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Trabajo Prctico N 8: Fallo de lectura obligatoria: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J, 15/09/2005 , Verardo, Alberto Angel y otro c. Yacimientos Petrolferos Fiscales S.A., LA LEY, con nota de Angel Francisco Cervolo - LA LEY, con nota de Pablo A. Pirovano; Pablo E. Pascual (h) CONSIGNAS: 1. Trate de definir con sus palabras qu es una hipoteca abierta. 2. Suponga que Ud. es el abogado de Verardo cmo fundamentara su pedido de nulidad respecto de la hipoteca en cuestin? 3. Suponga que Ud. es el abogado de YPF qu solucin propondra para mantener la validez de la hipoteca? Busque una opcin que evite la declaracin de nulidad. 4. Qu ventaja presenta para el acreedor la constitucin de una hipoteca abierta? Piense en el carcter solemne que tienen las hipotecas. 5. Realice un cuadro destacando las diferencias y similitudes entre el rgimen de ejecuciones hipotecarias dispuesto por el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y el rgimen de la 24.441. ACLARACIN: la transcripcin de ambos regmenes no responde la consigna. 6. Si Ud. fuera abogado de un deudor hipotecario ejecutado por el rgimen previsto en la ley 24.441 Cmo argumentara la nulidad del artculo 54? Busque algn fallo relacionado. HECHOS: Se constituyeron varias hipotecas a fin de garantizar todas y cualesquiera de las deudas que existan o llegaran a existir entre las partes. El juez de primera instancia desestim la demanda de nulidad de las hipotecas. La Cmara decret la nulidad de las referidas hipotecas. SUMARIOS: 1. Corresponde decretar la nulidad de las hipotecas constituidas a fin de garantizar el cumplimiento de todas o cualesquiera de las deudas que existan o llegaran a existir entre las partes, pues ya sea que se considere a la causa fuente de la obligacin garantizada como elemento de la accesoriedad o de la especialidad de la hipoteca, su falta de determinacin torna aplicable la sancin de nulidad, por cuanto si bien el art. 3148 del Cd. Civil aparentemente slo impone tal sancin para el defecto de especialidad, en virtud de la relacin causal de accesoriedad y del vnculo entre estos dos requisitos, cabe extender la referida solucin legal para ambos defectos. 2. El art. 3148 del Cd. Civil, en cuanto faculta al propio deudor a oponer la nulidad de la hipoteca por defecto de especialidad, introduce una excepcin al principio segn el cual la persona que ejecut un acto no puede pedir su nulidad, cuya justificacin radica no slo en el inters de los terceros, sino del propio deudor y en consideraciones de orden pblico. 3. La omisin de indicar en la escritura hipotecaria la causa fuente de la obligacin garantizada impide, al deudor y a los terceros que hayan contratado o quieran contratar con l, conocer la verdadera medida del endeudamiento del constituyente, ya que esto slo es posible en la medida en que sepan cul es el crdito garantizado. 4. La falta de determinacin en la escritura hipotecaria de la obligacin garantizada permite que, a medida que se van cancelando las prestaciones garantizadas e indeterminadas, se incorporen otras nuevas a la misma hipoteca, impidiendo el funcionamiento del rango de avance por cuanto la hipoteca de segundo rango nunca avanzara, pues la primera se renovara a s misma permanentemente mediante el ingreso de nuevas prestaciones. 5. En la escritura pblica que documenta la constitucin de la hipoteca se debe precisar: el monto del gravamen, el crdito que se garantiza con indicacin de su causa fuente, entidad y magnitud y, el inmueble con cuya realizacin se satisfar el crdito en caso de incumplimiento del deudor. TEXTO COMPLETO: 2 Instancia. Buenos Aires, septiembre 15 de 2005. La doctora Mattera dijo: I.- La sentencia de fs. 273/279 desestim la demanda de nulidad de acto jurdico requerida con relacin a las hipotecas constituidas a favor de la demandada, con costas. Contra dicho pronunciamiento se agravia la parte actora, quien fundamenta su recurso con la pieza obrante a fs. 306/314, cuyo traslado es contestado por la demandada a fs. 320/328. II.- La cuestin trada a conocimiento en estas actuaciones guarda vinculacin con la posible violacin de los principios de especialidad y/o accesoriedad de dichos actos jurdicos. En las escrituras en cuestin, nmeros 146 del cinco de agosto de 1988, y 214 del 27 de octubre de 1992, autorizadas ambas por la Escribana Z. B. R. de P., titular del Registro N ... de la ciudad de La Plata, las partes convinieron en constituir derecho real de hipoteca para respaldar el crdito operativo de los accionantes, a fin garantizar todas y cualesquiera de las

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deudas que tengan al presente pendientes o lleguen a tener Ver Combustibles S. A. y Verardo Hermanos S. A. por todas las operaciones y contratos que por cualquier concepto, incluso "compraventas, consignaciones o cualquiera otra celebren las partes, ya sea al contado en cuenta comn o corriente, con o sin documentos o de cualquier otra forma, plazo, condiciones o modalidades" (clusula primera). En ocasin de conocer en el recurso presentado en los autos seguidos entre las mismas partes, caratulados "Y.P.F. S. A. c. Verardo, Alberto Angel s/ejecucin hipotecaria", Expte. 21.301/03, esta Sala, en su actual composicin (31/3/2005), y con los limitados alcances propios del tipo de proceso del que se trataba, expres que "la especialidad es uno de los caracteres esenciales de la hipoteca y, tan significativa es su importancia, que se la presenta como complemento ineludible de la publicidad y sustento necesario del principio cardinal de prioridad (conf. Alterini, Jorge Horacio, "Las clusulas de estabilizacin y el principio de especialidad en la hipoteca", E. D. 88-799 y sgts.)". Se seal adems en dicho pronunciamiento; "Ntese que la frmula plasmada en la escritura al aludir a la garanta de '... todas y cualesquiera de las deudas que tengan al presente pendientes o lleguen a tener ...' carece de toda precisin a los fines que la ley tiene en cuenta al normar la especialidad de este derecho real. Se advierte adems que los documentos acompaados, en tanto las convenciones del instrumento hipotecario no satisfacen la exigencia de especialidad en cuanto al crdito que requiere la conformacin regular del derecho real que se trata, no poseen la aptitud ejecutiva como para habilitar la va propuesta por la empresa actora para el reclamo de la deuda; mxime cuando no reflejan que los montos que en ellos figuran se relacionen con alguna de las indeterminadas obligaciones garantizadas en el contrato de hipoteca celebrado con la demandada". "De ello se sigue que, en la medida que una de las caractersticas centrales de todo ttulo ejecutivo est dada por su autonoma respecto de la relacin sustancial que ha generado el crdito y su suficiencia en cuanto a que de la sola lectura del ttulo documentado deben surgir no slo los sujetos legitimados sino tambin el monto del crdito o su fcil liquidacin y su exigibilidad (cfr. Fenochietto, Carlos "Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, comentado y concordado", t. III, pg. 19). En razn de estos principios de autonoma y suficiencia, la liquidez de la deuda debe resultar del mismo ttulo ejecutivo, no siendo admisible complementar este aspecto con pruebas ampliatorias, informaciones, certificaciones contables, ni con otras diligencias". "Pese a lo estipulado por las partes en la clusula tercera de la escritura, las circunstancias antes apuntadas conducen a confirmar el rechazo de la ejecucin pues la hipoteca convenida, que no cumple con el principio de especialidad en cuanto al crdito, por s sola, no basta para llevar adelante la ejecucin, ya que no constituye ttulo ejecutivo, sino slo una garanta real del cumplimiento de la obligacin asumida por la parte deudora". "A criterio de esta Sala, la autonoma de la voluntad de las partes y su libertad para contratar no es ilimitada, pues, so pretexto de su ejercicio, por va convencional, no puede restringirse la garanta de defensa en juicio que justifica la restriccin de la cantidad y naturaleza de los ttulos ejecutivos, slo autorizada en aquellos casos en que la ley (art. 523, inc. 7 Cd. Proces al) expresamente fije esa prerrogativa. De admitirse la , postura contraria, cualquier acuerdo de partes habilitara la va ejecutiva, generando que todo contrato bilateral pueda constituir ttulo ejecutivo con la sola inclusin de una clusula con las caractersticas antes mencionadas", por lo que confirm el pronunciamiento por considerar inhbil el ttulo en que se fundaba la ejecucin. III.