observação de todas as celas de um ponto central da construção.

12 Leal utiliza a denominação “Teorias Ecléticas”, referindo-se as teorias mistas.

13 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral. p. 345.

14 Compreenda-se, por favor, que a individualização da pena possui três momentos distintos: o primeiro surge por intermédio do legislador

prevendo a conduta criminosa e sua respectiva sanção, denominada pena em abstrato, com um grau máximo e um mínimo; o segundo, representado pela aplicação da pena é o instante em que o Poder Judiciário concretiza a pena prevista em abstrato pelo legislador ao caso real que está sendo julgado; e, o terceiro ocorre após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória onde será individualizada a reprimenda na fase chamada de execução penal.

que decorre do caráter subsidiário do direito penal. Só deve o Estado intervir com a sanção jurídico-penal quando não existam outros

remédios jurídicos, ou seja, quando não bastarem as sanções jurídicas do direito privado. A pena é a ultima ratio do sistema”. FRAGOSO,

Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral. p. 346.

15

“[

]

O autor citado acima explica que “saber que bens jurídicos devem ser protegidos sob ameaça de pena, ou seja, quais devem ser os critérios da criminalização, é uma questão empírica e não filosófica” 16 . Havendo o fato típico, antijurídico e culpável, não sendo caso de exclusão de ilicitude ou exclusão de culpabilidade, impõe-se a atribuição de pena ao criminoso (ou medida de segurança se for o caso). Fragoso adverte que o “escopo da pena será aqui mostrar ao criminoso e a todos os criminosos em potencial a efetividade da ameaça, ou seja, aqui também vigoram a prevenção geral e a prevenção especial. A ameaça penal de nada valeria se não se convertesse em realidade em face do transgressor” 17 . A execução da pena é feita mediante a sentença penal condenatória, declarando que o nome do réu seja lançado no rol de culpados, designando-se, em seguida, o tipo e a quantidade de pena a ser aplicada e o regime de cumprimento. Lembra Leal que dois princípios devem ser obedecidos na aplicação da pena: o Princípio da Legalidade e o da Personalidade. “O primeiro diz respeito à legalidade: a pena deve estar previamente definida na lei, princípio esse consagrado pelo art. 1.º (2.º parte), do CP e art. 5.º, inciso XXXIX, da CF. O outro é o princípio da personalidade, erigido à categoria de norma constitucional: ‘Nenhuma pena passará da pessoa do condenado’ (art. 5.º, inciso XLV, da CF)” 18 .

4. CARACTERÍSTICAS DA PENA

Jesus 19 lista quatro características da pena:

1) É personalíssima, só atingindo o autor do crime (Const. Federal, art. 5.º, XLV); 2) A sua aplicação é disciplinada pela lei; 3) É inderrogável, no sentido da certeza de sua aplicação; 4) É proporcional ao crime. Bonfim e Capez 20 apontam sete características, ou melhor, sete princípios que devem ser observados em relação à pena:

“a) Legalidade: A pena deve estar prevista em lei vigente, não se admitindo seja cominada em regulamento ou ato normativo infralegal (CP, art. 1º, e CF, art. 5º XXXIX).

16 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral. p. 346.

17 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral. p. 346-347.

18 LEAL, João José. Direito penal geral. p. 379.

19 JESUS, Damásio E. de. Direito penal: parte geral. p. 520.

20 BONFIM, Edílson Mougenot; CAPEZ, Fernando. Direito penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 633-634.

b) Anterioridade: A lei já deve estar em vigor na época em que for praticada a

infração penal (CP, Art. 1º, e CF, art. 5º, XXXIX).

c) Personalidade ou intranscendentalidade: A pena não pode passar da pessoa

do condenado (CF, art. 5º, XLV 21 ). Assim, a pena de multa, ainda que considerada dívida de valor para fins de cobrança, não pode ser exigida dos herdeiros do falecido (vide a ressalva

contida no inciso citado acima).

d) Individualidade: Sua imposição e seu cumprimento deverão ser individualizados

de acordo com a culpabilidade e o mérito do sentenciado (CF, art. 5º, XLVI) 22 .

e) Inderrogabilidade: Salvo as exceções legais, a pena não pode deixar de ser

aplicada sob nenhum fundamento. Assim, por exemplo, o juiz não pode extinguir a pena de

multa levando em conta seu valor irrisório. f) Proporcionalidade: A pena deve ser proporcional ao crime praticado (CF, art. 5º, XLVI e XLVII).

g) Humanidade: Não são admitidas as penas de morte, salvo em caso de guerra

declarada, perpétuas (CP, art. 75), de trabalhos forçados, de banimento e cruéis (CF, art. 5º,

XLVII)”.

Além de todos os Princípios elencados acima, Dotti acrescenta mais um: o Princípio da Necessidade 23 .

5. PENAS INCONSTITUCIONAIS

São inconstitucionais 24 as seguintes penas:

De morte (salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX), de caráter perpétuo 25 , de trabalhos forçados, de banimento, e, as penas cruéis 26 27 .

21 CRFB/88, art. 5°, XLV: nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.

22 Também art. 59 do Código Penal e art. 387 do Código de Processo Penal, conforme a lição de René Ariel Dotti.

23 Diz o autor: “A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (Paris, 1789) proclamava pelo art. 8º que a lei deve estabelecer somente ‘penas estritas e evidentemente necessárias’”. DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. 2. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 441.

24 São penas contrárias ao Estado Democrático de Direito, pois, negam o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, uma das bases da República Federativa do Brasil (CRFB/88, art. 1.º). Além disso, lembre-se que o Brasil aderiu ao Pacto de São José da Costa Rica (Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1992).

25 O Pleno do TJ, em votação unânime, acolheu argüição para declarar inconstitucional parágrafo único do artigo 125 do Estatuto dos Servidores Municipais de São José do Cedro que aplicava pena de caráter perpétuo contra funcionário envolvido em crime contra a administração pública. “Ao atribuir caráter perpétuo à pena de interdição de terceiros infligiu (O Estatuto) de forma manifesta o disposto no artigo 5º, inciso XLVII, alínea b, da Constituição Federal, qual seja, de que não haverá pena de caráter perpétuo”, manifestou-se o desembargador Vanderlei Romer, relator da matéria. O parágrafo único do artigo 125 impedia o retorno ao serviço público de servidor envolvido em crime contra a administração pública. O magistrado entende que o Estatuto possa trazer em seu bojo penalidades contra os maus servidores, porém estas devem ter prazo certo, pois do contrário se constituiria em verdadeira pena de caráter perpétuo. Com base em jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o relator anota que a vedação às penas de caráter perpétuo não pode ser interpretada restritivamente, apenas para as sanções penais, estendendo-se também às penalidades de suspensão e interdição de

5. AS PENAS CONSTITUCIONAIS

Encontram-se no inciso XLVI, art. 5.º, caput, da CRFB/88:

“XLVI – a lei regulará a individualização seguintes:

da pena

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos”.

e adotará, entre outras, as

direitos.(Argüição de Inconstitucionalidade em Apelação Cível em Mandado de Segurança 2005021617-2). Disponível em:

26 CRFB/88, art. 5.º, inciso XLVII, “a”, “b”, “c”, “d” e “e”.

27 Recomenda-se a leitura de Leal (Direito penal geral. p. 384-388), que aborda cada uma das referidas penas.

PENAS EXISTENTES NO DIREITO PENAL BRASILEIRO

As penas existentes no Direito Penal brasileiro são as seguintes:

1) privativas de liberdade; 2) restritivas de direito; 3) multa.

DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

- As penas privativas de liberdade podem ser de reclusão ou detenção. - As penas de reclusão devem ser cumpridas em regime fechado, semi-aberto ou

aberto.

- As penas de detenção devem ser cumpridas em regime semi-aberto ou aberto 28 .

REGIMES DE CUMPRIMENTO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

Regime Fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média. Regime Semi-Aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. Regime Aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

As penas privativas de liberdade devem ser executadas de forma progressiva 29 30 31 , segundo o mérito do condenado 32 , observados os seguintes critérios 33 e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

28 EMENTA: PENA CRIMINAL - REINCIDÊNCIA - RÉU QUE É DENUNCIADO E CONDENADO EM OUTRO PROCESSO APÓS OS FATOS DELITIVOS EM EXAME - INTELIGÊNCIA DO ART. 63 DO CP - AGENTE TECNICAMENTE PRIMÁRIO - EXCLUSÃO DA CIRCUNSTÂNCIA LEGAL AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. Há reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no país ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior (CP, art. 63). PENA CRIMINAL - CRIME APENADO COM DETENÇÃO - REGIME INICIAL FECHADO - IMPOSSIBILIDADE - ADEQUAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. "A lei não prevê o regime inicial fechado para a pena detentiva: só na hipótese de regressão, o réu condenado a esse tipo de pena privativa de liberdade poderá ser recolhido em regime fechado" (RT 691/315). PENA CRIMINAL - SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - CONDUTA E PERSONALIDADE DESFAVORÁVEIS - INSUFICIÊNCIA DA MEDIDA - APELO MINISTERIAL PROVIDO. Não tem direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos o agente que, não obstante tecnicamente primário, possui conduta e personalidade voltadas à prática de crimes, porque a medida, evidentemente, não se mostra suficiente. (Acórdão: Apelação criminal (Réu Preso) 01.001058-0 - Relator: Des. Irineu João da Silva. - Data da Decisão: 06/03/2001).

29 EMENTA: HABEAS CORPUS - PROGRESSÃO DE REGIME - LIVRAMENTO CONDICIONAL - SENTENÇA CONDENATÓRIA PENDENTE DE RECURSO DA ACUSAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE ÓBICE AO CONHECIMENTO DOS PEDIDOS - SÚMULA 716 DO STF - ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A pendência de apelação do Ministério Público contra a sentença não constitui óbice ao conhecimento de incidentes provisórios da execução da pena. 2. "Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de

1) O condenado a pena superior a 8 anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado 34 35 ; 2) O condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 anos e não exceda a 8, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto 36 37 38 ;

regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória." (Súmula 716, STF). (Acórdão:

Habeas Corpus 2004.017824-7 - Relator: Juiz Newton Janke - Data da Decisão: 27/07/2004).

30 EMENTA: EXECUÇÃO PENAL - CRIME HEDIONDO - SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE ESTABELECEU EXPRESSAMENTE REGIME INICIAL FECHADO - TRÂNSITO EM JULGADO - PROGRESSÃO PARA O REGIME SEMI-ABERTO - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS - ADMISSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO. A sentença é que estabelece os limites da execução. Havendo dúvida, a perplexidade não pode ser interpretada em prejuízo do sentenciado. Hipótese em que o recorrente satisfaz os requisitos objetivo e subjetivo, imprescindíveis ao benefício. (Acórdão: Recurso de agravo 01.011755-0 - Relator: Des. Amaral e Silva. - Data da Decisão: 11/09/2001).

31 Recurso de agravo. Progressão do regime semi-aberto para o aberto. Preenchimento do pressuposto subjetivo, tão- somente. Apenado que ainda não cumpriu o interstício de 1/6 do restante da pena, na data que pleiteou o benefício. Recurso não provido. (Acórdão: Recurso de agravo 2002.024778-8 - Relator: Des. Maurílio Moreira Leite. - Data da Decisão: 10/12/2002).

32 EMENTA: Execução penal. Regime prisional. Pretendida progressão para o regime semi-aberto. Indeferimento no Juízo de Execução Penal. Recurso desprovido. Para que possa ser concedida a progressão para o regime semi-aberto, ante os termos do artigo 112, da Lei de Execução Penal, deve o postulante comprovar a satisfação do requisito temporal e, notadamente, que o seu mérito indique a progressão, não bastando, para tanto, só o bom comportamento. (Acórdão: Recurso de agravo 255 - Relator:

Des. Tycho Brahe. - Data da Decisão: 23/08/1993).

33 EMENTA: RECURSO DE AGRAVO. PROGRESSÃO DE REGIME. LAPSO TEMPORAL DE UM SEXTO NÃO CUMPRIDO. EXECUÇÃO DA PENA EM FORMA PROGRESSIVA. RECURSO DESPROVIDO. Quando se tratar de segunda progressão, isto é, do regime semi-aberto para o aberto, o requisito temporal será calculado pelo restante da pena. O preso deve cumprir um sexto da pena em cada regime, contando-se este prazo a partir do momento em que teve efetivamente deferida a sua progressão e da data em que deveria progredir. (Acórdão: Recurso de agravo 99.019599-6 - Relator: Des. Genésio Nolli - Data da Decisão: 30/11/1999).

34 EMENTA: Recurso de agravo. Crime hediondo. Sentença condenatória que assegurou o direito à progressão de regime, ao mencionar "regime inicial fechado", tendo como pressuposto a pena aplicada, com referência expressa ao artigo 33, § 2º, letra 'a', do Código Penal. Inexistência de alusão ao artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. Concessão do benefício. Irresignação do Ministério Público inacolhida. Se a sentença condenatória, com trânsito em julgado, assegura ao apenado, ainda que equivocadamente, o direito de progressão de regime, é vedado ao juízo da execução e à Instância Recursal reformá-la neste ponto, sob pena de violação ao princípio 'ne reformatio in pejus'. (Acórdão: Recurso de agravo 01.005549-0 - Relator: Des. Maurílio Moreira Leite. - Data da Decisão: 08/05/2001).

35 EMENTA: Crime contra o patrimônio. Roubo circunstanciado. Confissão. Materialidade e autoria comprovadas. Desistência voluntária. Não há desistência voluntária quando os acusados deixam de consumar o crime por circunstâncias alheias às suas vontades, visto que surpreendidos pelos policiais militares. Regime de cumprimento da pena. Reincidência. Art. 33 do CP. O acusado reincidente cumpre a pena privativa de liberdade no regime inicial fechado. Pena restritiva de direito. Substituição. Requisitos. Art. 44 do CP. O acusado que, além de reincidente, praticou o crime mediante violência e grave ameaça, não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. (Acórdão: Apelação Criminal 2004.012606-9 - Relator: Juiz Jânio Machado - Data da Decisão:

19/10/2004).

36 EMENTA: Processual penal. Precatória de inquirição de testemunha. Falta de intimação da defesa da audiência. Nulidade inexistente. "Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária a intimação da data da audiência no juízo deprecado" (ST - Súmula 273). Apropriação indébita. Continuidade delitiva. Autoria comprovada pela prova oral e pericial. Comete o crime de apropriação indébita, na forma continuada e agravada em razão do ofício, a titular de escritório de contabilidade que, no decorrer dos anos, falsificando guias de recolhimento, embolsa as quantias em dinheiro destinadas ao pagamento de obrigações fiscais e previdenciárias do estabelecimento comercial da vítima. Recurso ministerial. Reincidência. Regime de cumprimento da pena. Incide a agravante da reincidência quando o agente pratica novo crime após o trânsito em julgado de decisão condenatória anterior, sem que, entre a data do término do cumprimento daquela condenação e a data da prática de nova infração, tenha decorrido o lapso depurador de cinco anos previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal. O réu reincidente, condenado em pena de reclusão superior a 4 (quatro) anos, deverá resgatá-la em regime inicial fechado (art. 33, §2º, b, CP). (Acórdão: Apelação criminal 2002.015375-9 - Relator: Des. Newton Janke. - Data da Decisão: 24/09/2002).

37 EMENTA: PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2º, I E II, E ART. 148, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. PENA-BASE. EXACERBAÇÃO. INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. IDENTIDADE DE SITUAÇÕES PROCESSUAIS. I - Inquéritos e ações penais em andamento, por si, não podem ser considerados como maus

Excelso).

antecedentes,

II - Havendo identidade de situação fático-processual entre co-réus, cabe deferir-se pedido de extensão de benefício obtido por um deles. III - Uma vez atendidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal, quais sejam, a ausência de reincidência, a condenação por um período superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) e a existência de circunstâncias judiciais totalmente favoráveis, deve o réu iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime prisional semi-aberto. (Precedentes). Recurso provido. (STJ - RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 17.646 SP 2005/0066037-8 (DJU 26.09.05, SEÇÃO 1, P. 408, J. 28.06.05) - RELATOR: MINISTRO FELIX FISCHER).

38 EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. ARTIGO 157, § 2º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. REGIME PRISIONAL. GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS TOTALMENTE FAVORÁVEIS. I - Uma vez atendidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, alínea b, e § 3º, c/c o artigo 59 do CP, quais sejam, a ausência de reincidência, a condenação por um período superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) e a existência de circunstâncias judiciais totalmente favoráveis, deve a paciente cumprir a pena privativa de liberdade no regime inicial semi-aberto (Precedentes). II - A gravidade genérica do delito, por si só, é insuficiente para justificar a imposição do regime inicial fechado para o cumprimento de pena. Faz-se indispensável a criteriosa observação dos preceitos inscritos nos artigos 33, § 2º, alínea b, e § 3º, do CP (Precedentes). III - "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" (Enunciado nº 718 da Súmula do Pretório Excelso, DJU de 09/10/2003). Writ concedido. (STJ - HABEAS CORPUS Nº 41.755 - SP 2005/0021572-1 (DJU 26.09.05, SEÇÃO 1, P. 420, J. 04.08.05) - RELATOR: MINISTRO FELIX FISCHER).

para

fins

de

exacerbação

da

pena-base.

(Precedentes

desta

Corte

e

do

Pretório

3) O condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto 39 40 41 42 43 44 . Aquele que foi condenado por crime contra a Administração Pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais 45 .

39 EMENTA: PENAL E PROCESSUAL - FURTO SIMPLES - CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL - APREENSÃO DE PARTE DA RES FURTIVA NA POSSE DO APELANTE - PROVA SUFICIENTE - CONDENAÇÃO MANTIDA -REPRIMENDA INFERIOR À QUATRO ANOS - RÉU REINCIDENTE QUE APRESENTA CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS - ADEQUAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA PARA SEMI-ABERTO - APLICAÇÃO DA SÚMULA 269 DO STJ - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Tratando-se de furto, a apreensão de parte da res furtiva na posse do acusado, somada a confissão extrajudicial e ao reconhecimento pela vítima, constituem fortes elementos de prova, justificadores do decreto condenatório. "É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais" (Súmula 269 do STJ). (Acórdão: Apelação Criminal 2005.021813-8 - Relator: Des. Amaral e Silva. - Data da Decisão: 23/08/2005).

40 EMENTA: Roubo. Prova. Recurso defensivo objetivando a absolvição por ausência de provas seguras a respeito da autoria e ocorrência do crime. Inviabilidade. Palavra da vítima, nas duas fases do procedimento, informando acerca da violência que sofreu e da subtração de seu dinheiro, a qual encontra supedâneo na versão apresentada pelo agente. Res furtiva apreendida na posse do réu. Conjunto probatório seguro e concludente. Delito caracterizado. Condenação mantida. Consoante reiteradamente tem-se decidido, é manifesta a relevância

probatória da palavra da vítima, especialmente quando descreve, como é o caso dos autos, com firmeza a cena criminosa, relatando a agressão sofrida e a subtração de seus pertences (bolsa e dinheiro), daí inviável a pretensão absolutória, tanto mais se o relato da vítima encontra respaldo na versão apresentada pelo réu. Regime prisional. Pena não superior a quatro anos. Réu não reincidente. Circunstâncias judiciais favoráveis. Fixação de regime aberto. Exegese do artigo 33, § 2º, alínea 'c' e § 3º, do Código Penal. Recurso provido para esse fim. (Acórdão: Apelação criminal 04.008938-4 - Relator: Des. Maurílio Moreira Leite - Data da Decisão:

11/05/2004).

41 EMENTA: Estelionato no seu tipo fundamentaL. Autoria e materialidade comprovadas. Sentença condenatória mantida. Pretendido reconhecimento de privilégio (art. 171, §1º, do CP), concessão de sursis ou a substituição PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE por restritivas de direito. IMPOSSIBILIDADE. Réu reincidente ESPECÍFICO. EXISTÊNCIA DE PREJUÍZO PATRIMONIAL SOFRIDO PELA VÍTIMA. Benefícios negados. MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL PARA O REGIME SEMI-ABERTO. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2º, "c" e art. 59 do CP. Recurso parcialmente provido. (Acórdão: Apelação criminal 2001.004485-4 - Relator: Desa. Maria do Rocio Luz Santa Ritta - Data da Decisão: 01/10/2002).

42 EMENTA: FURTO QUALIFICADO. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA PELA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. PENA INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. ANTECEDENTES DESABONADORES E

NÃO

RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS OBJETOS SUBTRAÍDOS. RECURSO IMPROVIDO. Embora a pena aplicada tenha sido inferior a 4 (quatro) anos, é cabível a fixação do regime fechado se as circunstâncias judiciais são desfavoráveis e o condenado é reincidente. Dessa forma, considera-se suficientemente motivada a sentença no tocante à fixação do regime inicial fechado, quando o magistrado indica expressamente ser o condenado reincidente e portador de maus antecedentes. O reconhecimento do arrependimento posterior depende do preenchimento dos requisitos legais, dentre eles, a restituição integral dos objetos subtraídos. Não faz jus à causa obrigatória de diminuição de pena o acusado que, embora compareça espontaneamente na delegacia a fim de confessar o crime, restitui apenas parte das coisas furtadas. (Acórdão: Apelação criminal (Réu Preso) 2002.021859-1 - Relator Des. Sérgio Roberto Baasch Luz. - Data

da Decisão: 10/12/2002).

43 EMENTA: PORTE ILEGAL DE ARMA - FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO - PRETENSÃO MINISTERIAL VISANDO A MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA O FECHADO - RÉU REINCIDENTE - DESNECESSIDADE - POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME SEMI-ABERTO - PENA INFERIOR A QUATRO ANOS E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS - APLICAÇÃO DA SÚMULA 269 DO STJ - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA FIXAR O REGIME SEMI-ABERTO. RECEPTAÇÃO - REGIME DE PENA FIXADO INICIALMENTE EM FECHADO - ACUSADO QUE PREENCHE OS REQUISITOS LEGAIS AO SEMI-ABERTO - ALTERAÇÃO DE OFÍCIO -

ADMISSIBILIDADE DE REFORMATIO IN MELIUS. (Acórdão: Apelação Criminal (Réu Preso) 2003.007748-0 - Relator: Juiz José Carlos Carstens Köhler. - Data da Decisão: 26/08/2003).

- PRETENDIDA

SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS (LEI N. 9.714/98) - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL NO CPM - PREVALÊNCIA DAS NORMAS ESPECIAIS DE DIREITO PENAL MILITAR SOBRE A LEGISLAÇÃO PENAL COMUM. "A lei penal militar, até mesmo por exclusão contida no art. 360, do CP, é sempre especial em confronto com a lei penal geral”. "A Lei n. 9.714/98 que alterou dispositivos do Código Penal, e trata da substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direito, não pode ser aplicada aos crimes militares, não só porque incompatível com sua índole, mas também porque, neste aspecto, o Código Penal Militar como lei penal especial regula a matéria de modo diverso e não contempla possibilidade de penas substitutivas". Na mesma linha compulse-se "Lei n. 9.714/98 - Inaplicabilidade aos crimes militares", publicado na Revista Direito Militar, n. 18, julho/agosto, 1999, p. 23-24.

