Análise Da Lei 12.403 - 2011 - NOVA-LEI DE PRISAO

Inovaes priso preventiva e s medidas cautelares trazidas pela Lei n 12.
403/2011
Diretoria da Associao Paulista do Ministrio Pblico Binio 2011/2012

Presidente Washington Epaminondas Medeiros Barra 1 Vice-Presidente Antonio Luiz Benedan 2 Vice-Presidente Jos Arnaldo Vianna Cione 1 Secretrio Eduardo Roberto Alcntara Del Campo 2 Secretrio Luiz Fernando Rodrigues Pinto Jnior 1 Tesoureiro Jos Roberto Rochel de Oliveira 2 Tesoureiro Ana Luiza Schmidt Loureno Rodrigues Relaes Pblicas Thales Czar de Oliveira Patrimnio Darci Ribeiro Aposentados Maria Salete de Miranda Prerrogativas Jos Antonio Franco da Silva ConSelho FiSCAl Titulares Clvis Alberto DAC de Almeida Ivan da Silva Newton Silveira Simes Jnior Suplentes Eudes Quintino de Oliveira Jnior Srgio Claro Bonamici Vilson Baumgartner DePARTAMenToS Aposentados Ana Marta Smith Correa Orlando Antonio Gusman Filho (in memorian) Flvio Fernandes Teixeira Lauro Santo de Camargo Rodolfo Luiz Taddei Barbosa Silvio Barros de Almeida CeAl Coordenador: Wallace Paiva Martins Jnior Secretrio: Fbio Ramazzini Bechara Cultural Ailton Cocurutto Ana Luiza Schmidt Loureno Rodrigues Christiano Jorge Santos Herberto Magalhes da Silveira Jnior Valter Foleto Santin Defesa das Prerrogativas, Garantias e Segurana Funcionais Deborah Kelly Affonso Mgino Alves Barbosa Filho esportes Eder do Lago Mendes Ferreira Eduardo Caetano Querobim Danilo Palamone Agudo Romo Jos Reynaldo de Almeida Marcelo Freire Garcia estudos institucionais Everton Luiz Zanella Francismar Lamenza Vilma Hayek Yuri Giuseppe Castiglione informtica Antonio Celso Pares Vita Jurisprudncia Civil Adolfo Sakamoto Lopes Eurico Ferraresi Ines Makowski de Oliveira Regina Clia Ribeiro Jurisprudncia Criminal Jos Luiz Saikali Jos Mrio Buck Marzago Barbuto Perseu Gentil Negro Rita Di Tomasso Martins Valria Carvalho Pinto Guedes Piva legislao Francisco de Lucio Tersi Irene Moreno Vasconcellos Juang Yuh Yu Laurani Assis de Figueiredo Patrimnio Andre Luiz Marcassa Jos ngelo Oliva Tnia Maria Alves de Camargo Silva Publicaes Maximiliano Roberto Ernesto Fuhrer Thales Cezar de Oliveira Relaes Pblicas Luciana Frugiuele Marcos Lucio Barreto Oswaldo Monteiro da Silva Neto
Inovaes priso preventiva e s medidas cautelares trazidas pela Lei n 12.403/2011

Turismo e Convnios Aline Jurca Zavaglia Vicente Alves Fabiana Sabaine Jos Eduardo Diniz Rosa Maria Salete de Miranda ConSelho De ADMiniSTRAo DAS ReGieS Araatuba Titular: Luiz Antonio de Andrade Suplente: Drio Sampaio Dias Baixada Santista Titular: Sandro Ethelredo Ricciotti Barbosa Suplente: Eliana Figueira de Mello Bauru Titular: Djalma Marinho Cunha Filho Suplente: Neander Antonio Sanches Campinas Titular: Rogrio da Rocha Camargo Suplente: Paulo Cesar Martinez de Castro Franca Titular: Augusto Soares de Arruda Neto Suplente: Dlson Santiago de Souza Guarulhos Titular: Marcos Bento da Silva Suplente: Zenon Lotufo Tertius itapetininga Titular: Dalmir Radicchi Suplente: Leandro Conte de Benedicto Jundia Titular: Jocimar Guimares Suplente: Francisco Carlos Cardoso Bastos litoral norte Titular: Moacyr Whitaker Cohn de Assumpo Suplente: Elosa Balizardo Whitaker Cohn de Assumpo Marlia Titular: Jurandir Afonso Ferreira Suplente: Celso Bellinetti Jnior Mogi das Cruzes Titular: Luciana Malheiros Suplente: Alexandre Salem Carvalho osasco Titular: Fabio Luis Machado Garcez Suplente: Maria Eugnia Vieira de Morais ourinhos Titular: Aguilar de Lara Cordeiro Suplente: Adelino Lorenzetti Neto Piracicaba Titular: Antonio Carlos Perez Antunes da Silva Suplente: Fbio Salem Carvalho Presidente Prudente Titular: Silvio Martins Barbatto Suplente: Rufino Eduardo Galindo Campos Ribeiro Preto Titular: Sebastio Donizete Lopes dos Santos Suplente: Daniel Jos de Angelis Santos Titular: Sandro Ethelredo Ricciotti Barbosa Suplente: Eliana Figueira de Mello So Jos do Rio Preto Titular: Antonio Ganacin Filho Suplente: Aristides Pereira dos Santos Sorocaba Titular: Arnaldo Marinho Martins Jnior Suplente: Carlos Alberto Scaranci Fernandes Taubat Titular: Luis Dias Fernandes Suplente: Paulo Jos de Palma Vale do Ribeira Titular: Daniela Priante Bellini Suplente: Felipe Jos Zamponi Santiago DiReToReS ReGionAiS Araatuba Diretor: Joel Furlan Diretor Adjunto: Diana Maria Silva Braus Bauru Diretor: Fernando Masseli Helene Diretor Adjunto: Hrcules Sormani Neto Campinas Diretor: Simone Rodrigues Horta Gomes Diretor Adjunto: Celso Rocha Cavalheiro Franca Diretor: Dcio Antonio Piola Diretor Adjunto: Paulo Csar Correa Borges Presidente Prudente Diretor: Elaine de Assis e Silva Diretor Adjunto: Luiz Antonio Miguel Ferreira Ribeiro Preto Diretor: Aroldo Costa Filho Diretor Adjunto: Sebastio Srgio da Silveira Santos Diretor: Roberto Luiz Ferreira de Almeida Jnior Diretor Adjunto: Ezio Benito Ferrini Jnior So Jos do Rio Preto Diretor: Jos Amrico Ceron Diretor Adjunto: Luis Donizeti Delmaschio Sorocaba Diretor: Welington dos Santos Veloso Diretor Adjunto: Renato Monteiro Taubat Diretor: Manoel Srgio da Rocha Monteiro Diretor Adjunto: Paulo Rogrio Bastos Costa
Valter Foleto Santin Wallace Paiva Martins Junior (Organizadores)
Edies APMP - 2011 So Paulo
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP) (Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Inovaes priso preventiva e s medidas cautelares trazidas pela Lei n 12.403/2011 / Valter Foleto Santin, Wallace Paiva Martins Junior (organizadores). -- So Paulo : Edies APMP, 2011. Vrios colaboradores. 1. Liberdade provisria 2. Medidas cautelares 3. Processo penal 4. Processo penal - Brasil I. Santin, Valter Foleto. II. Martins Junior, Wallace Paiva. 11-08322 CDD-343.126 ndices para catlogo sistemtico: 1. Priso preventiva e medidas cautelares : Direito processual penal 343.126
ISBN: 978-85-86013-44-7
SUMRIO - Apresentao ............................................................................................ 7 - Breves notas sobre as Medidas Cautelares pessoais diversas da priso AlexAndre CebriAn ArAjo reis .................................................................. 9 - A Lei n 12.403/2011 e o prazo para oferecimento de denncia
Andr estefAm ArAjo limA e AlexAndre roChA AlmeidA de morAes ................ 15
- A Lei n 12.403/2011 e o Princpio da Vedao Proteo Deficiente Antonio srgio Cordeiro PiedAde e CsAr dAnilo ribeiro novAis .................... 23 - Priso e Medidas Cautelares: Inovaes promovidas pela Lei 12.403/2011 Cleber rogrio mAsson ............................................................................. 29 - Lei n 12.403/2011 e Priso Provisria: Questes polmicas fernAndo CAPez ......................................................................................... 33 - Comentrios Lei n 12.403/2011 Medidas Cautelares no Processo Penal giAnPAolo Poggio smAnio ........................................................................... 37 - A Priso Preventiva no regramento da Lei 12.403/2011 gilson sidney AmnCio de souzA .................................................................... 41 - A Priso Preventiva e as suas hipteses previstas no art. 313 do CPP, conforme a Lei n 12.403, de 2011 jorge AssAf mAluly e Pedro henrique demerCiAn ........................................ 47 - Alteraes no sistema processual em razo da Lei 12.403/11 e algumas consequncias prticas nAdir de CAmPos jnior ............................................................................. 51 - Primeiras impresses da Lei 12.403/2011 sobre Priso Preventiva e Medidas Cautelares vAlter foleto sAntin ................................................................................. 55 - Consideraes em torno da Lei n 12.403/2011 viCtor eduArdo rios gonAlves .................................................................. 59
APRESENTAO
A presente obra fruto do interesse da Associao Paulista do Ministrio Pblico em auxiliar os estudos sobre as modificaes da legislao processual penal e contribuir para o aprimoramento dos membros do Ministrio Pblico, atravs do seu Departamento Cultural e CEAL (Comisso de Estudos Institucionais e Acompanhamento Legislativo). Os trabalhos dos colegas articulistas mostram as primeiras impresses sobre o novo formato da priso preventiva e medidas cautelares aps a Lei 12.403, de 04 de maio de 2011, vigente a partir de julho, que alterou o Cdigo de Processo Penal em relao priso processual, fiana, liberdade provisria e demais medidas cautelares. O objetivo principal foi proporcionar aos colegas material doutrinrio inicial, prtico e objetivo, necessrio para a adaptao jurdica exigida para o desempenho da atividade profissional e enfrentamento de questes e dvidas que possam surgir no incio da aplicao de novos institutos e reamoldamento dos institutos jurdicos j existentes. Com o passar do tempo e maturao de interpretao do novo texto legal, certamente surgiro outros trabalhos dos prprios articulistas e de outros doutrinadores para dissecao da nova roupagem da priso cautelar e das medidas cautelares.
So Paulo, julho de 2011.