- Corresponde ahora analizar el encuadre jurdico que corresponde dar a la materia de esta litis, por cuanto existen serias divergencias doctrinarias y jurisprudenciales en torno del tema, tal como lo ilustran tanto los fundamentos de la expresin de agravios como su responde. Toda relacin jurdica o derecho subjetivo tiene elementos esenciales, los cuales no pueden faltar bajo pena de inexistencia de la misma: sujeto (activo-pasivo), objeto y causa, que es el hecho del cual deriva la relacin jurdica. En la constitucin de una hipoteca, vislumbramos dos relaciones jurdicas que guardan ntima conexin, una real y otra personal, cada una de las cuales (hipoteca garantizante y crdito garantizado) deben tener los elementos esenciales antes sealados (conf. Moisset de Espans, Luis, "Sobre la hipoteca y la especialidad", E. D. 108-920). Por lo expuesto, y en virtud de dicha convencin hipotecaria, se debe precisar en la escritura pblica (art. 3128, Cd. Civil) que documenta la constitucin de la hipoteca: a) el monto del gravamen (o la responsabilidad hipotecaria: medida en que la cosa va a responder por la deuda garantizada), b) el crdito que se garantiza, individualizndose: su causa fuente, entidad (objeto de la prestacin) y magnitud (medida del objeto) y c) el inmueble con cuya realizacin, en caso de incumplimiento del deudor, se satisfar el crdito. En nuestro derecho, por el carcter accesorio de la hipoteca, no cabe imaginarla sin un derecho creditorio, al

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cual sirva de garanta, y por el carcter de especialidad de la misma, la dependencia de la hipoteca no se produce respecto de "un" (cualquiera) crdito, sino de "ese" crdito que motiv, en origen, la constitucin de la hipoteca (Adrogu, Manuel I. "Las clusulas de estabilizacin y el principio de especialidad de la hipoteca", LA LEY, 1979-C, 899). Para que nazca la hipoteca, pues, tiene que existir al tiempo de su constitucin una relacin jurdica personal o creditoria (la cual se garantiza), debindose adems individualizar en el acto constitutivo cada uno de sus elementos (sujeto, objeto y causa). No obstante ello, puede darse el caso de que el objeto prestacin del crdito garantizado tenga una existencia meramente eventual (es decir futura) al constituirse la hipoteca (actualmente no existe pero puede existir). An en este supuesto, existe un crdito principal que sirve de sostn a la garanta (que torna vlida su constitucin pues se precisa la causa fuente y los sujetos del crdito), aunque con la condicin de que como regla a la prestacin se la determine, aunque no necesariamente se la individualice, en la escritura constitutiva (Boretto, Mauricio, "Hipoteca abierta: un tema urticante (con especial referencia a los contratos de cuenta corriente bancaria y cuenta corriente mercantil)", LA LEY, 2002-C, 1150). Seala Boretto, adems, que debemos distinguir entre determinacin e individualizacin del objeto de la relacin jurdica. Hay objeto "determinado", tanto cuando desde el primer momento se lo ha "individualizado", como en los casos en que slo se han dado elementos suficientes como para que, con posterioridad, y antes de cumplirse la prestacin, se pueda proceder a "individualizarla". Es menester, por tanto, distinguir entre la "individualizacin", y la "determinacin"; la falta de individualizacin impide el pago, pero la obligacin existe, y si el objeto est determinado, siempre ser posible, llegado el momento oportuno, individualizarlo y cumplir. En cambio, si falta la determinacin, no hay objeto, ni relacin jurdica obligatoria (Moisset de Espans, Luis, "El principio de especialidad y la determinacin de los elementos de la relacin jurdica", Revista del Notariado, N 767, p. 17803, citado por Boretto, ob . cit.). Esto ltimo para impedir que, a medida que se van cancelando la o las prestaciones garantizadas y no "determinadas" (y por ende ni siquiera individualizadas), se incorporen otras nuevas a la misma hipoteca, impidiendo el pleno funcionamiento del rango de avance. As la hipoteca de segundo rango, nunca avanzara en su rango, pues la primera se renovara a s misma permanentemente mediante el ingreso de nuevas prestaciones an nacidas de la misma causa fuente , las cuales vendran a quedar cubiertas por la hipoteca constituida en primer grado en virtud de aquella indeterminacin. La determinacin referida guarda vinculacin con la descripcin, en el acto constitutivo, de la entidad (objeto de la prestacin) y magnitud (medida del objeto) de la obligacin garantizada. IV.- Sabido es que en cuanto a la estructura legal de los derechos reales campea de manera primordial el orden pblico; quedando poco margen para que los particulares autorregulen sus intereses. A tal efecto, debemos tener en cuenta que: "Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres" (art. 21, Cd. Civil), pues de lo contrario seran fulminadas con la sancin de nulidad. Los caracteres de la hipoteca se sistematizan en esenciales y naturales. Aqullos son cualidades que distinguen a la hipoteca y sin los cuales la misma dejara de ser tal (Highton, Elena I., "Hipoteca Especialidad en cuanto al Crdito", p. 49, Editorial Ariel, Buenos Aires, 1981), en cambio stos son caracteres que normalmente existen, y subsisten siempre y cuando la voluntad de las partes no los modifiquen o excluyan. La importancia de unos y otros es substancial, por cuanto, en un sistema de "numerus clausus" y de tipicidad como es el nuestro, el defecto en cuanto a los caracteres esenciales hace que no exista hipoteca, y por tanto la figura creada tampoco sea un derecho real (Cossari, Nelson G. A. y Vives, Luis Mara, "La hipoteca dada por un tercero y los principios de accesoriedad y especialidad", LLLitoral 2003 (noviembre), 1167). Tanto la especialidad como la accesoriedad constituyen, en el marco del ordenamiento jurdico actual, caracteres esenciales de la hipoteca, toda vez que hacen a la existencia misma del derecho real de garanta. Dichos caracteres funcionan entrelazados entre s y se apoyan el uno al otro, tan es as que lo que algunas concepciones doctrinarias caracterizan como "especialidad" otras lo incluyen dentro de la "accesoriedad" y viceversa. Por ello, la no observancia de los caracteres en cuestin por las partes constituyentes acreedor, deudor hipotecario y, en su caso, tercero hipotecante determinara la invalidez de la garanta (Boretto, Mauricio, "Hipoteca abierta: un tema urticante (con especial referencia a los contratos de cuenta corriente bancaria y cuenta corriente mercantil)", LA LEY, 2002-C, 1150). En el mismo sentido, sostiene Papao que en nuestro derecho positivo actual, cabe afirmar que la accesoriedad y la especialidad son requisitos esenciales, y si bien son conceptos tcnicos que pueden ser analizados como unidades jurdicas autnomas, ambos son exigibles por igual y son como partes necesarias de un todo inescindible. No se concibe que una hipoteca tenga existencia posible si ambos requisitos no han