45 Cumpre ressaltar que não são todos os delitos que causam dano efetivo à administração pública ou de que resultam produto em decorrência da sua prática. Produto do crime é a coisa adquirida diretamente com a prática criminosa (coisa subtraída), ou mediante sucessiva especificação (ex: jóia feita com ouro desviado), ou conseguida mediante alienação (dinheiro da venda do objeto apropriado), ou criado com o crime (moeda falsa). Assim, produto do crime é todo bem material conseguido direta ou indiretamente com a prática criminosa. Há delitos que somente ocasionam dano potencial sem que ocorra prejuízo material concreto para a administração pública ou a possibilidade da obtenção de algum proveito material para o sujeito (produto do crime). Nesses casos, não há o que ser indenizado ou restituído. Assim, a condição somente será implementada quanto aos crimes que resultem dano material efetivo à administração pública ou que gerem proveito material para o criminoso, como nos delitos de peculato-tipo e peculato-furto (o peculato culposo possui regra própria), peculato mediante erro de outrem, corrupção passiva, concussão, sonegação de contribuição previdenciária, etc.

44 CRIME MILITAR

AFASTADA.

REINCIDÊNCIA.

MOTIVAÇÃO

SUFICIENTE.

NULIDADE

ARREPENDIMENTO

POSTERIOR.

INOCORRÊNCIA.

- CONDENAÇÃO À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE INFERIOR A QUATRO ANOS

REGRAS DO REGIME FECHADO

Exame Criminológico 46 o condenado será submetido, no início do cumprimento da pena, a exame criminológico 47 de classificação para individualização da execução 48 49 . Fica sujeito a trabalho 50 no período diurno 51 e a isolamento durante o repouso

noturno.

46 O exame criminológico será realizado obrigatoriamente nos presos que se encontrem no regime fechado e facultativamente nos que estão no regime semi-aberto (art. 8º da LEP). É uma espécie de exame de personalidade e tem a finalidade de obter elementos indispensáveis à classificação do sentenciado e à individualização da execução penal. Por isso, examina a personalidade do criminoso, sua periculosidade, eventual arrependimento, possibilidade de voltar a delinqüir, etc., propondo as medidas necessárias para a recuperação. Por se tratar de perícia oficial, deve ser realizado por profissionais capacitados (psicólogos e psiquiatras). Com efeito, o condenado com mau comportamento carcerário, que não queira trabalhar, com dificuldades para obedecer o regulamento, que exiba sinais de periculosidade, etc, demonstra com sua conduta não ser merecedor do benefício da progressão de regime prisional. É importante salientar que, em sede de execução penal, vige o princípio do “in dubio pro societate” (RT 744/579).

47 EMENTA: EXECUÇÃO PENAL - PROGRESSÃO DO REGIME SEMI-ABERTO PARA O ABERTO - DISPENSA DO EXAME CRIMINOLÓGICO

POSSIBILIDADE.

subentendendo-se que ele pode ser dispensado, na progressão do regime semi-aberto para o aberto, de acordo com o prudente arbítrio do Juiz da Execução. REGIME ABERTO - RECOLHIMENTO DOMICILIAR - HIPÓTESES PREVISTAS TAXATIVAMENTE NA LEGISLAÇÃO. O recolhimento do apenado a residência particular só é possível quando se encontra presente alguma das circunstâncias previstas no art. 117 da Lei de Execução Penal. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Acórdão: Recurso de Agravo 2002.009695-0 - Relator: Juiz José Carlos Carstens Köhler. - Data da Decisão: 11/03/2003).

48 Arts. 5º, 6º, 7º, 8º e 9º da Lei de Execuções Penais [LEP]. Art. 5º - Os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal. Art. 6º - A classificação será feita por Comissão Técnica de Classificação que elaborará o programa individualizador e acompanhará a execução das penas privativas de liberdade e restritivas de direitos, devendo propor, à autoridade competente, as progressões e regressões dos regimes, bem como as conversões. Art. 7º - A Comissão Técnica de Classificação, existente em cada estabelecimento, será presidida pelo diretor e composta, no mínimo, por dois chefes de serviço, um psiquiatra, um psicólogo e um assistente social, quando se tratar de condenado à pena privativa da liberdade. Parágrafo único - Nos demais casos a Comissão atuará junto ao Juízo da Execução e será integrada por fiscais do Serviço Social. Art. 8º - O condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime fechado, será submetido a exame criminológico para a obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação e com vistas à individualização da execução. Parágrafo único - Ao exame de que trata este artigo poderá ser submetido o condenado ao cumprimento da pena privativa de liberdade em regime semi-aberto. Art. 9º - A Comissão, no exame para a obtenção de dados reveladores da personalidade, observando a ética profissional e tendo sempre presentes peças ou informações do processo, poderá: I - entrevistar pessoas; II - requisitar, de repartições ou estabelecimentos privados, dados e informações a respeito do condenado; III - realizar outras diligências e exames necessários.

49 Local da realização do exame [Centro de Observação]: art. 96 a 98 da LEP. Art. 96 - No Centro de Observação realizar-se-ão os exames gerais e o criminológico, cujos resultados serão encaminhados à Comissão Técnica de Classificação. Parágrafo único - No Centro poderão ser realizadas pesquisas criminológicas. Art. 97 - O Centro de Observação será instalado em unidade autônoma ou em anexo a estabelecimento penal. Art. 98 - Os exames poderão ser realizados pela Comissão Técnica de Classificação, na falta do Centro de Observação.

50 Disposições Gerais Trabalho do Preso [LEP]. Art. 28 - O trabalho do condenado, como dever social e condição de dignidade humana, terá finalidade educativa e produtiva. § 1º - Aplicam-se à organização e aos métodos de trabalho as precauções relativas à segurança e à higiene. § 2º - O trabalho do preso não está sujeito ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho. Art. 29 - O trabalho do preso será remunerado, mediante prévia tabela, não podendo ser inferior a três quartos do salário mínimo. § 1º - O produto da remuneração pelo trabalho deverá atender: a) à indenização dos danos causados pelo crime, desde que determinados judicialmente e não reparados por outros meios; b) à assistência à família; c) a pequenas despesas pessoais; d) ao ressarcimento ao Estado das despesas realizadas com a manutenção do condenado, em proporção a ser fixada e sem prejuízo da destinação prevista nas letras anteriores. § 2º - Ressalvadas outras aplicações legais, será depositada a parte restante para constituição do pecúlio, em cadernetas de poupança, que será entregue ao condenado quando posto em liberdade. Art. 30 - As tarefas executadas como prestação de serviço à comunidade não serão remuneradas.

51 Do Trabalho Interno [LEP]. Art. 31 - O condenado à pena privativa de liberdade está obrigado ao trabalho na medida de suas aptidões e capacidade. Parágrafo único - Para o preso provisório, o trabalho não é obrigatório e só poderá ser executado no interior do estabelecimento. Art. 32 - Na atribuição do trabalho deverão ser levadas em conta a habilitação, a condição pessoal e as necessidades futuras do preso, bem como as oportunidades oferecidas pelo mercado. § 1º - Deverá ser limitado, tanto quanto possível, o artesanato sem expressão econômica, salvo nas regiões de turismo. § 2º - Os maiores de 60 (sessenta) anos poderão solicitar ocupação adequada à sua idade. § 3º - Os doentes ou deficientes físicos somente exercerão atividades apropriadas ao seu estado. Art. 33 - A jornada normal de trabalho não será inferior a 6 (seis), nem superior a 8 (oito) horas, com descanso nos domingos e feriados. Parágrafo único - Poderá ser atribuído horário especial de trabalho aos presos designados para os serviços de conservação e manutenção do estabelecimento penal. Art. 34 - O trabalho poderá ser gerenciado por fundação, ou empresa pública, com autonomia administrativa, e terá por objetivo a formação profissional do condenado. Parágrafo único - Nessa hipótese, incumbirá à entidade gerenciadora promover e supervisionar a produção, com critérios e métodos empresariais, encarregar-se de sua comercialização, bem como suportar despesas, inclusive pagamento de remuneração adequada. Art. 35 - Os órgãos da administração direta ou indireta da União, Estados, Territórios, Distrito Federal e dos Municípios adquirirão, com dispensa de concorrência pública, os bens ou produtos do trabalho prisional, sempre que não for possível ou recomendável realizar-se a

fechado para o semi-aberto,

A

lei

só exige

o exame

criminológico para a progressão do regime

O trabalho será em comum dentro do estabelecimento 52 53 , na conformidade das aptidões 54 ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena 55 .

É admissível o trabalho externo 56 em serviços ou obras públicas 57 58 .

REGRAS DO REGIME SEMI-ABERTO

Exame Criminológico o condenado será submetido, no início do cumprimento da pena, a exame criminológico de classificação para individualização da execução 59 60 .

venda a particulares. Parágrafo único - Todas as importâncias arrecadadas com as vendas reverterão em favor da fundação ou empresa pública a que alude o artigo anterior ou, na sua falta, do estabelecimento penal.

52 Art. 87 a 90 da LEP [Penitenciária]. Art. 87 - A Penitenciária destina-se ao condenado à pena de reclusão, em regime fechado. Art. 88 - O condenado será alojado em cela individual que conterá dormitório, aparelho sanitário e lavatório. Parágrafo único - São requisitos básicos da unidade celular: a) salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana; b) área mínima de 6 m² (seis metros quadrados). Art. 89 - Além dos requisitos referidos no artigo anterior, a penitenciária de mulheres poderá ser dotada de seção para gestante e parturiente e de creche com a finalidade de assistir ao menor desamparado cuja responsável esteja presa. Art. 90 - A penitenciária de homens será construída em local afastado do centro urbano a distância que não restrinja a visitação. 53 EMENTA: RECURSO DE AGRAVO - DECISÃO QUE AUTORIZOU REEDUCANDO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO A EXERCER ATIVIDADES EM SETORES DESTINADOS AOS APENADOS QUE CUMPREM PENA NO REGIME SEMI-ABERTO - AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL - RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO. (Acórdão: Recurso de agravo 2004.021282-8 - Relator: Des. Gaspar Rubik - Data da Decisão: 22/02/2005).

54 EMENTA: Recurso de Agravo. Autorização judicial para que sentenciado que cumpre pena em regime integralmente fechado execute trabalho interno em setor destinado a presos em regime semi-aberto. Finalidade do trabalho do preso. Educação e produção. Requisitos subjetivos. Aptidão e capacidade. Arts. 28 e 31 da LEP. Inconformismo do representante do Ministério Público não procedente. Não há vedação legal para que presos que cumprem pena em regime fechado exerçam trabalho interno juntamente com sentenciados em regime semi-aberto. As condições pessoais de cada preso, analisadas pela direção do estabelecimento, devem ser levadas em consideração para a escolha da área de trabalho mais adequada, conforme o disposto no art. 31 da Lei de Execução Penal. (Acórdão:

Recurso de agravo 04.021507-0 - Relator: Des. Maurílio Moreira Leite. - Data da Decisão: 14/09/2004).

55 EMENTA: Recurso de Agravo. Autorização judicial para que sentenciado que cumpre pena em regime integralmente fechado execute trabalho interno em setor destinado a presos em regime semi-aberto. Finalidade do trabalho do preso. Educação e produção. Requisitos subjetivos. Aptidão e capacidade. Arts. 28 e 31 da LEP. Inconformismo do representante do Ministério Público não procedente. Não há vedação legal para que presos que cumprem pena em regime fechado exerçam trabalho interno juntamente com sentenciados em regime semi-aberto. As condições pessoais de cada preso, analisadas pela direção do estabelecimento, devem ser levadas em consideração para a escolha da área de trabalho mais adequada, conforme o disposto no art. 31 da Lei de Execução Penal. (Acórdão: Recurso de agravo 04.021507-0 - Relator: Des. Maurílio Moreira Leite. - Data da Decisão: 14/09/2004).

56 Do Trabalho Externo [LEP]. Art. 36 - O trabalho externo será admissível para os presos em regime fechado somente em serviço ou obras públicas realizadas por órgãos da administração direta ou indireta, ou entidades privadas, desde que tomadas as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina. § 1º - O limite máximo do número de presos será de 10% (dez por cento) do total de empregados na obra. § 2º - Caberá ao orgão da administração, à entidade ou à empresa empreiteira a remuneração desse trabalho. § 3º - A prestação de trabalho a entidade privada depende do consentimento expresso do preso. Art. 37 - A prestação de trabalho externo, a ser autorizada pela direção do estabelecimento, dependerá de aptidão, disciplina e responsabilidade, além do cumprimento mínimo de um sexto da pena. Parágrafo único - Revogar-se-á a autorização de trabalho externo ao preso que vier a praticar fato definido como crime, for punido por falta grave, ou tiver comportamento contrário aos requisitos estabelecidos neste artigo.

57 EMENTA: Recurso de agravo. Réu condenado ao cumprimento de pena em regime inicial fechado, concedida a progressão para o semi-aberto. Pretensão de ver-se beneficiado com trabalho externo em estabelecimento comercial próprio, ou instituição estadual, sem vigilância ou fiscalização. Inviabilidade. Inteligência do artigo 37 da Lei de Execução Penal. Improvimento. No regime semi-aberto, o trabalho externo deverá ser prestado em entidade pública ou similar, sempre sob vigilância, sob pena de a medida transmudar-se numa progressão ao regime aberto, o que seria inviável na hipótese. Estando à disposição do apenado projeto de trabalho externo desenvolvido na comarca, nos moldes legais, não lhe cabe ser beneficiado com atividade outra, diferenciada dos demais, sem qualquer fiscalização. (Acórdão: Recurso de agravo 2003.016441-3 - Relator: Des. Maurílio Moreira Leite. - Data da Decisão:

26/08/2003).

58 EMENTA: RECURSO DE AGRAVO - AUTORIZAÇÃO PARA QUE SENTENCIADO QUE CUMPRE PENA INTEGRALMENTE NO -

REGIME

FECHADO

EXECUTE

ATIVIDADE

EM

SETOR

DESTINADO

AOS

APENADOS

EM

REGIME

SEMI-ABERTO

POSSIBILIDADE. A própria Lei de Execuções Penais, em seu art. 36, permite que os sentenciados que cumprem pena em regime fechado exerçam trabalho externo, possibilitando, assim, que os apenados neste regime laborem com os do regime semi-aberto. Logo, se a atividade extramuros pode ser realizada em conjunto, a conclusão lógica é a de que o mesmo ocorre com a intramuros. RECURSO DESPROVIDO. (Acórdão: Recurso de Agravo 2004.021087-6 - Relator: Juiz José Carlos Carstens Köhler. - Data da Decisão: 08/09/2004).

59 Leia os arts. 5º, 6º, 7º, 8º e 9º da [LEP]. Local da realização do exame: art. 96 a 98 da LEP.

Fica sujeito a trabalho 61 em comum durante o período diurno, em colônia agrícola 62 , industrial ou estabelecimento similar 63 64 65 66 . É admissível o trabalho externo, bem como a freqüência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior 67 .

60 EMENTA: EXECUÇÃO PENAL - PROGRESSÃO DO REGIME SEMI-ABERTO PARA O ABERTO

CRIMINOLÓGICO POSSIBILIDADE. A lei só exige o exame criminológico para a progressão do regime fechado para o semi-aberto, subentendendo-se que ele pode ser dispensado, na progressão do regime semi-aberto para o aberto, de acordo com o prudente arbítrio do Juiz da Execução. REGIME ABERTO - RECOLHIMENTO DOMICILIAR - HIPÓTESES PREVISTAS TAXATIVAMENTE NA LEGISLAÇÃO. O recolhimento do apenado a residência particular só é possível quando se encontra presente alguma das circunstâncias previstas no art. 117 da Lei de Execução Penal. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Acórdão: Recurso de Agravo 2002.009695-0 - Relator: Juiz José Carlos Carstens Köhler - Data da Decisão: 11/03/2003).

61 EMENTA: RECURSO DE AGRAVO. EXECUÇÃO PENAL. SENTENCIADO QUE CUMPRE PENA EM REGIME SEMI-ABERTO. PEDIDO DE TRABALHO EXTERNO. INDEFERIMENTO PELO MAGISTRADO, À MÍNGUA DE CUMPRIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO. RECURSO DESPROVIDO. Em que pese ao fato do § 2º do art. 35 do Código Penal aludir à admissão do trabalho externo ao apenado que esteja sujeito ao regime semi-aberto, a jurisprudência, ao exprimir-lhe a exegese, impôs balizamento à respectiva interpretação, condicionando a autorização à circunstância de que a atividade observe regime de direito público, mesmo que prestada a entidade privada, sob pena de mascarar progressão a que ainda não faz jus. (Acórdão: Recurso de agravo 2004.013779-6 - Relator: Des. Sérgio Paladino - Data da Decisão: 17/08/2004).

62 EMENTA: RECURSO DE AGRAVO. APENADO QUE CUMPRE PENA EM REGIME SEMI-ABERTO E OBTÉM PERMISSÃO PARA TRABALHO EXTERNO EM ENTIDADE PRIVADA, SEM A VIGILÂNCIA DIRETA DE FUNCIONÁRIO OU DO JUIZ DA EXECUÇÃO, RECOLHENDO-SE AO ERGÁSTULO SOMENTE NO PERÍODO NOTURNO, NOS FINAIS DE SEMANA E FERIADOS. APENADO QUE NÃO FAZ JUS A TAL CONCESSÃO. DECISÃO REFORMADA, A FIM DE QUE SEJA RETOMADO O CUMPRIMENTO DA PENA ATÉ ALI DESENVOLVIDA. Ao apenado no regime semi-aberto deve ser permitido o trabalho em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar, sob vigilância. (Acórdão: Recurso de Agravo 99.000388-3 - Relator: Des. Genésio Nolli. - Data da Decisão: 16/03/1999).

63 Art. 91 e 92 da LEP [Colônia Agrícola, Industrial ou similar]. Art. 91 - A Colônia Agrícola, Industrial ou similar destina-se ao cumprimento da pena em regime semi-aberto. Art. 92 - O condenado poderá ser alojado em compartimento coletivo, observados os requisitos da letra a do parágrafo único do art. 88 desta Lei. Parágrafo único - São também requisitos básicos das dependências coletivas: a) a seleção adequada dos presos; b) o limite de capacidade máxima que atenda os objetivos de individualização da pena.

64 EMENTA: Recurso de agravo. Execução provisória. Réu condenado ao cumprimento de pena em regime inicial semi- aberto. Reprimenda cumprida nas dependências do quartel da Polícia Militar, com concessão de trabalho externo em escritório de advocacia, sem o cumprimento de um sexto da reprimenda. Inviabilidade. Inteligência do artigo 37 da Lei de Execução Penal. Recurso ministerial provido para cassar o benefício. O réu condenado ao cumprimento de pena em regime semi-aberto é beneficiário do trabalho externo, dês que cumprido um sexto da reprimenda, lapso este necessário à averiguação da aptidão, disciplina e responsabilidade, podendo- se concluir sobre a adequação da medida. No regime semi-aberto, o trabalho externo deverá ser prestado em entidade pública ou similar, sempre sob vigilância, sob pena de a medida transmudar-se numa progressão ao regime aberto, o que seria inviável na hipótese. (Acórdão:

Recurso de agravo 02.004678-7 - Relator: Des. Maurílio Moreira Leite - Data da Decisão: 16/04/2002).

65 EMENTA: EXECUÇÃO PENAL - AGRAVO - PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA AFASTADA - SAÍDA TEMPORÁRIA - REGIME SEMI- ABERTO - APENADO QUE SE ENCONTRA EM ESTABELECIMENTO PENAL DESTINADO A PRESOS DO REGIME FECHADO - IRRELEVÂNCIA - RECURSO DESPROVIDO. Compete ao Juiz da Execução a análise da conveniência da transferência de presos, levando em conta o interesse da segurança pública ou do próprio apenado, bem como num dos objetivos da execução penal, qual seja, "proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado" (artigo 1º da LEP). O fato de o condenado estar recolhido à Penitenciária, e não à Colônia Agrícola, Industrial ou similar, não lhe retira os direitos referentes ao regime semi-aberto. (Acórdão: Recurso de Agravo 2005.028851-3 - Relator: Des. Amaral e Silva. - Data da Decisão: 25/10/2005).

66 EMENTA: EXECUÇÃO PENAL - REGIME SEMI-ABERTO - TRABALHO EXTERNO EM EMPRESA PRIVADA - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO MINISTERIAL PROVIDO. Para concessão do benefício de trabalho externo exercido por condenado que cumpre pena em regime semi-aberto, é indispensável que a atividade extramuros seja inerente à entidade pública ou similar, não bastando à benesse que o apenado preencha os requisitos objetivos, porquanto se estaria, implicitamente, estabelecendo o regime prisional aberto, no qual os presos trabalham sem vigilância, em face da confiança neles depositada (art. 36, CP). (Acórdão: Recurso de agravo 98.000368-7 - Relator: Des. Nilton Macedo Machado. - Data da Decisão: 10/03/1998).

67 EMENTA: RECURSO DE AGRAVO. INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME SEMI-ABERTO. AUTORIZAÇÃO PARA FREQÜENTAR CURSO SUPERIOR E MANTER TRABALHO EXTERNO EM ATIVIDADE PARTICULAR. DESNECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DE 1/6 DA PENA. REEDUCAÇÃO, RESSOCIALIZAÇÃO E RAZOABILIDADE. VIGILÂNCIA E FISCALIZAÇÃO NECESSÁRIAS. RECOLHIMENTO NOTURNO E NAS HORAS VAGAS. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO. O art. 35, § 2º, do Código Penal, autoriza o preso que cumpre pena em regime semi-aberto e reúne condições pessoais favoráveis, desde o início, independentemente do prévio cumprimento de 1/6 (um sexto) da reprimenda, a exercer trabalho externo, ainda que em atividade particular, e freqüentar cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior, como instrumentos produtivos de sua reeducação e ressocialização, embora se exija, obviamente, a fiscalização e a vigilância permanentes das autoridades prisionais, policiais e judiciárias, além do recolhimento ao estabelecimento penal, nos momentos em que não estiver exercendo tais atividades externas, durante o dia e a noite, para que o benefício não venha a transformar-se em antecipação do regime aberto. Só se exige o prévio cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena, conforme o art. 37, da Lei de Execuções Penais, quando a autorização para o trabalho externo, sempre em atividade pública, deva partir da direção do estabelecimento penal, para condenados em regime fechado. Não é razoável exigir do apenado o cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena em regime semi-aberto, para ser autorizado a exercer trabalho externo e/ou freqüentar curso profissionalizante ou de instrução, se dentro do mesmo período, desde que preencha também os requisitos subjetivos, adquire direito à progressão para o regime aberto, que lhe dá inteira liberdade para o exercício dessas atividades, sem qualquer vigilância, consoante a regra do art. 36, § 1º, do Código Penal. Daí a interpretação mais favorável de que o art. 35, § 2º, do mesmo Diploma, autoriza o trabalho externo e a freqüência a cursos desde o início do cumprimento da pena em regime semi-aberto, se o condenado reúne condições pessoais favoráveis, sob vigilância e fiscalização. A proibição de trabalho externo em atividade privada alcança somente o preso em regime fechado, ao qual só é admitida a prestação de serviços públicos. (Acórdão: Recurso de Agravo 2002.013536-0 - Relator: Des. Jaime Ramos. - Data da Decisão: 13/06/2003).