Valter Foleto Santin (Departamento Cultural) Wallace Paiva Martins Junior (CEAL) Organizadores
Breves notas sobre as medidas cautelares pessoais diversas da priso
Breves notas sobre as medidas cautelares pessoais diversas da priso

Alexandre Cebrian Arajo Reis
O presente texto tem por escopo oferecer alguma contribuio para o estudo das medidas cautelares pessoais diversas da priso, introduzidas em nosso ordenamento pela Lei n 12.403/11. Introduo Sabemos todos que a entrega da prestao jurisdicional sempre ocorre depois do transcurso de um perodo, mais ou menos longo, a contar do momento em que o ilcito penal foi praticado, circunstncia que pode ensejar a necessidade de o juiz, no curso da investigao ou da ao, adotar medidas que garantam a utilidade do processo ou a efetividade da deciso definitiva que ser proferida. Essas medidas, denominadas cautelares, no constituem, obviamente, antecipao da pena, pois ningum pode ser considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena condenatria (art. 5, LVII, da CF), da porque sua adoo pressupe a constatao de que h risco de dano na demora da entrega da prestao jurisdicional (periculum in mora) e de que h razovel probabilidade de ser acolhida a pretenso do autor (fumus boni iuris). sabido que, at o advento da Lei n 12.403/11, o Cdigo previa apenas uma modalidade de medida cautelar passvel de recair sobre a pessoa do indiciado ou acusado: a priso. Com as alteraes introduzidas, descortinou-se a possibilidade de o juiz aplicar medidas de natureza diversa da priso que, embora recaiam sobre a pessoa a quem se atribui a prtica da infrao, no importam em sua manuteno no crcere. Alm das medidas cautelares pessoais, reguladas no Ttulo IX, h tambm as medidas cautelares reais (ou medidas assecuratrias), que recaem sobre o patrimnio do investigado ou acusado (arts. 125 a 144). 1. Requisitos para aplicao O art. 282 do Cdigo de Processo Penal estabelece os critrios que devem nortear a deciso acerca do cabimento das medidas cautelares em geral. So eles:
Breves notas sobre as medidas cautelares pessoais diversas da priso a) Necessidade para aplicao da lei penal, para a investigao ou a instruo criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prtica de infraes penais (inciso I). Para que a medida cautelar seja decretada no basta a mera convenincia de sua adoo, exigindo-se que haja fundamento para concluir-se que se mostra imprescindvel para tutela dos meios e dos fins do processo. Trs so os gneros de circunstncias que possibilitam a adoo de medida cautelar: 1) risco para aplicao da lei penal: ocorre quando se verifica a probabilidade de que o investigado ou acusado tentar subtrair-se ao cumprimento da pena acaso venha a ser condenado. 2) risco para a investigao ou instruo criminal: tem lugar quando o investigado ou acusado cria srios embaraos para a regular obteno de provas, tal como na hiptese de ameaar ou corromper testemunhas. 3) nos casos expressamente previstos, risco de o investigado ou acusado voltar a praticar infrao penal: hiptese em que a personalidade ou os antecedentes do investigado ou ru ou, ainda, as circunstncias da conduta autorizam a concluso de que o agente apresenta considervel potencial de reincidncia. b) Adequao da medida gravidade do crime, circunstncias do fato e condies pessoais do indiciado ou acusado (inciso II). Dever haver sempre proporcionalidade na atuao do juiz no que diz respeito garantia da utilidade e da eficcia do processo. Equivale a dizer que o juiz dever estar atento gravidade abstrata e concreta da infrao e s condies pessoais do indiciado ou ru para decidir no apenas se h necessidade de adoo de providncia cautelar, mas, tambm, para escolher, quando presentes seus requisitos, quais medidas aplicar. 2. Cumulao, substituio e revogao De acordo com as peculiaridades do caso concreto, o juiz poder aplicar a medida cautelar pessoal de forma isolada ou cumulativamente (art. 282, 1), no havendo limite em relao quantidade de providncias que podem ser adotadas simultaneamente, desde que haja compatibilidade lgica entre elas. A deciso que aplica medida cautelar no est sujeita a precluso, sendo-lhe nsita a clusula rebus sic stantibus, de modo que o juiz, de ofcio ou a requerimentos das partes, poder substitu-la, revog-la, aplicar outra em cumulao e, ainda, voltar a decret-la. Poder, ainda, em caso de descumprimento de qualquer outra medida ou de supervenincia dos fundamentos que a justificam, decretar a priso preventiva.
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Breves notas sobre as medidas cautelares pessoais diversas da priso 3. Momento e iniciativa Somente o juiz, por meio de deciso fundamentada, pode aplicar medida cautelar, seja no curso da ao penal ou antes de seu exerccio. Durante a investigao, todavia, vedado ao juiz decretar de ofcio a medida, j que em tal etapa sua aplicao depende de representao da autoridade policial ou requerimento do Ministrio Pblico. No curso da ao, as medidas cautelares podem ser decretadas de ofcio ou a requerimento das partes (art. 282, 2). 4. Processamento e recurso De acordo com o artigo 282, 3, do Cdigo, sempre que no houver urgncia nem perigo de ineficcia da medida o juiz ouvir a parte contrria antes de decidir sobre o pedido. Para tanto, determinar sua intimao, bem como o fornecimento de cpia do requerimento e de peas relevantes, j que os autos devero permanecer em cartrio. Registre-se, todavia, que, para a colheita da manifestao do indiciado ou acusado, necessrio que no haja urgncia e que o juiz possa concluir, com segurana, que no h risco para a eficcia da medida, j que a finalidade das cautelares evitar que o investigado ou acusado adote determinados comportamentos, expectativa que, em regra, seria frustrada com o conhecimento, por parte dele, de que a providncia cautelar est prestes a ter lugar, sobretudo porque poderia antecipar-se deciso judicial e fazer aquilo que se pretende evitar. A deciso que indefere pedido de aplicao de qualquer medida cautelar expe-se a recurso em sentido estrito, pois, muito embora o inciso V do art. 581 do Cdigo trate apenas da hiptese em que a priso preventiva indeferida, possvel concluir que houve omisso involuntria do legislador, o que autoriza o emprego de interpretao extensiva (art. 3 do CPP). Tambm a deciso que revoga a medida cautelar desafiada por recurso em sentido estrito. No h recurso para impugnar a deciso que decreta a medida, mas possvel a impetrao de habeas corpus pra desafi-la, uma vez que o descumprimento das obrigaes impostas ensejar a decretao da custdia preventiva do indiciado ou ru (art. 312, parg. nico). 5. Medidas cautelares diversas da priso So dez as modalidades de medidas cautelares diversas da priso previstas, em rol taxativo, pelos artigos 319 e 320 do Cdigo: 1) Comparecimento peridico em juzo, no prazo e nas condies fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades (art. 319, I). Consiste na determinao de que o indiciado ou ru comparea presena do magistrado em periodicidade que vier a ser definida (diariamente, semanalmente, mensalmente etc.), para demonstrar, por meio de prova idnea, as
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Breves notas sobre as medidas cautelares pessoais diversas da priso atividades que realiza, o que permitir ao juzo exercer alguma fiscalizao sobre ele. importante que, sempre que aplicar essa medida, o juiz empenhe-se em entrevistar diretamente o destinatrio, com intervalos no muito longos entre os comparecimentos, para que a providncia no passe a constituir mera formalidade, tal como ocorreria se a tarefa de indagar e ouvir o indiciado ou ru fosse entregue a serventurio ou se tivesse lugar de forma demasiado espaada. 2) Proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infraes (art. 319, II). possvel que a freqncia do indiciado ou ru a determinados lugares ou a estabelecimentos de certa natureza favoream o cometimento de novas infraes por ele, da porque o juiz, frente a tal constatao, poder interditarlhe a estada em um ou vrios lugares. recomendvel que esta medida seja aplicada cumulativamente com a monitorao eletrnica, para que se possa fiscalizar se o destinatrio respeitar as restries estabelecidas. 3) Proibio de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante (art. 319, III). Se as circunstncias do fato indicarem a necessidade, o juiz poder proibir que o indiciado ou acusado mantenha contato com certas pessoas, como a vtima, testemunha, coautor, etc. 4) Proibio de ausentar-se da Comarca quando a permanncia seja conveniente ou necessria para a investigao ou instruo (art. 319, IV). Se a permanncia do acusado na comarca pela qual tramita o processo for conveniente para a investigao ou instruo, o juiz poder decretar a medida, como quando, por exemplo, houver necessidade de proceder ao reconhecimento do indiciado ou acusado. Na medida em que a lei no faz qualquer distino, irrelevante se o destinatrio da medida reside ou no na comarca em cujos limites territoriais ter de permanecer. A proibio em questo pode ser absoluta, quando o juiz entender que se justifica a imposio de restrio total possibilidade de sada do territrio da comarca. Pode, tambm, ser relativa, acaso se entenda que sua finalidade ser alcanada ainda que o indiciado ou ru seja autorizado, por exemplo, a sair da comarca para trabalhar. 5) Recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residncia e trabalho fixos (art. 319, V). A aplicao dessa medida pressupe a existncia de prova inequvoca de que o indiciado ou ru tem residncia e trabalho fixos. A pessoa sujeita ao recolhimento domiciliar dever permanecer nas dependncias de sua residncia todas as noites e nos dias em que no tiver de dedicar-se ao trabalho ou estudo em estabelecimento de ensino oficial.
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Breves notas sobre as medidas cautelares pessoais diversas da priso Para que a medida em estudo possa ter eficcia dever o juiz aplic-la, em regra, cumulativamente com a medida de monitorao eletrnica, pois a mera obrigao de recolher-se, sem a correspondente fiscalizao, desnatura a medida. possvel que a fiscalizao seja cometida Polcia Judiciria, hiptese em que o juiz dever exigir relatrio circunstanciado das diligncias periodicamente realizadas. Suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza econmica ou financeira quando houver justo receio de sua utilizao para a prtica de infraes penais (art. 319, VI). Havendo fundamento para concluir que o exerccio de funo pblica ou de atividade econmica ou financeira favorea a prtica de nova infrao penal, o juiz poder interditar temporariamente seu exerccio, comunicando, conforme o caso, ao respectivo rgo pblico ou entidade de classe. Internao provisria do acusado nas hipteses de crimes praticados com violncia ou grave ameaa, quando os peritos conclurem ser inimputvel ou semi-imputvel e houver risco de reiterao (art. 319, VII). Cuida-se de medida aplicvel somente em relao a infraes praticadas com violncia ou grave ameaa e que pressupe, alm da constatao, em decorrncia da instaurao de incidente de insanidade, de que o indiciado ou ru inimputvel ou semi-imputvel e que apresenta considervel potencial de reincidncia. A internao deve ocorrer em Hospital de Custdia a Tratamento Psiquitrico ou, falta, a outro estabelecimento adequado. Fiana, nas infraes que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstruo do seu andamento ou em caso de resistncia injustificada ordem judicial (art. 319, VIII). Trata-se, em verdade, de medida de contracautela, que tem lugar para evitar que o indiciado ou acusado permanea preso provisoriamente (ou seja, sujeito a priso cautelar) na eventualidade de poder oferecer garantia ao juzo, de modo a reduzir a probabilidade de lanar-se a terras distantes. Monitorao eletrnica (art. 319, IX). Consiste na sujeio do destinatrio a fiscalizao por meio de sistemas eletrnicos, de modo a permitir sua imediata localizao. Para execuo dessa medida, o indiciado ou ru dever utilizar, junto ao corpo, dispositivo tecnolgico prprio, vedada a utilizao de equipamentos que exponham a risco sua sade. A medida em questo, assim como as demais cautelares, tem carter coercitivo, da porque desnecessria a anuncia do indiciado ou acusado para sua decretao. bem verdade que no se pode constranger o destinatrio da medida, fsica ou moralmente, a utilizar o equipamento eletrnico, mas sua recusa, que importa em descumprimento da obrigao imposta, motivo para decretao da priso preventiva (art. 312, parg. nico).