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sido cumplimentados. El rgimen legal vigente es unvoco, ya que solamente admite que la hipoteca se constituya mediante convencin, en garanta de una o varias obligaciones determinadas cuya causa debe estar indicada y hasta una suma cierta o hasta un valor estimado, afectando uno o varios inmuebles del deudor o de un tercero, pudiendo haberse celebrado el acto constitutivo en el pas o en el extranjero. Por ello, considera dicho autor que estas ideas no han de sufrir ruptura o atenuacin alguna. As, lo que el art. 3108 Cd. Civil dispone, ha de integrarse con lo que establece el art. 3109. De esto se sigue que la obligacin garantizada puede ser de dar, dinero o no, de hacer o de no hacer, cualquiera que fueren la condicin o plazo a los cuales se la hubiere subordinado. La hipoteca es la misma y nica en todos los casos, como lo afirma el propio Cdigo en el art. 3153: "La hipoteca garantiza los crditos a trmino, condicionales o eventuales, de una manera tan completa como los crditos puros y simples" (Papao, Ricardo Jos, "La especialidad crediticia y la accesoriedad en la hipoteca", LA LEY, 1995-A, 39). V.- Especialidad Uno de los caracteres esenciales en la hipoteca en nuestro ordenamiento jurdico lo constituye la especialidad, la cual se refiere tanto a la cosa gravada cuanto al crdito garantizado. La especialidad objetiva que se refiere a la perfecta determinacin del inmueble afectado, por la garanta, al cumplimiento de la obligacin (arts. 3131 y 3132, Cd. Civil), no es materia de controversia en esta litis. En su completo trabajo doctrinario, Boretto ("Hipoteca abierta ... cit.) resea las distintas opiniones que existen en nuestra doctrina nacional acerca de lo que debemos entender respecto del principio de la especialidad en cuanto al crdito, por contraposicin al de accesoriedad: 1) Para un sector de la doctrina, a fin de cumplir con el requisito de la especialidad hipotecaria, es menester individualizar el crdito garantido en el acto constitutivo, incluyendo la causa (fuente) de la cual proviene. Es decir, adems de detallarse el monto del gravamen, el cual debe expresarse en una suma de dinero cierta y determinada (arts. 3108, 3109, 3152, 3111, Cd. Civil), se debe especificar el objeto, la entidad y la causa de la obligacin garantizada (art. 3131, Cd. Civil). En consecuencia, para esta corriente autoral, la accesoriedad se circunscribe a la exigencia de que el derecho de garanta est necesariamente ligado a la existencia de un crdito al cual va anejo (Salvat, Raymundo M., "Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos Reales", actualizado por Manuel Argaraas, t. IV, p. 116 a 120, Ed. Tea, Buenos Aires, 1962; Lafaille, Hctor, "Derecho Civil. Tratado de los Derechos Reales", t. III, p. 82, Buenos Aires, 1943; Alterini, Jorge Horacio, "Las clusulas de estabilizacin y el principio de especialidad de la hipoteca", E.D. 184-799 y "Pagars hipotecarios e hipotecas cambiarias", Revista del Notariado, N 72 6; Adrogu, Manuel I., "Las clusulas de estabilizacin y el principio de especialidad de la hipoteca", LA LEY, 1979-C, 899; Rivera, Julio C., "La especialidad y la publicidad de la hipoteca frente a la revalorizacin de las obligaciones de dinero"; Causse, Jorge R., "Garantas hipotecarias con indeterminacin sustantiva", E.D. 85-851; Moisset de Espans, Luis, "El principio de especialidad y la determinacin de los elementos de la relacin jurdica", Revista del Notariado N 767, p. 1779 a 1804). Dentro de esta posicin, seala Adrogu ("Las clusulas ..." cit.) que la hipoteca, en realidad, no asegura el pago de una suma de dinero cierta y determinada sino que garantiza la satisfaccin del resarcimiento (relativamente indeterminado "ab initio", salvo prefiguracin del mismo mediante clusula penal) por incumplimiento de cualquier obligacin de dar, hacer o no hacer afectando mediante vnculo real un inmueble y autorizando al acreedor a ese efecto a provocar la realizacin (conversin en metlico) del mismo, de lo cual se perfilan dos notas: 1) El derecho de hipoteca no acuerda una pretensin de cobro (accin personal) de carcter persecutorio sino que presupone un crdito y concede al acreedor el derecho entre otros de provocar la realizacin del inmueble en manos de cualquiera, para satisfacerse prioritariamente sobre el mismo mediante la intervencin de la autoridad (accin hipotecaria), y 2) en derredor de la materia hipotecaria, hemos de distinguir dos crditos: uno, garantizado en forma mediata, que es aqul del cual requiere la ley civil su individualizacin (carcter de especialidad) y otro que emergente del incumplimiento del primero, es el que est en forma inmediata garantizado por la hipoteca. La garanta hipotecaria se hace operativa primordialmente en orden a la realizacin del valor del inmueble en caso de incumplimiento del deudor, y por tal razn el valor asegurado por el derecho hipotecario no es propiamente el de la obligacin incumplida, sino el de la responsabilidad ocasionada por el incumplimiento mismo. De ah que cuando la obligacin (mediata) asegurada no consista en dar sumas ciertas y determinadas de dinero, en atencin a la incertidumbre de la determinacin actual del valor del resarcimiento, se hace necesario fijar un monto mximo del crdito a los fines de la responsabilidad hipotecaria. Por ello, sostiene el autor citado que la especialidad de la hipoteca respecto del crdito no se limita a la exigencia de fijar su importe en una suma de dinero cierta y determinada, como habitualmente se presenta el problema en nuestro medio (Salvat, Raymundo M., "Tratado ..." cit. t. IV, nm. 2287, ps. 118 y sigts., Mariani de Vidal, Marina, "Derecho hipotecario con las reformas de la ley de concursos 19.551", ps. 87 y sigts., Ed.

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Vctor P. de Zavala, Buenos Aires, 1972). Lafaille, en cambio, no parece limitar el problema a "una suma cierta y determinada de dinero", pues afirma: "Tocante al crdito que se trata de asegurar, es necesario individualizarlo cuidadosamente, tanto para que sea conocida y publicada la afectacin, como con el propsito de fijar inequvocamente el privilegio frente a los dems acreedores" (Lafaille, ob. cit., vol. III, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1945, nm. 1681, p. 82, Adrogu, ob. cit.). 2) Para otra corriente doctrinaria, la especialidad hipotecaria se refiere a la especificacin de la responsabilidad a que est afectado el inmueble o, en otras palabras, a la descripcin de la suma por la que el inmueble est gravado, es decir, se satisface este recaudo siempre que la obligacin est determinada en su monto. De esta manera, la precisin en el acto constitutivo de todos los elementos del crdito garantido (incluida su causa), es una cuestin vinculada al principio de accesoriedad hipotecario (Borda, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil, Derechos Reales", t. II, p. 230 y 258, Buenos Aires, 1975; Mariani de Vidal, Marina, "Curso de Derechos Reales", Buenos Aires, 1974, t. III, p. 135/137; Machado, Jos Olegario, "Exposicin y Comentario del Cdigo Civil Argentino", t. VIII, p. 8/13, Buenos Aires, 1900; Highton, Elena I., ''La especialidad y la accesoriedad de la hipoteca con particular referencia a las hipotecas abiertas", JA, 1981I-725 y en "Hipoteca: la especialidad en cuanto al crdito", Ed. Depalma, Buenos Aires, 2000, Boretto, ob. cit.). Dentro de esta corriente, la Dra. Highton estima que la especialidad consiste en la fijacin de la responsabilidad hipotecaria, afectacin hipotecaria o gravamen de una finca. Es necesario no confundir el crdito con la hipoteca para entender el concepto, pues la hipoteca es el derecho real y est constituida por el gravamen o responsabilidad hipotecaria o monto por el que la finca responde, independientemente de cul sea el crdito o el monto del mismo, o si ste es eventual, o si la obligacin consiste en hacer o no hacer; y an ms, en algunos sistemas jurdicos, independientemente de que haya o exista siquiera algn crdito. (Highton, Elena I., "Hipoteca: la especialidad en cuanto al crdito", Buenos Aires, 1981, y "Algunas cuestiones que plantea la especialidad de la hipoteca", LA LEY, 1984-C, 96). En la misma lnea, Papao, Kiper, Dillon y Causse sostienen que la especialidad