- DISPENSA DO EXAME

REGRAS DO REGIME ABERTO

Este regime está baseado na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado 68 . Assim, fora do estabelecimento 69 e sem vigilância, o condenado deverá trabalhar, freqüentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga 70 . Será transferido desse regime se:

1) praticar fato definido como crime doloso; 2) frustrar os fins da execução; ou 3) podendo, não pagar a multa cumulativamente aplicada.

REGIME ESPECIAL

As mulheres cumprem pena em estabelecimento próprio, observando-se os deveres e direitos inerentes à sua condição pessoal, bem como, no que couber, as regras definidas no Capítulo I, do Título V, da Parte Geral do Código Penal 71 .

REGRAS GERAIS

O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda de liberdade; impondo- se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral do preso 72 73 74 ;

68 EMENTA: RECURSO DE AGRAVO - CRIME HEDIONDO - PEDIDO OBJETIVANDO A PRISÃO DOMICILIAR PARA RÉU ACOMETIDO DE CEGUEIRA - APLICABILIDADE RESTRITIVA AO CONDENADO AO CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME ABERTO - RECURSO DESPROVIDO. (Acórdão: Recurso de Agravo 2003.025785-3 - Relator: Des. Solon d'Eça Neves - Data da Decisão: 02/03/2004).

69 Art. 93 a 95 da LEP.

70 EMENTA: AGRAVO INTERPOSTO PELO PROMOTOR DE JUSTIÇA. DECISÃO QUE AUTORIZOU SENTENCIADA, QUE RESGATA PENA EM REGIME SEMI-ABERTO, A CUMPRI-LA EM PRISÃO DOMICILIAR. CONCESSÃO FUNDADA NA SUPERLOTAÇÃO DO PRESÍDIO. HIPÓTESE NÃO CONTEMPLADA NO ELENCO DE QUE SE OCUPA O ART. 117 DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS. ROL TAXATIVO. RECURSO PROVIDO. "O recolhimento do condenado em residência particular só é compatível com o regime aberto e de acordo com as quatro hipóteses do art. 117 da L.E.P., Lei nº 7.210/84" (STF, HC n. 69176-RS, rel. Min. Paulo Brossard, DJU de 23.10.92, p. 18780. Disponível em: acesso em 30 set. 2003). (Acórdão: Recurso de agravo 2003.017408-7 - Relator: Des. Sérgio Paladino - Data da Decisão:

30/09/2003).

71 Inciso XLVIII, art. 5º, CRFB/88: “a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado”. Inciso L, art. 5º, CRFB/88: “às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação”.

72 Inciso XLIX, art. 5º, CRFB/88: “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”.

73 EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL - MORTE DE DETENTOS EM PRESÍDIO - CIRCUNSTÂNCIAS QUE REVELAM OMISSÃO DO ESTADO NO DEVER DE ASSEGURAR A INTEGRIDADE FÍSICA E MORAL DOS PRESOS (CF, ART. 5º, XLIX) - DANO MORAL - LEGITIMAÇÃO ATIVA ALIMENTOS. 1. Cumpre ao Estado assegurar "aos presos o respeito à integridade física e moral" (CF, art. 5º, XLIX). Comprovado que a morte de detento resultou da faute du service, responde pelo ressarcimento dos danos materiais e morais suportados por seus familiares. 2. "A indenização por dano moral tem natureza extrapatrimonial e origem, em caso de morte, no sofrimento e no trauma dos familiares próximos das vítimas" (REsp n.º 239.009, Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira). 3. "O direito de pleitear reparação pela morte de filho solteiro, de quem presumidamente (no caso dos autos) dependia economicamente, deriva da própria relação de parentesco e da obrigação dela decorrente. Não se pode dizer que a morte de alguém que esteja desempregado, só porque naquele momento não tinha fonte imediata de rendas, não signifique um dano (João Casillo). Não havendo comprovação de remuneração da vítima para fixação dos

O preso tem o dever de submeter-se às normas de execução da pena 75 76 e da disciplina interna 77 , estando sujeito a sanções 78 e recompensas 79 .

alimentos devidos a título de indenização (art. 1.537, II, CC), há que se presumir rendimento mínimo que não poderá ser inferior ao salário mínimo, observado o verbete n.º 490, da Súmula do STF" (AC n.º 48.656, Des. Nilton Macedo Machado). (Acórdão: Apelação Cível 2005.005373-8 - Relator: Des. Newton Trisotto. - Data da Decisão: 12/04/2005).

74 Dos Direitos do Preso [LEP]. Art. 40 - Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios.

Art. 41 - Constituem direitos do preso: I - alimentação suficiente e vestuário; II - atribuição de trabalho e sua remuneração; III - previdência social; IV - constituição de pecúlio; V - proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação; Vl

- exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena; Vll - assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa; Vlll - proteção contra qualquer forma de sensacionalismo; IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado; X - visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados; Xl - chamamento nominal; Xll - igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena; Xlll - audiência especial com o diretor do estabelecimento; XIV - representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito; XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes. Parágrafo único - Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento. Art. 42 - Aplica-se ao preso provisório e ao submetido à medida de segurança, no que couber, o disposto nesta Seção. Art. 43 - É garantida a liberdade de contratar médico de confiança pessoal do internado ou do submetido a tratamento ambulatorial, por seus familiares ou dependentes, a fim de orientar e acompanhar o tratamento. Parágrafo único - As divergências entre o médico oficial e o particular serão resolvidas pelo juiz de execução.

75 EMENTA: Recurso de agravo. Regime aberto. Não cumprimento da condição exclusiva de comparecer diariamente ao Fórum. Falta grave (art. 50, inciso V, da Lei de Execução Penal). Regressão ao regime semi-aberto impositiva (art. 118, inciso I, da mesma lei). Recurso manifestado pelo Ministério Público conhecido e provido para esse fim, prejudicado aquele interposto pela defesa. Comete falta grave a reeducanda que deixa de cumprir quaisquer das condições que lhe foram impostas para o regime aberto (art. 50, V, da LEP). Se, na audiência de justificação não logrou êxito em comprovar a impossibilidade de comparecimento diário ao juízo, a

regressão de regime se torna impositiva, nos termos do art. 118, inciso I, da Lei de Execução Penal, mormente quando, do contexto dos autos, se depreende que a apenada, desde o trânsito em julgado da sentença condenatória, vem se furtando ao cumprimento das penas substitutivas restritivas de direito e, com o restabelecimento da privativa de liberdade, persistiu na omissão, não cumprindo a única condição imposta ao regime aberto. (Acórdão: Recurso de agravo 04.014141-6 - Relator: Des. Maurílio Moreira Leite - Data da Decisão: 24/08/2004).

76 Deveres do Preso [LEP]. Art. 38 - Cumpre ao condenado, além das obrigações legais inerentes ao seu estado, submeter-se às normas de execução da pena. Art. 39 - Constituem deveres do condenado: I - comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença; II - obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se; III - urbanidade e respeito no trato com os demais condenados; IV - conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subversão à ordem ou à disciplina; V - execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas; VI - submissão à sanção disciplinar imposta; VII - indenização à vítima ou aos seus sucessores; Vlll - indenização ao Estado, quando possível, das despesas realizadas com a sua manutenção, mediante desconto proporcional da remuneração do trabalho; IX - higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento; X - conservação dos objetos de uso pessoal. Parágrafo único - Aplica-se ao preso provisório, no que couber, o disposto neste artigo.

77 Da Disciplina [LEP]. Art. 44 - A disciplina consiste na colaboração com a ordem, na obediência às determinações das autoridades e seus agentes e no desempenho do trabalho. Parágrafo único - Estão sujeitos à disciplina o condenado à pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos e

o preso provisório.

Art. 45 - Não haverá falta nem sanção disciplinar sem expressa e anterior previsão legal ou regulamentar. § 1º - As sanções não poderão

colocar em perigo a integridade física e moral do condenado. § 2º - É vedado o emprego de cela escura. § 3º - São vedadas as sanções coletivas.

Art. 46 - O condenado ou denunciado, no início da execução da pena ou da prisão, será cientificado das normas disciplinares. Art. 47 - O poder disciplinar, na execução da pena privativa de liberdade, será exercido pela autoridade administrativa conforme as disposições regulamentares. Art. 48 - Na execução das penas restritivas de direitos, o poder disciplinar será exercido pela autoridade administrativa a que estiver sujeito

o condenado. Parágrafo único - Nas faltas graves, a autoridade representará ao juiz da execução para os fins dos arts. 118, I, 125, 127,

181, §§ 1º, d, e 2º desta Lei. Art. 49 - As faltas disciplinares classificam-se em leves, médias e graves. A legislação local especificará as leves e médias, bem assim as respectivas sanções. Parágrafo único - Pune-se a tentativa com a sanção correspondente à falta consumada. Art. 50 - Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que: I - incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina; II - fugir; III - possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem; IV - provocar acidente de trabalho; V - descumprir, no regime aberto, as condições impostas; VI - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V do art. 39 desta Lei. Parágrafo único - O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao preso provisório. Art. 51 - Comete falta grave o condenado à pena restritiva de direitos que: I - descumprir, injustificadamente, a restrição imposta; II - retardar, injustificadamente, o cumprimento da obrigação imposta; III - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V do art. 39 desta Lei. Art. 52 - A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e sujeita o preso, ou condenado, à sanção disciplinar, sem prejuízo da sanção penal.

78 EMENTA: RECURSO DE AGRAVO - CONDENADO QUE CUMPRE PENA EM REGIME SEMI-ABERTO E, POR OCASIÃO DE REGALIA EXTERNA, PRATICA FATO DEFINIDO COMO CRIME DOLOSO - CARACTERIZAÇÃO DE FALTA GRAVE - REGRESSÃO DO REGIME E PERDIMENTO DOS DIAS REMIDOS DECRETADOS - INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 118, INCISO I, E 127 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL - DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (Acórdão: Recurso de Agravo 2005.000447-4 - Relator: Juiz José Carlos Carstens Köhler. - Data da Decisão: 15/03/2005).

79 Das sanções e recompensas [LEP]. Art. 53 - Constituem sanções disciplinares: I - advertência verbal; II - repreensão; III - suspensão ou restrição de direitos (art. 41, parágrafo único); IV - isolamento na própria cela, ou em local adequado, nos estabelecimentos que possuam alojamento coletivo, observado o disposto no art. 88 desta Lei.

O trabalho dos presos será sempre remunerado, garantindo-lhes os benefícios da Previdência Social; O preso poderá remir da pena o tempo trabalhado 80 81 ; Ao condenado que sobrevém doença mental deve ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico 82 ou, á falta, a outro estabelecimento adequado. Para fins de contagem da pena, computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos anteriormente (detração 83 84 ) 85 86 87 .

Art. 54 - As sanções dos incisos I a III do artigo anterior serão aplicadas pelo diretor do estabelecimento; a do inciso IV, por conselho disciplinar, conforme dispuser o regulamento. Art. 55 - As recompensas têm em vista o bom comportamento reconhecido em favor do condenado, de sua colaboração com a disciplina e de sua dedicação ao trabalho. Art. 56 - São recompensas: I - o elogio; II - a concessão de regalias. Parágrafo único - A legislação local e os regulamentos estabelecerão a natureza e a forma de concessão de regalias. Art. 57 - Na aplicação das sanções disciplinares levar-se-á em conta a pessoa do faltoso, a natureza e as circunstâncias do fato, bem como as suas conseqüências. Parágrafo único - Nas faltas graves, aplicam-se as sanções previstas nos incisos III e IV do art. 53 desta Lei. Art. 58 - O isolamento, a suspensão e a restrição de direitos não poderão exceder a 30 (trinta) dias. Parágrafo único - O isolamento será sempre comunicado ao juiz da execução. Art. 59 - Praticada a falta disciplinar, deverá ser instaurado o procedimento para sua apuração, conforme regulamento, assegurado o direito de defesa. Parágrafo único - A decisão será motivada. Art. 60 - A autoridade administrativa poderá decretar o isolamento preventivo do faltoso, pelo prazo máximo de 10 (dez) dias, no interesse da disciplina e da averiguação do fato. Parágrafo único - O tempo de isolamento preventivo será computado no período de cumprimento da sanção disciplinar.

80 Remição da execução da pena [LEP]. Art. 126 - O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semi-aberto poderá remir, pelo trabalho, parte do tempo de execução da pena. § 1º - A contagem do tempo para o fim deste artigo será feita à razão de 1 (um) dia de pena por 3 (três) de trabalho. § 2º - O preso impossibilitado de prosseguir no trabalho, por acidente, continuará a beneficiar-se com a remição. § 3º - A remição será declarada pelo juiz da execução, ouvido o Ministério Público. Art. 127 - O condenado que for punido por falta grave perderá o direito ao tempo remido, começando o novo período a partir da data da infração disciplinar. Art. 128 - O tempo remido será computado para a concessão de livramento condicional e indulto. Art. 129 - A autoridade administrativa encaminhará mensalmente ao Juízo da Execução cópia do registro de todos os condenados que estejam trabalhando e dos dias de trabalho de cada um deles. Parágrafo único - Ao condenado dar-se-á relação de seus dias remidos. Art. 130 - Constitui o crime do art. 299 do Código Penal declarar ou atestar falsamente prestação de serviço para fim de instruir pedido de remição.

81 EMENTA: REMIÇÃO - DECISÃO QUE COMPUTOU DOMINGOS E FERIADOS DE TRABALHO - ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 33 DA LEP - INOCORRÊNCIA - NORMA QUE SE DESTINA A PROTEGER O SEGREGADO - OBSERVÂNCIA QUE INCUMBE À ADMINISTRAÇÃO DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL. A norma que estabelece limites máximos à jornada de trabalho e assegura o descanso semanal visa garantir os direitos do preso, e não impor condições para a remição. RECURSO DESPROVIDO. (Acórdão: Recurso de Agravo 2004.003738-4

- Relator: Juiz José Carlos Carstens Köhler. - Data da Decisão: 13/04/2004).

82 Leia o art. 99 ao 102 da LEP.

83 LEP - Art. 66 - Compete ao juiz da execução: ( III - decidir sobre: ( c) detração e remição da pena. LEP - Art. 111 - Quando

houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.

84 EMENTA:

MATERIALIDADE

COMPROVADAS - ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL - DESCLASSIFICAÇÃO PARA RECEPTAÇÃO CULPOSA - IMPOSSIBILIDADE - ATUAÇÃO DOLOSA DO AGENTE - PEDIDO DE DETRAÇÃO DA PENA - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. Inviável a desclassificação para a modalidade culposa quando todas as evidências apontam para a atuação dolosa do

acusado. A detração da pena é matéria de competência do Juízo da execução, nos termos do art. 66, III, "c", da Lei n. 7.210/84. (Acórdão: Apelação Criminal 2005.020944-5 - Relator: Des. Solon d'Eça Neves. - Data da Decisão: 11/10/2005).

85 EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIMES CONTRA A SAÚDE PÚBLICA - NARCOTRAFICÂNCIA - DROGA APREENDIDA COM O APELANTE - DILIGÊNCIAS POLICIAIS REALIZADAS APÓS TEFEFONEMAS ANÔNIMOS DANDO CONTA DO TRÁFICO - FLAGRANTE QUE NÃO SE MOSTRA FORJADO - CRIME PERMANENTE - ESTADO DE FLAGRÂNCIA PERFECTIBILIZADO - DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES FIRMES E COESOS - CONDUTA DO AGENTE DESCRITA NO ART. 12 DA LEI DE TÓXICOS DEVIDAMENTE COMPROVADA - PRELIMINARES RECHAÇADAS

- ABSOLVIÇÃO PRETENDIDA INVIÁVEL - CONDENAÇÃO MANTIDA - DESPROVIMENTO DO RECURSO "O crime de tráfico de substância

entorpecente consuma-se apenas com a prática de qualquer das dezoito ações identificadas em seu núcleo, todas de natureza permanente que, quando preexistentes à atuação policial, legitimam a prisão em flagrante, sem que se possa falar em flagrante forjado ou preparado" (STJ - HC N. 10586/MG). SENTENÇA - NULIDADE - NÃO APRECIAÇÃO DA TESE DEFENSIVA NAS ALEGAÇÕES FINAIS - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - DECISUM QUE PREENCHE TODOS OS REQUISITOS EXIGIDOS PELO ART. 381 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - EIVA REPELIDA - SANÇÃO SUBSTITUTIVA (ART. 44 DO CP, COM A REDAÇÃO QUE LHE FOI CONFERIDA PELA LEI N. 9.714/98) - CONDIÇÕES EM QUE SE DEU O DELITO QUE NÃO RECOMENDAM A BENESSE - SUBSTITUIÇÃO DESCABIDA NO CASO - PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS INSUFICIENTES PARA A REPRESSÃO E PREVENÇÃO DA CONDUTA INCRIMINADA - PERMUTA REPELIDA. A

)

)

APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME

CONTRA O PATRIMÔNIO

- RECEPTAÇÃO DOLOSA - AUTORIA E

A prisão domiciliar é aceita cumpridas as hipóteses contidas no art. 117 da Lei de Execuções Penais 88 89 .

DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO

As penas restritivas de direito são as seguintes 90 (art. 43 e incisos, CP):

1) prestação pecuniária 91 ; 2) perda de bens e valores 92 ; 3) prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas 93 ; 4) interdição temporária de direitos 94 ; 5) limitação de fim de semana 95 .

substituição prevista no art. 44 do Código Penal é incompatível com a prática dos crimes considerados hediondos, uma vez que o art. 12 do Código Penal veda a aplicação do dispositivo que for de encontro ao previsto diversamente em lei especial, no caso a Lei n. 8.072/90. DETRAÇÃO E REMIÇÃO - PRETENDIDA APLICAÇÃO - QUESTÃO CUJO EXAME COMPETE AO JUIZ DA EXECUÇÃO PENAL, AO QUAL EVENTUAIS PEDIDOS DEVERÃO SER SUBMETIDOS NA OPORTUNIDADE PRÓPRIA. "A detração, cômputo de tempo em que o réu esteve sujeito à prisão cautelar considerado para os fins e efeitos do cumprimento da sanção penal, deve ser analisada no juízo das execuções penais" (RT 752/510). DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA O MENOS GRAVE (ART. 16 DA LEI N. 6.368/76) INOCORRÊNCIA. A condenação nas penas do art. 12 da Lei n. 6.368/76 deve ser mantida, quando apreendida ponderável quantidade de maconha e cocaína com o réu, corroborada aos depoimentos seguros e coerentes dos policiais que efetuaram a prisão e apreensão das drogas. DEFENSOR DATIVO - FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS QUE SE IMPÕE TÃO-SOMENTE NA FASE RECURSAL - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Acórdão: Apelação Criminal 2003.000622-2 - Relator: Des. Solon d'Eça Neves - Data da Decisão: 25/03/2003).

86 EMENTA: EXECUÇÃO PENAL - CONDENAÇÕES DIVERSAS - NECESSIDADE DE SOMA DAS PENAS - ALTERAÇÃO DO REGIME - LAPSO TEMPORAL CALCULADO A PARTIR DA TRANSFERÊNCIA PARA REGIME MAIS RIGOROSO - INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 111 E 112 DA LEP. "Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição" (CP, art. 111). Somadas as penas privativas de liberdade aplicadas, qualquer que sejam os regimes impostos, se o quantum ultrapassar 08 (oito) anos, deve ser fixado o regime fechado para o início do cumprimento da pena, progredindo para o regime de semi-aberto se o reeducando já tiver cumprido mais de 1/6 (um sexto) da pena e os requisitos subjetivos restarem satisfeitos. O marco inicial para a progressão de regime, no caso de regressão é da efetiva transferência do apenado para o regime mais rigoroso, contando a partir daí os efeitos para a progressão. EXECUÇÃO PENAL - REGIME FECHADO - PROGRESSÃO DIRETA PARA REGIME ABERTO - REQUISITO SUBJETIVO NÃO DEMONSTRADO - EXAME CRIMINOLÓGICO NÃO REALIZADO (LEP, ARTS. 8º E 112, PAR. ÚNICO) - DEFERIMENTO PARA REGIME SEMI-ABERTO - AUSÊNCIA DE RECURSO MINISTERIAL - DECISÃO MANTIDA. Somente através da análise global da vida carcerária do reeducando, inclusive com o exame criminológico daquele submetido ao regime fechado, sopesando-se os pontos negativos e positivos que possam denotar sua reabilitação, poder-se-á constatar com segurança sua aptidão para progressão e retorno ao convívio social. (Acórdão: Recurso de Agravo 99.018920-1 - Relator: Des. Nilton Macedo Machado - Data da Decisão: 21/12/1999).

87 EMENTA: EXECUÇÃO PENAL - RECURSO DE AGRAVO (ART. 197, DA LEP) - PROCEDIMENTO. O recurso de agravo previsto no art. 197, da LEP, deve observar o procedimento do recurso em sentido estrito (CPP, arts. 581 e seguintes), a ele não se aplicando a disciplina do agravo de instrumento do CPC, diante da existência de normas próprias no CPP (vide seu art. 3º). EXECUÇÃO PENAL - DETRAÇÃO - TEMPO DE PRISÃO POR CRIMES ANTERIORES AO DA CONDENAÇÃO - RECURSO DESPROVIDO. Não cabe a detração em relação à pena por crime cometido posteriormente à prisão provisória em decorrência de fatos anteriores pelos quais restou o réu absolvido, mormente se inexistentes nexo de causalidade ou qualquer outro tipo de conexão entre eles. Admitida que fosse tal pretensão estar-se-ia estimulando "o preso absolvido após alguns meses de prisão a praticar um novo delito, pois já teria cumprido a pena relativa a essa nova infração" (RJTJSP, 135/478). (Acórdão: Recurso de agravo 97.012545-3 - Relator: Des. Nilton Macedo Machado. - Data da Decisão:

10/03/1998).

88 EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - LEI DE EXECUÇÃO PENAL - PORTARIA JUDICIAL QUE ESTABELECEU, GENERICAMENTE, PRISÃO DOMICILIAR PARA TODOS OS CONDENADOS QUE CUMPREM PENA EM REGIME ABERTO - ATO COATOR EVIDENCIADO - OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO - ORDEM CONCEDIDA. O Ministério Público possui competência para a impetração do mandado de segurança no caso em tela, haja vista integrar a relação jurídica processual, bem como por ser órgão da execução penal, a teor do art. 61, III, da Lei 7.210/84. A prisão albergue domiciliar só é cabível nas hipóteses do art. 117 da Lei de Execução Penal. (Acórdão:

Mandado de Segurança 2005.023288-4 - Relator: Des. Solon d'Eça Neves - Data da Decisão: 01/11/2005).