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Breves notas sobre as medidas cautelares pessoais diversas da priso Haver descumprimento da medida, ainda, se o indiciado ou acusado danificar o aparelho ou tentar ludibriar, por qualquer meio, o sistema de vigilncia, assim tambm quando se recusar a atender ao chamado do juiz ou do rgo ou instituio responsvel pelo monitoramento. 10) Proibio de ausentar-se do Pas (art. 320). Pode o juiz proibir que o indiciado ou acusado deixe o Pas ou condicionar sua sada prvia autorizao. As autoridades responsveis pelos rgos de controle martimo, aeroporturio e de fronteiras sero comunicadas sobre a proibio, ao passo que o ru ter de depositar o passaporte em juzo em 24 horas. Fiscalizao O juiz deve estabelecer, ao aplicar a medida, a forma de fiscalizao de seu cumprimento, sem prejuzo da possibilidade de o Ministrio Pblico supervisionar a execuo da cautelar, diretamente ou com o concurso de rgos ou instituies pblicas. Durao No h previso de prazo mximo de durao das medidas cautelares, o que autoriza a concluso de que os efeitos da deciso que as decreta devem perdurar enquanto subsistir a necessidade. Deve o juiz, entretanto, notadamente no que se refere priso, pautar-se nos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade para estabelecer os casos em que a durao da medida se mostra excessiva. Detrao Na medida em que, segundo a redao do art. 42 do Cdigo Penal, apenas o tempo de priso provisria, no Brasil ou no estrangeiro, e de internao so passveis de detrao, no h espao para cmputo na pena ou medida de segurana do perodo de cumprimento das demais medidas.
Alexandre Cebrian Arajo Reis 3 Promotor de Justia de Sumar
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A Lei n. 12.403/2011 e o prazo para oferecimento de denncia
A Lei n. 12.403/2011 e o prazo para oferecimento de denncia

Andr Estefam Arajo Lima Alexandre Rocha Almeida de Moraes
I. Introduo O advento de uma nova Lei sempre provoca, alm das modificaes diretas, relevante reflexo em outros dispositivos, seja revogando-os tacitamente, seja impondo uma releitura, a fim de acomod-lo aos novis preceitos. Afinal, revela-se a dialtica entre a voluntas legis e voluntas legislatoris. Da o papel do intrprete. Nesse aspecto, como explicita Maximiliano, ningum ousar dizer que a msica escrita, ou o drama impresso, dispensam o talento e o preparo do intrprete.1 Foi assim, por exemplo, com o art. 595 do CPP, ab-rogado implicitamente pela Lei n. 11.719, de 2008 (e expressamente pela Lei n. 12.403, de 2011). O mesmo se deu, ainda, com o art. 581, VIII, em face do art. 397, IV, todos do CPP. Trata-se de saber, neste caso, qual o recurso adequado quando o juiz, com fundamento no ltimo dispositivo, declara a extino da punibilidade: ser o recurso em sentido estrito, com preceitua o primeiro artigo mencionado, ou apelao, pois se cuida, na dico atual, de sentena absolutria. Para no deixar o leitor sem resposta, j adiantamos, quanto a esta questo, que nos parece de todo inadequado, respeitadas opinies em sentido contrrio, julgar absolvido o ru quando, na verdade, extingui-se a pretenso punitiva estatal. O legislador, ainda que por vezes parea pretender, no consegue transmudar a natureza das coisas, transformando em reconhecimento de inocncia uma deciso que apenas demonstra ter o Estado perdido seu direito de punir, por razes completamente estranhas ao fato criminoso. Do contrrio, teramos que reconhecer, per absurdum, que se o juiz verificar, aps a citao, que o acusado faleceu, apresentando o advogado a certido do bito original, ter que declarlo inocente. Por esse motivo, no temos dvida que, a deciso que reconhecer, com fulcro no art. 397, IV, do CPP, a perda do ius puniendi, desafiar recurso em sentido estrito, e no apelao, pois no se cuida de sentena efetivamente absolutria, mas meramente declaratria da extino da punibilidade, na linha, inclusive, do que decidira o STJ na Smula n. 18.
1 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. Forense, 2008, 19 edio, p. 83
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A Lei n. 12.403/2011 e o prazo para oferecimento de denncia II. Origem A Lei n. 12.403, de 04.05.2011, teve como origem o Projeto de Lei n. 4.208, de 2001, de autoria do Poder Executivo, encaminhado ao Congresso Nacional juntamente com diversos anteprojetos, todos visando a reformular o Cdigo de Processo Penal. Trs deles, como cedio, foram aprovados em 2008, resultando nas Leis n. 11.689, 11.690 e 11.719, modificadoras, respectivamente, do procedimento do Jri, das provas e do procedimento comum. Antes de apreciar propriamente as aparentes contradies e antinomias da nova Lei, foroso buscar arrimo nas palavras do festejado hermeneuta: antes crer que o legislador haja querido exprimir o conseqente e adequado espcie do que o evidentemente injusto, descabido, inaplicvel, sem efeito. Portanto, dentro da letra expressa, procure-se a interpretao que conduza a melhor conseqncia para a coletividade.2 Essa , a nosso sentir, a premissa necessria para a compreenso do sentido da novo Diploma. III. Panorama geral A Lei de que cuida esse texto modificou por completo a sistematizao das medidas cautelares pessoais ou subjetivas, harmonizando a matria com as normas inseridas no Texto Constitucional. Cumpre-nos, nesse passo, uma breve crtica denominao imposta ao Ttulo IX do Livro I do CPP, que agora se intitula: Da Priso, das Medidas Cautelares e da Liberdade Provisria. Esse setor do CPP no disciplina todas as medidas cautelares, mas apenas as pessoais ou subjetivas, como se frisou. Estas no se confundem com as cautelares reais ou medidas assecuratrias (CPP, arts. 125 a 144), destinadas a tornar eficazes os efeitos civis da condenao (CP, arts. 91 e 92) ou mesmo com as cautelares probatrias, como a busca e apreenso (CPP, arts. 240 a 250). Destaque-se, ainda, que a rubrica sugere que priso, medidas cautelares e liberdade provisria so espcies de um mesmo gnero. Na verdade, o genus o das cautelares pessoais, que se compartimentam nas species priso e cautelares pessoais alternativas priso. A liberdade provisria, de seu turno, o sucedneo da priso em flagrante, devendo ser adotada sempre que, sendo vlida a deteno, mostrar-se descabida a converso do flagrante em preventiva (CPP, art. 310, III). No que pertine viso global da Lei n. 12.403, nota-se que ela se dedica, primeiramente, a estabelecer regras gerais a respeito das cautelares pessoais (arts. 282 e 283).
2 Maximiliano, op. cit., p. 135.
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A Lei n. 12.403/2011 e o prazo para oferecimento de denncia Em seguida, modifica normas referentes ao cumprimento do mandado de priso (arts. 289, 299 e 300) e, em especial, cria um banco de dados nacional, organizado e mantido no mbito do Conselho Nacional de Justia (art. 289-A). Determina a obrigatria remessa de comunicao do auto de priso em flagrante do Ministrio Pblico (art. 306, caput). Estabelece a precariedade do flagrante enquanto ttulo prisional, dispondo que o juiz, ao receber o respectivo auto, dever verificar a validade da medida, a possibilidade de convert-la em preventiva ou decretar outras medidas cautelares pessoais ou, ainda, conceder a liberdade provisria (art. 310). Altera o regramento da priso preventiva, em particular no que tange aos seus requisitos normativos ou condies de admissibilidade, para utilizar a denominao tradicional da doutrina (art. 313). Estabelece a priso domiciliar (arts. 317 e 318). Elenca as medidas cautelares alternativas priso, dispondo sucintamente sobre seus requisitos especficos (arts. 319 e 320). Revitaliza a disciplina da fiana, modernizando-a (arts. 321 a 350). Altera o art. 439, suprimindo dos jurados o direito priso especial. Revoga expressamente os arts. 393 e 595. No que toca ao objetivo especfico do presente texto, resta-nos avaliar em que circunstncias se d o recebimento, pelo Magistrado, dos autos de priso em flagrante, eventual converso em priso preventiva e, consequentemente, qual o prazo ser conferido ao Ministrio Pblico para ajuizamento da ao penal. De imediato, importante que frisemos os pontos controvertidos que demandam detida anlise para a concluso a seguir apresentada e que nos parece lgica: a) a natureza jurdica da priso em flagrante; b) a diferente escala de valorao e cognio que deve ser empregada na anlise da legalidade e legitimidade de tais institutos priso em flagrante, priso preventiva e aptido da denncia; e c) como deve ser interpretado o prazo fixado em lei para o ajuizamento da ao penal. IV. O recebimento do auto de priso em flagrante A Lei n. 12.403, de 2011, modificou dois dispositivos legais inseridos na disciplina da priso em flagrante delito: os arts. 306 e 310. No primeiro caso, a mudana foi fundamentalmente redacional, mantendose quase ntegras as normas anteriormente dispostas, salvo no tocante previso de comunicao obrigatria do ato flagrancial ao Ministrio Pblico. Diz o art. 306, caput, que: A priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministrio Pblico e famlia do preso ou pessoa por ele indicada (grifo nosso). O teor da norma sugere que a obrigao de comunicar o flagrante ao Ministrio Pblico incumbe autoridade responsvel pela lavratura do auto, pois tambm a ela acode a necessidade de cientificar o ato ao juiz competente,
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A Lei n. 12.403/2011 e o prazo para oferecimento de denncia famlia do preso ou pessoa por ele indicada. Essa obrigao restar cumprida com o envio de cpia do auto ao membro do Parquet e, segundo cremos, no exime o juzo competente de dar vista do flagrante ao Promotor de Justia antes de tomar alguma das providncias contidas no art. 310, onde residem, sem dvida, as principais novidades. O dispositivo acima citado dispe, agora, que: Art. 310. Ao receber o auto de priso em flagrante, o juiz dever fundamentadamente: I - relaxar a priso ilegal; ou II - converter a priso em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Cdigo, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da priso; ou III - conceder liberdade provisria, com ou sem fiana. Pargrafo nico. Se o juiz verificar, pelo auto de priso em flagrante, que o agente praticou o fato nas condies constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, poder, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisria, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogao. Os incisos I e III do caput do art. 310 so decorrncia direta dos incisos LXV e LXVI do art. 5 da CF. O inciso II, porm, constitui-se da grande inovao. inegvel que a priso em flagrante tornou-se ttulo prisional precrio, que somente subsiste em, no mximo, 48 horas (as 24 horas necessrias comunicao do auto pela polcia ao juzo e outras 24 horas que devem anteceder a anlise judicial de que cuida o art. 310). A custdia do preso somente persistir, outrossim, se presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Cdigo, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da priso, situao em que o flagrante ser convertido em preventiva. Doutrina e jurisprudncia sempre discutiram a natureza jurdica da priso em flagrante. Parte a entendia como instituto de natureza cautelar e para outros era conhecida como medida pr-cautelar. A corrente que entendia ser a priso em flagrante uma medida de natureza pr-cautelar, advogava a tese de que este ttulo, em face das caractersticas de sua formao prescindibilidade do mandado judicial, possibilidade de se perfazer por ato de qualquer do povo e controle jurisdicional diferido e de natureza homologatria, apresentava muito mais um carter administrativo. Nos parece, contudo, que a natureza sempre foi hbrida ou mista: administrativa e cautelar. Nas etapas de captura, lavratura do auto e crcere, a priso teria carter eminentemente administrativo, evidenciando o poder de polcia do Estado, com autorizao constitucional, mas sem qualquer controle jurisdicional. Somente
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A Lei n. 12.403/2011 e o prazo para oferecimento de denncia na segunda etapa, ou seja, com a homologao e apreciao do Magistrado, a medida sofreria afetao de cautelaridade. A partir desse controle diferido, a priso em flagrante, caso mantida nos termos da antiga redao do pargrafo nico do art. 310 do CPP, passaria a apresentar a natureza cautelar e, pois, as caractersticas da acessoriedade, preventividade, instrumentalidade e provisoriedade. Exatamente por conta da dinmica do procedimento que permitia a manuteno da priso em flagrante caso presentes os requisitos da priso preventiva a decretao desta passou a ser aquilatada de igual forma cognio para a anlise do auto de priso em flagrante e para aptido da denncia. Em outros termos, construiu-se equivocadamente, na doutrina e jurisprudncia dominantes, que os requisitos exigidos para a priso em flagrante, para a decretao da priso preventiva e para o recebimento da denncia seriam exatamente os mesmos. Da a ilao de que seria impossvel a decretao da priso preventiva sem o prvio ajuizamento da ao penal. O erro sobre a valorao, escalonamento e proporcionalidade da cognio construiu esse entendimento falacioso, predominante at ento. Ademais, o erro a respeito da natureza da priso em flagrante, tratando-a como instituto completamente similar priso preventiva, sempre fortaleceu o equvoco. O flagrante, ou a certeza visual do crime, conforme frmula feliz , empregada pelo Desembargador Raphael Magalhes3, coincide com a possibilidade para uma pessoa de comprovar o crime mediante a prova direta.4 Diferentemente do que se d, em regra, no recebimento da denncia, o simples auto de priso em flagrante, ainda que traga a certeza visual do crime, nem sempre carrega, por si s, todos os elementos de convico aptos a ensejar o recebimento da denncia, razo pela qual o legislador sempre contemplou um prazo especfico para a propositura da ao penal no caso de indiciado preso e, concomitantemente, contemplou a possibilidade de manuteno da priso, dando-lhe, como dissemos, o carter de cautelaridade nos termos do antigo pargrafo nico do art. 310 do CPP. preciso, pois, que repisemos que o ato de prender sempre foi e ser um ato administrativo incumbido polcia judiciria (ato administrativo em sentido estrito) e facultado a qualquer pessoa (ato administrativo em sentido amplo, decorrente do direito pblico conferido por lei). J a priso preventiva sempre representou um plus em relao s primeiras etapas da priso em flagrante, exigindo os requisitos tpicos das medidas cautelares fumaa do bom direito e perigo da demora.