crediticia consiste en la fijacin de la responsabilidad hipotecaria y esta ltima se define como el grado de la afectacin patrimonial que el deudor (o el constituyente no deudor (art. 3121), o el tercero o tercero poseedor (art. 3162) consiente y al cual limita la responsabilidad que asume con la cosa ("Derechos reales", t. II, ps. 335 y sigtes., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1990). Este requisito, en cuanto al derecho real concierne, quedar cumplido con la determinacin de la suma cierta de la deuda (art. 3131 inc. 4) si la garantizada es una obligacin dineraria (art. 3108), o con la fijacin de su valor estimativo en los casos de obligaciones de otra naturaleza o de dar no dinerarias (art. 3109). En definitiva, la especialidad crediticia apunta a la determinacin de la responsabilidad hipotecaria en lo que hace a su cuanta. Cuando la obligacin garantizada sea de dar sumas de dinero (arts. 616 y 3108), ya se trate de moneda de curso legal o extranjera (art. 617, conforme a la redaccin de la ley 23.928), (Papao, Ricardo Jos, "Hipoteca en moneda extranjera. Incidencia de la llamada ley de convertibilidad del austral", LA LEY, 1991-C, 976) esta determinacin surgir de la misma prestacin a cargo del deudor que constituir la cantidad cierta de la deuda a la que alude el art. 3131, inc. 4. En cambio, cuando sea de otra naturaleza, por ejemplo: de dar no dinerarias, de hacer o no hacer, o indeterminadas en su valor o eventuales, la determinacin ya no resultar de la prestacin sino que las partes de la convencin hipotecaria (art. 3115) debern fijarla estimativamente (art. 3109) (conf. Papao, Ricardo Jos, "La especialidad crediticia y la accesoriedad en la hipoteca", LA LEY, 1995-A, 39). Tambin en esa tesitura se pronuncia Gmez, quien sostiene que actualmente las definiciones se encausan hacia una opinin convergente, tanto en la literatura nacional como extranjera, que la identifica con "la especificacin de la responsabilidad hipotecaria", la "cantidad a que se extiende la garanta", o bien "la cantidad por la cual responde la finca". La especialidad es entendida entonces como un requisito vinculado con la extensin de la garanta, esto es con "la suma que la hipoteca debe cubrir, o la suma por la cual el inmueble est gravado" (Gmez, Jorge Arturo "La hipoteca abierta como garanta de las operaciones bancarias", LA LEY, 1999-F, 926). Para este autor, la especialidad se refiere al inmueble gravado y a la suma que fija la responsabilidad hipotecaria, pero no al crdito, porque de lo contrario no sera posible la amplia gama de hipotecas que nuestro Cdigo recepta, como son las que tienen por finalidad garantizar crditos condicionales o eventuales. Esta interpretacin del principio de especialidad se concilia con el rgimen del art. 3109 del Cd. Civil, que slo exige la determinacin de "la suma de dinero" por la cual responder la finca, inclusive sin mencionar para nada al crdito. Por otro lado, el art. 3153 del Cd. Civil otorga plena validez a las hipotecas que se constituyen en garanta de obligaciones condicionales, eventuales, futuras, inciertas, o provenientes de hechos ilcitos, etc., en la medida que est determinado el inmueble y la expresin numrica del alcance de la

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garanta real. En estos casos, la indicacin de la suma sirve de techo o tope mximo de la garanta. En el mismo sentido, se sostiene que la especialidad de la hipoteca significa que debe recaer sobre un bien determinado, y, adems, por una suma de dinero cierta y determinada, ya que tiende a especificar el alcance de responsabilidad hipotecaria exclusivamente. Este concepto de la especialidad, actualmente aceptado por la mayora de la doctrina, no est relacionado con la individualizacin o determinacin del crdito. Esto ltimo tiene que ver con la accesoriedad y no con la especialidad (Silvestre, Norma Olga, "Crdito Hipotecario", ps. 41, 57, 58, Ed. Hammurabi, Ed. 1, 1989). Avalando su posicin, seala Gmez que algunos autores tambin se han encargado de sealar, refirindose al art. 3109 del Cd. Civil, que "si el legislador hubiera querido aludir a la determinacin del crdito, no habra usado una sintaxis tan incorrecta. Le hubiera bastado en lugar de hablar de suma, referirse correctamente al crdito cierto y determinado" (Prez Lasala y Martnez Vzquez, "El principio de especialidad y la accesoriedad de la hipoteca", ED, 98-793, citado por Gmez, "La hipoteca ..." cit.). Sin perjuicio de las posiciones doctrinarias antagnicas anteriormente expuestas, cabe destacar la opinin de Mosset Iturraspe, quien afirma: "Si bien es discutible si la relacin entre el crdito y la hipoteca tiene que ver con la especialidad o accesoriedad, o tal vez con ambas, est fuera de debate que esa vinculacin no se limita al deber de expresarlo en una suma de dinero sino que requiere la constancia de la causa, entidad y magnitud de la obligacin garantizada" (Mosset Iturraspe, Jorge, "Especialidad, accesoriedad y abertura en materia de hipotecas", p. D-123 y sigtes., t. 26, Zeus, 1982). VI.- Accesoriedad Por lo que hasta el momento he reseado, es evidente que, si bien todos los autores coinciden en afirmar que ambos caracteres (especialidad y accesoriedad) son indispensables, varan en cuanto al contenido, por lo que lo referido a la causa fuente se analizar en el considerando siguiente. El art. 523 del Cd. Civil, conceptualiza la accesoriedad en general en el mbito de nuestro ordenamiento normativo, al decir que: "De dos obligaciones, una es principal y la otra accesoria, cuando la una es la razn de la existencia de la otra". De esta manera, una obligacin es accesoria cuando su "existencia" depende de otra obligacin, a la cual la llamamos principal. Ello implica que la accesoria se contrae pura y exclusivamente en consideracin a la principal, pues por s sola carece de autonoma. En virtud de ello, se crea una verdadera relacin de interdependencia con la obligacin principal al punto tal que, extinguida esta ltima, deviene la extincin de la accesoria y no a la inversa (art. 525, Cd. Civil). Por su parte, el art. 524 del Cd. Civil expresa: "... Accesorios de la obligacin vienen a ser, no slo todas las obligaciones accesorias, sino tambin los derechos accesorios del acreedor, como la prenda o la hipoteca". Amn de que nuestro Cdigo distingue, en esta disposicin, las obligaciones accesorias (v. gr.: fianza, clusula penal) de los derechos accesorios (v. gr.: hipoteca, prenda, anticresis), lo cierto es que el rgimen jurdico aplicable a la accesoriedad resultante de estos derechos, no difiere, en lo sustancial, de lo estatuido para las obligaciones accesorias. La aplicacin a la hipoteca de los conceptos vertidos precedentemente, pues la accesoriedad constituye una cualidad esencial de la misma, resulta de los dispuesto por el art. 3108 del Cd. Civil, al expresar que: "La hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un crdito en dinero, sobre bienes inmuebles, que continan en poder del deudor". De acuerdo con esta disposicin normativa, el derecho real de hipoteca siempre va de la mano con el crdito al cual accede (Boretto, ob. cit.). La accesoriedad implica que la suerte y la existencia misma de la garanta real est ligada a la obligacin contrada por el deudor, quien puede ser el propio hipotecante o un tercero. El hecho de que la hipoteca constituya un derecho real de garanta est imponiendo este carcter, desde el momento que toda garanta es accesoria (Garrido, Roque y Andorno, Luis, "Cdigo Civil Anotado", t. IV, p. 356, Editorial Vctor P. de Zavala, Buenos Aires, 1976; Cosari y Vives, ob. cit.). De la accesoriedad de la hipoteca se derivan ciertas consecuencias de importancia sustancial sobre la suerte del derecho real como por ejemplo: a) es menester que exista una obligacin vlida, aunque sta sea meramente natural; b) la transmisin del crdito importa la transmisin de la hipoteca, por lo cual no es posible ceder la hipoteca sin hacer cesin expresa del crdito al cual accede; c) la nulidad de la obligacin acarrea la nulidad de la hipoteca, pero no a la inversa; y d) la extincin del crdito acarrea la extincin de la hipoteca, consecuencia la cual es distinta de la cancelacin registral de la inscripcin. La accesoriedad de la hipoteca est referida a su dependencia respecto de un derecho personal: el crdito Highton, Elena I. "La especialidad y accesoriedad en la hipoteca, con particular referencia a las hipotecas abiertas", J.A., 1981-I-724, p. 727, "Hipoteca: la especialidad en cuanto al crdito", Ed. Depalma, Buenos Aires, 2000) lo cual trae como consecuencia que en nuestro derecho, bajo ningn concepto pueda existir hipoteca sin crdito, circunstancia que, sin embargo es posible en otros derechos como el alemn o el suizo. As, afirma Adrogu (ob. cit.) que por el carcter accesorio de la hipoteca, desde su nacimiento sta lleva la