89 EMENTA: RECURSO DE AGRAVO - AUTORIZAÇÃO DE PRISÃO DOMICILIAR PARA SENTENCIADO QUE CUMPRE PENA EM REGIME ABERTO - IMPOSSIBILIDADE - EXISTÊNCIA DE ALBERGUE E AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES DO ART. 117 DA LEP. Na existência de Casa do Albergado distante do centro urbano, o que originou diversos incidentes por faltas e atrasos dos apenados - culminando com regressão a regime mais severo - cabe ao Magistrado flexibilizar e ao mesmo tempo determinar o horário exato de chegada de cada reeducando na unidade prisional, de acordo com a situação peculiar do sentenciado. RECURSO PROVIDO. (Acórdão: Recurso de Agravo 2005.002326-1 - Relator: Juiz José Carlos Carstens Köhler - Data da Decisão: 10/05/2005).

90 A pena de “recolhimento domiciliar”, prevista no projeto de lei (inciso III do art. 43), foi vetada por sanção presidencial.

91 Alínea “a”, inciso XLVI art. 5º, CRFB/88.

92 Alínea “b”, inciso XLVI art. 5º, CRFB/88; Inciso XLV, art. 5º, CRFB/88: “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”.

93 Alínea “d”, inciso XLVI art. 5º, CRFB/88.

94 Alínea “e”, inciso XLVI art. 5º, CRFB/88.

Procurando justificar a reforma advinda com a Lei nº 9.714/98, que modificou as penas restritivas de direito, Martins leciona que o legislador procurou expandir o rol de

atendendo-se à moderna

imposição de penas diferentes da privativa de liberdade, “[

orientação de busca da recuperação do delinqüente, sem que se aplique o rigor do sistema carcerário, preservando-se, contudo, o tratamento mais severo para os crimes onde a

integridade física da vítima se vê ameaçada ou efetivamente lesada” 96 .

]

REGRAS DA SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS

As penas restritivas de direito são autônomas e substituem as privativas de liberdade quando 97 (art. 44, CP):

1) aplicada a pena privativa de liberdade não superior a 4 anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça a pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo 98 ; 2) o réu não for reincidente 99 em crime doloso 100 ;

95 Alínea “a”, inciso XLVI art. 5º, CRFB/88. Alínea “a”, inciso XLVI art. 5º, CRFB/88.

96 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas alternativas. 2. ed. 2. tiragem. ampl. e atual. Curitiba: Juruá, 2002. p. 71.

97 EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO - RECURSO DA DEFESA OBJETIVANDO A REFORMA DA DECISÃO QUANTO AO REGIME INICIAL DA PENA PARA O ABERTO - LEI N. 9.714/98 QUE ALTEROU O ART. 43 E SEGUINTES DO CÓDIGO PENAL - AMPLIAÇÃO DAS ESPÉCIES DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS COM A INCIDÊNCIA DE SUA APLICAÇÃO - CONTEÚDO MAIS BENIGNO - CARÁTER RETROATIVO - SUBSTITUIÇÃO DE OFÍCIO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR RESTRIVAS DE DIREITOS - RECURSO PROVIDO. Dá-se o cumprimento da pena em regime aberto, desde o seu início, ao condenado não reincidente, em que a reprimenda seja igual ou inferior a quatro anos. Para que ocorra a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é imperioso que o apenado preencha os requisitos objetivos e subjetivos elencados no artigo 44 do Código Penal. (Acórdão: Apelação Criminal 2002.014330-3 - Relator: Des. Solon d'Eça Neves - Data da Decisão: 18/02/2003).

98 EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR SUSCITADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DE INCOMPETÊNCIA DA TURMA RECURSAL DIANTE DE SUA INCONSTITUCIONALIDADE. TESE REJEITADA. PRECEDENTES. LESÃO CORPORAL. RÉU REINCIDENTE. CONDENAÇÃO A CINCO MESES DE DETENÇÃO, EM REGIME ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. INTEGÊNCIA DO ART. 33, DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. CRIME COMETIDO COM VIOLÊNCIA À PESSOA. ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. VEDAÇÃO LEGAL. SENTENÇA REFORMADA. "Turma de Recursos. Criação amparada na lei Complementar n. 077/93. Constitucionalidade. Tendo o Estado se antecipado à criação dos Juizados Especiais pela Lei n. 9.099/95, não se deve falar em inconstitucionalidade. Lei anterior que supre eventual lacuna existente. Competência reconhecida." (Apelação Criminal n. 79/01, de Mafra, Relator Juiz Antônio Zoldan da Veiga). Conforme preceitua o art. 33, do Código Penal, a fixação do regime aberto como regime inicial de cumprimento da pena só pode ser conferida ao apenado não reincidente. Havendo condenação criminal por crime doloso, e versando a condenação combatida sobre crime praticado com violência contra a pessoa, é incabível a substituição da pena privativa de liberdade, a teor do art. 44, do CP. (Turma de Recursos do TJSC - Acórdão: 214/04 - Data da Decisão:

06/12/2004).

99 Atente-se para a preciosa observação de Martins, quando faz referência a reincidência como forma impeditiva da substituição, significando

a existência de condenação anterior pela mesma infração: “[

quando presente a reincidência, optar pela transmudação, considerando a condenação anterior, obstando-se quando se tratar do cometimetno do mesmo crime e, aplicando-a, levando em conta a recomendabilidade social da medida”. MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas alternativas. p. 81.

100 EMENTA: CRIME CONTRA OS COSTUMES. ATO OBSCENO. TEMPESTIVIDADE DO RECURSO. APLICAÇÃO DO ART. 798, § 3.º DO CPP. DENÚNCIA PERFEITA. FATO DEVIDAMENTE DESCRITO. ART. 41 DO CPP OBSERVADO. AMPLA DEFESA. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL RESPEITADO COM NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO, QUE EXERCE EXAUSTIVAMENTE A DEFESA DO ACUSADO. CONDUTA TÍPICA CONFIGURADA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. SENTENÇA MANTIDA. PENA FIXADA ACIMA DA MÍNIMA ABSTRATAMENTE COMINADA. AUSÊNCIA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. POSSIBILIDADE DIANTE DA APRECIAÇÃO DOS VETORES DO ART. 59 DO CP. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Tendo o prazo para interposição do recurso escoado no sábado, dia sem expediente forense, há prorrogação do prazo para o primeiro dia útil, in casu, segunda feira, quando foi interposto o recurso. Inteligência do art. 798, § 3.º, do Código de Processo Penal. A peça acusatória de fls. 02-03 observou o disposto no art. 41 do CPP. Os fatos estão devidamente descritos, o que possibilitou o exato conhecimento do fato imputado. Não pode alegar cerceamento de defesa o réu que, devidamente citado para os atos processuais, deixa deliberadamente de comparecer. Além disso, foi nomeado defensor dativo que exerceu, com exaustão, a defesa do acusado. Participou da audiência de instrução e julgamento, recorreu e, inclusive, interpôs Habeas Corpus. Ademais, o conjunto probatório evidencia, de modo insofismável, a configuração da conduta típica capitulada no art. 233 do CP, sendo suficiente à condenação. Havendo qualquer das circunstâncias previstas no art. 59 desfavorável ao réu,

todavia, a regra é excepcionada pelo § 3º, que prevê ser dado ao Juiz, ainda

]

3) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente 101 ;

- Não se substitui por pena restritiva de direitos a pena privativa de liberdade que

não supere 6 meses, e sim por multa, conforme disposição expressa do § 2º do art. 60, CP

(Multa Substitutiva);

- Na condenação igual ou inferior a 1 ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos 102 ;

- Se a condenação for superior a 1 ano, a pena privativa de liberdade pode ser

substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos;

a fixação da pena base não pode situar-se no mínimo legal (AC 2003.016994-6, de São José. Rel. Des. Sérgio Paladino. Data da decisão 30.09.03). A substituição da pena privativa de liberdade depende da análise das circunstâncias previstas no art. 59 do CP, caso em que, mostrando-se insuficiente à repreensão do ilícito, a substituição não deve ser aplicada (art. 44, II, do Código Penal). (Turma de Recursos do TJSC - Acórdão: 158/03 - Data da Decisão: 22/03/2004). 101 EMENTA: "APELAÇÃO CRIMINAL - PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO - ART. 10 DA LEI 9.437/97 - CRIME DE MERA CONDUTA - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - RÉU PRESO EM FLAGRANTE - ARMA SEM REGISTRO E SEM AUTORIZAÇÃO LEGAL - LAUDO PERICIAL ATESTANDO A EFICÁCIA DO INSTRUMENTO OFENSIVO - CRIME FORMAL DEVIDAMENTE CARACTERIZADO - DECRETO CONDENATÓRIO QUE SE IMPUNHA. PRETENDIDA SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS - IMPOSSIBILIDADE - REQUISITOS SUBJETIVOS NÃO PREENCHIDOS. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA (SURSIS) -- INVIABILIDADE --

CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP DESFAVORÁVEIS. "O crime de porte de arma de fogo, previsto no art. 10, da Lei n. 9.437/97, é de mera conduta e de perigo abstrato. Por isso, para sua configuração, basta que fique comprovada a potencialidade de dano, bem como a guarda de arma de fogo, de uso permitido, sem a autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar" (Apelação criminal n. 01.020989-6, de Coronel Freitas, Rel.: Des. Irineu João da Silva). "É necessária a presença dos requisitos objetivos e subjetivos dispostos no art. 44 do Código Penal, recém alterado pela Lei n. 9.714/98, para a substituição da pena corporal pela restritiva de direitos. Sendo desfavoráveis as condições do inciso III, do art. 44 do Código Penal, inconcebível é a substituição" (Ap. crim n. 00.005066-0, da Capital, Rel. Des. Francisco Borges, j. 23.05.2000). "Não tem direito à suspensão condicional da pena réu que, embora tecnicamente primário, revela ser portador de personalidade malformada e claramente voltada para o crime, afastando a guarida do art. 77, do Código Penal" (STJ - HC 3.248-0, DJU de 18.04.1994)." (SÉTIMA TURMA DE RECURSOS, APELAÇÃO CRIMINAL N. 52/03, REL. JUIZ OSVALDO JOÃO RANZI). "CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ATENUANTE OBRIGATÓRIA. ART. 65, III, D, DO CÓDIGO PENAL. Confessando o agente o crime que lhe é imputado perante as autoridades policial e judiciária, a incidência da respectiva atenuante é obrigatória, exceto se a reprimenda estiver em seu patamar mínimo. (Apelação criminal n. 98.008721- 0, de Orleans. Relator: Des. Paulo Gallotti)." (SÉTIMA TURMA DE RECURSOS, APELAÇÃO CRIMINAL N. 50/03, REL. JUIZ OSVALDO JOÃO RANZI). APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. (Turma de Recursos do TJSC - Acórdão: 61/03 - Data da Decisão: 15/12/2003).

102 EMENTA: PORTE DE ARMA - AUSÊNCIA DE REGISTRO OU PORTE - CONFISSÃO JUDICIAL - PROVA TESTEMUNHAL - LAUDO PERICIAL - TERMOS DE VERIFICAÇÃO SUBSCRITO POR PESSOAS IDÔNEAS - ARMAS APTAS AO FUNCIONAMENTO - VALIDADE DA PROVA - CONDENAÇÃO MANTIDA - SUSPENSÃO DO PROCESSO - ART. 89 DA LEI N. 9.099/95 - OMISSÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - SENTENÇA QUE NEGA O BENEFÍCIO - PROMOTOR DE JUSTIÇA QUE CONCORDA COM O INDEFERIMENTO DO BENEFÍCIO EM CONTRA-RAZÕES - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - NULIDADE RECUSADA - PENA CRIMINAL - ART. 59 DO CÓDIGO PENAL - MAJORAÇÃO EXCESSIVA NA PRIMEIRA FASE - REDUÇÃO - SUBSTITUÇÃO DE PENA - RÉ PRIMÁRIA E SEM ANTECEDENTES, COM FAMÍLIA CONSTITUÍDA - REQUISITO SUBJETIVO PREENCHIDO - ART. 44 DO CÓDIGO PENAL - RECURSO PROVIDO EM PARTE - MULTA - ADEQUAÇÃO - ERRO MATERIAL DA SENTENÇA. Se a prova para a condenação está alicerçada em confissão judicial, termos de apreensão e depoimento de policiais que efetuaram a apreensão de duas armas de fogo em poder da acusada, não há se falar em insuficiência ou dúvida para decretar

a absolvição. A comprovação da potencialidade lesiva da arma de fogo é ônus da acusação (art. 156 do CPP), circunstância que deverá ser

objeto de regular exame pericial (art. 159 do CPP). A perícia pode ser validamente substituída por termo de verificação de instrumento subscrito por dois policiais civis com nível de instrução compatível com a natureza da perícia. Se os peritos nomeados atestam a eficiência das armas de fogo, declarando que são aptas ao tiro, não há ensejo à absolvição por falta de prova da potencialidade lesiva, máxime se a tese da falta de aptidão das armas somente é suscitada em grau de recurso. "Não há que se falar em nulidade pela ausência de proposta de transação (art. 76) ou suspensão do processo (art. 89) se o autor do fato ostenta, ao tempo do oferecimento da denúncia, antecedentes criminais, mesmo os que ainda não resultaram em condenação, e é portador de personalidade agressiva a revelar que a aplicação da pena restritiva de direito ou multa sejam insuficientes para reprimir o delito ou preveni-lo em relação ao agente" (Ap. Crim. n. 72/01, da comarca de Blumenau, relator: Juiz Newton Janke). A fixação da pena base está subordinada ao juízo discricionário do magistrado, que, todavia, não pode sopesar de forma demasiadamente severa duas circunstâncias judicias - culpabilidade e conduta social - para impor pena acrescida de metade na primeira fase da dosimetria, quando as demais circunstâncias do art. 59 do CP mostram-se favoráveis ao agente. Sendo o condenado primário, sem antecedentes, punido com pena privativa de liberdade de um ano, justa se revela a concessão da substituição da pena corporal por restritiva de direito (art. 44 do CP), máxime se entre o crime e a sentença transcorreu expressivo lapso temporal, a revelar que o cumprimento da pena em regime prisional, ainda que aberto, não é socialmente recomendável. (Turma de Recursos do TJSC - Acórdão: 382 - Data da Decisão:

14/09/2005).

- Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime 103 104 ; - Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativas de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa 105 106 . - A Lei de Execuções Penais também prevê a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, utilizando-se do termo conversão 107 .

DA CONVERSÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO EM PRIVATIVAS DE LIBERDADE

- A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade

103 EMENTA: TRANSPORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO SEM AUTORIZAÇÃO LEGAL - ART. 10, CAPUT, DA LEI N. 9.437/97 - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - CONFISSÃO JUDICIAL - PROVA TESTEMUNHAL DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A APREENSÃO DA ARMA DENTRO DO VEÍCULO DO ACUSADO - CONDENAÇÃO MANTIDA - REINCIDÊNCIA - CONDENAÇÕES ANTERIORES - PENA DE MULTA - CARACTERIZAÇÃO - ARTS. 61, I E 63 DO CÓDIGO PENAL - REGIME PRISIONAL - SÚMULA 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - ACUSADO REINCIDENTE - REGIME ABERTO INVIÁVEL - SUBSTITUIÇÃO DA PENA -

CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS FAVORÁVEIS - FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DA SENTENÇA PARA NEGAR O BENEFÍCIO - REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA NÃO CARACTERIZADA - ART. 44, § 3º DO CÓDIGO PENAL - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O crime do art. 10, caput, da Lei n. 9.437/97, abrange diversas condutas, sendo uma delas o transporte de arma de fogo de uso permitido, sem porte e autorização da autoridade competente. Se a arma de fogo é encontrada em veículo quando o acusado abastecia em posto de combustível, caracteriza-se o crime de transporte de arma de fogo a que alude a lei especial. A condenação definitiva do agente por crime doloso, ainda que aplicada somente a pena de multa, caracteriza a reincidência se ocorrer a prática posterior de novo crime, pois os arts. 61, I e 63 do Código Penal, não restringem a agravante aos casos em que a condenação anterior refere-se à pena privativa de liberdade. "É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais" (Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça). Sendo o condenado reincidente em crime doloso, o regime inicial de cumprimento da pena não poderá ser o regime aberto. "É possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito para o réu reincidente em crime doloso, desde que não se trate de reincidência específica e a medida seja socialmente recomendável em face da condenação anterior" (Ap. Crim. n. 99022922-0, de Piçarras, rel. Des. Nilton Macedo Machado). A substituição mais se justifica se a sentença, para negar o benefício, refere-se à redação anterior do art. 44 do Código Penal, modificada com

a Lei n. 9.714/98, que vedava tal benefício se o agente fosse reincidente e a pena superior a um ano. (Turma de Recursos do TJSC - Acórdão: 375 - Data da Decisão: 24/08/2005).

104 EMENTA: PORTE ILEGAL DE ARMA - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - PENA BEM DOSADA - RÉU REINCIDENTE - IMPOSSIBILIDADE, NO CASO, DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA - REGIME PRISIONAL ADEQUADAMENTE FIXADO - RECURSO DESPROVIDO. (Turma de Recursos do TJSC - Acórdão: 402/2005 - Data da Decisão: 21/09/2005).

105 EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. AÇÃO PENAL POR CRIME DE PORTE ILEGAL DE ENTORPECENTES. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONDENAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MULTA. LEI ESPECIAL QUE PREVÊ A CUMULATIVIDADE DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE COM A PENA PECUNIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 171 DO

STJ.

PRESCRIÇÃO.

INOCORRÊNCIA. SUSPENSÃO DO PROCESSO. LEI N. 9.099/94. CAUSA DE SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO. CP, ART. 89, § 6. Em não transitando em julgado a sentença para o Ministério Público, não há como se declarar a prescrição da pretensão executória da pena. Apelação que se dá provimento para afastar a substituição da pena privativa de liberdade por multa. (Turma de Recursos do TJSC - Acórdão: 288 - Data da Decisão: 23/03/2005).

106 EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME AMBIENTAL - TRANSPORTE DE PRODUTO DE ORIGEM VEGETAL SEM A DEVIDA LICENÇA OUTORGADA PELA AUTORIDADE COMPETENTE (LEI N. 9.605/98, ARTIGO 46, PARÁGRAFO ÚNICO) - AUTORIA E MATERIALIDADE DO

CRIME COMPROVADAS - CONDENAÇÃO INAFASTÁVEL. Pratica o crime previsto no artigo 46, parágrafo único, da Lei n. 9.605/98, o agente que é surpreendido transportando produtos de origem vegetal - que, no caso do autos, consiste no palmito-juçara (euterpe edulis) in natura

- sem licença de transporte outorgada pela autoridade competente. SUBSTITUIÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS POR SANÇÃO PECUNIÁRIA - TIPO PENAL COM PREVISÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE CUMULADA COM PENA DE MULTA

- SUBSTITUIÇÃO INVIÁVEL - APLICABILIDADE DA SÚMULA 171 DO STJ. "Cominadas cumulativamente, em lei especial,

penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa" (STJ - Súmula n. 171). SENTENÇA CONFIRMADA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS (artigo 82, § 5º, da Lei n. 9.099/95). (Turma de Recursos do TJSC - Acórdão: 156/05 - Data da Decisão: 16/08/2005).

107 Art. 180 - A pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser convertida em restritiva de direitos, desde que: I - o condenado a esteja cumprindo em regime aberto; II - tenha sido cumprido pelo menos um quarto da pena; III - os antecedentes e a personalidade do condenado indiquem ser a conversão recomendável.

REFORMA DO DECISUM

PARA AFASTAR A

SUBSTITUIÇÃO DA PENA

PRIVATIVA DE LIBERDADE.

a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de 30 dias de detenção ou reclusão 108 ;

- Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução

penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

- Veja o que prevê a Lei de Execução Penal a respeito desse assunto 109 .

DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS EM ESPÉCIE

1) PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA

- A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus

dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada

pelo juiz, não inferior a 1 salário-mínimo nem superior a 360 salários-mínimos 110 .

- Na aferição do quantum deve ser levado em consideração a situação econômica-

financeira do acusado. - Se houver aceitação do beneficiário, então, a prestação pecuniária poderá constituir em prestação de outra natureza.

108 EMENTA: HABEAS CORPUS - PACIENTE CONDENADO A PENAS RECLUSIVA E DETENTIVA EM REGIME ABERTO, PORÉM SUBSTITUÍDAS POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - BENEFÍCIO REVOGADO POR DESCUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES IMPOSTAS - MEDIDA AUTORIZADA PELO § 4º DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL - RESGATE DA PENA CORPORAL A SER FEITO MEDIANTE ALBERGAMENTO NO PRESÍDIO NAS HORAS DE REPOUSO E EM FINS DE SEMANA, OBSERVADOS OS HORÁRIOS FIXADOS - INCONFUNDIBILIDADE COM REGIME DOMICILIAR, INVIÁVEL NA ESPÉCIE POR INOCORRENTE QUALQUER DAS SITUAÇÕES DO ART. 117 DA LEP - ALEGADA FALTA DE ADEQUADAS CONDIÇÕES DE HIGIENE DA CELA RECHAÇADAS POR INFORMAÇÕES DAS AUTORIDADES JUDICIÁRIA E POLICIAL - NÃO COMPROVAÇÃO E IRRELEVÂNCIA DA IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIR OS HORÁRIOS FIXADOS PARA O RECOLHIMENTO AO ERGÁSTULO - CONSTRANGIMENTO ILEGAL INOCORRENTE - ORDEM DENEGADA (Acórdão: Habeas corpus 2003.006716-7 - Relator: Des. Gaspar Rubik - Data da Decisão: 06/05/2003).

109 Art. 181 - A pena restritiva de direitos será convertida em privativa de liberdade nas hipóteses e na forma do art. 45 e seus incisos do Código Penal. § 1º - A pena de prestação de serviços à comunidade será convertida quando o condenado: a) não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido, ou desatender a intimação por edital; b) não comparecer, injustificadamente, à entidade ou programa em que deva prestar serviço; c) recusar-se, injustificadamente, a prestar o serviço que lhe foi imposto; d) praticar falta grave; e) sofrer condenação por outro crime à pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa. § 2º - A pena de limitação de fim de semana será convertida quando o condenado não comparecer ao estabelecimento designado para o cumprimento da pena, recusar-se a exercer a atividade determinada pelo juiz ou se ocorrer qualquer das hipóteses das letras a’, ‘d’ e ‘e’ do parágrafo anterior. § 3º - A pena de interdição temporária de direitos será convertida quando o condenado exercer, injustificadamente, o direito interditado ou se ocorrer qualquer das hipóteses das letras ‘a’ e ‘e’ do § 1º deste artigo.