3 HC n 2284, junho de 1927, Tribunal da Relao do Estado de Minas Gerais (Arquivo Judicirio, vol. 3, 1927, p. 64) in Espnola Filho, Eduardo. Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado, v. III, Bookseller, 2000, p. 386. 4 MARQUES, Jos Frederico. Elementos de Direito Processual Penal, vol. I, Forense, 1965, 2 edio, p. 63
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A Lei n. 12.403/2011 e o prazo para oferecimento de denncia Agora, diante da nova Lei, foroso reconhecer que a prpria priso preventiva se reveste de diferentes espcies: preventiva autnoma: decretada no curso da persecuo penal, quando o indiciado ou ru encontrava-se em liberdade (arts. 311 a 316); preventiva substitutiva: ordenada como consequncia do descumprimento das medidas cautelares pessoais alternativas priso (arts. 282, 4 e 312, par. n.); preventiva convertida: determinada aps a converso do flagrante (art. 310, II). No ltimo caso, ficam dispensadas as exigncias do art. 313 do CPP, ou seja, os requisitos normativos ou condies de admissibilidade da preventiva. Isto porque o art. 310, II, de maneira clara, faz aluso to somente necessidade de observncia do art. 312 e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da priso. Pergunta-se, ento, se uma vez decretada a priso preventiva, em face da converso do flagrante, com a anuncia do Ministrio Pblico, a quem o juiz ouviu previamente, em respeito aos arts. 257, II e 306, caput, estaria o Parquet obrigado a ajuizar a ao penal imediatamente? V. Oferecimento de denncia Conforme j aludido, doutrina e jurisprudncia estabeleceram luz da legislao revogada, que a priso preventiva somente poderia ser decretada quando oferecida a denncia, pois, para ambos os atos processuais citados, exigia-se prova da materialidade e indcios suficientes de autoria. Justamente por isso entendia-se que no era possvel decretar a constrio da liberdade de locomoo ainda na fase de inqurito policial. Enfim, no havia preventiva sem denncia. Era evidente a confuso a respeito da natureza jurdica da priso em flagrante e a falta de proporcionalidade e escalonamento nos juzos valorativos. A esse respeito, vale ressaltar o esclio de FREDERICO MARQUES a respeito da legislao passada: (...) no genitivo criminis ou delicti da designao jurdica de vrios institutos da persecuo penal est cristalizado o princpio de que no pode haver atuao persecutria do Estado sem tipicidade. Assim que, para a existncia da investigao (que uma informatio delicti), torna-se imprescindvel a notitia crimnis, isto , a comunicao ou conhecimento de conduta configurada como fato tpico. A suspeita de crime, ou opinio delicti, base e fundamento da acusao, consiste sobretudo na possibilidade de existncia de crime decorrente da prtica presumvel de fato tpico. J o corpus delicti ou corpus criminis a adequao tpica comprovada, que funciona como conditio sine qua non da priso em flagrante delito, da priso preventiva e da pronncia.5
5 MARQUES, op. cit., p. 133
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A Lei n. 12.403/2011 e o prazo para oferecimento de denncia A Lei n. 12.403, de 2011 impe, necessariamente, a correo desse consolidado equvoco e uma releitura de diversos dispositivos. A interpretao sistemtica e teleolgica de seus preceitos no se coaduna, em nosso pensar, com o raciocnio antes exposto. A comear porque no h mais dvida alguma de que a preventiva cabvel na fase inquisitorial uma leitura perfunctria do art. 310 espanca qualquer interpretao contrria. Pode-se citar, ainda, o art. 282, 2, que confere a possibilidade de decretao de medidas cautelares pessoais (das quais a preventiva faz parte), em qualquer fase da investigao ou da ao penal. Admitindo-se a preventiva em sede inquisitorial, cai por terra o entendimento, defasado e equivocado, portanto, de que com a preventiva ser obrigatria a deflagrao da persecutio criminis in juditio. Em verdade, ser fundamental, seguindo o raciocnio de FREDERICO MARQUES, uma autntica gradao progressiva na valorao da prova indiciria sob o influxo do princpio in dubio pro societate6 ou o respeito ao escalonamento ascendente da forma de cognio.7 Em sntese, assim como os requisitos para a avaliao da priso em flagrante, da priso preventiva e da aptido da denncia devem merecer uma gradao diferenciada, a prova para comprovao de tais requisitos tambm diversa. Ora, o legislador estipulou categoricamente que, recebido o auto, dever o flagrante ser convertido em preventiva, sem que haja qualquer outro elemento informativo seno aqueles encaminhados juntamente com o citado auto prisional. A prevalecer a tese de que, nesse instante, a exordial deveria ser proposta, estaria o legislador obrigando a propositura da ao penal com os precrios elementos at ento reunidos, algo que, em nosso sentir, no se mostra razovel. No s. Se a inicial fosse ajuizada neste contexto, no haveria mais inqurito policial quando o flagrante se convertesse em preventiva. Afinal, qual seria a necessidade deste instrumento se a ao penal j se encontrasse formalmente proposta? Teria sido esta a inteno da norma? Haveria um conflito entre o art. 310, II e os arts. 10, caput e 46? Parece-nos que no. Como bem aconselha MAXIMILIANO, Procure-se encarar as duas expresses de Direito como partes de um s todo, destinadas a completarem-se mutuamente; de sorte que a generalidade aparente de uma seja restringida e precisada pela outra.8
6 CAPEZ, Fernando. Lei n. 12.403/2011 e priso provisria: questes polmicas, APMP, disponvel em http://www.midia.apmp.com.br/arquivos /pdf/artigos/2011_ lei12403.pdf, acesso em 28/06/2011 7 BONFIM, Edilson Mougenot. Reforma do Cdigo de Processo Penal. Comentrios Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011. Saraiva, 2011, p. 130 8 MAXIMILIANO, op. cit., p. 111
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A Lei n. 12.403/2011 e o prazo para oferecimento de denncia Seguindo o conselho, ainda que a priso em flagrante seja convertida em preventiva, no ter o Ministrio Pblico que ofertar denncia imediatamente. Subsistir, ainda, o prazo para a autoridade concluir o inqurito policial, exigindo-se, porm, uma reinterpretao do art. 10, caput. Onde se l: O inqurito dever terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente..., deve-se ler, agora: O inqurito dever terminar no prazo de 10 dias, quando o flagrante for convertido em preventiva.... Finalmente, uma vez concluda a investigao, somente correr o prazo para o membro do Parquet oferecer denncia nos moldes do art. 46, caput, ou seja, em 5 dias contado da data em que o rgo do Ministrio Pblico receber os autos do inqurito policial.
Andr Estefam Arajo Lima Promotor de Justia Mestre em Direito Penal (PUC/SP) Assessor da Procuradoria Geral de Justia
Alexandre Rocha Almeida de Moraes Promotor de Justia Mestre em Direito Penal (PUC/SP) Assessor da Procuradoria Geral de Justia
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A Lei n. 12.403/2011 e o princpio da vedao proteo deficiente

Antonio Srgio Cordeiro Piedade Csar Danilo Ribeiro de Novais
1. Introduo No Brasil, vigora um verdadeiro caos legislativo, caracterizado pelo nmero excessivo de leis e pela ausncia de sistematizao, o que acaba elevando o custo social do Direito. Nesse quadro, o advento de uma nova lei cria no seio da sociedade a expectativa do surgimento de ferramentas para uma resposta penal justa e proporcional ao delito praticado, a qual tenha o condo de conter a violncia e a impunidade, que reinam em nosso pas. Fomentando esse panorama, no dia 05.05.2011, foi publicada a Lei n. 12.403, com incio de vigncia em 04.07.2011, que alterou o Cdigo de Processo Penal, concedendo nova formatao priso processual e liberdade provisria e instituindo medidas cautelares. Frente crise do sistema prisional, especificamente a superpopulao carcerria e a ausncia de investimento governamental na ampliao e construo de presdios, quis o legislador, a bem da verdade, sob o pseudofundamento de que a liberdade a regra e a priso exceo, implementar uma poltica criminal contundente de descarcerizao. Assim, instituiu a priso domiciliar como sucedneo da priso preventiva, contemplou quase uma dezena de medidas cautelares e previu novos requisitos para a validade da priso preventiva, destacando-se a exigncia de pena privativa de liberdade mxima superior a quatro anos para o crime praticado. Esses tpicos aambarcados pela novel lei, como se ver nas linhas subsequentes, colocam em xeque o princpio da proporcionalidade, na sua vertente da proibio da proteo deficiente. 2. Princpio da Proporcionalidade (Proibio da Proteo Deficiente) A doutrina e a jurisprudncia contemporneas jogam luzes solares no princpio da proporcionalidade, fixando-o como um mtodo interpretativo do Direito, mormente no que se refere coliso de princpios. Esse princpio de fundamental importncia no Direito Penal e no Processo Penal para contrabalanar valores e princpios, os quais rotineiramente se opem, como por exemplo, o direito liberdade do indivduo e o dever do Estado de punir o culpado.