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impronta y marca especfica del derecho de crdito, en vista de cuya seguridad fue creada. No cabe imaginarla sin un derecho creditorio, al cual sirva de garanta, y la dependencia de la hipoteca no se produce respecto de "un" crdito cualquiera, sino de "ese" crdito que motiv, en origen, la constitucin de la hipoteca. Segn la posicin de Papao, en el ttulo de la hipoteca el codificador menciona a la accesoriedad in terminis slo en dos artculos: en el 3128, "in fine", al indicar "... Podr ser una misma la escritura pblica de la hipoteca y la del contrato a que acceda", y en el art. 3131, inc. 2, cuando alude a la fecha y naturaleza del contrato a que accede y el archivo en que se halla. A pesar de que en las normas recin citadas se hace alusin expresa al contrato, la doctrina es conteste en afirmar que la accesoriedad de la hipoteca relaciona al derecho real con el derecho personal (crdito u obligacin, segn se mire desde el lado activo o pasivo del vnculo) y que la obligacin puede originarse en cualquiera de sus fuentes. Tambin puede acceder a un contrato, en cuyo caso garantizar los derechos creditorios que emanen del mismo. Acorde a su criterio, este requisito de la accesoriedad debe cumplirse individualizando con la mayor precisin posible los elementos de la obligacin garantizada: sujetos, objeto y causa-fuente, designaciones que estn legalmente exigidas en el art. 3131 del Cd. Civil. Si la causa-fuente no es un contrato, categora a la que se refiere el inc. 2 la indicacin de su origen es i gualmente necesaria, ya se trate de un hecho ilcito o de una , disposicin legal. En cuanto al objeto, describir la obligacin ser tanto como hacerlo respecto de la prestacin que consistir en una conducta del deudor: dar, hacer o no hacer (Papao, "La especialidad ..." cit.). En una postura particular, Gmez (ob. cit.) sostiene que la accesoriedad "ha sido entendida con un criterio teleolgico o finalista, en el sentido que el fin de la hipoteca es garantizar una obligacin. Este enfoque tiene una trascendencia muy particular en cuanto a sus efectos, pues permite conciliar el principio de "accesoriedad" con la posibilidad de formalizar vlidamente el derecho real de hipoteca cuando la obligacin todava no ha nacido". VII.- Causa fuente Segn cul sea la posicin doctrinaria en la que se enrolen, como ya se sealara, los autores consideran que la causa fuente forma parte de la especialidad o de la accesoriedad, motivo por el cual la tratar separadamente, por cuanto de su interpretacin depender la procedencia o no de las llamadas hipotecas abiertas, que se considerarn a continuacin. Surge de la norma del art. 3131 que: "El acto constitutivo de la hipoteca debe contener: ... 2 la fe cha y la , naturaleza del contrato a que accede y el archivo en que se encuentra ...". El "contrato a que accede" no es otro que el que ha dado nacimiento al derecho creditorio garantizado. La ley se ubica en esta hiptesis, que es la ms comn, como tambin en la del art. 3128, "in fine" ("Podr ser una misma la escritura pblica de la hipoteca y la del contrato a que acceda") en un supuesto de crdito de origen contractual garantizado por hipoteca, e impone su identificacin en el acto constitutivo de la hipoteca, esto es, en la llamada convencin hipotecaria. Si el crdito fuera de origen extracontractual, anlogamente (art. 16, Cd. Civil) se requiere, tambin bajo pena de nulidad (art. 3148), su precisa determinacin. Corroboran este aserto las normas del art. 3129, "in fine" ("causa lcita"), y los arts. 3116, "in fine", 3187, 518, 3153 a 3156, etc.). Es a tal punto importante la expresin de la causa fuente en la escritura hipotecaria que, de no indicrsela, ni el deudor, ni los terceros que hayan contratado o quieran contratar con l podrn conocer la verdadera medida del endeudamiento del constituyente, ya que slo ser posible esto ltimo en la medida que sepan cul es el crdito garantizado. De otro modo, cualquier obligacin que nazca despus de la constitucin del gravamen puede llegar a quedar comprendida en la garanta, aun cuando el constituyente haya ido pagando las anteriores. Desde el momento en que sobre los bienes de una persona existe una hipoteca que garantiza un crdito indeterminado, el crdito de esa persona est arruinado: un nuevo acreedor no aceptara nunca una segunda hipoteca, pues tendra temor al crecimiento desmedido de la deuda garantizada con la primera hipoteca (Conf. Rivera, Julio C., "Contratos ... cit. p. 857/858; en sentido similar Mariani de Vidal, Marina ("Curso de Derechos Reales" ... ob. cit., p. 165/166; Boretto, ob. cit.). Acerca de la exigencia de precisar, por va directa o por remisin a otro documento, la causa del crdito asegurado, la que tambin est impuesta por la ley, se ha sealado que "La determinacin del crdito debe hacerse, en principio, indicando su causa, prstamo, precio de una venta, indemnizacin de un perjuicio causado, etc. Si se limitase a indicar su monto, no se sabra a qu crdito aplicar la hipoteca, cuando el mismo acreedor poseyera varios contra el deudor, y se correra el riesgo de extender la hipoteca a un crdito en vista del cual no se constituy aqulla" (Planiol, Marcel, "Tratado Elemental de Derecho Civil", con la colaboracin de Georges Ripert, vol. VIII, "Contratos de garanta, privilegios e hipotecas", trad. de 12 ed. francesa por Jos M. Cajica Jr., Ed. Jos M. Cajica Jr., Puebla, 1948, nm. 2806, p. 191, citado por Adrogu, ob. cit.). Es evidente, entonces, la necesidad de determinar qu obligacin garantiza, o en virtud de qu causa se la

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establece; si no hay causa, o ella es ilcita, corresponde declarar nula la escritura (Conf. Cammarota, Antonio, "Tratado de Derecho Hipotecario", 2 ed., Ed. Compaa Argentina de Editores, Buenos Aires, 1942, nm. 186, p. 186). Del mismo modo, con referencia al derecho francs, se ha sostenido que en la escritura el notario debe, ante todo, bajo pena de nulidad, indicar la causa del crdito garantido: prstamo, indemnizacin de un perjuicio causado, constitucin de renta vitalicia, compensacin de una donacin, crdito resultante de una obligacin de hacer, etc., y, adems, debe enunciar la cuanta de este crdito; pero esta segunda mencin slo es necesaria cuando el importe del crdito es conocido. En la inscripcin no es necesario que se indique la causa del crdito. La ley exige solamente que el acreedor indique el ttulo, es decir, la escritura pblica y su fecha (art. 2148, punto 3 En cambio, si la cuant a del crdito no se determina en la escritura, es necesario ). que en la inscripcin el acreedor haga su evaluacin, declarndola expresamente (arts. 2132, "in fine", 2148, punto 4 ((Colin, Ambrosio y Capitant, Henri, "Cur so elemental de derecho civil", trad. de la 2 ed. francesa ) con notas de Demfilo de Buen, 3 ed. revisada y puesta al da por Pascual Marin Prez, t. V, "Garantas personales y reales", Ed. Reus, Madrid, 1955, p. 457, citado por Adrogu, ob. cit.). Boretto, por su