110 EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. INFRAÇÃO AO DISPOSTO NO ARTIGO 2º, II DA LEI Nº 8.137/90, POR DUAS VEZES. NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PENA PECUNIÁRIA DO TIPO FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. SUBSTITUIÇAO DA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO COM PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA DE 85 (OITENTA E CINCO) SALÁRIOS MÍNIMOS, COM DESTINAÇÃO DO NUMERÁRIO À FAZENDA PÚBLICA. RECURSO OBJETIVANDO A REDUÇÃO DO QUANTUM COM ALEGAÇÃO DE QUE A IMPORTÂNCIA SUPERA O VALOR DO TRIBUTO NÃO RECOLHIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA DIMINUIR O VALOR DA MULTA SUBSTITUTIVA AO MÍNIMO LEGAL, OU SEJA, 01 (UM) SALÁRIO MÍNIMO. A norma violada pelo agente (artigo 2º, II da Lei nº 8.137/90) impõe-lhe à aplicação da pena privativa de liberdade (detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos) além da multa. O artigo 8º, parágrafo único do diploma legal referido determina que o dia-multa será fixado em valor não inferior a 14 (quatorze) nem superior a 200 (duzentos) BTN - Bônus do Tesouro Nacional. Hipótese vertente onde a pena de multa do tipo restou aplicada em seu mínimo legal, seguramente que em atendimento ao contigo no artigo 60 do Código Penal (na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu). Assim na substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, contemplando multa-substitutiva, o quantum pecuniário deve, também, ser irrogado no mínimo legal, ou seja, 01 (um) salário mínimo, com aplicação do disposto no artigo 45, § 1º do Código Penal. (Turma de Recursos do TJSC - Acórdão: 101/02 - Data da Decisão: 28/04/2003).

- O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidente os beneficiários.

2) PERDA DE BENS OU VALORES

- A perda de bens ou valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a

legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto o

que for maior o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqüência da prática do crime.

- Não é efeito da condenação, porém, a própria condenação independentemente de outra cominação.

3) PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE OU A ENTIDADES PÚBLICAS 111

- A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a 6 meses de privação da liberdade.

- A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na

atribuição de tarefas gratuitas ao condenado. - A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais. - As tarefas gratuitas serão atribuídas conforme as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho.

- Se a pena substituída for superior a 1 ano, é facultado ao condenado cumprir a

pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de

liberdade fixada.

111 Da Prestação de Serviços à Comunidade [LEP]:

Art. 149 - Caberá ao juiz da execução: I - designar a entidade ou programa comunitário ou estatal, devidamente credenciado ou convencionado, junto ao qual o condenado deverá trabalhar gratuitamente, de acordo com as suas aptidões; II - determinar a intimação do condenado, cientificando-o da entidade, dias e horário em que deverá cumprir a pena; III - alterar a forma de execução, a fim de ajustá-la às modificações ocorridas na jornada de trabalho. § 1º - O trabalho terá a duração de 8 (oito) horas semanais e será realizado aos sábados, domingos e feriados, ou em dias úteis, de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho, nos horários estabelecidos pelo juiz. § 2º - A execução terá início a partir da data do primeiro comparecimento. Art. 150 - A entidade beneficiada com a prestação de serviços encaminhará mensalmente, ao juiz da execução, relatório circunstanciado das atividades do condenado, bem como, a qualquer tempo, comunicação sobre ausência ou falta disciplinar.

4) INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS

As penas de interdição temporária de direitos são 112 :

I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo;

II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de

habilitação especial, de licença ou autorização do poder público;

III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo.

IV proibição de freqüentar determinados lugares.

5) DA LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA

- A limitação de fim de semana 113 consiste na obrigação de permanecer, aos sábados

e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado.

- Durante a permanência poderão ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas.

] modalidade

Em comentários a essa pena restritiva, Martins afirma tratar-se de “[

de pena restritiva de direitos cuja aplicabilidade é impossível, na imensa maioria das comarcas brasileiras, pela absoluta falta de local adequado para sua execução” 114 .

DA COMINAÇÃO DAS PENAS

As penas privativas de liberdade têm seus limites estabelecidos na sanção correspondente a cada tipo legal de crime.

As penas restritivas de direitos são aplicáveis, independentemente de cominação na

parte especial, em substituição à pena privativa de liberdade, fixada em quantidade inferior a

1 (um) ano, ou nos crimes culposos.

112 Interdição Temporária de Direitos [LEP]:

Art. 154 - Caberá ao juiz da execução comunicar à autoridade competente a pena aplicada, determinada a intimação do condenado. § 1º - Na hipótese de pena de interdição do art. 47, I, do Código Penal, a autoridade deverá, em 24 (vinte e quatro) horas, contadas do recebimento do ofício, baixar ato, a partir do qual a execução terá seu início. § 2º - Nas hipóteses do art. 47, Il e III, do Código Penal, o Juízo da Execução determinará a apreensão dos documentos, que autorizam o exercício do direito interditado. Art. 155 - A autoridade deverá comunicar imediatamente ao juiz da execução o descumprimento da pena. Parágrafo único - A comunicação prevista neste artigo poderá ser feita por qualquer prejudicado.

113 Da Limitação de Fim de Semana [LEP]:

Art. 151 - Caberá ao juiz da execução determinar a intimação do condenado, cientificando-o do local, dias e horário em que deverá cumprir a pena. Parágrafo único - A execução terá início a partir da data do primeiro comparecimento. Art. 152 - Poderão ser ministrados ao condenado, durante o tempo de permanência, cursos e palestras, ou atribuídas atividades educativas. Art. 153 - O estabelecimento designado encaminhará, mensalmente, ao juiz da execução, relatório, bem assim comunicará, a qualquer tempo, a ausência ou falta disciplinar do condenado.

114 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas alternativas. p. 103.

As penas restritivas de direitos referidas nos incisos IV, V e VI do art. 43 (prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos e

limitação de fim de semana) terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, ressalvado o disposto no § 4º do art. 46. É que a prestação pecuniária e a perda de bens e valores não contém quantificação temporal, justificando a ressalva de inaplicabilidade. As penas de interdição, previstas nos incisos I e II do art. 47 do Código Penal, aplicam-se para todo o crime cometido no exercício de profissão, atividade, ofício, cargo ou função, sempre que houver violação dos deveres que lhes são inerentes.

A pena de interdição, prevista no inciso III do art. 47 do Código Penal, aplica-se aos

crimes culposos de trânsito (vide os arts. 292 e 293 da Lei nº 9.503/97).

A multa, prevista em cada tipo legal de crime, tem os limites fixados no art. 49 e

seus parágrafos do Código Penal.

DA PENA DE MULTA

A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na

sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

- O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo

do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário.

- O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção

monetária.

- A multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada em julgado a

sentença. A requerimento do condenado e conforme as circunstâncias, o juiz pode permitir

que o pagamento se realize em parcelas mensais.

A cobrança da multa pode efetuar-se mediante desconto no vencimento ou salário

do condenado quando:

1) aplicada isoladamente; 2) aplicada cumulativamente com pena restritiva de direitos; 3) concedida a suspensão condicional da pena.

- O desconto não deve incidir sobre os recursos indispensáveis ao sustento do condenado e de sua família.

- Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de

valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública,

inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição 115 . - É suspensa a execução da pena de multa, se sobrevém ao condenado doença

mental.

- A pessoa jurídica pode ser sujeito ativo da pena de multa 116 .

MULTA SUBSTITUTIVA

- A pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 6 (seis) meses, pode ser

substituída pela de multa, observados os critérios dos incisos II e III do art. 44 do Código

Penal 117 118 119 .

- Deve levar em consideração a situação financeira do condenado 120 .

115 EMENTA: RECURSO DE AGRAVO. CONTRAVENÇÃO PENAL. PENA DE MULTA. ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA PROMOVER A COBRANÇA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. Com o advento da Lei n.º 9.268/96, que alterou o art. 51 do Código Penal, a pena de multa equipara-se a dívida de valor e a sua cobrança deve observar as mesmas regras e procedimentos relativos à dívida ativa da Fazenda Pública. A incompetência do Ministério Público para promover a cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública se estende a pena de multa, equiparada àquela. (Turma de Recursos do TJSC - Acórdão:

54/98 - Data da Decisão: 28/09/1998).

116 EMENTA: TRANSPORTE E AQUISIÇÃO DE PRODUTO FLORESTAL DESACOMPANHADO DE LICENÇA AMBIENTAL. PROVA INEQUÍVOCA DA ILICITUDE DO ATO. NOTA FISCAL ACOBERTANDO A COMPRA E VENDA DE PRODUTO FLORESTAL. CONDENAÇÃO DA PESSOA FÍSICA. CONDENAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA NA ESFERA PENAL. POSSIBILIDADE. SENTENÇA CONFIRMADA. Havendo prova robusta representada por nota fiscal de aquisição e transporte de produto florestal desacompanhado de autorização ambiental condena-se o vendedor e o adquirente ademais se o produto adquirido e ilegalmente transportado encontra-se sob a guarda dos acusados, no ato da autuação. A imposição de pena de multa à pessoa jurídica, na esfera do direito criminal, embora represente um 'bis in idem' relativamente ao mesmo fato, vez que aplica-se sanção semelhante na esfera do direito administrativo, deve ser aceita em face da existência de previsão constitucional expressa. (Turma de Recursos do TJSC - Acórdão: 368 - Data da Decisão: 10/08/2005).

117 EMENTA: LESÃO CORPORAL LEVE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - CONJUNTO PROBATÓRIO HARMÔNICO - FUNDAMENTOS DA CONDENAÇÃO MANTIDOS. A harmonia da prova produzida, levando-se em conta o depoimento de testemunhas e vítima leva à certeza sobre a condenação pelo crime de lesões corporais de natureza leve. DOSIMETRIA DA PENA - REPRIMENDA FIXADA EM PATAMAR INFERIOR A 06 MESES MAS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS - PLAUSIBILIDADE E EFETIVIDADE DA SUBSTITUIÇÃO POR MULTA, NA FORMA DO ART. 60, § 2º DO CP - APLICAÇÃO EX OFFICIO. "Somente existe a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos quando aquela é fixada acima de 6 (seis) meses (art. 46 do CP)" (Ministro Nelson Jobim). O fato, por si só, de ter a pena fixada acima do mínimo legal, isto por haver notas em relação à conduta social, não significa a impossibilidade da substituição da pena, eis que aponta a lei um outro requisito, de análise muito mais ampla, que reside na circunstância da substituição da pena privativa de liberdade pela multa seja suficiente. Esta suficiência traz para o julgador a necessidade de perquirir se a multa se constituirá em remédio efetivo para o dano social praticado pelo autor; ao mesmo tempo, há que o juiz se perquirir se o caminho alternativo apontado ao réu (em caso de não substituição por multa) não significará por demais gravoso. (Turma de Recursos do TJSC - Acórdão: 405/2005 - Data da Decisão: 21/09/2005).

118 EMENTA: AMEAÇA - CRIME CARACTERIZADO - CONDENAÇÃO MANTIDA. Para a caracterização do crime de ameaça basta que a vítima receie a ocorrência de mal injusto e grave. MULTA SUBSTITUTIVA - ART. 60, § 2º DO CP - CRITÉRIOS. "Verificados os pressupostos, o Juiz deve, a partir daí, fazer a substituição obedecendo às regras próprias estabelecidas pelo legislador para aplicação da pena de multa. Em verdade, a multa substitutiva é a própria pena de multa, que se diferencia desta apenas na sua função substitutiva da pena corporal, devendo obedecer aos mesmos critérios estabelecidos para esta modalidade de sanção penal" (Min. Edson Vidigal). (Turma de Recursos do TJSC - Data da Decisão: 08/06/2005).

119 EMENTA: CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. ART. 16, DA LEI N. 6.386/76. CONDENAÇÃO NA PENA MÍNIMA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA DETENTIVA POR PENA PECUNIÁRIA CALCULADA EM DIAS-MULTA. APLICAÇÃO DO ART. 60, PAR. 2º, C/C O ART. 49, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA. Se o magistrado condenou os apelantes a seis meses de detenção e vinte dias-multa, pode a pena corporal ser substituída por uma pena pecuniária, ainda que calculada em dias-multa, sem prejuízo da multa cumulativa cominada ao delito, pois que não se antevê ofensa no ato do Juiz que, em substituindo a pena privativa de liberdade por pena pecuniária que usa como referencia de valoração o 'dia-multa', a teor do art. 60, par. 2º, do Código Penal, e aplica os mínimos estabelecidos nas disposições legais. Precedentes do TJSC (JC 50/416). Recurso improvido. (Turma de Recursos do TJSC - Acórdão:

229 - Data da Decisão: 17/03/2004).

120 EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRANSPORTE DE MADEIRA NATIVA "ARAUCÁRIA ANGUSTIFOLIA", EM QUANTIDADE SUPERIOR A SUPOSTAMENTE AUTORIZADA ACOMPANHADA DE ATPF EM DESACORDO COM AS PRESCRIÇÕES LEGAIS - LICENÇA INVÁLIDA (ART. 46, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N.º 9.605/98) - AFRONTA À NORMA DE PROTEÇÃO AMBIENTAL - IRROGAÇÃO DAS REPRIMENDAS EFETUADAS DE FORMA CORRETA - SENTENÇA CONFIRMADA - RECURSO DESPROVIDO - SÚMULA NOS TERMOS DO ART. 46 DA LEI Nº 9.099/95. O tipo penal em comento descreve infração de mera conduta, consumando-se no instante em que se iniciou o transporte da madeira in natura, sem estar a carga acompanhada de regular ATPF. Pena de multa substitutiva corretamente aplicada, eis que, considerado a situação econômica e o poder aquisitivo do recorrente, devendo ser ainda observado o caráter preventivo e o efeito

- a multa substitutiva é a própria pena de multa, que se diferencia desta apenas na sua função substitutiva da pena corporal, devendo obedecer aos mesmos critérios estabelecidos para esta modalidade de sanção penal 121 .

reparatório da condenação objetivando a preservação do meio ambiente para futuras gerações. (Turma de Recursos do TJSC - Acórdão: 187 - Data da Decisão: 28/05/2003). 121 EMENTA: AMEAÇA - CRIME CARACTERIZADO - CONDENAÇÃO MANTIDA. Para a caracterização do crime de ameaça basta que a vítima receie a ocorrência de mal injusto e grave. MULTA SUBSTITUTIVA - ART. 60, § 2º DO CP - CRITÉRIOS. "Verificados os pressupostos, o Juiz deve, a partir daí, fazer a substituição obedecendo às regras próprias estabelecidas pelo legislador para aplicação da pena de multa. Em verdade, a multa substitutiva é a própria pena de multa, que se diferencia desta apenas na sua função substitutiva da pena corporal, devendo obedecer aos mesmos critérios estabelecidos para esta modalidade de sanção penal" (Min. Edson Vidigal). (Turma de Recursos do TJSC - Acórdão: 381/2005 - Data da Decisão: 08/06/2005).

APLICAÇÃO DA PENA

OS PRESSUPOSTOS DE APLICAÇÃO DA PENA - DOSIMETRIA A aplicação da pena leva em consideração, a ordem estabelecida no disposto no art. 68 122 123 do Código Penal. Esse sistema, chamado de trifásico 124 , é a posição adotada pelo Código Penal brasileiro 125 e defendida por Nelson Hungria 126 , conforme lição de Jesus 127 . Além dessa, outra defendida por Roberto Lyra previa apenas duas fases 128 para aplicação da pena 129 .

CIRCUNSTÂNCIAS Segundo se depreende da lição de Mirabete, “[

circunstâncias são dados

subjetivos ou objetivos que fazem parte do fato natural, agravando ou diminuindo a gravidade do crime sem modificar-lhe a essência” 130 . Jesus exemplifica as circunstâncias através do seguinte exemplo:

]

122 EMENTA: FURTO QUALIFICADO - CONCURSO DE PESSOAS - TENTATIVA - PROVA - DECLARAÇÕES DE TESTEMUNHA QUE SURPREENDEU O AGENTE QUANDO ELE SE PREPARAVA PARA DEIXAR O LOCAL DO CRIME LEVANDO A RES FURTIVA - ANTECEDENTES DESABONADORES EM CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO - DELITO CARACTERIZADO - CONDENAÇÃO MANTIDA. Evidenciando o acervo probatório que o agente foi surpreendido quando, juntamente com pessoa não identificada, se preparava para deixar o local do crime carregando consigo a res furtiva, o reconhecimento do crime de furto, em sua modalidade tentada, é medida de rigor. SANÇÃO PENAL - DOSIMETRIA - ESTRITA OBSERVÂNCIA DO SISTEMA TRIFÁSICO - ART. 68 DO CÓDIGO PENAL - ANTECEDENTES CRIMINAIS E REINCIDÊNCIA - CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO SE CONFUNDEM - NULIDADE INOCORRENTE. Tendo o magistrado, na estipulação da reprimenda, observado o sistema trifásico previsto no art. 68 do Código Penal, não há que se falar em erro ou nulidade, valendo lembrar que antecedentes criminais e reincidência são conceitos que não se confundem. FURTO PRIVILEGIADO - ART. 155, § 2º, DO CÓDIGO PENAL - REINCIDENTE - IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. Ao reincidente é impossível conceder o privilégio contido no art. 155, § 2º, do Código Penal, por expressa vedação legal, do mesmo modo que se apresentam inviáveis a substituição da pena e a concessão do sursis, benefícios que reclamam a primariedade do agente. (Acórdão: Apelação criminal 98.015073-6 - Relator: Des. Paulo Gallotti - Data da Decisão: 22/12/1998).

123 “A pena base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento”.

124 EMENTA: PROCESSUAL E PENAL - NULIDADE - SENTENÇA - FALTA DE APRECIAÇÃO DE TESE DA DEFESA. PENA - DOSIMETRIA - INDIVIDUALIZAÇÃO - INDISPENSABILIDADE - RECURSO PROVIDO - PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. A motivação da sentença, com resposta às questões articuladas pelas partes, constitui pressuposto de validade, sendo garantia indissociável do Estado Democrático de Direito. O processo penal, eminentemente garantista, não admite fundamentação implícita em prejuízo do acusado, face o princípio constitucional da amplitude da defesa. A motivação não se exaure em pontos capitais, mas deve abranger os fatos e fundamentos alegados pelas partes, tidos como relevantes. O silogismo tem de responder as alegações das partes, principalmente do réu, que tem o direito de saber o porquê da condenação. A individualização da pena não é arbitrária. Sendo discricionária, deve o magistrado fundamentar, explicitando, de forma clara e precisa, as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, observado o sistema trifásico. (Acórdão: Apelação criminal 99.012567-0 - Relator Des. Amaral e Silva - Data da Decisão: 18/04/2000). EMENTA: REVISÃO CRIMINAL - ROUBO E SEQÜESTRO E CÁRCERE PRIVADO EM CONCURSO MATERIAL - PENAS-BASES FIXADAS MUITO ACIMA DO MÍNIMO PREVISTO PARA A INFRAÇÃO - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO ESTATUTO FAVORÁVEIS AO RÉU, NÃO JUSTIFICADORAS DE TAMANHA EXASPERAÇÃO - INOBSERVÂNCIA DO SISTEMA TRIFÁSICO PARA A APLICAÇÃO DA PENA - VIOLAÇÃO AO TEXTO EXPRESSO DA LEI PENAL - EXASPERAÇÃO INJUSTIFICÁVEL - INJUSTIÇA DO JULGADO EXPLICITADA - REVISIONAL JULGADA PROCEDENTE REDUZINDO-SE A PENA-BASE APLICADA, COM EXTENSÃO AO CO-RÉU - PEDIDO DEFERIDO EM PARTE. (Acórdão: Revisão Criminal 2004.032825-4 - Relator: Des. Gaspar Rubik - Data da Decisão: 25/05/2005).

125 EMENTA: FURTO QUALIFICADO - Tentativa (art. 155, § 4º, III e IV, c/c os arts. 14, II e 61, I, todos do CP) - Recurso defensivo pretendendo, alternativamente, absolvição ou redução da pena e do regime carcerário - Equívocos na fixação da pena - Inobservância dos critérios fixados no art. 68, do CP. Sentença anulada, de ofício, sem exame do apelo defensivo, que fica sobrestado. A dosimetria da pena deve obedecer, rigorosamente, ao sistema trifásico estabelecido no art. 68, do CP, não se podendo suprimir etapas ou inverter a ordem dos cálculos. Havendo mais de uma qualificadora no mesmo tipo penal, uma delas qualifica o delito, mas a outra só serviria como circunstância agravante, quando enquadrável nas hipóteses previstas nos arts. 61 e 62, do CP. (Acórdão: Apelação criminal 28.014 - Relator: Des. Wladimir d'Ivanenko - Data da Decisão: 06/04/1992).

126 Sistema Trifásico = Pena-base + circunstâncias agravantes e/ou atenuantes + aumento e/ou diminuição da pena.

127 JESUS, Damásio E. de. Direito penal: parte geral. 27. ed. rev. e atual. 1. vol. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 586.

128 Sistema Bifásico = Pena-base + circunstâncias atenuantes e agravantes e causas de aumento e/ou diminuição.

129 JESUS, Damásio E. de. Direito penal: parte geral. p. 587-588.

130 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 22. ed. rev. e atual. vol. 1. São Paulo: Atlas, 2005. p. 292.

“[

]

motivo de relevante valor moral ou social no homicídio (art. 121, § 1.º); ter

sido a violação de domicílio cometida à noite (art. 150, § 1.º); o repouso noturno no furto (art. 155, § 1.º); o emprego de arma no crime de extorsão (art. 158, § 1.º); o resultado morte na extorsão mediante seqüestro (art. 159, § 3.º); a violência física no crime de dano (art. 163, parágrafo único, I, 1.ª figura); o prejuízo de entidade de direito público no estelionato (art. 171, § 3.º); o fim de casamento no delito de rapto (art. 221, 1.ª parte) etc” 131 .

As circunstâncias podem ser classificadas em objetivas ou subjetivas, conforme lição de Capez:

“a) objetivas ou reais: dizem respeitos aos aspectos objetivos do fato típico. Exemplo: lugar e tempo do crime, objeto material, qualidades da vítima, meios e modos de execução e outras relacionadas ao delito; b) subjetivas ou pessoais: relacionam-se ao agente, e não ao fato concreto. Exemplos: antecedentes, personalidade, conduta social, reincidência e motivos do crime” 132 . A divisão prossegue, em circunstâncias legais e judiciais 133 , segundo interpretação doutrinária do Código Penal: “a) judiciais: não estão elencadas na lei, sendo fixadas livremente pelo juiz, de acordo com os critérios fornecidos pelo art. 59 do Código Penal; b) legais: estão expressamente discriminadas em lei, e sua aplicação é obrigatória por parte do juiz” 134 .

 

CIRCUNSTÂNCIAS (objetivas e subjetivas)

JUDICIAIS

 

LEGAIS

Art. 59, caput

GENÉRICAS (Parte Geral do Código)

 

ESPECIAIS OU ESPECÍFICAS 135 (Parte Especial do Código)

a) agravantes arts. 61 e 62

a)

qualificadoras (exs.: arts. 121, § 2.º; 155,

b) atenuantes art. 65

§ 4.º; 157, § 3.º)

c) causas

de aumento ou de

b)

causas de aumento ou de diminuição da

diminuição da pena (exs.: arts. 28, § 2.º, e 60, § 1.º)

pena (exs.: arts. 121, § 4.º; 129, § 4.º; 141, III; 155, § 1.º)

Fonte: JESUS, Damásio E. de. Direito penal: parte geral. 27. ed. rev. e atual. 1. vol. São Paulo:

Saraiva, 2003. p. 555.