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A proporcionalidade, portanto, contempla duas vertentes, quais sejam: a primeira impe ao Estado a proteo do cidado contra os abusos ou arbtrio do jus puniendi, denominando-se garantismo negativo, que pautado pela proibio de excesso; e a segunda exige que o Estado no desproteja - ou no proteja o bastante - os direitos fundamentais, numa viso no apenas individual, mas tambm social, classificando-se como garatismo positivo, com a vedao da proteo deficiente. Essa ltima vertente decorre do dever de proteo, como forma de vinculao do poder pblico aos direitos fundamentais garantidos pela Constituio Federal. Vale dizer, o Estado tem o dever de agir na proteo de bens jurdicos. Bem por isso, a doutrina vem se consolidando no sentido de que a proporcionalidade no ocorre somente quando h excesso na ao estatal (proteo vertical), mas tambm quando esta se apresenta manifestamente deficiente (proteo horizontal). Um marco importante para essa tendncia foi o RE 418.376, em que o Supremo Tribunal Federal aplicou pela primeira vez o princpio da proibio da proteo deficiente, num caso em que se buscava extinguir a punibilidade de agente condenado por atentado violento ao pudor, praticado contra uma menina de nove anos, que foi abusada por quatro anos e que, aos doze, engravidou, iniciando, com o seu agressor, uma unio estvel. No julgamento da causa, o relator, Ministro Marco Aurlio, votou pela extino de punibilidade do agente. A deciso do Supremo Tribunal Federal representa um avano significativo, na medida em que se faz no caso concreto, um juzo de ponderao, no qual se analisa a magnitude da leso e a necessidade de proteo de um direito fundamental coletivo, com enfoque social. Da que necessria a aplicao de referido princpio de forma mais efetiva, com a exaltao de valores como justia e segurana pblica, de forma a no deixar sem proteo bens de grande importncia para o corpo social. Nessa senda, o garantismo integral impe que o Estado, nos mbitos administrativo, legislativo e judicirio, alm de se obrigar a abster-se da violao de direitos fundamentais do cidado, tem o dever de agir positivamente na proteo de seus titulares diante de leses e ameaas emanadas de terceiros. 3. Proteo Deficiente da Lei n. 12.403/2011 cultura poltica vigente neste pas a criao de leis que ignoram por completo a realidade, como se o simples fato destas existirem j fosse o bastante para a resoluo dos conflitos interindividuais ou sociais. Todavia, como manda a lgica mais elementar, de nada adianta a instituio de novas leis, quando despidas de mecanismos aptos a implementarem os
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seus contedos, ou seja, fazerem com que saiam do mundo da abstrao para serem concretizadas socialmente na sua plenitude, cumprindo, pois, as suas finalidades. Ao prever a priso domiciliar e as medidas cautelares, a novel lei parece ter se preocupado apenas com o mundo ideal, desprezando olimpicamente a realidade, pois de nada adianta comtemplar tais benesses aos praticantes de crimes, sem que haja instrumentos capazes de v-las cumpridas. Vale, ento, esta indagao: quem far o monitoramento e acompanhamento daqueles que ganharem a liberdade ou forem contemplados com as medidas cautelares? Ora, qualquer lidador da arena jurdica criminal sabe que o Estado no detm a mnima estrutura para fiscalizar o cumprimento de tais medidas pelo beneficiado, tornando-as absolutamente incuas. Isso demasiadamente demonstrado pelos engenhos jurdicos j existentes, tais como a priso domiciliar (Lei n. 7.210/1984) e a suspenso condicional do processo (Lei n. 9.099/1995), cujos cumprimentos so executados pelo beneficiado sem fiscalizao por parte do Estado. Alis, o descumprimento de qualquer dessas medidas, amiudadamente, comunicado para o Poder Judicirio por fora da prtica de novo crime pelo usufruidor da benesse. Bem por isso, pouco esforo preciso para se notar que a nova tratativa legislativa, na nsia de descarcerizar como forma de soluo da crise prisional, desprotege caros bens jurdicos e, por conseguinte, a vtima e a sociedade. Tanto isso verdade que delimitou a viabilidade da decretao da priso preventiva apenas para os delitos que contemplam pena mxima cominada acima de 04 (quatro) anos (art. 313, I, do CPP). Isso significa dizer que uma gama enorme de crimes, incluindo-se, v.g., quadrilha ou bando, o furto e a receptao no autorizam a decretao da priso preventiva. Fica evidente, assim, que a lei em testilha viola o texto constitucional, uma vez que, por fora dos seus artigos 5 e 144, os direitos vida, incolumidade fsica, liberdade, segurana, propriedade, ordem pblica ficam fragilizados e desprotegidos. Ora, o dever de prestao de segurana pblica por parte do Estado garantia dos direitos fundamentais, a fortiori em um pas, como o Brasil, em que os ndices de violncia so galopantes, onde cerca de cinquenta mil pessoas so anualmente assassinadas. Em decorrncia disso, o dever de proteo penal (e processual penal) de direitos fundamentais necessrio e imprescindvel para que eles sejam tornados efetivos e garantidos. No se trata, pois, de uma escolha poltica, seno uma obrigao jurdica por parte do Estado em relao ao povo.
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Com efeito, ocupando a Constituio Federal o topo da pirmide do ordenamento jurdico ptrio, nalguns casos, por fora da vedao ao princpio da proteo deficiente, incumbir ao Poder Judicirio, por provocao do Ministrio Pblico ou mesmo de ofcio, efetuar o controle de constitucionalidade difuso da novel lei, com a finalidade de proteger direitos fundamentais da vtima, de potenciais vtimas e da sociedade como um todo. Nesse sentido a observao de Edilson Mougenot Bonfim1: () em caso de coao no curso do processo cuja pena mxima tambm no superior a quatro anos, restando desprotegida a vtima da tentativa de homicdio, por exemplo, ou a testemunha dos autos. A nica possibilidade, a meu ver, para que no deixe abandonada sorte uma testemunha ou vtima ameaada de morte, no caso concreto afastar-se a incidncia da norma - caso a ameaa seja veraz - por violao ao princpio da proibio da infraproteo, uma vez que, evidncia, no pode o Judicirio, porque o legislador infraconstitucional proibiu, deixar de dar efetiva proteo a direito fundamental, a vida. Nesse caso, h de invocar a Constituio Federal e tomar uma atitude protetora e garantidora da vida.Ou seja, a norma foi positivamente criada, mas no caso concreto pode trazer uma destutela de direito fundamental, colidindo com a tutela que a Constituio Federal se obrigou. Prevalece, pois, a Constituio, a despeito da previso legislativa. No confronto interno dos direitos fundamentais, qual seja, o choque entre o direito liberdade do acusado e o direito segurana pblica, o Estado-Juiz deve ter posicionamento firme e coerente com a defesa da sociedade. Por isso, alguns casos reclamaro a incidncia do princpio da proibio da proteo deficiente para que no haja resposta processual penal insuficiente e, consequentemente, para que ocorra a tutela efetiva do direito vida e integridade fsica, tornando-se imprescindvel a decretao da priso preventiva, mesmo frente a crime que contemple pena privativa de liberdade inferior a quatro anos e o agente no seja reincidente. 4. Concluso Conforme Antonio Scarance Fernandes, a histria marcada por movimentos pendulares, ora prevalecendo idias de segurana social, de eficincia repressiva, ora predominando pensamentos de proteo ao acusado, de afirmao e preservao de suas garantias.2
1 In http://promotordejustica.blogspot.com/2011/06/o-juri-reformado-edilson-mougenot.html, acessado em 29.06.2011. 2 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 6. Ed. ver., atual. e amp. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 19.
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Da a ilao bvia de que a doutrina e a jurisprudncia precisam evoluir e aplicar o princpio da proporcionalidade em seu duplo enfoque, vedando excessos contra o indivduo, mas tambm no permitindo uma proteo deficiente a determinados bens jurdicos, os quais atingem a sociedade, com a adoo de um balanceamento de interesses, em homenagem segurana social e jurdica. No basta s isso. A legislao ptria tambm precisa evoluir de forma a assegurar o que foi contemplada na Constituio Federal, notadamente os direitos fundamentais de ndole social. Assim, essa forma light de resposta processual penal para o violador do contrato social instituda pela nova lei, ao que tudo indica, ser incapaz de dissuadir a spinta criminosa ou de reafirmar no seio da sociedade o respeito aos direitos fundamentais e o senso de justia. Ou seja, em algumas hipteses, a impossibilidade de decretao de priso preventiva, a concesso de priso domiciliar ou a imposio de medidas cautelares sero desagregadoras do tecido social, em franca desproteo do Estado em relao aos direitos fundamentais. Uma vez compreendido isso, foroso reconhecer a necessidade de controle de constitucionalidade da Lei n. 12.403/2011, com o escopo de proteger a contento os direitos fundamentais em ambas as vertentes do garantismo penal, sob pena de proteo insuficiente dos direitos vida, incolumidade fsica, liberdade, segurana, propriedade etc. Referncia Bibliogrfica: FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 6. Ed. ver., atual. e amp. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. Site Consultado: http://promotordejustica.blogspot.com/2011/06/o-juri-reformado-edilsonmougenot.html, acessado em 29.06.2011.
Antonio Srgio Cordeiro Piedade Promotor de Justia no Estado de Mato Grosso, Mestre e Doutorando em Direito Penal pela PUC-SP. Csar Danilo Ribeiro de Novais Promotor de Justia no Estado de Mato Grosso, especialista em Direito Constitucional e Direito Penal e Processual Penal pela FESMP-MT.