parte, sostiene que lo que debe existir necesariamente al momento de la constitucin de la hipoteca es la relacin jurdica o el crdito cuyo cumplimiento se garantiza. Es ms, dicha existencia debe reposar insoslayablemente en dos de los elementos de la relacin jurdica, de no ser posible la existencia de los tres: los sujetos constituyentes y a la causa fuente de la mentada relacin, ya que el objeto de la misma, es el nico que puede tener una existencia futura. Concluye afirmando que, "al tiempo de la constitucin de la garanta real debe existir la causa fuente del cual emana (o pueda emanar, en el caso de obligaciones eventuales) el crdito garantizado, debiendo tambin describirse detalladamente en el acto constitutivo de la hipoteca la mentada causa fuente, conforme lo exige el art. 3131 inc. 2 del Cd. C ivil (accesoriedad). Asimismo, y para cumplir con el recaudo de la especialidad en cuanto al crdito, deber estimarse la deuda garantizada en una suma determinada de dinero (monto del gravamen). Solo as se evita lesionar de un solo golpe la capacidad de endeudamiento del deudor hipotecario" (Ob. cit.). Para el caso de que se constituyan hipotecas en garanta de obligaciones futuras, algunos autores exigen que la causa fuente de la cual puede nacer la obligacin garantizada exista concomitantemente al momento de celebrarse el acto constitutivo de la garanta, debiendo a su vez describirse dicha causa en el acto referenciado segn lo exige el art. 3131 inc. 2 de l Cd. Civil (Andorno, Luis O., "El principio de especialidad en cuanto al crdito" en "Estudios de Derecho Civil en homenaje a Luis Moisset de Espans", p. 41, Buenos Aires, 1980; Mariani de Vidal, Marina, "Curso ..." cit., t. 3, p. 165/166, Zavala, Buenos Aires, 1995; Rivera, Julio C., "Contratos bancarios con garanta real ..." ob. cit. p. 857). Sostiene este ltimo autor que en el derecho argentino, los derechos reales de garanta siempre son accesorios de un crdito. Por lo tanto, no pueden nacer de una manera autnoma, ni subsistir una vez extinguido el crdito al que accedan. Pero s pueden existir en funcin de una obligacin futura, siempre que el negocio jurdico de constitucin del derecho real se identifique la causa (relacin jurdica) de la que puede nacer esa obligacin" (Rivera, Julio C., "Instituciones de Derecho Concursal", t. II, p. 181, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1997). Por el contrario, otros autores concluyen en la validez de hipotecas constituidas anticipadamente a la concrecin de cualquier negocio jurdico (Capon Filas, Mario Jos y Barbero, Omar, "Hipoteca constituida en garanta de obligaciones eventuales", J.A., 1974-22-559. Tambin Gmez entiende que "el principio general est receptado en el art. 3109 Cd. Civ., en la medida que acepta diversos tipos de hipotecas, como son las tpicas, es decir aquellas que garantizan desde su constitucin una obligacin precisa y determinada, y tambin las que amparan obligaciones futuras, eventuales, condicionales e inciertas. La exigencia de individualizacin en el acto constitutivo de la causa y dems elementos del crdito est referida slo a las hipotecas tpicas, es decir aquellas que desde su origen garantizan una obligacin cierta y determinada, pero no respecto a las hipotecas que amparan obligaciones condicionales, eventuales o futuras". ("La hipoteca abierta como garanta de las operaciones bancarias ..." ob. cit. p. 930). VIII.- Hipotecas abiertas Se conceptualiza a la hipoteca abierta como aquella constituida en garanta de todas o algunas operaciones que se hayan celebrado o realicen en el futuro entre el deudor y el acreedor. Esta hipoteca es abierta por cuanto pueden ingresar todos los crditos entre deudor y acreedor, que as se beneficia con la garanta. Sostiene Highton que si en nuestro derecho y rgimen jurdico actual se crea una hipoteca abierta por crditos indeterminados, no se est constituyendo un derecho real permitido, pues en el Cd. Civil argentino la hipoteca es siempre accesoria a uno o ms crditos que pueden ser indeterminados en cuanto a su monto u otros elementos pero no en cuanto a su individualizacin. Sin embargo, no es sta la tesis mayoritaria en la doctrina y la jurisprudencia nacional, que distingue las

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llamadas hipotecas "muy abiertas" de las hipotecas simplemente "abiertas". Se concepta las primeras como aquellas que garantizan todas las obligaciones presentes y futuras que existan o puedan existir entre deudor y acreedor mientras que las simplemente abiertas son las que avalan varias operaciones o tipos de operaciones celebradas o a celebrarse entre deudor y acreedor, pero estando todas ellas perfectamente determinadas e individualizadas (Cossari, Nelson G. A. y Vives, Luis Mara, "La hipoteca dada por un tercero y los principios de accesoriedad y especialidad", LLLitoral, 2003-1167). Por su claridad expositiva, y encomiable tarea de investigacin en el tema, me permitir transcribir algunos prrafos del trabajo del Dr. Mauricio Boretto ("Hipoteca abierta: un tema urticante (con especial referencia a los contratos de cuenta corriente bancaria y cuenta corriente mercantil)", LA LEY, 2002-C, 1150) acerca de la polmica doctrina y jurisprudencial desarrollada con motivo de la validez o invalidez de las as llamadas "hipotecas abiertas", caracterstica que sin duda revisten las que aqu se impugnan. Tanto en la nota mencionada como en la escrita en colaboracin con el Dr. Rivera, (Boretto, Mauricio y Rivera, Julio Csar, "La especialidad en la hipoteca y el proceso concursal", LA LEY, 2004-B, 831) se seala que tal polmica pone al descubierto el enfrentamiento entre dos discursos dikelgicos antagnicos: a). o bien damos a los acreedores que deciden invertir sus recursos econmicos en nuestro pas garantas crediticias que les aseguren una rpida y eficaz recuperacin de lo invertido, ante el incumplimiento del deudor, aun cuando se "desproteja" a este ltimo; al punto tal de quitarle en algunos casos toda posibilidad de defender sus derechos en un "juicio previo". Tal es el caso de las garantas autoliquidables. b). o bien brindamos tutela al deudor, aunque no con la mentalidad de apaar a un incumplidor, sino ms bien buscando asegurar la vigencia de principios jurdicos fundamentales que procuran salvaguardar en alguna medida derechos de los que es titular como persona, en tanto sujeto de derechos. As, por ejemplo, se dice que las hipotecas abiertas desprotegen al deudor al lesionar de un solo golpe su capacidad de endeudamiento, "pues si los inmuebles se hipotecaran para la garanta de todos los crditos que pudieran originarse a favor del acreedor sin ninguna limitacin, el crdito del deudor quedara consumado a la primera hipoteca que otorgase, pues en esta incertidumbre ninguna otra persona consentira en prestarle dinero" (conf. Colin, Ambrosio y Capitan, H., "Curso elemental de derecho civil", t. V. p. 430 y sigtes., trad. de Demotilo de Buen, 2 ed., Madrid, 1942, citados por Rivera, Julio C., "Contratos bancarios con garanta real", LA LEY, 1980-B, 858). Al respecto se sostienen actualmente tres posiciones diversas: A) Tesis restrictiva: Postulado y fundamentacin: En el acto constitutivo de la garanta se debe especificar (y debe existir concomitantemente o con anterioridad) la causa fuente del crdito garantido, de lo contrario se agota en un solo acto la capacidad de endeudamiento del deudor. No hay hipotecas generales en nuestro ordenamiento jurdico; as lo imponen los arts. 3109 y 3131 inc. 2 del Cd. Civil (Mosset de Espans - Kemelmajer de Carlucci - Garca Coni). Jurisprudencia: SC Mendoza, sala I, 29/05/98, expte. N 62.611, "Pirelli Neum ticos S.A.I.C. En J. 1.421 Pirelli S.A.I.C. En J. 482 Lpez Escudero Neumticos Soc. de hecho p/conc. prev. revisin s/cas.", en Revista del Foro de Cuyo, N 3 3, p. 186/201 - L.S. 280-289; SC Mendoza, sala I, mayo 271983, "Banco de Previsin Social c. Pintureras Rojas Hnos. S.R.L.", ED, 122-662; SC