131 JESUS, Damásio E. de. Direito penal: parte geral. p. 551.

132 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 8. ed. rev. e atual. Vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 414.

133 Leve-se em consideração que toda circunstância advém da lei, segundo o Princípio da Reserva Legal.

134 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. p. 415.

135 EMENTA: REVISÃO CRIMINAL - PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA MEDIANTE A COMPENSAÇÃO ENTRE A ATENUANTE DA MENORIDADE (CP, ART. 65, I) E CAUSAS DE ESPECIAL AUMENTO (CP, ART. 157, § 1o., INCISOS I E II) - IMPOSSIBILIDADE - ERRO MATEMÁTICO NA QUANTIFICAÇÃO DA PENA - CORREÇÃO - DEFERIMENTO PARCIAL DO PEDIDO. Sob pena de malferir o sistema trifásico da dosimetria da pena adotado pelo legislador de 1.984, não há como deferir-se a compensação entre circunstâncias agravantes legais especiais, também denominadas causas de especial aumento de pena, com circunstâncias atenuantes legais. Erro matemático na quantificação da pena havido na parte dispositiva da sentença, deve ser devidamente corrigido em favor do revisionando. (Acórdão: Revisão criminal 2.246 - Relator: Des. Alberto Costa - Data da Decisão: 31/10/1990).

DA APLICAÇÃO DA PENA: CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS 1ª FASE

Inicia-se pelas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do mesmo Estatuto:

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem

como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime 136 :

I as penas aplicáveis dentre as cominadas 137 ; II a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos 138 ;

III o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade 139 ;

IV a substituição da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espécie de

pena, se cabível 140 ”. Além do Princípio Constitucional da Reserva Legal (Legalidade, Anterioridade), o magistrado deve levar em consideração, na aplicação da pena, o Princípio Constitucional da

Individualização da Pena 141 142 .

136 EMENTA: NULIDADE (ART. 1º, DA LEI N. 2.252/54) - INÉPCIA DA DENÚNCIA - PREENCHIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS ARROLADOS NO ART. 41, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - DESCRIÇÃO CIRCUNSTANCIADA DE FATOS QUE, EM TESE, CONSTITUEM

CRIMES - INOCORRÊNCIA. Não há inépcia da denúncia se o Ministério Público descreveu o fato criminoso de modo a possibilitar que o réu compreenda a acusação irrogada, não havendo exigência de que a inicial acusatória seja exaustiva, pormenorizando, detalhadamente, a conduta de do agente. NULIDADE - CERCEAMENTO DE DEFESA - SUPRESSÃO DO MOMENTO PROCESSUAL DO ART. 499, DO CPP - PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO NEM MESMO NA INSTÂNCIA RECURSAL - INTELIGÊNCIA DO ART. 563, DO CPP - PREFACIAIS AFASTADAS.

A invocação da nulidade causada pela inobservância da fase de diligências (art. 499, CPP) deve, não somente, ser tempestiva, como,

também, demonstrar o prejuízo da parte, resultante da supressão. CONDENAÇÃO - RÉU QUE, INQUESTIONAVELMENTE, INTERFERIU NA FORMAÇÃO MORAL DAS MENORES, DANDO CAUSA OU ESTIMULANDO A SUA DEGRADAÇÃO - TESTEMUNHOS QUE EMBASAM O ÉDITO CONDENATÓRIO - DIVERGÊNCIAS QUE NÃO PÕEM EM DÚVIDA A AUTORIA DO DELITO - ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. "O crime previsto no art. 1º da Lei n. 2.252/54 é de perigo, sendo despicienda a demonstração de efetiva e posterior corrupção penal do menor" (REsp. n.197/762/PR). PENA - QUANTUM APLICADO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL E FIXAÇÃO DE REGIME SEMI-ABERTO - NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO OU SURSIS - FIXAÇÃO QUE SE ADEQUA À VIDA PREGRESSA DO RÉU, QUE APRESENTA CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PREDOMINANTEMENTE DESFAVORÁVEIS, QUE RECOMENDAM SUA SEGREGAÇÃO, COMO REPRIMENDA À PRÁTICA DA INFRAÇÃO E TUTELA À SOCIEDADE - RECURSO NEGADO. As circunstâncias judiciais, relacionadas no art. 59, do CP, são o ponto de partida para a aplicação do montante inicial da pena, dentro dos intervalos fixados abstratamente pela lei penal. O patamar mínimo é garantia do réu que tem avaliação favorável em todas as suas moduladoras, ou, ao menos, quando uma delas iniba ou neutralize, de forma predominante, as demais. Porém, à medida que as circunstâncias subjetivas e objetivas analisadas deponham negativamente contra o réu, pode o magistrado afastar o quantum do patamar mínimo, em atendimento ao princípio da individualização da pena, previsto pelo art. 93, IX, da Constituição Federal. Segundo o disposto no § 3º, do art. 33, do CP, a determinação do regime inicial do cumprimento da pena deve

observar os critérios previstos no art. 59 do mesmo diploma legal, considerando-se, entre outras coisas, os antecedentes, a conduta social e

a personalidade do agente. (Acórdão: Apelação criminal 04.004694-4 - Relator: Des. Irineu João da Silva - Data da Decisão: 18/05/2004|).

137 Art. 32, CP: 1) privativas de liberdade (reclusão ou detenção); 2) restritivas de direito; 3) multa.

138 Preceito secundário contido na norma penal incriminadora (limite máximo e mínimo), conforme disposição expressa contida no artigo 53 do CP.

139 Regime fechado, regime semi-aberto ou regime aberto (§ 1º, art. 33, CP).

140 Os casos previstos nos incisos e parágrafos do art. 44 do CP.

141 EMENTA: PROCESSUAL E PENAL - NULIDADE - SENTENÇA - FALTA DE APRECIAÇÃO DE TESE DA DEFESA. PENA - DOSIMETRIA - INDIVIDUALIZAÇÃO - INDISPENSABILIDADE - RECURSO PROVIDO - PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. A motivação da sentença, com resposta às questões articuladas pelas partes, constitui pressuposto de validade, sendo garantia indissociável do Estado Democrático de Direito. O processo penal, eminentemente garantista, não admite fundamentação implícita em prejuízo do acusado, face o princípio constitucional da amplitude da defesa. A motivação não se exaure em pontos capitais, mas deve abranger os fatos e fundamentos alegados pelas partes, tidos como relevantes. O silogismo tem de responder as alegações das partes, principalmente do réu, que tem o direito de saber o porquê da condenação. A individualização da pena não é arbitrária. Sendo discricionária, deve o magistrado fundamentar, explicitando, de forma clara e precisa, as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, observado o sistema trifásico. (Acórdão: Apelação criminal 99.012567-0 - Relator Des. Amaral e Silva - Data da Decisão: 18/04/2000). 142 Individualizar a pena consiste em propiciar ao preso as condições necessárias para que possa retornar ao convívio social. A individualização deve ater-se a métodos científicos, nunca improvisados, iniciando-se com a classificação dos detentos, de forma que possam ser destinado aos programas de execução mais apropriados de acordo com suas necessidades pessoais. A individualização da pena é direito constitucional previsto no artigo 5º, XLVI, 1ª parte, da CF.

CULPABILIDADE Compreenda-se “grau de culpa” em vez de culpabilidade 143 , ou seja, grave, leve ou levíssimo. Mirabete reforça essa idéia lembrando a exposição de motivos da Parte Geral do Código Penal, Lei nº 7.209/84, da seguinte forma: “Substituem-se na lei as expressões ‘intensidade do dolo’ e ‘grau de culpa’, com a justificativa de que ‘graduável é a censura cujo índice, maior ou menor, incide na quantidade de pena’” 144 . Prossegue exemplificando o seguinte:

“[

disposição em perseguir a intenção criminosa; o dolo direito, por exemplo, é mais intenso que o dolo eventual, e a premeditação indica uma conduta mais

reprovável do que aquela desencadeada por dolo de ímpeto. O grau de culpa (grave, leve ou levíssimo) funda-se na maior ou menor previsibilidade do resultado do lesivo e nos cuidados objetivos exigíveis do agente, denunciado, por conseguinte, a maior ou menor censurabilidade da conduta culposa”.

a intensidade do dolo refere-se à pertinácia ou, ao contrário, à pouca

]

todos que agem com dolo ou culpa cometem crime doloso ou

culposo, mas, dependendo da intensidade dessa culpa ou desse dolo, a pena será mais ou menos branda” 145 .

A culpabilidade acentuada pode ser exemplificada pelo desferimento de facadas em excesso na vítima 146 ;

cuida-se do estudo da consciência do

agente quanto à gravidade de sua atuação, o maior ou menor índice de reprovabilidade de sua conduta. É, portanto, elemento não necessariamente igual para todos os autores (assim entendidos os co-autores e partícipes)” 147 .

Capez afirma que “[

]

Quanto à culpabilidade, Martins aduz que “[

]

ANTECEDENTES antecedentes, conduta social e personalidade do agente se

equivalem. Em conseqüência, devem ser examinados os diversos aspectos da vida pregressa

do condenado: sua conduta familiar, profissional e comunitária, bem como os aspectos

relevantes de sua personalidade [ ]”

Para

Leal

“[

]

148

.

143 A culpabilidade, como visto, é pressuposto de aplicação da pena, não fazendo parte do conceito dual, adotado por nós, de crime (fato típico e antijurídico).

144 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. p. 293.

145 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. p. 418. 146 EMENTA: Júri. Homicídio qualificado. Motivo torpe e dissimulação. Recurso ministerial objetivando a majoração da reprimenda. Circunstâncias judiciais. Consideração da culpabilidade acentuada do agente que, para conseguir seu intento, desferiu doze golpes de faca no corpo da vítima. Majoração da pena-base que se impõe. Recurso provido para esse fim. (Acórdão: Apelação criminal (Réu Preso) 04.022864-3 - Relator: Des. Maurílio Moreira Leite - Data da Decisão: 21/09/2004).

147 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas alternativas. 2. ed. 2. tiragem. ampl. e atual. Curitiba: Juruá, 2002. p. 68-69.

148 LEAL, João José. Direito penal geral. 3. ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2004. p. 506-507.

Capez afirma que antecedentes “[

]

são todos os fatos da vida pregressa do agente,

. Note-se que nessa perspectiva, segundo o autor citado acima tendo como base decisões do STF, mesmo que o agente não fosse condenado anteriormente por falta de provas, por exemplo, esse fato indicaria maus antecedentes para processos futuros 150 .

bons ou maus, ou seja, tudo o que ele fez antes da prática do crime [ ]”

149

Esse mesmo autor aponta dois posicionamentos em relação à reincidência (art. 64, I, CP) 151 , isto é, levando-a em consideração ou não para posterior apreciação, demonstrando

que seu posicionamento é no sentido de que “[

a condenação que caducou para esse fim continua válida para gerar maus antecedentes” 152 .

a vida pregressa do réu, com base no

que constar do inquérito policial (art. 6º, incisos VIII e IX, do CPP) e nos demais dados colhidos durante a instrução do processo, apurando-se se já foi envolvido em outros fatos

na hipótese de prescrição da reincidência,

]

Mirabete pontifica que deve ser verificada “[

]

149 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. p. 418. 150 EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. INCONFORMIDADE MANIFESTADA PELO RÉU, DE PRÓPRIO PUNHO. RECURSO ULTERIORMENTE INTERPOSTO POR SEU DEFENSOR. TEMPESTIVIDADE. RAZÕES APRESENTADAS APÓS O DECURSO DO PRAZO LEGAL. IRRELEVÂNCIA. "É praticamente pacífico que a apresentação tardia das razões constitui mera irregularidade, não impedindo o conhecimento do apelo. Por isso, e porque sem elas não se tem conhecimento exato da extensão e dos fundamentos do inconformismo do apelante, não devem ser desentranhadas." (Mirabete, Júlio Fabbrini, Código de processo penal interpretado, 8ª ed. atual., São Paulo, Atlas, 2001, p. 1307). NULIDADE. ARGÜIÇÃO DEDUZIDA PELO RÉU, FUNDADA NO FATO DO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO NÃO TER ARRAZOADO O RECURSO DO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. EIVA INEXISTENTE. PREFACIAL REPELIDA. Se na oportunidade em que o assistente do Ministério Público foi intimado da sentença o titular da ação penal já havia interposto recurso, deste teve inequívoco conhecimento. Por isso, o fato de haver permanecido inerte não gera nulidade, nem torna necessária nova intimação visando à apresentação de razões, por constituir mera faculdade. DOCUMENTOS RELATIVOS A PROCESSOS ANTIGOS E TERMOS DE DECLARAÇÃO, PRODUZIDOS SEM A OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO, JUNTADOS PELO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. POSSIBILIDADE, EX VI DO ART. 231 DO CPP. As provas documentais produzidas licitamente podem ser juntadas a qualquer tempo no processo, ex vi do art. 231 do Código de Processo Penal. EXAME DE CORPO DE DELITO. ALEGADA INVALIDADE DA RESPECTIVA PRODUÇÃO, À MINGUA DE INTERVENÇÃO DA AUTORIDADE POLICIAL OU JUDICIAL. EIVA NÃO CONFIGURADA. OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. EIVA INEXISTENTE. PRELIMINAR REJEITADA. Não se pode reputar inválido o exame pericial produzido com a observância dos preceitos legais, máxime quando subscrito por dois peritos oficiais e pela Delegada de Polícia da comarca. LESÕES CORPORAIS. PRETENDIDO RECONHECIMENTO, PELO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO, DA QUALIFICADORA PREVISTA NO ART. 129, § 1º, II, DO CP. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DO LAUDO PERICIAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO EFETIVO PERIGO DE VIDA. RECURSO DESPROVIDO. "'As fraturas no crânio nem sempre são graves ou gravíssimas, não acarretando necessariamente perigo de vida e, em vários casos, nem inabilitam o paciente por largo prazo, para suas ocupações habituais. Assim, é indispensável à configuração da qualificadora,

formularem os peritos autêntico diagnóstico, não prognóstico ou opinião, explicando as razões por que, no caso específico, a lesão poderia ter sido letal' (TACRIM-SP - AC - Rel. Carlos A. Ortiz - JUTACRIM 20/412)." (Franco, Alberto Silva; Silva Júnior, José; Betanho, Luiz Carlos; Stoco, Rui; Feltrin, Sebastião Oscar; Guastini, Vicente Celso da Rocha, e Ninno, Wilson, Código penal e sua interpretação jurisprudencial, volume 2, parte especial, 7ª ed. rev., atual. e ampl., São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2001, p. 2255). DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CONDENAÇÕES ANTIGAS. CÔMPUTO COMO ANTECEDENTES CRIMINAIS. ADMISSIBILIDADE. APELO DESPROVIDO. Os antecedentes criminais abarcam "tudo o que existiu ou aconteceu, no campo penal, ao agente antes da prática do fato criminoso, ou seja, sua vida pregressa em matéria criminal." (Nucci, Guilherme de Souza, Código penal comentado, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2000, p.175). SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS ENUMERADOS NOS INCISOS I E III DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. A substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos não aproveita àqueles em favor de quem não militam as circunstâncias judiciais a que alude o art. 59 do estatuto repressivo, tampouco aos que cometem crimes com violência à pessoa,

a teor do estatuído nos incisos I e III do art. 44 do Código Penal. (Acórdão: Apelação criminal 2001.025870-6 - Relator: Des. Sérgio Paladino

- Data da Decisão: 04/06/2002).

151 Art. 64. Para efeito de reincidência: I não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação. VEJA A SEGUINTE EMENTA DO TJSC: EMENTA: DOSIMETRIA - PENA BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL - CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA QUE AUTORIZA O AGRAVAMENTO - MANUTENÇÃO. REINCIDÊNCIA - CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE CONSIDERADA PARA MAJORAR A PENA - LAPSO DE TEMPO DECORRIDO INFERIOR A 05 ANOS, QUE AUTORIZA A APLICAÇÃO DO GRAVAME, AO TEOR DO ART. 64, INC. I, DO CP. REGIME PRISIONAL SEMI-ABERTO - ALTERAÇÃO PARA O ABERTO - IMPEDIMENTO DO ART. 33, § 2º, "C" - SEGREGAÇÃO MANTIDA NOS MOLDES DA SENTENÇA - RECURSO NÃO PROVIDO. (Acórdão: Apelação criminal 2005.002196-8 (Réu Preso) - Relator: Des. Irineu João da Silva - Data da Decisão: 29/03/2005).

152 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. p. 420.

delituosos, se é criminoso habitual 153 , ou se sua vida anterior é isenta de ocorrências ilícitas, sendo o delito apenas um incidente esporádico” 154 . Para Martins, “trata-se de questão que respeita à situação pessoal de cada acusado, existência ou não de outros processos criminais em andamento (matéria controversa, visto que pela vigência do princípio constitucional da presunção de inocência CF/88 art. 5º, LVII - , há quem defenda a impossibilidade de considerar tal aspecto), sentenças condenatórias não transitadas em julgado, o que não se transfere a terceiros” 155 .

para a jurisprudência, inquéritos policiais e

processos criminais em andamento, têm sido considerados como maus antecedentes para aumento da pena base. Processo criminal com trânsito em julgado, desde que não seja considerado para marcar a reincidência, também pode representar maus antecedentes para o fim de majorar a pena base. Na doutrina, essa prática jurisprudencial é vista com restrição, com base no argumento de violação ao princípio de presunção de inocência” 156 157 158 . A condenação por crime anterior, que não sirva para caracterizar reincidência, será utilizada como antecedentes nas circunstâncias judiciais, não se confundindo com aquela que

Leal, mais ponderado, afirma que “[

]

153 EMENTA: CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO - ROUBOS AGRAVADOS PELO CONCURSO DE PESSOAS E PRATICADOS EM CONTINUIDADE DELITIVA - NEGATIVA DE AUTORIA QUE ESBARRA NO CONJUNTO PROBATÓRIO - APELANTES PRESOS NA POSSE DE UM DOS OBJETOS SUBTRAÍDOS, TENDO AINDA SIDO RECONHECIDOS PELAS VÍTIMAS - AUSÊNCIA DE DÚVIDAS QUANTO À IMPUTAÇÃO DOS DELITOS NARRADOS NA DENÚNCIA AOS RECORRENTES - ABSOLVIÇÃO IMPRATICÁVEL - DECISÃO CONDENATÓRIA MANTIDA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS - PERSONALIDADE - REITERAÇÃO CRIMINOSA EM CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO (ROUBO) - PROPENSÃO À PRÁTICA DELITIVA EVIDENCIADA - MAJORAÇÃO DEVIDAMENTE PROCEDIDA - AUMENTO QUE NÃO INDUZ À OCORRÊNCIA DE BIS IN

IDEM PELO RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA.

CONFISSÃO ESPONTÂNEA SOBRE AS VARIANTES JUDICIAIS DO ART. 59 DO ESTATUTO REPRESSIVO - CONFRONTO ESTATUÍDO NO ART. 67 DO CÓDIGO PENAL QUE SOMENTE SE VERIFICA ENTRE ATENUANTES E AGRAVANTES, NÃO SE ESTENDENDO ÀS DEMAIS ETAPAS DE APLICAÇÃO DA PENA - IMPOSSIBILIDADE. APELOS DEFENSIVOS IMPROVIDOS. (Acórdão: Apelação Criminal (Réu Preso) 2003.015875-8 - Relator: Des. Jorge Mussi - Data da Decisão: 11/11/2003).

154 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. p. 294.

155 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas alternativas. p. 69.

156 LEAL, João José. Direito penal geral. p. 507.

157 EMENTA: PENAL E PROCESSUAL - ROUBOS - CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMAS - RECONHECIMENTO PESSOAL -

DECLARAÇÕES DAS VÍTIMAS CORROBORADAS POR INDÍCIOS E CIRCUNSTÂNCIAS - PROVA ROBUSTA - DOSIMETRIA - ADEQUAÇÃO -

-

SUBSTITUIÇÃO - INADMISSIBILIDADE - DELITO COMETIDO COM VIOLÊNCIA E GRAVE AMEAÇA À PESSOA - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 44, I, DO CP - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A negativa de autoria, isolada e dissociada dos demais elementos de prova, não merece credibilidade. No roubo, via de regra praticado na clandestinidade, a palavra das vítimas constitui valioso elemento de prova, principalmente quando reconhecem os agentes, pois não os conhecendo, não teriam outro motivo para acusá-los. Indícios e circunstâncias constituem importante meio de prova. Convincentes, autorizam a condenação, sendo, em muitos casos, único meio de resposta a esse tipo de crime, que, de outro modo, ficaria impune. Ante o princípio da presunção de inocência, não podem ser considerados maus antecedentes processos em andamento sem sentença condenatória. Em se tratando de roubo, delito praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (artigo 44, I, do CP). (Acórdão:

Apelação Criminal 2004.035415-6 (Réu Preso) - Relator: Des. Amaral e Silva - Data da Decisão: 15/03/2005).

158 EMENTA: FALSA IDENTIDADE - RÉU QUE NA DELEGACIA DE POLÍCIA SE IDENTIFICOU COMO SE SEU IRMÃO FOSSE, OBJETIVANDO IMPOSSIBILITAR A DESCOBERTA DE PROCESSO ANTERIORMENTE INSTAURADO CONTRA SI - ILÍCITO CONFIGURADO - CONDENAÇÃO ACERTADA. O direito de permanecer em silêncio, constitucionalmente assegurado ao réu, não significa que este possa atribuir-se falsa identidade perante a autoridade policial, objetivando ocultar sua vida pregressa e escapar à persecução criminal, sendo esta conduta tipificada pelo art. 307 do Estatuto Repressivo. DOSIMETRIA DA PENA - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS AO AGENTE - MAJORAÇÃO DA PENA-BASE QUE NÃO SE JUSTIFICA - REDUÇÃO DE AMBAS AS REPRIMENDAS E EXCLUSÃO, DE OFÍCIO, DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA - RÉU NÃO REINCIDENTE, REPRIMENDA INFERIOR A QUATRO ANOS E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS - ALTERAÇÃO OPERADA DE OFÍCIO - INTELIGÊNCIA DO ART. 33 DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS - SATISFAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS PREVISTOS NO ART. 44 DO CP - CORREÇÃO EX OFFICIO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Acórdão: Apelação Criminal 2004.004995-1 - Relator: Juiz José Carlos Carstens Köhler - Data da Decisão: 20/04/2004).

AUSÊNCIA

DOSIMETRIA - PRETENDIDA PREPONDERÂNCIA DA MENORIDADE E DA

DE ANTECEDENTES

-

REGIME

SEMI-ABERTO

PARA

O INÍCIO

DO CUMPRIMENTO DA

PENA

-

POSSIBILIDADE

produza reincidência, incidente somente como circunstância legal obrigatória; é claro que se o fato é o mesmo, não poderá ser duplamente considerado (bis in idem) 159 .

CONDUTA SOCIAL se entende o comportamento do sujeito no meio familiar,

no ambiente do trabalho e na convivência com os outros indivíduos” 161 . Segundo Martins significa “a maneira como cada um dos acusados se porta diante da sociedade, da comunidade com a qual convive, igualmente é aspecto intrínseco à sua pessoa” 162 .