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Priso e medidas cautelares: Inovaes promovidas pela Lei 12.403/2011

Cleber Rogrio Masson
1. Introduo A Lei 12.403, de 04 de maio de 2011, promoveu substanciais modificaes no processo penal brasileiro, especialmente no tocante aos institutos da priso e da liberdade provisria, sem prejuzo da criao das medidas cautelares. Seu objetivo claro, e consiste na adaptao das regras processuais penais ao perfil democrtico desenhado pela Constituio Federal de 1988. Com efeito, o Cdigo de Processo Penal foi idealizado no incio da dcada de 1940, e concretizado pelo Decreto-lei 3.689/1941. Destarte, sua criao se deu sob a gide da Carta Magna de 1937, imposta por Getlio Vargas, de ndole autoritria e conhecida como Constituio Polaca. Nos dias atuais, muitas disposies consagradas no Cdigo de Processo Penal, nada obstante as vrias reformas pelas quais j passou, no podiam subsistir, em face da incompatibilidade vertical com os mandamentos da Constituio Federal. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal encontravam-se pacificadas nessa direo. Esta , portanto, a finalidade precpua da Lei 12.403/2011: adaptar o Cdigo de Processo Penal, concebido em um regime autoritrio de poder, sistemtica instituda pela Constituio Federal de 1988, centrada na dignidade da pessoa humana. 2. Cabimento das medidas cautelares e da priso preventiva Com a entrada em vigor da Lei 12.403/2011, possvel vislumbrar o seguinte panorama: existe uma regra geral, com excees e, finalmente, uma situao extrema. A regra geral a liberdade do acusado. Seu fundamento de validade repousa no princpio da presuno de inocncia, versado pelo art. 5, LVII, da Constituio Federal: ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. Em carter excepcional, podem incidir as medidas cautelares, de natureza pessoal, a teor das exigncias veiculadas pelos incs. I e II do art. 282 do Cdigo de Processo Penal. Finalmente, nas situaes em que no for cabvel qualquer das medidas cautelares, ou no caso de descumprimento injustificado destas, ter espao a priso preventiva, a teor das regras contidas nos 4 e 6 do art. 282 do Cdigo
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de Processo Penal. Destarte, a priso preventiva somente poder ser decretada em hipteses extremas, ou seja, quando no se recomendar a liberdade do acusado e no se admitir alguma das medidas cautelares, bem como no caso de comprovao prtica da insuficincia destas. Regra geral Liberdade do acusado Casos excepcionais Medidas cautelares (natureza pessoal) Situaes extremas Priso preventiva
3. O campo de incidncia da priso preventiva Com as reformas processuais operadas a partir de 2008, a priso preventiva assumiu relevante espao, pois tambm passou a ser decretada nas hipteses anteriormente reservadas priso resultante da pronncia e priso decorrente de sentena condenatria recorrvel. Restaram somente 3 (trs) espcies de custdia cautelar: priso em flagrante, priso temporria (exclusivamente na fase investigatria) e priso preventiva. Se no bastasse, com a edio da Lei 12.403/2011, a priso preventiva ocupou quase todo o espao da priso em flagrante. De fato, estatui o art. 310 do Cdigo de Processo Penal: Art. 310. Ao receber o auto de priso em flagrante, o juiz dever fundamentadamente: I - relaxar a priso ilegal; ou II - converter a priso em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Cdigo, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da priso; ou III - conceder liberdade provisria, com ou sem fiana. Portanto, doravante a priso em flagrante ter vida curta. A autoridade policial, logo aps lavrar o auto de priso em flagrante, dever encaminh-lo ao Poder Judicirio. E a autoridade judicial, se a situao concreta exigir, reclamando a manuteno segregao provisria da liberdade, decretar a priso preventiva. Tudo isso em prazo extremamente exguo, tornado a priso em flagrante uma figura breve e fadada a ser relegada a plano secundrio no ordenamento processual penal. 4. Cabimento e requisitos da priso preventiva A priso preventiva, como j mencionado, medida extrema. Somente pode ser aplicada quando no se recomendar qualquer das medidas cautelares, isoladas ou cumulativamente, ou ento em caso de descumprimento injustificado destas. Sua decretao tarefa reservada unicamente ao Poder Judicirio. E h de ser destacada uma importante inovao. No curso da ao penal, a priso
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preventiva pode ser decretada de ofcio pelo juiz, ou mediante requerimento do Ministrio Pblico, do querelante ou do assistente, ou por representao da autoridade policial. Na fase investigatria, imprescindvel a provocao de qualquer dos interessados, no podendo o magistrado agir de ofcio (CPP, art. 311). Inicialmente, a priso preventiva somente pode ser decretada quando presente indcio suficiente de autoria e prova da existncia do crime. A justa causa, compreendida como suporte probatrio mnimo, indispensvel. A fala em indcio suficiente de autoria e prova da existncia do crime. De qual crime? Vale destacar que nem todos os crimes admitem esta modalidade de priso processual. Com efeito, a priso preventiva ser admitida nas seguintes hipteses, elencadas pelo art. 313 do Cdigo de Processo Penal: a) crimes dolosos, com pena privativa de liberdade mxima superior a 4 (quatro) anos; b) para o reincidente em crime doloso, salvo se transcorrido o perodo depurador da reincidncia (CP, art. 64, inc. I), independentemente da pena privativa de liberdade cominada; c) para os crimes envolvendo violncia domstica e familiar contra a mulher, criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia. Exigem-se, nesse caso, dois requisitos: (1) crime envolvendo violncia domstica e familiar contra tais pessoas; (2) objetivo de assegurar as medidas protetivas de urgncia; d) quando houver dvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta no fornecer elementos suficientes para esclarec-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade aps a identificao, salvo se outra hiptese recomendar a manuteno da medida. Fcil notar, portanto, a inadmissibilidade da priso preventiva nos crimes culposos. Trata-se de medida extrema, razo pela qual no incide relativamente a delitos com menor desvalor da conduta, sujeitos a penas sensivelmente mais brandas. E preservando as disposies j consagradas no Cdigo de Processo Penal, a priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal ou para assegurar a aplicao da lei penal (CPP, art. 312, caput). 5. Priso preventiva e descumprimento das medidas cautelares Um dos pontos mais polmicos da Lei 12.403/2011 reside na nova redao conferida ao art. 312, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal: A priso preventiva tambm poder ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigaes impostas por fora de outras medidas cautelares.
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Cuida-se de simples repetio da norma contida no art. 282, 4, do Estatuto Processual Penal. Surge a seguinte indagao: Em caso de descumprimento injustificado das medidas cautelares, a decretao da priso preventiva ser automtica? Em outras palavras, no haver necessidade de observncia das exigncias previstas nos arts. 312 e 313 do Cdigo de Processo Penal? Sem dvida alguma, surgiro duas posies sobre o assunto. Parece-nos, contudo, ser prescindvel atentar para os arts. 312 e 313 do Cdigo de Processo Penal. E a razo desta afirmao simples. Se o acusado descumpre injustificadamente a medida cautelar, precisa suportar a sano inerente sua desdia perante a deciso judicial, com a decretao da priso preventiva. Ademais, se no fosse assim nada poderia ser feito pelo magistrado, que ficaria sem autoridade para a conduo da ao penal, tornando meramente simblica a atuao da legislao processual. 6. Concluso Muitas vozes tm apregoado a benevolncia da Lei 12.403/2011. Com o merecido respeito, ousamos discordar. Em nossa opinio, os acusados que j mereciam responder presos aos processos, em face de suas condies pessoais ou da gravidade concreta dos crimes praticados (homicdios, estupros, trficos de drogas, latrocnios, extorses, roubos, etc.), continuaro privados da liberdade. E os rus em relao aos quais a priso processual se mostrava exagerada, e permaneciam em liberdade plena, agora sero atingidos pelas medidas cautelares. Um avano, sem dvida. E como j apontamos, se as obrigaes decorrentes da medidas cautelares no forem cumpridas, ser possvel a decretao da priso preventiva. Em sntese, pessoas que ficavam alheias incidncia das regras processuais penais estaro submetidas s medidas cautelares. E, caso optem pelo descaso frente ordem judicial, respondero presos ao penal.
Cleber Rogrio Masson Promotor de Justia no Estado de So Paulo. Doutorando e Mestre em Direito pela PUC-SP. Professor de Direito Penal do Complexo Educacional Damsio de Jesus e da Escola Superior do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo. Autor de livros jurdicos.
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Lei n. 12.403/2011 e priso provisria: Questes polmicas

Fernando Capez
No prximo dia 04 de julho1, entraro em vigor as novas regras da priso processual, fiana, liberdade provisria e medidas cautelares alternativas, previstas na Lei n. 12.403, de 04 de maio de 2011, editada com o escopo de evitar o encarceramento do indiciado ou acusado antes de transitar em julgado a sentena penal condenatria Agora, antes da condenao definitiva, o sujeito s pode ser preso em trs situaes: flagrante delito, priso preventiva e priso temporria. Mas somente poder permanecer preso nas duas ltimas, no existindo mais a priso em flagrante como hiptese de priso cautelar garantidora do processo. Ningum responde mais preso a processo em virtude da priso em flagrante, a qual dever se converter em priso preventiva ou convolar-se em liberdade provisria. Antes da sentena final, imprescindvel a demonstrao dos requisitos de necessidade e urgncia para a priso cautelar. Alm da priso temporria, cabvel nas restritas hipteses da Lei n. 7.960/89 e somente quando imprescindvel para a investigao policial de alguns crimes elencados em rol taxativo, s existe a priso preventiva, como modalidade de priso provisria. Mesmo assim, quando couberem outras medidas coercitivas menos drsticas, como, por exemplo, obrigao de comparecer ao frum mensalmente, proibio de se ausentar da comarca, submeter-se ao monitoramento eletrnico etc., no se impor a priso preventiva, a qual passa a ser medida excepcional, ou como se costuma dizer, a ultima ratio. Sem necessidade e urgncia, nenhuma medida restritiva ser imposta, devendo o juiz conceder a liberdade provisria, com ou sem fiana; Pena igual ou inferior a 04 anos, delegado de polcia arbitra a fiana (no valor de 01 a 100 salrios mnimos). Pena mxima superior a 04 anos, s o juiz pode fixar (no valor de 10 a 200 salrios mnimos). O valor pode ser aumentado em at mil vezes, dependendo da situao econmica da pessoa investigada ou acusada. Em se tratando de infraes inafianveis, como crimes hediondos, racismo, trfico de drogas etc., no havendo necessidade de priso preventiva, nem de providncias cautelares alternativas, tambm caber liberdade provisria.
1 Consoante seu art. 3, a Lei n 12.403/2011 entrar em vigor 60 (sessenta) dias aps sua publicao oficial, tendo esta ocorrido no dia 05.05.2011. O prazo contado de acordo com a Lei complementar 95/98, alterada pela Lei complementar 107/2001.
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S que aqui, no existe a possibilidade de o juiz optar pela fiana, j que esta vedada para tais crimes. Em vez de gravame, ao que parece, estamos diante de um benefcio: mesmo que o juiz queira impor uma fiana de 200 mil salrios mnimos para um traficante, a lei o impedir, pois se trata de crime inafianvel. Com efeito, essa estranha figura da liberdade provisria sem fiana (criada pela Lei n. 6.416/77), torna mais vantajoso responder por um crime inafianvel do que por crime afianvel, j que a liberdade provisria, quando for o caso, jamais poder ser concedida acompanhada pela incmoda fiana. A priso preventiva no ser imposta nas infraes de menor potencial ofensivo e naquelas em que a lei no prev pena privativa de liberdade. No caso de priso em flagrante, o auto lavrado dever ser encaminhado ao juiz no prazo mximo de 24 horas, sob pena de abuso de autoridade. O magistrado ter ento, trs possibilidades: (a) relaxar a priso, quando ilegal; (b) conceder a liberdade provisria com ou sem fiana ou (c) converter o flagrante em priso preventiva. Assim, ou est demonstrada a necessidade e a urgncia da priso provisria, ou a pessoa dever ser imediatamente colocada em liberdade. 1 Questo polmica: segundo a nova lei, s cabe priso preventiva para crimes punidos com pena mxima superior a 04 anos (CPP, art. 313). Nos demais, mesmo que demonstrada a necessidade e urgncia, a medida no poder ser imposta2. Imaginemos a hiptese, por exemplo, de um sujeito preso em flagrante por praticar na presena de uma criana de 09 anos, ato libidinoso a fim de satisfazer lascvia prpria (CP, art. 218-A). H indcios de ameaa vtima e testemunhas, pondo em risco a produo da prova. O juiz constata a necessidade de decretar a priso preventiva, mas no pode, tendo em vista que a pena mxima do crime no superior a 04 anos. E agora? Entendemos que, mesmo fora do rol dos crimes que autorizam a priso preventiva, o juiz poder converter o flagrante em priso preventiva, desde que presente um dos motivos previstos na lei: (1) necessidade de garantir a ordem pblica ou econmica, convenincia da instruo criminal ou assegurar a aplicao da lei penal + (2) insuficincia de qualquer outra medida cautelar para garantia do processo. que a lei, ao tratar da converso do flagrante em preventiva no menciona que o delito deva ter pena mxima superior a 04 anos, nem se refere a qualquer outra exigncia prevista no art. 313 do CPP. Conforme se denota da redao do art. 310, II, do Cdigo de Processo Penal, para que a priso em flagrante seja convertida em preventiva, basta a demonstrao da presena de um dos requisitos ensejadores do periculum in mora (CPP, art. 312), bem como a insuficincia de qualquer outra providncia acautelatria prevista no art. 319. No se exige esteja o crime no rol daqueles que permitem tal priso.