Mendoza, sala I, 1983/05/23, sostuvo "La indeterminacin de obligaciones garantizadas con la constitucin de hipotecas o constitucin anticipada de hipotecas para cubrir operaciones futuras, sin precisar la causa fuente anterior o de constitucin simultnea a la hipoteca, vulnera el principio estatutario e inderogable de la especialidad", "in re" Cofyrco Ca. Fin. S.A. En J "Soberana S.A. s/quieb ra", Jurisprudencia de Mendoza N 21, mayo-agosto 1983, p. 19; SC Mendoza, sala I, 1998/05/18, "Neumticos Valle Grande s/conc. prev.", L.S. 280, p. 81. El autor, Dr. Boretto, se pronuncia a favor de esta posicin. B) Tesis intermedia: Postulado y fundamentacin: En el acto constitutivo de la garanta, no es necesario "individualizar" la causa fuente de la hipoteca, en otras palabras, el art. 3131 inc. 2 del Cd. Civil no exige la referencia d e un negocio concreto, principal al que accede la hipoteca; bastando con "sealar" las "clases" de operaciones y por ende contratos que quedarn comprendidas en la operacin. Es decir que, la determinacin concreta del crdito garantido especialmente a la hora de la ejecucin de la garanta, se har por medios extrahipotecarios (extra acto constitutivo) (Capn Filas, Barbero). Jurisprudencia: C2 Civ. Com. y Minera de San Juan, 19/12/84, expte. "Banco Hispano Corfin c. Bodegas y Viedos Los Nogales p/ejec. hipotecaria" (citado por Highton, Elena I., "Hipoteca: especialidad en cuanto al crdito",... ob. cit., p. 285/289); CNCom., sala A, 25/02/87, "Czaya Francisco c. A.DE.LU. Coop. de Cred. Ltda.", ED, 123-506. C) Tesis amplia o flexible: Postulado y fundamentacin: El art. 3109 del Cd. Civil consagra la posibilidad de constituir diversas clases de hipotecas: a) las tpicas, que son aquellas que garantizan desde la constitucin misma crditos precisos y

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determinados y b) las abiertas, las cuales amparan crditos futuros, eventuales, condicionales e inciertos. De esta manera, la exigencia legal de individualizar en el acto constitutivo la causa y dems elementos del crdito est referida slo a las hipotecas tpicas, es decir aquellas que desde su origen garantizan una obligacin cierta y determinada, pero no respecto a las hipotecas abiertas. En cuanto a la determinacin del crdito garantido, cabe recordar los conceptos vertidos al tratar la tesis intermedia, en cuanto a la posibilidad de completar el ttulo hipotecario con elementos extraos a l (Gmez, ob. cit., Videla Rojo, Luis A., "A propsito de la especialidad de la hipoteca. Su aplicacin a las operaciones del tracto bancario-financiero", ED, 87-865). Los defensores de esta postura consideran que la seguridad jurdica no se ve perturbada por el hecho de que no exista o, existiendo, no se identifique la causa fuente del crdito garantido al constituir la hipoteca, toda vez que, al fijarse en el acto constitutivo tanto el monto mximo de la cobertura, como el plazo mximo de vigencia de la garanta, los terceros que deseen contratar con el deudor y darle crdito con garanta hipotecaria (de segundo rango) tomarn el recaudo previo de evaluar el valor del inmueble a gravar, pues saben que parte de dicho valor (el correspondiente al monto del primer gravamen) est destinado a responder por las deudas impagas originadas durante el plazo mximo de duracin de la primer hipoteca, mientras que el resto del valor del bien raz esta libre de todo gravamen. Jurisprudencia: CNCiv., sala I, febrero 24-998, "Kraft Suchard Argentina S.A. c. Brunelli, Sergio", (LA LEY, 1999-D, 781, 41.751-S); CNCiv., sala A, marzo 3997, "Citibank N.A. c. Alvarez Brivet, Guillermo R.", 40.780-S, p. 756, (ED, 173-576). IX.- Nulidad Analizada la instrumental acompaada y cuya nulidad se requiere, adelanto mi opinin favorable al acogimiento de los agravios, por cuanto del extenso anlisis efectuado acerca de las diversas posturas doctrinarias y jurisprudenciales sobre los distintos aspectos de la cuestin, encuentro que, cualquiera sea la posicin que se adopte, las hipotecas cuestionadas pretenden garantizar el cumplimiento de obligaciones indeterminadas, pues no se las ha individualizado adecuadamente en el acto constitutivo. Se ha omitido describir con precisin la causa fuente de la cual pueden nacer las mismas, permitiendo que puedan quedar garantizados todos los crditos que se vayan originando entre deudor y acreedor. Son de aquellas que Cossari y Vives (ob. cit.) califican de "muy abiertas", y por ende, irremisiblemente fulminadas con la sancin de nulidad (arts. 3133 y 3148, Cd. Civil), ya sea que consideremos que se encuentra afectado el principio de especialidad (que es la posicin sustentada por esta Sala) como que entendamos que se ha vulnerado el principio de accesoriedad. Si no hay relacin jurdica garantizada que le sirva de soporte, no hay posibilidad jurdica de que la hipoteca se mantenga en pie. Ello ocurre siempre que: 1) no exista causa fuente de la cual emane la obligacin garantizada o existiendo no se la individualice al momento de celebrarse el acto constitutivo de la garanta que es como si no existiera la mentada causa fuente , (conf. Rivera, "Contratos ...". cit., p. 857; Highton, Elena I., "Hipoteca: la especialidad ..." cit., p. 164); 2) no se individualicen los sujetos intervinientes en la garanta y 3) no se determine (y por ende ni siquiera se individualice) la prestacin objeto de la relacin jurdica garantida. Siendo la hipoteca una garanta, un accesorio de la obligacin, es necesario fijar de antemano el alcance y la extensin de la obligacin garantida. Es evidente entonces la necesidad de determinar qu obligacin garantiza, o en virtud de qu causa se la establece; si no hay causa, o ella no es lcita, corresponde declarar nula la escritura. (conf. Highton, Elena I., "Hipoteca: la especialidad ... cit.) p. 120). Si se ha omitido la designacin de la causa fuente de las obligaciones garantidas, el acreedor en cuyo favor se constituy la garanta real sera meramente quirografario y no privilegiado. Al respecto podemos recordar las palabras de Garca Coni, quien manifest: "En nuestro sistema jurdico no cabe el acto abstracto (salvo para la letra de cambio) y de ninguna manera el derecho real de hipoteca puede servir de garanta a las relaciones negociales indefinidas o simplemente globales entre acreedor y deudor; consecuentemente, la o las causas genticas de las obligaciones garantizadas por la hipoteca deben resultar de la escritura (o del contrato a acceda) y no por remisin a leyes financieras". ("Principio de especialidad en la hipoteca", Revista del Notariado N 784, p. 1237; citado por Boretto, "Hip otecas abiertas ..." cit.). El principio de especialidad de la hipoteca en lo que respecta al crdito requiere que en el acto de constitucin del gravamen se asiente la constancia de la causa, entidad y magnitud de la obligacin garantizada. Ningn otro carcter de la hipoteca ha sido considerado tan preponderante por el codificador como la especialidad, a punto tal que sanciona su defecto con la nulidad de la hipoteca, la que puede ser opuesta aun por el propio deudor (art. 3148 Cd. Civil). Esta nulidad es de carcter absoluto e inconfirmable (Musto, Nstor Jorge, "Derechos Reales", t. IV, p. 41, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 1989) y Vlez rompe aqu con el principio general del "nemo auditur propiam turpitudinem suam allegans" segn el cual no puede pedir