PERSONALIDADE

Conforme Mirabete, “quanto à personalidade, registram-se qualidades morais, a boa ou má índole, o sentido moral do criminoso, bem como sua agressividade e o antagonismo com a ordem social intrínsecos a seu temperamento” 163 .

intensificação

acentuada da violência, a brutalidade incomum, a ausência de sentimento humanitário, a frieza na execução do crime, a inexistência de arrependimento ou sensação de culpa são

indicativos de má personalidade” 164 .

Jesus 160 leciona que “[

]

Capez complementa esse entendimento, acrescentando a “[

]

159 EMENTA: PROCESSO-CRIME - INSTRUÇÃO - NULIDADE - AUSÊNCIA DO PROMOTOR DE JUSTIÇA NA INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS DE DENÚNCIA - FATO QUE SÓ À ACUSAÇÃO INTERESSA - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA - ART. 565, DO CPP - NULIDADE INEXISTENTE. "Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse". CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO - LATROCÍNIO - CONFISSÃO NA FASE POLICIAL - VALIDADE - PROVA DA SUBTRAÇÃO E MORTE DA VÍTIMA - ALEGAÇÃO DE HOMICÍDIO CONSUMADO - INVIABILIDADE - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 610, DO STF - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO. A confissão feita por indiciado na fase policial desassistido de defensor não ostenta, por si mesma, natureza ilícita; a Constituição assegurou-lhe a possibilidade de fazer-se assistir, especialmente quando preso, por defensor técnico, mas não determinou, em conseqüência, que a autoridade policial providenciasse assistência profissional ministrada por advogado legalmente habilitado ao indiciado preso. "Há o crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima" (STF, Súmula 610). PENA CRIMINAL - PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL - RÉU COM PÉSSIMOS ANTECEDENTES E REINCIDENTE - MANUTENÇÃO. Sendo o réu reincidente e também portador de maus antecedentes, ou sejam, circunstâncias individualizadoras distintas e que não se confundem, justifica-se a fixação da pena-base acima do mínimo legal para, depois, incidir aumento em face da reincidência. A condenação por crime anterior, que não sirva para caracterizar reincidência, será utilizada como antecedentes nas circunstâncias judiciais (primeira fase da dosimetria), não se confundindo com aquela que produza reincidência, incidente somente como circunstância legal obrigatória (segunda fase); é claro que se o fato é o mesmo, não poderá ser duplamente considerado. Bem por isso, é possível ter o agente maus antecedentes, má conduta e até má personalidade, sem ser reincidente ou, então, ser reincidente e não registrar maus antecedentes, apresentando boas conduta e personalidade, ou, ainda, ser de maus antecedentes e também reincidente. CONFISSÃO ESPONTÂNEA - RETRATAÇÃO EM JUÍZO - IMPOSSIBILIDADE. A retratação judicial da anterior confissão efetuada perante a polícia judiciária, obsta a invocação e aplicação da circunstância atenuante da "confissão espontânea". (Acórdão: Apelação Criminal 99.000061-3 - Relator:

Des. Nilton Macedo Machado - Data da Decisão: 24/03/1999).

160 JESUS, Damásio E. de. Direito penal: parte geral. p. 556.

161 Nesse mesmo sentido: NORONHA, E. Magalhães. Direito penal: introdução e parte geral. 37. ed. rev. e atual. vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 252; MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. p. 294; CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. p. 420-421. Em sentido diverso, entendendo que se confundem os antecedentes e a conduta social: FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral. 16. ed. 2. tiragem rev. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 407.

162 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas alternativas. p. 69.

163 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. p. 294.

164 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. p. 421.

MOTIVOS DO CRIME Tem-se, recorrendo-se mais uma vez à lição de Mirabete, que “[

o crime deve ser

punido em razão de motivos que podem levar a uma substancial alteração da pena, aproximando-se do mínimo quando derivam de sentimentos de nobreza moral ou elevando-se quando indicam um substrato anti-social. Há diferença sensível entre uma agressão praticada para salvaguardar a honra de uma filha e aquela derivada de sentimento de inveja. É menos censurável o crime praticado em decorrência do amor, da honra, da fé, do patriotismo, da piedade, do que os cometidos por ódio, vingança, cupidez, libidinagem, malevolência etc” 165 . Martins explica que “as causas que levam alguém à prática de um delito podem ser diversas das que se fizeram com que outro o cometesse. É perfeitamente possível, mormente

em crimes de homicídio, por exemplo, que um acusado sofra a acusação da prática de homicídio qualificado por motivo torpe, enquanto o co-autor seja acusado do cometimento de homicídio simples. Isso pelo fato da torpeza se tratar de circunstância subjetiva, que não se transfere sem causa a outrem” 166 .

]

CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME Capez exemplifica as circunstâncias do crime da seguinte maneira: “[

à duração

do tempo do delito, que pode demonstrar maior determinação do criminoso, ao local do

crime, que pode indicar a maior periculosidade do agente; à atitude de frieza, insensibilidade do agente durante ou após a prática da conduta criminosa” 167 .

dizem respeito à extensão do dano

produzido pelo delito, desde que não constituam circunstâncias legais” 168 .

]

E, as conseqüências da seguinte forma: “[

]

COMPORTAMENTO DA VÍTIMA Leal, lembrando a lição de Mirabete, aduz que a circunstância judicial do comportamento da vítima foi introduzida na reforma (Lei nº 7.209/84), ou seja, por força dos estudos em torno da “vitimologia” 169 : “estudos têm demonstrado que, em alguns tipos de infração, a conduta da vítima contribui consideravelmente para a prática do crime” 170 . Mirabete procura clarear o entendimento acerca da vitimologia, num parágrafo inteiro que vale a pena transcrever:

165 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. p. 294.

166 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas alternativas. p. 69.

167 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. p. 421.

168 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. p. 421.

169 Veja o conceito operacional dessa categoria no Glossário de Direito Penal II.

170 LEAL, João José. Direito penal geral. p. 508.

“Estudos de Vitimologia demonstram que as vítimas podem ser ‘colaboradoras’ do ato criminoso, chegando a falar-se em ‘vítimas natas’ (personalidades insuportáveis, criadoras de casos, extremamente antipáticas, pessoas sarcásticas, irritantes, homossexuais e prostitutas etc). Maridos verdugos e mulheres megeras são vítimas potenciais de cônjuges e filhos; homossexuais, prostitutas e marginais sofrem maiores riscos de violência diante da psicologia doentia de neuróticos com falso entendimento de justiça própria. Quem vive mostrando sua carteira, recheada de dinheiro, aumenta as probabilidades do furto e do roubo; o adúltero há de ser morto pelo cônjuge. A jovem de menor pudor pode induzir o agente de estupro ou atentado violento ao pudor pelas suas palavras, roupas e atitudes imprudentes etc. tais comportamentos da vítima, embora não justifiquem o crime, diminuem a censurabilidade da conduta do autor do ilícito, implicando abrandamento da pena. Em casos especiais a lei prevê, alias, como circunstância atenuante genérica ou causa de privilégio a ‘injusta provocação da vítima’ (arts. 65, III, c, última parte; 121, § 1º, 2ª parte; 129, § 4º, última parte etc)” 171 .

A partir da análise discricionária das circunstâncias judiciais (do art. 59, CP) é que o juiz deve, escolhendo entre o máximo e mínimo indicado na norma penal incriminadora 172 (limite) 173 , fixar a pena-base 174175 , escolhendo qual o tipo de pena deva ser aplicada e qual o regime inicial de cumprimento 176 .

171 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. p. 295.

172 EMENTA: RECURSO-CRIME - APELAÇÃO - INTERPOSIÇÃO CONTRA DECISÃO DO TRIBUNAL DO JÚRI - CONHECIMENTO RESTRITO. A apelação contra decisões do Tribunal do Júri tem natureza restrita, não devolvendo à Superior Instância o conhecimento integral da causa,

cujo Tribunal fica circunscrito aos motivos invocados na interposição ou, pelo menos, na apresentação tempestiva das razões. PROCESSO- CRIME - INSTRUÇÃO - DIREITO DE DEFESA - DEFESA DATIVA - CAUSÍDICO ATUANTE DESDE A DEFESA PRÉVIA ATÉ A CONTRARIEDADE AO LIBELO - ALEGAÇÕES FINAIS CONCISAS, MAS SUSTENTANDO TESES VIÁVEIS REITERADAS NO PLENÁRIO - INOCORRÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA - NULIDADE INEXISTENTE. Não pode ser considerada deficiente a atuação de advogado dativo que oferta defesa prévia, arrola testemunhas, participa da instrução e apresenta alegações finais analisando os fatos e fundamentos jurídicos relacionados ao caso, suscitando tese desclassificatória defendida posteriormente em plenário. JÚRI - HOMICÍDIO QUALIFICADO - RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA - DESCLASSIFICAÇÃO PARA HOMICÍDIO CULPOSO AFASTADA - VEREDICTO COM SUPORTE EM UMA DAS VERSÕES APRESENTADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA. Somente há decisão manifestamente contrária à prova dos autos quando se apresenta de todo absurda, chocante e aberrante de qualquer elemento de convicção colhido no decorrer do inquérito, da instrução ou do plenário; tal decisão destituída de qualquer fundamento ou base no processo, não se confunde com aquela que opta por uma das versões apresentadas. Encontrando o veredicto dos jurados suporte em uma das versões existentes nos autos, verossímil e com lastro em declarações de testemunhas inquiridas, impossível reconhecê-lo como manifestamente contrário à prova dos autos. PENA CRIMINAL - PENA- BASE - HOMICÍDIO QUALIFICADO - MOTIVO TORPE E RECURSO QUE DIFICULTOU OU TORNOU IMPOSSÍVEL A DEFESA DA VÍTIMA - PRETENSÃO AO RECONHECIMENTO COMO CIRCUNSTÂNCIAS JUSTIFICADORAS DE ELEVAÇÃO DA PENA-BASE - IMPOSSIBILIDADE - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS - RÉU PRIMÁRIO - FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL COM DISPENSA DA ANÁLISE DOS DEMAIS ELEMENTOS DO ART. 59, DO CP - INADMISSIBILIDADE - CIRCUNSTÂNCIAS NEGATIVAS PRESENTES CONTRA O RÉU:

CULPABILIDADE ACENTUADA, MÁ CONDUTA, MÁ PERSONALIDADE, CONSEQÜÊNCIAS DO CRIME. O §2º, do art. 121, do Código Penal, enumera motivos, meios, modos e fins que podem ser considerados tanto como circunstâncias judiciais do art. 59, do CP (desde que não agravem ou qualifiquem), e como agravantes da pena (desde que não constituam ou qualifiquem); assim, quando qualquer daqueles motivos, meios, modos ou fins não integrar a imputação de homicídio, seja porque não definida na sentença de pronúncia, seja por afastada pelo Júri, surge vedação lógico-jurídica de aceitá-los, tanto como circunstância judicial negativa ou agravante. O fato de o agente ser primário e mesmo de bons antecedentes não dispensa o juiz do exame das demais circunstâncias contidas no caput do art. 59, do CP, para fixação da pena-base; têm ambas as partes (não somente o réu, mas também o Ministério Público) o direito de saber porque foi aplicada esta ou aquela pena. A presença de circunstâncias judiciais negativas, como culpabilidade acentuada (reprovabilidade da conduta criminosa), má conduta social, má personalidade revelada inclusive pela perversidade e intimidação posterior aos parentes da vítima, assim como as severas conseqüências do crime diante do número de órfãos deixados desamparados, justifica fixação da pena-base acima do mínimo legal. (Acórdão: Apelação Criminal 99.013823-2 - Relator: Des. Nilton Macedo Machado - Data da Decisão: 21/09/1999). 173 EMENTA: DOSIMETRIA - LATROCÍNIO - PENA-BASE ESTIPULADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL - CIRCUNSTÂNCIAS

E

JUDICIAIS

- MANUTENÇÃO - PREPONDERÂNCIA DA ATENUANTE DA

PERSONALIDADE DO

DESFAVORÁVEIS

-

EXASPERAÇÃO

DEVIDAMENTE

FUNDAMENTADA

(CULPABILIDADE

ELEVADA

AGENTE

SIGNIFICAMENTE DISTORCIDA)

MENORIDADE SOBRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA - VOTO VENCIDO - MULTA - FIXAÇÃO EM DESCOMPASSO COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - ADEQUAÇÃO - PEDIDO PARCIALMENTE DEFERIDO. O magistrado pode, diante da análise das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, fixar a pena-base acima do mínimo legal. A fixação do número de dias-multa deve observar os mesmos critérios utilizados para a dosagem da pena privativa de liberdade. (Acórdão: Revisão criminal 2002.012302-7 - Relator: Des. Irineu João da Silva - Data da Decisão: 25/09/2002).

174 EMENTA: ESTELIONATO - GOLPE DO BILHETE PREMIADO - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS - PARTICIPAÇÃO NO CRIME DEMONSTRADA - IMPOSSIBILIDADE - DOSIMETRIA - PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL - REGIME INICIAL FECHADO - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS - RECURSO NÃO PROVIDO. Não prospera o pedido de absolvição se foi

Evidente que o Juiz deverá zelar pelo princípio do no bis in idem, isto é, não considerar a mesma circunstância judicial, prevista no art. 59, mais de uma vez 177 . Nessa primeira fase poderá também substituir a pena privativa de liberdade por outra desde que a lei preveja essa possibilidade. O juiz não pode sopesar de forma demasiadamente severa duas circunstâncias judiciais, por exemplo, culpabilidade e conduta social, para impor pena acrescida de metade na primeira fase da dosimetria, quando as demais circunstâncias do art. 59 do CP mostram-se favoráveis ao agente 178 .

comprovada a participação ativa do co-réu no estelionato aplicado à vítima sob a forma de "golpe do bilhete premiado". Sendo desfavoráveis as circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP, é correta a sentença que fixou a pena-base acima do mínimo legal, bem como determinou que

a reprimenda seja cumprida inicialmente no regime fechado. (Acórdão: Apelação Criminal 2005.032028-2 - Relator: Des. Jaime Ramos -

Data da Decisão: 08/11/2005).

175 EMENTA: TRIBUNAL DO JÚRI - HOMICÍDIO - APELAÇÃO CRIMINAL - INTERPOSIÇÃO TEMPESTIVA - RAZÕES APRESENTADAS FORA DO PRAZO - MERA IRREGULARIDADE. FALTA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS LEGAIS NO TERMO APELATÓRIO - CONHECIMENTO RESTRITO À FUNDAMENTAÇÃO DAS RAZÕES DO RECURSO. BIS IN IDEM ENTRE AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP -INOCORRÊNCIA - VALORAÇÃO POR DIFERENTES FATORES. ADEQUAÇÃO DA PENA - RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO. A apresentação das razões de recurso fora do prazo legal constitui mera irregularidade, não obstando o conhecimento do apelo. "A falta de indicação dos dispositivos legais em que se apóia o termo da apelação interposta contra decisão do Tribunal do Júri não impede seu conhecimento, desde que nas razões se encontrem os fundamentos que ensejaram o recurso e as pretensões do recorrente estejam perfeitamente delineadas." (RSTJ 26/499-500 E RT 687/363) Quando as circunstâncias judiciais do art. 59 como a culpabilidade, os antecedentes e a personalidade do agente, forem apontadas pelo Magistrado separadamente, merecendo e analisadas diferentes fatores, ausente está o bis in idem. Quando algumas circunstâncias judiciais, por exemplo, três ou quatro, forem valoradas desfavoravelmente ao réu, é de boa técnica que a pena-base seja quantificada ou adequada acima do limite mínimo cominado entre a pena-base no mínimo legal ou muito próximo dele, e o termo médio da pena in abstrato. (Acórdão: Apelação criminal (Réu Preso) 01.023803-9 - Relator: Des. Sérgio Roberto Baasch Luz - Data da Decisão: 07/05/2002).

176 EMENTA: TRIBUNAL DO JÚRI - HOMICÍDIO - APELAÇÃO CRIMINAL - INTERPOSIÇÃO TEMPESTIVA - RAZÕES APRESENTADAS FORA DO PRAZO - MERA IRREGULARIDADE. FALTA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS LEGAIS NO TERMO APELATÓRIO - CONHECIMENTO RESTRITO À FUNDAMENTAÇÃO DAS RAZÕES DO RECURSO. BIS IN IDEM ENTRE AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP -INOCORRÊNCIA - VALORAÇÃO POR DIFERENTES FATORES. ADEQUAÇÃO DA PENA - RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE

PROVIDO. A apresentação das razões de recurso fora do prazo legal constitui mera irregularidade, não obstando o conhecimento do apelo. "A falta de indicação dos dispositivos legais em que se apóia o termo da apelação interposta contra decisão do Tribunal do Júri não impede seu conhecimento, desde que nas razões se encontrem os fundamentos que ensejaram o recurso e as pretensões do recorrente estejam perfeitamente delineadas." (RSTJ 26/499-500 E RT 687/363) Quando as circunstâncias judiciais do art. 59 como a culpabilidade, os antecedentes e a personalidade do agente, forem apontadas pelo Magistrado separadamente, merecendo e analisadas diferentes

fatores,

quatro, forem

valoradas desfavoravelmente ao réu, é de boa técnica que a pena-base seja quantificada ou adequada acima do limite mínimo cominado entre a pena-base no mínimo legal ou muito próximo dele, e o termo médio da pena in abstrato. (Acórdão: Apelação criminal (Réu Preso) 01.023803-9 - Relator: Des. Sérgio Roberto Baasch Luz - Data da Decisão: 07/05/2002).

177 EMENTA: TRIBUNAL DO JÚRI - HOMICÍDIO - APELAÇÃO CRIMINAL - INTERPOSIÇÃO TEMPESTIVA - RAZÕES APRESENTADAS FORA DO PRAZO - MERA IRREGULARIDADE. FALTA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS LEGAIS NO TERMO APELATÓRIO - CONHECIMENTO RESTRITO À FUNDAMENTAÇÃO DAS RAZÕES DO RECURSO. BIS IN IDEM ENTRE AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP -INOCORRÊNCIA - VALORAÇÃO POR DIFERENTES FATORES. ADEQUAÇÃO DA PENA - RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE

PROVIDO. A apresentação das razões de recurso fora do prazo legal constitui mera irregularidade, não obstando o conhecimento do apelo. "A falta de indicação dos dispositivos legais em que se apóia o termo da apelação interposta contra decisão do Tribunal do Júri não impede seu conhecimento, desde que nas razões se encontrem os fundamentos que ensejaram o recurso e as pretensões do recorrente estejam perfeitamente delineadas." (RSTJ 26/499-500 E RT 687/363). Quando as circunstâncias judiciais do art. 59 como a culpabilidade, os antecedentes e a personalidade do agente, forem apontadas pelo Magistrado separadamente, merecendo e analisadas diferentes fatores, ausente está o bis in idem. Quando algumas circunstâncias judiciais, por exemplo, três ou quatro, forem valoradas desfavoravelmente ao réu, é de boa técnica que a pena-base seja quantificada ou adequada acima do limite mínimo cominado entre a pena-base no mínimo legal ou muito próximo dele, e o termo médio da pena in abstrato. (Acórdão: Apelação criminal (Réu Preso) 01.023803-9 - Relator: Des. Sérgio Roberto Baasch Luz - Data da Decisão: 07/05/2002).

178 EMENTA: PORTE DE ARMA - AUSÊNCIA DE REGISTRO OU PORTE - CONFISSÃO JUDICIAL - PROVA TESTEMUNHAL - LAUDO PERICIAL - TERMOS DE VERIFICAÇÃO SUBSCRITO POR PESSOAS IDÔNEAS - ARMAS APTAS AO FUNCIONAMENTO - VALIDADE DA PROVA - CONDENAÇÃO MANTIDA - SUSPENSÃO DO PROCESSO - ART. 89 DA LEI N. 9.099/95 - OMISSÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - SENTENÇA QUE NEGA O BENEFÍCIO - PROMOTOR DE JUSTIÇA QUE CONCORDA COM O INDEFERIMENTO DO BENEFÍCIO EM CONTRA-RAZÕES - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - NULIDADE RECUSADA - PENA CRIMINAL - ART. 59 DO CÓDIGO PENAL - MAJORAÇÃO EXCESSIVA NA PRIMEIRA FASE - REDUÇÃO - SUBSTITUÇÃO DE PENA - RÉ PRIMÁRIA E SEM ANTECEDENTES, COM FAMÍLIA CONSTITUÍDA - REQUISITO SUBJETIVO PREENCHIDO - ART. 44 DO CÓDIGO PENAL - RECURSO PROVIDO EM PARTE - MULTA - ADEQUAÇÃO - ERRO MATERIAL DA SENTENÇA. Se a prova para a condenação está alicerçada em confissão judicial, termos de apreensão e depoimento de policiais que efetuaram a apreensão de duas armas de fogo em poder da acusada, não há se falar em insuficiência ou dúvida para decretar

a absolvição. A comprovação da potencialidade lesiva da arma de fogo é ônus da acusação (art. 156 do CPP), circunstância que deverá ser

objeto de regular exame pericial (art. 159 do CPP). A perícia pode ser validamente substituída por termo de verificação de instrumento subscrito por dois policiais civis com nível de instrução compatível com a natureza da perícia. Se os peritos nomeados atestam a eficiência das armas de fogo, declarando que são aptas ao tiro, não há ensejo à absolvição por falta de prova da potencialidade lesiva, máxime se a

ausente

está

o

bis

in

idem.

Quando algumas

circunstâncias

judiciais,

por

exemplo,

três

ou

CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES

2ª FASE DE APLICAÇÃO DA PENA Na segunda fase de aplicação da pena são analisadas as circunstâncias agravantes e as atenuantes.

CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES Os artigos 61 e 62 do Código Penal prevêem, respectivamente, as circunstâncias que SEMPRE agravam a pena quando não constituem ou qualificam o crime e as do concurso de pessoas.

O Código não estabelece a quantidade em que deverá o juiz aumentar a pena, pelas agravantes, portanto, cabe ao poder discricionário do mesmo 179 . Além disso, nos casos do art. 61 o juiz não poderá deixar de agravar a pena, haja vista que o Código faz uso do advérbio “sempre”. Atente-se para o fato de que somente quando a pena for fixada (na primeira fase) no máximo é que o juiz deixará de considerar as circunstâncias agravantes (sempre) 180 181 .

tese da falta de aptidão das armas somente é suscitada em grau de recurso. "Não há que se falar em nulidade pela ausência de proposta de

transação (art. 76) ou suspensão do processo (art. 89) se o autor do fato ostenta, ao tempo do oferecimento da denúncia, antecedentes criminais, mesmo os que ainda não resultaram em condenação, e é portador de personalidade agressiva a revelar que a aplicação da pena restritiva de direito ou multa sejam insuficientes para reprimir o delito ou preveni-lo em relação ao agente" (Ap. Crim. n. 72/01, da comarca de Blumenau, relator: Juiz Newton Janke). A fixação da pena base está subordinada ao juízo discricionário do magistrado, que, todavia, não pode sopesar de forma demasiadamente severa duas circunstâncias judiciais - culpabilidade e conduta social - para impor pena acrescida de metade na primeira fase da dosimetria, quando as demais circunstâncias do art. 59 do CP mostram-se favoráveis ao agente. Sendo o condenado primário, sem antecedentes, punido com pena privativa de liberdade de um ano, justa se revela a concessão da substituição da pena corporal por restritiva de direito (art. 44 do CP), máxime se entre o crime e a sentença transcorreu expressivo lapso temporal, a revelar que o cumprimento da pena em regime prisional, ainda que aberto, não é socialmente recomendável. (Turma de Recursos do TJSC - Acórdão: 382 - Data da Decisão:

14/09/2005).