2 Exceto se, por exemplo, o investigado ou acusado j tiver sido condenado por outro crime doloso; ou se o delito envolver violncia domstica e familiar; ou houver dvida sobre sua identidade civil (cf. CPP, art. 313).
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Devemos distinguir a priso preventiva decretada autonomamente, no curso da investigao policial ou do processo penal, que a priso preventiva genuna, a qual exige necessidade e urgncia, e s pode ser ordenada para crimes com pena mxima superior a 04 anos, da priso preventiva imposta devido converso do flagrante, a qual se contenta com a existncia do periculum in mora. Neste ltimo caso, a lei s exige dois requisitos: uma das situaes de urgncia previstas no art. 312 do CPP + a insuficincia de outra medida cautelar em substituio priso (cf. redao do art. 310, II, do CPP). O tratamento foi distinto, tendo em vista a diversidade das situaes. Na preventiva convertida, h um agente preso em flagrante e o juiz estaria obrigado a solt-lo, mesmo diante de uma situao de periculum in mora, porque o crime imputado no se encontra dentre as hipteses autorizadoras da priso. Seria uma liberdade provisria obrigatria a quem provavelmente frustrar os fins do processo. J na decretao autnoma da custdia cautelar preventiva, o ru ou indiciado se encontra solto e o seu recolhimento ao crcere deve se cercar de outras exigncias. No se cuida de soltar quem no pode ser solto, mas de recolher ao crcere quem vinha respondendo solto ao processo ou inqurito. Da o tratamento legal diferenciado. 2 Questo polmica: com a entrada em vigor da Lei n. 12.403/2011, poder surgir posio no sentido de que o prazo de 10 dias para a concluso do inqurito policial no caso de indiciado preso, no se conta mais a partir da lavratura do auto de priso em flagrante, mas de sua converso em preventiva, nos termos do art. 310, II, do CPP. Isto porque, agora, como j analisado acima, toda priso em flagrante dever ser comunicada ao juiz no prazo mximo de 24 horas com a seguinte finalidade: (a) seu relaxamento, quando ilegal; (b) concesso da liberdade provisria com ou sem fiana; (c) converso do flagrante em preventiva, quando presentes os seus requisitos (CPP, art. 312). No h mais priso provisria decorrente exclusivamente do fato de algum ter sido preso em flagrante. Sem urgncia e necessidade, no existe segregao cautelar. Ou caso de priso temporria, ou o flagrante convertido em priso preventiva, por estar presente um dos seus requisitos, ou no existe priso antes da condenao transitar em julgado. A priso em flagrante passou, assim, a ser uma mera deteno cautelar provisria pelo prazo de 24 horas, at que o juiz decida se o indiciado deve ou no responder preso persecuo penal. Desprovida do periculum in mora (cf. CPP, art. 312), a priso em flagrante no ser nada aps o prazo de 24 horas, no podendo, portanto, ser considerada priso provisria. A pessoa poder ser presa, como diz o art. 283 do CPP, mas no poder permanecer presa durante a persecuo penal, exclusivamente com base na priso em flagrante. Assim, somente h inqurito policial com indiciado preso, aps a converso da priso em flagrante em preventiva, de maneira que, a partir da que deve iniciar a contagem dos 10 dias para a concluso das investigaes, sob pena de relaxamento por excesso de prazo.
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3 Questo polmica: aberta vista do respectivo auto ao MP, caso este requeira a converso do flagrante em priso preventiva, nos termos do art. 312, dever imediatamente oferecer a denncia? Isto porque referido dispositivo expresso ao dizer: A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcios suficientes de autoria (destacamos). Ora, se h prova do crime e indcios de autoria, a hiptese de oferecimento da denncia. E se no h, no cabe a converso do flagrante em preventiva, mas concesso de liberdade provisria. Na verdade, est-se diante de uma autntica gradao progressiva na valorao da prova indiciria sob o influxo do princpio in dubio pro societate. Os indcios para a converso do flagrante em preventiva no so to rigorosos quanto os exigidos para o oferecimento da denncia, mesmo porque, a priso cautelar decretada no curso das investigaes, pode ser imposta inclusive para assegurar a sua eficcia e garantir novos acrscimos indicirios e indispensveis pea acusatria. Do mesmo modo, tomando-se como exemplo, os crimes dolosos contra a vida, os indcios necessrios para a denncia so menos aprofundados do que os da pronncia, caso contrrio, no haveria necessidade da instruo sumria da primeira fase do procedimento do jri. H casos de denncia recebida e ru impronunciado, o que revela que h uma diferente exigncia quantitativa de prova indiciria para uma e outra fase. Tudo caminha dentro da marcha da persecuo penal, em uma escala progressiva, at se chegar exigncia mxima do in dubio pro reo para a sentena definitiva de condenao. Deste modo, nada impede que o Ministrio Pblico requeira a converso do flagrante em preventiva, diante da urgncia e necessidade da medida, bem como dos indcios de autoria, mas ainda no rena todos os elementos para dar incio, no prazo mximo de 10 dias, sob pena de relaxamento daquela priso, persecuo penal em juzo. Mas no s. Muito mais polmica est a caminho e outros pontos da lei so nebulosos e vo gerar dvida. H de se indagar, por que as leis no Brasil geram tanta confuso?
Fernando Capez Procurador de Justia licenciado e Deputado Estadual. Presidente da Comisso de Constituio e Justia da Assembleia Legislativa do Estado de So Paulo (2007-2010). Mestre em Direito pela USP e Doutor pela PUC/SP. Professor da Escola Superior do Ministrio Pblico e de Cursos Preparatrios para Carreiras Jurdicas. Autor de obras jurdicas. www.fernandocapez.com.br
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Comentrios Lei n. 12.403/2011 Medidas cautelares no Processo Penal
Comentrios Lei n. 12.403/2011 medidas cautelares no Processo Penal

Gianpaolo Poggio Smanio
Tendo em vista a recente promulgao da Lei n. 12.403/11 que alterou o Cdigo de Processo Penal e que entrar em vigor em 04 de julho de 2011, passamos a tecer comentrios iniciais sobre alguns dos aspectos que nos pareceram mais relevantes das novas disposies legais. 1 - Da aplicabilidade da Lei A Lei n. 12.403/11 que alterou os dispositivos do Cdigo de Processo Penal relativos priso processual, fiana, liberdade provisria e demais cautelares, possui natureza mista, tendo em vista trazer dispositivos que acarretam cerceamento da liberdade do cidado, dentre outras medidas coercitivas, razo pela qual se aplicam os princpios penais da retroatividade da lei mais benigna (Lex mitior) e da irretroatividade da lei mais severa ao ru (Lex gravior). Entretanto, h que se verificar em cada caso os limites da aplicao retroativa de leis desta natureza, posto que o processo pode estar em fase onde no mais admissvel a retroatividade de determinados benefcios, ou por inexistir a hiptese de aplicao ou porque j no mais incide a finalidade do dispositivo. Por exemplo, caso esteja o processo em segunda instncia aps sentena processual no mais ser possvel discutir eventual converso da priso em flagrante em priso preventiva, nos termos do atual artigo 310, inciso II, do CPP, uma vez que a fase processual no comporta tal questo. Podero ser decididas e apreciadas apenas as questes pertinentes fase processual em que se encontra o feito. 2 - Das disposies gerais previstas no atual artigo 282, do CPP Um dos aspectos positivos da lei em debate a sistematizao das cautelares no processo penal, havendo dispositivos gerais que podem ser aplicados a todas as cautelares previstas, notadamente o artigo 282 do CPP, com nova redao. Os requisitos trazidos pelo referido artigo para a aplicao das medidas cautelares so de duas naturezas: necessidade e adequao. A necessidade da medida pode ser para a aplicao da lei penal, para a investigao penal ou para a instruo criminal, alm da necessidade de evitar a prtica de infraes penais por parte do indiciado/acusado. Destacamos no inciso I, do referido artigo 282, do CPP, quando refere a necessidade da aplicao da lei penal, como requisito de aplicao das cautelares, a possibilidade de aplicao das medidas para evitar a prtica de infraes penais
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por parte do indiciado/acusado, o que pode ser verificado por seus antecedentes, ou atravs de sua personalidade voltada para o crime e atos de violncia, por exemplo, podendo inclusive ser decretada sua priso cautelar. Tambm verificamos que o segundo requisito para aplicao das cautelares, previsto no inciso II, do referido artigo 282 do CPP, a adequao da medida gravidade do crime, circunstncias do fato e condies pessoais do indiciado ou acusado, o que exigir anlise do caso concreto para decretao de medidas cautelares, inclusive a priso cautelar, no bastando a afirmao da gravidade abstrata do crime praticado, como j vinha sendo decidido pela jurisprudncia dos Tribunais Superiores. O juiz poder aplicar as medidas cautelares de ofcio ou mediante requerimento das partes, sendo que na fase da investigao criminal somente poder aplicar as medidas cautelares mediante representao da autoridade policial ou requerimento do Ministrio Pblico (pargrafo segundo do artigo 282). Este dispositivo tambm se repete no artigo 311, do CPP, no que se refere priso preventiva, dando a entender que o juiz poder decretar tambm a preventiva de ofcio ou a requerimento das partes na fase processual, mas depender de requisio da autoridade policial, ou requerimento do Ministrio Pblico ou querelante, na fase de investigao. As cautelares podero ser cumuladas, substitudas, inclusive por priso preventiva, quando no for cabvel a substituio por outra medida (pargrafos primeiro, quarto, quinto e sexto, do artigo 282, do CPP). A Lei 12.403/11 instituiu uma espcie de contraditrio para a decretao de medidas cautelares pelo juiz, que dever intimar a parte contrria, ao receber o pedido de aplicao de medida cautelar, nos termos do pargrafo terceiro do artigo 282, do CPP, salvo nas hipteses de urgncia ou de perigo de ineficcia da medida. Desta forma, nos casos de priso cautelar, onde a urgncia e perigo de ineficcia da medida so presumidos, no h necessidade de intimao prvia do indiciado/acusado. Em caso de descumprimento de qualquer das obrigaes impostas pelo juiz, na aplicao das medidas cautelares, poder haver a substituio pela priso preventiva, caso necessrio e adequado ao caso concreto (pargrafo quarto, do artigo 282, do CPP e artigo 312, pargrafo nico, do CPP). Nesta hiptese de substituio das medidas cautelares pela priso preventiva, no precisa ser observado o limite da pena prevista no artigo 313, inciso I, do CPP (crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade mxima superior a quatro anos), podendo ocorrer para qualquer crime que comporte as medidas cautelares, para os quais seja cominada ao menos alternativamente a pena privativa de liberdade, desde que necessria e adequada a medida prisional. Primeiramente porque no se trata de decretao de preventiva como dispe o artigo 313, mas sim de substituio de uma medida cautelar por outra. Em segundo lugar porque o descumprimento das medidas cautelares ficaria sem sano adequada, perdendo a sua finalidade processual de ser medida alternativa priso e liberdade provisria.