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la nulidad del acto la persona que lo ejecut, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Esta excepcin al principio general ha sido justificada por la doctrina al considerar que la especialidad est establecida no slo en inters de los terceros, sino del propio deudor y en consideraciones de orden pblico Salvat, ob. cit., t. IV, p. 122, 5 ed., Bs. As., 1960; Cossari y Vives "La hipoteca ..." cit.). Los principios referidos a la imposibilidad de invocar la propia torpeza y de la libertad de las convenciones no son absolutos y ceden ante el orden pblico o cuando su declaracin de nulidad corresponda en inters de la ley. La especialidad es uno de los caracteres principales que distinguen las figuras de la hipoteca y prenda con registro, y tocante a la individualizacin del crdito, su defecto es sancionado con la nulidad absoluta del art. 1047. Mal puede invocarse que la parte por haber intervenido en el acto, no puede plantear la nulidad. Precisamente, el requisito ha sido establecido tambin en inters del deudor para que pueda valorar y proporcionar debidamente la extensin de la garanta con relacin a la demanda y por ende en beneficio de los terceros ..." (S. C. Mendoza, autos N 54.899, "Banco Central de la Repblica Argentina en J 13.189/32.899 incidente de revisin en J Brizzolar a Marianetti y Ca S.A. p/quiebra vol. s/cas.", L.S., 261-436, J.A., 1996-IV-339, citado por Boretto, Mauricio, "Un tema siempre vigente: La hipoteca abierta", LA LEY, 2003-B, 620). Sin embargo, como ya lo adelantara, si consideramos que la causa fuente integra el elemento accesoriedad, igualmente su falta de determinacin importa que tales convenciones estn alcanzadas por la sancin de nulidad por defecto de accesoriedad, porque a pesar que el art. 3148 Cd. Civil aparentemente slo impone tal sancin para el defecto de especialidad, en virtud de la relacin causal de accesoriedad insita en la hipoteca y del vnculo inescindible entre estos dos requisitos, corresponde extender la solucin legal para ambos defectos. (Papao, Kiper, Dillon y Causse, "Derechos reales", cit., T. II, pgs. 335 y sgtes.; Papao, "La especialidad crediticia ..." cit., donde seala que Jorge Ral Causse sostuvo en "Garantas hipotecarias con indeterminacin sustantiva", E.D. 85-851 que tales convenciones hipotecarias estaban alcanzadas por la sancin de nulidad del art. 3148 por defecto de especialidad, modificando posteriormente su criterio al colaborar en la obra citada en primer trmino si bien manteniendo firmemente la idea de la invalidez). Tambin se ha sostenido que "las hipotecas llamadas abiertas propiamente dichas, carecen de los requisitos de especialidad y accesoriedad" (Bueres-Highton "Cdigo Civil", T. 5, pg. 1322; Cmara Civil, Comercial Laboral y Minera General Pico, 23/03/2004, "Mangione, Miguel A.", LL Patagonia, Rev. mayo/2004, 361). Finalmente, an desde el punto de vista de Gmez (ob. cit.), que sera el ms favorable a la validez de la hipoteca abierta, ste sostiene que para ello debe satisfacer los siguientes recaudos: indicacin expresa del importe en moneda nacional o extranjera que se garantiza; descripcin de los posibles negocios jurdicos que las partes celebren en el futuro y que sirvan de causa de las obligaciones que se garantizarn con la hipoteca; indicacin del plazo dentro del cual las partes celebraran esos eventuales negocios u operaciones, a los efectos de precisar la extensin temporal del gravamen a las obligaciones devengadas en ese perodo; y cumplimiento de los dems requisitos formales, sustanciales y registrales exigidos por la legislacin vigente (Cdigo Civil, ley 24.441 y dems leyes complementarias). En la hipoteca ampliatoria del ao 1992, hasta hoy vigente, no slo se utilizaron frmulas genricas que abarcaran cualquier tipo de relacin entre las partes, sino que adems no se cumpli con el requisito de "indicacin del plazo dentro del cual las partes celebraran esos eventuales negocios u operaciones, a los efectos de precisar la extensin temporal del gravamen a las obligaciones devengadas en ese perodo". En efecto, el gravamen se pact "por todo el tiempo que duren las relaciones comerciales entre las partes (clusula primera, fs. 7) y "si al trmino de veinte aos continuaran las relaciones de las sociedades... o existieran obligaciones pendientes, sta podr hacer reinscribir la hipoteca sin necesidad de ningn trmite, pues los propietarios confieren por la presente poder irrevocable a favor de "la Sociedad" para hacerlo", refirindose, obviamente a la empresa demandada Y.P.F. (clusula quinta, fs. 8/8vta.). En un caso sustancialmente idntico al de estos autos, en el que la hipoteca contena clusulas iguales, el Dr. Gigena Basombro sostuvo que "Es improcedente la constitucin de una garanta sobre una serie de crditos indeterminados, slo identificados de un modo vago e impreciso, pues de esa manera la cancelacin del crdito que efectuara el deudor nunca se reflejara en la concomitante cancelacin de la hipoteca, porque siempre sera posible que la garanta se vea realimentada por nuevas operaciones no especificadas con ningn acto jurdico concreto y particularmente establecido. Advirtase que a partir de la habilitacin de esta mecnica, se estara consagrando a la hipoteca como un derecho autnomo, desvinculado del crdito que garantiza, y dotada de un rango fijo, alterando de manera sustancial, tanto la naturaleza del derecho real de garanta, como el principio de rango de avance (del voto en disidencia del doctor Gigena Basombro, T. S. Neuqun, 30/09/2003", "in re" "Yacimientos Petrolferos Fiscales", LL Patagonia, Rev. mayo/2004, p. 323). X.- Costas La disparidad de interpretaciones que se han reseado en este voto, ponen claramente en evidencia que

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ambas partes podan creerse con derecho suficiente para sustentar las diversas posturas asumidas en este pleito, por lo que entiendo que se configura la hiptesis prevista en el ltimo prrafo del art. 68 del Cdigo Procesal, por lo que debern imponerse las costas de ambas instancias por su orden. Por las razones expuestas, doy mi voto proponiendo: 1) revocar la sentencia de primera instancia, y, en consecuencia, decretar la nulidad de las hipotecas constituidas en las escrituras pblicas nmeros 146 del 5 de agosto de 1988, y 214 del 27 de octubre de 1992, autorizadas ambas por la Escribana Z. B. R. de P., titular del Registro N 74 de la ciudad de La Plata. 2) Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado (art. 68, segundo prrafo, del Cdigo Procesal). La doctora Wilde adhiere al voto precedente. Por lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal resuelve: 1) Revocar la sentencia de primera instancia, y, en consecuencia, decretar la nulidad de las hipotecas constituidas en las escrituras pblicas nmeros 146 del 5 de agosto de 1988, y 214 del 27 de octubre de 1992, autorizadas ambas por la Escribana Z. B. R. de P., titular del Registro N 74 de la ciudad de La Plata. 2) Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado (art. 68, segundo prrafo, del Cdigo Procesal). En atencin a lo dispuesto por el art. 279 del Cd. Procesal, djanse sin efecto las regulaciones de primera instancia. En consecuencia, teniendo en cuenta el monto del final determinado en las hipotecas que se anulan, calculando de acuerdo a las normas previstas por el art. 25.561, al slo efecto regulatorio y solamente por que se adecua mejor al crdito garantizado, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 6, 7, 9, 19, y conc. de la ley 21.839, reglanse en pesos treinta y tres mil ($33.000) los honorarios de los Dres. A. J. F. y A. F. A. P., en conjunto, por la representacin y patrocinio de la actora; en pesos veinticinco mil ($25.000) los de los Dres. R. M. V. y L. R. B., en conjunto, por la representacin y patrocinio de la demandada y en pesos cuatro mil quinientos ($4500) los del perito contador C. H. L.. Por las tareas de la alzada, reglanse en pesos ocho mil quinientos ($8500) el honorario del Dr. A. J. F. y en pesos seis mil quinientos ($6500) los del Dr. H. M. C. por la representacin y patrocinio de la demandada. Adicinase a las regulaciones de los letrados el porcentaje previsto por el art. 62 de la ley 1181 de la Ciudad de Buenos Aires. Fjase el plazo de diez das para su pago. La doctora Brilla de Serrat no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.). Marta del Rosario Mattera. Zulema Wilde.

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