179 EMENTA: REVISÃO CRIMINAL - PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS - POSSIBILIDADE - PRECEDENTES. A pena-base pode ser fixada acima do mínimo legal, em decorrência do conjunto das circunstâncias judiciais fixadas no art. 59, do CP, especialmente quando motivada nos maus antecedentes, péssima conduta social e má personalidade do

a reincidência, que é circunstância legal, incidente na segunda fase. PENA CRIMINAL -

REINCIDÊNCIA - LAPSO INFERIOR HÁ 5 ANOS - AGRAVANTE CARACTERIZADA - INTELIGÊNCIA DO ART. 63, DO CP. "Se entre o trânsito em julgado da sentença condenatória anterior e o novo ato ilícito não transcorreu prazo igual ou superior a cinco anos, é de considerar-se a reincidência como agravante da pena pelo novo crime" (STF - RT 674/353). PENA CRIMINAL - CONFISSÃO NA FASE POLICIAL NÃO CONSIDERADA - CONDENAÇÃO - ATENUANTE RECONHECIDA. Se o agente confessa perante a autoridade policial e mesmo retratando-se em juízo a confissão foi levada em conta para a condenação, faz jus à atenuante. EMENTA ADITIVA. PENA CRIMINAL - CONFISSÃO NA FASE POLICIAL NÃO CONSIDERADA - RETRATAÇÃO EM JUÍZO - ATENUANTE NÃO RECONHECIDA. Não se beneficia da circunstância atenuante obrigatória da confissão espontânea o acusado que desta se retrata em Juízo. A retratação judicial da anterior confissão efetuada perante a polícia judiciária obsta a invocação e a aplicação da circunstância atenuante referida no art. 65, III, "d", do Código Penal. Precedente do STF. (Acórdão: Revisão Criminal 99.009503-7 - Relator: Des. Nilton Macedo Machado - Data da Decisão: 25/08/1999). 180 EMENTA: FURTO QUALIFICADO - CONCURSO DE PESSOAS E ARROMBAMENTO - MATERIALIDADE E AUTORIA SOBEJAMENTE DEMONSTRADAS -PALAVRAS FIRMES E COERENTES DOS POLICIAIS E DAS TESTEMUNHAS ALIADAS À APREENSÃO DA RES EM PODER DO ACUSADO - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO MINISTERIAL VISANDO A MAJORAÇÃO DA REPRIMENDA - AGENTE QUE OSTENTA DIVERSOS FEITOS EM ANDAMENTO - IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES - CONFIGURAÇÃO, ENTRETANTO, DA PÉSSIMA CONDUTA SOCIAL DO RÉU - CIRCUNSTÂNCIA QUE AUTORIZA A FIXAÇÃO DA PENA- BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL - CONCURSO DE QUALIFICADORAS - MIGRAÇÃO DE UMA DELAS PARA A PRIMEIRA FASE - POSSIBILIDADE - POSICIONAMENTO PACÍFICO DESTE AREÓPAGO ESTADUAL. Quando da existência de duas qualificadoras no crime de furto, enquanto uma delas serve à qualificação do delito, a outra será utilizada como agravante, caso prevista no rol do art. 61 do CP, ou ainda como circunstância judicial de aumento da pena. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA - PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL - AGENTE QUE CONTA COM TRÊS PROCESSOS EM ANDAMENTO, DOIS DOS QUAIS POR DELITOS CONTRA O PATRIMÔNIO, CONFIGURADORES DE MÁ CONDUTA SOCIAL - INCIDÊNCIA DO § 3º DO ART. 33 DO CP - MODIFICAÇÃO PARA O REGIME SEMI-ABERTO QUE SE IMPÕE. "Segundo o disposto no § 3º, do art. 33, do CP, a determinação do regime inicial do cumprimento da pena deve observar os critérios previstos no art. 59 do mesmo Diploma Legal, considerando-se, entre outras coisas, a culpabilidade, a conduta social e os motivos do crime. A prática reiterada de delitos contra o patrimônio, apesar da primariedade, depõe contra a conduta social do agente e evidencia a necessidade de fixar regime mais severo para o início de cumprimento da pena. No

agente, não confundidas com

Não se pode confundir o tipo legal (o núcleo essencial da norma penal incriminadora)

delito de

incêndio (art. 250) não se pode falar que ocorra a agravante decorrente de te sido cometido o crime com emprego de fogo (art. 61, inc, II, d)”. Ou ainda, seguindo o mesmo autor, “[ ] no homicídio qualificado pelo motivo fútil (art. 121, § 2º, inc. II) não responderá o agente pela agravante prevista no art. 61, inciso II, a, nem a infanticida pela agravante de ter sido o delito praticado contra criança (art. 61, inciso II, h)” 182 . Art. 61. São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

com a agravante, como no exemplo fornecido por Mirabete: ocorrendo um “[

]

I a reincidência 183 184 ;

II ter o agente cometido o crime:

a) por motivo fútil ou torpe 185 ;

entanto, a lógica penal indica que não há necessidade de fixar regime fechado para o início do cumprimento da reprimenda, se o apelante não possui contra si a agravante da reincidência, circunstância que majoraria a pena e, na maioria dos casos, possibilitaria sua fixação, mesmo quando ela tivesse sido inferior a quatro anos." (Des. Irineu João da Silva). SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS - DESCABIMENTO ANTE A CONDUTA SOCIAL DO RÉU E À NECESSÁRIA REPRESSÃO E PREVENÇÃO DA CONDUTA INCRIMINADA. APELO MINISTERIAL PROVIDO. (Acórdão: Apelação Criminal 2005.013659-9 - Relator: Juiz José Carlos Carstens Köhler - Data da Decisão: 21/06/2005).

181 EMENTA: RECEPTAÇÃO DOLOSA - CERTEZA DE QUE O AGENTE CONHECIA A ORIGEM CRIMINOSA DOS OBJETOS - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO. "A prova do conhecimento da origem criminosa dos objetos adquiridos, no crime de receptação pode extrair-se da própria conduta do agente e dos fatos circunstanciais que envolvem a infração." (Ap. Crim. n. 33.187, da Capital. Rel. Des.

José Roberge). Das circunstâncias que envolveram a infração, mormente tendo o agente ocultado em sua casa inúmeros objetos provenientes do furto, sem explicação razoável a tal custódia, extrai-se a prova do conhecimento de sua origem criminosa, necessária à caracterização da receptação dolosa. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS - POSSIBILIDADE - PRECEDENTES - MAUS ANTECEDENTES CONFUNDIDOS COM REINCIDÊNCIA - INADMISSBILIDADE - PENA ADEQUADA. A pena-base pode ser fixada acima do mínimo legal, em decorrência do conjunto das circunstâncias judiciais fixadas no art. 59, do CP. A reincidência, uma vez provada, pode ser aludida, mas não considerada para elevar a pena-base, quando se analisam os antecedentes do acusado frente aos ditames do art. 59, do CP; deve incidir apenas na segunda fase da dosagem da reprimenda, quando são apreciadas as circunstâncias ditas legais (agravantes e atenuantes), pois, se aplicada (a reincidência) tanto nas circunstâncias judiciais, quanto nas legais, haverá dupla sanção pelo mesmo motivo, o que é vedado. PENA CRIMINAL - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO - LEI 9.714/98 - REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁREIS - INSUFICIÊNCIA DA MEDIDA - DECISÃO MANTIDA. É possível a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direito para réu reincidente em crime doloso, desde que não se trate de reincidência específica e a medida seja socialmente recomendável em face da condenação anterior. (Acórdão: Apelação criminal (Réu Preso) 99.022922-0 - Relator: Des. Nilton Macedo Machado - Data da Decisão: 22/02/2000).

182 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. p. 295.

183 EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - OFERECIMENTO DE ALEGAÇÕES FINAIS DE MANEIRA DEFICIENTE - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PARA O RÉU - NULIDADE INOCORRENTE. "No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu". (Súmula n. 523 do Supremo Tribunal Federal). "O direito processual brasileiro, no tocante às nulidades, edificou seu alicerce, dentre outros, no princípio da instrumentalidade das formas, traduzido pelo brocardo pas de nullité sans grief, segundo o qual não se decreta nulidade sem prejuízo". (Apelação criminal n. 2003.004964-9, de Joinville. Relator: Des. Sérgio Paladino). RAZÕES RECURSAIS NÃO APRESENTADAS - IRRELEVÂNCIA - AUSÊNCIA DE NULIDADE - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 601, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - ANÁLISE INTEGRAL DA MATÉRIA VERSADA NA SENTENÇA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES - AUTORIA E MATERIALIDADE PLENAMENTE COMPROVADAS - DECLARAÇÕES DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE FIRMES E COERENTES, CORROBORADAS PELA CONFISSÃO JUDICIAL DO APELANTE - PROVA SUFICIENTE DE QUE O MATERIAL TÓXICO APREENDIDO SE DESTINAVA À COMERCIALIZAÇÃO - CRIME DE TRÁFICO CONFIGURADO - CONDENAÇÃO MANTIDA - ADEQUAÇÃO DA PENA - REINCIDÊNCIA CONSIDERADA COMO CAUSA DE AUMENTO NA PRIMEIRA E SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA - BIS IN IDEM

CONFIGURADO

circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial". (Súmula n. 241 do Superior Tribunal de Justiça). CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES CONCOMITANTEMENTE PRESENTES - REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA -PREVALECÊNCIA DA AGRAVANTE (REINCIDÊNCIA) SOBRE A ATENUANTE (CONFISSÃO). INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 67 DO CÓDIGO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Acórdão: Apelação criminal 2004.037460-8 (Réu Preso) - Relator: Juiz Jaime Luiz Vicari - Data da Decisão: 16/08/2005).

184 EMENTA: Porte ilegal de arma de fogo de uso restrito. Autoria e materialidade demonstradas. Pequenos desencontros nos depoimentos de policiais. Validade da prova. Pequenos desencontros nos depoimentos prestados por agentes policiais, desde que não afetem a essência do tema debatido, são incapazes de invalidar a prova produzida, notadamente quando a condenação se lastreia, também, em declarações prestadas por terceiros. Porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, qualificado pela reincidência. Cômputo para efeito da circunstância agravante genérica (art. 61, inciso I, Código Penal). Inviabilidade. A reincidência qualifica o porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, o que inviabiliza seja considerada para efeito de circunstância agravante genérica. (Acórdão: Apelação Criminal 2004.009061-7 - Relator: Juiz Jânio Machado - Data da Decisão: 13/10/2004).

-

IMPOSSIBILIDADE

-

REFORMA

NECESSÁRIA.

"A

reincidência

penal

não

pode

ser

considerada

como

b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de

outro crime;

c) à traição, de emboscada 186 , ou mediante dissimulação, ou outro recurso que

dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido 187 188 ; d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou

cruel, ou de que podia resultar perigo comum;

e) contra ascendente 189 , descendente, irmão ou cônjuge 190 191 ;

185 EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRIBUNAL DO JÚRI - HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO - MOTIVO TORPE E SURPRESA - NULIDADES INEXISTENTES - DECISÃO EM ACERTO COM AS PROVAS COLIGIDAS - SOBERANIA DO TRIBUNAL POPULAR - QUALIFICADORAS MANTIDAS - PRIMEIRA QUALIFICADORA ATUANTE COMO ELEMENTAR DO CRIME E A SEGUNDA COMO CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE - PREVISÃO NO ART. 61, II, C, DO CÓDIGO PENAL - PENA DEVIDAMENTE DOSADA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. Consagra o Código de Processo Penal o princípio geral de que nenhuma nulidade ocorre se não há prejuízo para a acusação ou a defesa; assim, mesmo que tenha havido qualquer irregularidade, nenhum ato será declarado nulo quando não haja influído concretamente na decisão da causa ou na apuração da verdade substancial. Não se cogita em decisão contrária à prova dos autos, quando os jurados acolhem versão majoritária no contexto da prova, ignorando a versão isolada do réu. Diz-se torpe o crime praticado pelo ódio reprimido e pela vingança desencadeados pela ofensa à moralidade média ou ao sentimento ético-social comum. Resta configurada a surpresa pela forma inesperada em que o agente aborda a vítima, tolhendo por completo sua ação. Cuidando- se de homicídio duplamente qualificado, a primeira qualificadora reconhecida pelos jurados atua como elementar do crime, para estabelecer

a

pena-base, funcionando a outra como agravante, na segunda fase da dosimetria, desde que elencada nas hipóteses previstas nos arts. 61

e

62 do Código Penal. (Acórdão: Apelação Criminal 2002.012356-6 - Relator: Des. Solon d'Eça Neves - Data da Decisão: 17/12/2002).

186 EMENTA: PENA CRIMINAL - CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS - CONCURSO DE AGRAVANTES E ATENUANTES - PREPONDERÂNCIA E EQUIVALÊNCIA - DISTINÇÃO - RECURSO PROVIDO. Circunstâncias objetivas são aquelas relacionadas com os modos e meios de realização da infração penal, tempo, ocasião, lugar, objeto material e condições ou qualidades pessoais do ofendido; subjetivas são as que só dizem respeito ao agente, suas condições ou qualidades pessoais e relações com o ofendido, sem qualquer vinculação com a materialidade do crime. Há concurso de circunstâncias legais agravantes e atenuantes quando estão presentes concomitantemente, devendo ser consideradas de per si; havendo equivalência, poderá proceder-se à compensação, o que vale dizer, agrava-se e em seguida atenua-se, com o mesmo valor. No entanto, quando não haja equivalência, decorrente de uma delas ser preponderante (art. 67, do CP - de índole subjetiva), esta deve prevalecer para maior aumento ou menor diminuição, em relação àquelas de cunho objetivo. A circunstância agravante da surpresa (art. 61, II, c, do CP), por dizer com modo de realização da infração penal, é de caráter objetivo, não se classificando como preponderante. (Acórdão: Apelação criminal 33.397 - Relator: Des. Nilton Macedo Machado - Data da Decisão: 05/09/1995).

187 EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRIBUNAL DO JÚRI - HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO (MOTIVO FÚTIL E RECURSO QUE TORNOU IMPOSSÍVEL A DEFESA DO OFENDIDO) - DECISÃO CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS - LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA -- PRESSUPOSTOS NÃO CONFIGURADOS - PORTE ILEGAL DE ARMA - CRIME CARACTERIZADO - SOBERANIA DO TRIBUNAL POPULAR - DOSIMETRIA QUE MERECE REPARO - QUALIFICADORAS MANTIDAS - PRIMEIRA QUALIFICADORA ATUANTE COMO ELEMENTAR DO CRIME E A SEGUNDA COMO CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE - PREVISÃO NO ART. 61, INCISO II, ALÍNEAS 'A' E 'C', DO CÓDIGO PENAL - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA CORRIGIR A PENA. A decisão do Conselho de Sentença, em respeito à sua soberania, deve ser mantida quando a condenação se dá com base em elementos de convicção constantes dos autos; não há como se anular o julgamento do Tribunal do Júri, porquanto não foi arbitrário, uma vez que acolheu uma das versões dos fatos demonstradas no contexto probatório. Na hipótese de homicídio duplamente qualificado, a primeira qualificadora reconhecida pelos jurados deverá atuar como elementar do crime, para estabelecer a pena-base, enquanto a outra funcionará como agravante, na segunda fase da dosimetria, desde que elencada nas hipóteses previstas nos arts. 61 e 62 do Código Penal. (Acórdão: Apelação Criminal 2003.029610-7 - Relator: Des. Solon d'Eça Neves - Data da Decisão: 02/03/2004).

188 EMENTA: ROUBO - CONCURSO DE PESSOAS - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE EVIDENCIADAS - PALAVRAS DAS VÍTIMAS ASSOCIADAS AOS DEMAIS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO - PARTE DOS OBJETOS DOS CRIMES APREENDIDOS COM O ACUSADO - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA AFASTADA. DOSIMETRIA DA PENA - PEDIDO DE EXCLUSÃO DE CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE PREVISTA NA ALÍNEA "C" DO INCISO II DO ARTIGO 61 DO CÓDIGO PENAL PELO USO DE ARMA DE FOGO - POSSIBILIDADE - CAUSA DE AUMENTO DE PENA QUE NÃO SE COADUNA COM A AGRAVANTE infligida. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Acórdão: Apelação Criminal (Réu Preso) 2003.000997-3 - Relator: Juiz José Carlos Carstens Köhler - Data da Decisão: 24/06/2003).

189 EMENTA: REVISÃO CRIMINAL. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. EXACERBAÇÃO NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. Verificando-se da análise das circunstâncias judiciais (CP, art. 59), serem elas todas favoráveis ao réu, sua pena não deve se afastar do patamar mínimo. CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DO ART. 61, INC. II, LETRA "E", DO CÓDIGO PENAL. Desde que comprovado o parentesco da vítima com o réu, não há como negar-se a agravante do crime praticado contra o avô, mesmo que não conste dos autos a certidão de nascimento. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA ADEQUAR A PENA. (Acórdão: Revisão criminal 99.011436-8 - Relator: Des. Genésio Nolli - Data da Decisão: 27/10/1999).

190 EMENTA: LESÕES CORPORAIS DE NATUREZA GRAVE - INCAPACIDADE PARA AS ATIVIDADES HABITUAIS POR MAIS DE 30 DIAS - PROVA PERICIAL - EXAME COMPLEMENTAR POSITIVO - DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA O TIPO SIMPLES IMPOSSÍVEL - CONDENAÇÃO MANTIDA. MOTIVO FÚTIL (ART. 61, II, A, DO CP) - DESAVENÇAS E DISCUSSÃO ANTERIORES AO CRIME - CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DA FUTILIDADE EXCLUÍDA. DELITO COMETIDO CONTRA CÔNJUGE - AGRAVANTE (ART. 61, II, E, DO CP) - RÉU QUE NÃO MAIS VIVIA COM A VÍTIMA - AUSÊNCIA DE PROVA DOCUMENTAL DA SOCIEDADE CONJUGAL - INEXISTÊNCIA DE TUTELA A SER PRESERVADA - AUMENTO DA REPRIMENDA AFASTADO. REGIME PRISIONAL - SANÇÃO PRIVATIVA DE LIBERDADE DE UM ANO DE RECLUSÃO - RÉU PRIMÁRIO - REGIME DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA SEMI-ABERTO SEM FUNDAMENTO - ALTERAÇÃO PARA O ABERTO QUE SE IMPÕE. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA - SENTENÇA CONDENATÓRIA NÃO SUPERIOR A DOIS ANOS DE RECLUSÃO - AGENTE PRIMÁRIO - RÉU QUE PREENCHE OS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE - SURSIS CONCEDIDO. (Acórdão: Apelação criminal 98.002163-4 - Relator: Des. Jorge Mussi - Data da Decisão: 19/05/1998).

f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de

coabitação ou de hospitalidade;

g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou

profissão; h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos 192 , enfermo ou mulher grávida;

i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;

j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou

de desgraça particular do ofendido;

l) em estado de embriaguez preordenada.

Agravantes no Caso de Concurso de Pessoas Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:

I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais

agentes;

II - coage ou induz outrem à execução material do crime;

III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-

punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;

IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.

EMENTA: Lesão corporal. Agressão reiterada, contra a mulher, de quem já separado. Aplicação, na sentença, da agravante do art. 61, II, e, do CP. Inaceitabilidade. Reforma do decisum, para exclusão da qualificadora. "A circunstância agravante - crime cometido contra cônjuge - recrudesce a reprovabilidade ao agente; além do ilícito jurídico, trai o dever de fidelidade resultante da vida em comum. Rompida, desaparece a obrigação de assistência e respeito mútuo. Cessa a solidariedade decorrente da existência more uxorio. Irrelevante persistir o vínculo matrimonial. O objeto de proteção é a convivência, não é o casamento" (STJ, Sexta Turma, Recurso Especial n. 13.564- MG, rel. Min. Vicente Cernicchiaro in DJU de 11.11.91, pág. 16.152). (Acórdão: Apelação criminal 32.202 - Relator: Des. Aloysio de Almeida Gonçalves - Data da Decisão: 29/11/1994).

191 EMENTA: LESÃO CORPORAL GRAVE - PERIGO DE VIDA - TRAUMATISMO CRÂNIO-ENCEFÁLICO - MATERIALIDADE COMPROVADA - NEGATIVA DE AUTORIA - CONJUNTO PROBATÓRIO CONSISTENTE EM ASSEVERAR A CONDUTA VIOLENTA DO ACUSADO PARA COM A ESPOSA E TODA SUA FAMÍLIA - ELEMENTOS DE CONVICÇÃO QUE CONDUZEM À CERTEZA DE QUE O RÉU FOI O AUTOR DAS AGRESSÕES EM SUA PRÓPRIA FILHA. DOSIMETRIA - PENA-BASE MAJORADA CONSIDERANDO A MÁ CONDUTA SOCIAL, REVELADA PELA EXISTÊNCIA DE PROCESSO PENDENTE, OS QUAL NÃO FOI UTILIZADO COMO MAUS ANTECEDENTES - PRETENDIDO AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DA ALÍNEA E DO INCISO II DO ART. 61 DO CP, ANTE A COEXISTÊNCIA DO ACRÉSCIMO PREVISTO NO § 7º DO ART. 129 DO CADERNO REPRESSIVO - MAJORANTE E CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA QUE NÃO SE CONFUNDEM. RECURSO DESPROVIDO. (Acórdão: Apelação Criminal 2004.017727-5 - Relator: Juiz José Carlos Cartens Köhler - Data da Decisão: 08/09/2004).

192 EMENTA: Processo Penal. Prisão em flagrante. Ausência de advogado no ato. Nulidade inexistente. Ao acusado é facultado o direito à assistência de advogado por ocasião da lavratura do flagrante. Registrando-se a opção, e não havendo interesse, a ausência do profissional não invalida o ato. Crime contra o patrimônio. Roubo circunstanciado. Confissão extrajudicial. Validade. Retratação em juízo que não afasta a participação do acusado. Materialidade e autoria comprovadas. Pretendida desclassificação para favorecimento real, roubo simples ou mesmo tentativa. Inviabilidade. Conjunto probatório firme e coerente. É co-autor do crime de roubo consumado o agente que participa ativamente da empreitada criminosa, sendo autuado em flagrante depois de perseguido por agentes policiais, tendo consigo parte dos objetos subtraídos das vítimas. Circunstância agravante. Idoso. Vítima maior de 60 (sessenta) anos. Incidência. A circunstância agravante do art. 61, inciso II, alínea "h", do Código Penal, incide mediante a simples constatação da idade da vítima, em face da adoção do critério cronológico. Dosimetria da pena. Adequação. Presença de 03 (três) qualificadoras. Aument