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3 - Das modificaes referentes Priso em Flagrante O artigo 306 e seu pargrafo primeiro, do CPP determinam que a priso de qualquer pessoa ser objeto de comunicao imediata ao juiz competente, ao Ministrio Pblico, famlia do preso ou pessoa por ele indicada e que o auto de priso em flagrante dever ser encaminhado ao juiz competente em at 24 horas da realizao da priso. Caso o preso no indique advogado tambm ser remetida cpia integral do flagrante para a Defensoria Pblica. O artigo 310 do CPP sofreu modificaes no sistema da priso em flagrante, efetuadas pela Lei n. 12.403/11. Ao receber o auto de priso em flagrante, o que dever ocorrer em at 24 horas da priso (cf. artigo 306, pargrafo primeiro, CPP), o juiz dever decidir por trs possveis conseqncias, nos termos do referido artigo 310: 1 ) relaxar a priso ilegal; 2 ) converter o flagrante em priso preventiva, quando presentes os requisitos do artigo 312 do CPP e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da priso; 3 ) conceder liberdade provisria com ou sem fiana. Desta forma, a priso em flagrante teve diminuda a sua durao possvel, pois se em 24 horas o auto ser encaminhado ao juiz e este ao receber o auto dever relaxar a priso, converter a priso em preventiva ou conceder a liberdade provisria, o flagrante no mais poder subsistir aps a deciso judicial. Em princpio entendemos que, embora a lei no faa referncia expressa, nada impede que o juiz d oportunidade de manifestao ao Ministrio Pblico antes de decidir, posto ser tambm funo ministerial a anlise da legalidade da priso e a necessidade de sua converso em outra medida cautelar que melhor atenda aos interesses processuais de aplicao da lei. Tambm reputamos que a anlise para converso do flagrante em preventiva dever ocorrer dentro da possibilidade ftica do momento, posto que em pouco mais de 24 horas no so possveis produo de prova e indcios sobre autoria e materialidade que seriam exigidas para a oferta e recebimento da denncia, por exemplo. No nos parece que andou bem o legislador ao exigir a referida deciso judicial em tempo to exguo, podendo acarretar prejuzos ao investigado e sociedade, uma vez que as provas e indcios no podero ser produzidos a contento em to curto espao temporal. De toda forma, entendemos que a interpretao dos dispositivos legais deve ser aquela que permita ao juiz verificar os elementos produzidos at ento, deixando para anlise futura a questo da priso quando maior profundidade for possvel diante dos elementos colhidos no curso do inqurito policial. Tambm anotamos que a converso da priso em flagrante em priso preventiva exige a presena dos requisitos constantes do artigo 312 do CPP, conforme o texto do referido inciso II, do artigo 310, do CPP. Os limites estabelecidos no artigo
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313 do CPP (crimes dolosos com pena privativa de liberdade mxima de quatro anos, condenao anterior por outro crime doloso ou o fato envolver violncia domstica ou familiar) no so exigidos neste momento para a deciso judicial. O legislador levou em considerao que a converso do flagrante em preventiva difere da decretao da preventiva durante a investigao ou processo penal, cujos requisitos so mais rigorosos. 4 - Das modificaes referentes Priso Temporria A priso preventiva poder ser decretada pelo juiz em qualquer fase do inqurito ou processo, como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria (cf. artigos 311 e 312, do CPP). O artigo 312, pargrafo nico, do CPP, tambm permite a decretao da preventiva em caso de descumprimento de qualquer das obrigaes impostas por fora de outras medidas cautelares. O artigo 313 do CPP, por sua vez, admite a decretao da preventiva nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade mxima superior a 4 (quatro) anos, ou se o indiciado/acusado tiver sido condenado por outro crime doloso, por sentena transitado em julgado, ou ainda, se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia. Ainda, o pargrafo nico do artigo 313, do CPP, admite a decretao da preventiva quando houver dvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta no fornecer elementos suficientes para esclarec-la, devendo o preso ser colocado em liberdade aps sua identificao a no ser que outra hiptese recomende a manuteno de sua priso. Da anlise dos dispositivos legais referentes priso preventiva entendemos que so trs as suas espcies trazidas pela nova legislao: 1 ) priso preventiva derivada da converso da priso em flagrante (artigo 310, inciso II, c.c. artigo 312, caput, do CPP) vamos cham-la de priso preventiva por converso, apenas para facilitar o seu reconhecimento; 2 ) priso preventiva derivada da substituio de outras medidas cautelares em virtude do descumprimento das obrigaes impostas pelo juiz (artigo 282, pargrafo 4, e artigo 312, pargrafo nico, c.c. artigo 312, caput, do CPP) vamos cham-la de priso preventiva por substituio; 3 ) priso preventiva derivada de decretao em virtude das hipteses previstas na lei processual penal (artigo 313, c.c. artigo 312, caput, do CPP) vamos cham-la de priso preventiva por decretao.
Gianpaolo Poggio Smanio, Procurador de Justia, Coordenador do CAOCRIM, Mestre e Doutor em Direito pela PUC-SP, Professor da Universidade Presbiteriana Mackenzie, do Complexo Jurdico Damsio de Jesus e da Escola Superior do Ministrio Pblico.
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A priso preventiva no regramento da Lei 12.403/2011

Gilson Sidney Amncio de Souza
I Introduo A Lei 12.403/2011, fruto de um projeto de lei j com dez anos de idade (PL 4.208/2001) e cujo texto original sofreu, durante esse decndio, vrias alteraes, introduziu significativas alteraes no Cdigo de Processo Penal, na esteira das minirreformas processuais iniciadas em 2008, trazendo modificaes e inovaes no tratamento da priso processual e outras medidas cautelares pessoais. As inovaes introduzidas pela nova legislao deixam entrever, desde logo, uma aproximao ao sistema acusatrio acolhido na Constituio da Repblica, malgrado a evidente contaminao por marcados resqucios inquisitrios (como, v.g., a possibilidade de decretao, durante o curso da ao penal, de priso preventiva e outras medidas cautelares ex officio pelo juiz), e a sedimentao da ideia, tambm radicada no esprito da ordem constitucional, da priso cautelar como ultima ratio, medida excepcional, a ser evitada sempre que possvel, e s justificada em razes de extrema necessidade (o que se infere de dispositivos como os dos 4 e 6, do novo art. 282 do CPP), conforme deve ser num ambiente democrtico. A nova regulao da priso processual, assim considerada toda e qualquer privao da liberdade, no processo penal, que no decorra de sentena condenatria transitada em julgado, expresso de um sistema constitucional que condiciona e limita as estruturas do poder consoante a medida do direito, para usar expresso de Canotilho,1 e qualquer exegese dessas novas normas deve partir de tal premissa. Dentre as diversas inovaes merecedoras de estudo e consideraes, est o novo regramento do instituto da priso preventiva stricto sensu. II Modificaes na Priso Preventiva STRICTO SENSU 1. Adoo do contraditrio prvio A priso preventiva, com o advento da Lei 12.403/2011, passa a ser acompanhada de outras providncias acautelatrias pessoais, apresentando-se, doravante como uma das espcies do gnero medidas cautelares. Nesse passo, no que no houver norma especial, a priso preventiva dever se sujeitar s regras gerais aplicveis s medidas cautelares.
1 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 6 ed., Coimbra: Almedina, 1993. p. 358.
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Assim, tendo o 3 do art. 282, introduzido pela nova lei, institudo o necessrio contraditrio para a decretao das medidas cautelares, o primeiro aspecto a merecer ateno, no que concerne priso preventiva, a questo sobre a necessidade, ou no, de prvio contraditrio antes da sua decretao. De incio, cumpre ressaltar que a exigncia de prvio contraditrio para decretao das medidas cautelares, genericamente consideradas, hialina diante da redao do referido dispositivo, adiante transcrito: Art. 282... 3. Ressalvados os casos de urgncia ou de perigo de ineficcia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinar a intimao da parte contrria, acompanhada de cpia do requerimento e das peas necessrias, permanecendo os autos em juzo. Portanto, a regra a intimao prvia da parte contrria, que receber cpia do pedido e demais peas necessrias. A exceo ser a hiptese de urgncia ou de risco de ineficcia da medida. claro que a prvia comunicao parte contrria expresso que abarca o averiguado, o indiciado ou o ru, vez que a medida pode ser decretada no s na fase processual, mas j na fase inquisitria com envio de cpias de peas s ter sentido se tal providncia significar a possibilidade de oposio do requerido. Alis, o termo necessrias s faz sentido se entendido como necessrias defesa. Desse modo, antes de decretar uma medida cautelar, v. g., a proibio de ausncia da comarca (art. 319, inc. IV, do CPP) ou a suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade econmica (art. 319, inc. VI, do CPP), o juiz dever, salvo quando haja urgncia, demonstrada in concreto, ou disso decorra o risco de tornar-se ineficaz a medida, oportunizar ao indiciado ou acusado o exerccio do contraditrio e defesa. Naturalmente, emerge a indagao: se a cautelar a ser objeto de deciso for a priso preventiva, ainda assim haver necessidade de prvio contraditrio? E a resposta positiva, sem embargo, evidentemente, da mesma ressalva vlida para toda e qualquer cautelar: em casos de urgncia, ou quando haja perigo de malogro da medida, fica dispensado o contraditrio prvio. Poder-se-ia, numa leitura aodada, imaginar-se que em toda hiptese na qual cabvel a priso preventiva haver urgncia ou ser ineficaz a medida se alertado antes o ru ou investigado. Tal raciocnio, porm, no se sustenta. Haver muitos casos, sem dvida, em que facultar a prvia resposta do requerido ao pedido de priso preventiva significar frustrar a execuo da medida. E, assim, em tais casos, o contraditrio dever ser diferido para momento posterior execuo da priso, facultando-se ao preso o questionamento a posteriori da legalidade ou da necessidade do ato privativo de sua liberdade. Mas, de outro vrtice, haver hipteses em que no se justifica olvidar o prvio contraditrio antes da decretao da priso preventiva.
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E isso se dar, notadamente, nas hipteses em que a priso preventiva delineia-se como garante de outra(s) medida(s) previamente decretadas. Cabe, neste ponto, ressaltar que, no novo sistema das cautelares pessoais, a priso preventiva apresenta-se com trplice perfil: a) como sucedneo da priso em flagrante (art. 310, inc. II, do CPP); b) como medida autnoma, resultante da presena dos motivos que a ensejam (art. 312, caput, do CPP) mais os requisitos objetivos do art. 313 do mesmo cdigo, quando independe de anterior imposio de alguma outra medida cautelar; e c) como meio de coero ou garante da efetividade de outra medida cautelar, no detentiva, ou de medida protetiva de urgncia (art. 282, 4, e 313, inc. III). Assim, especialmente quando a priso preventiva for requerida porque o investigado ou ru descumpriu quaisquer medidas cautelares no detentivas relacionadas no art. 319 do CPP, ou frustrou quaisquer das medidas protetivas de urgncia elencadas no art. 22 da Lei Maria da Penha, o juiz dever, como regra, proceder prvia intimao do requerido para, depois de sua defesa ou de transcorrido o prazo razovel que o juiz assinar mngua de prazo fixado na lei para apresent-la, e s ento decidir sobre o pedido de priso. Nessa defesa o ru poder alegar e apresentar provas que demonstrem, por exemplo, a inexistncia dos fatos elencados como causa de pedir da priso preventiva, ou a desnecessidade da medida, pela suficincia de uma providncia menos gravosa. E mesmo nos casos em que a urgncia ou o risco de ineficcia da medida propiciem a dispensa do prvio contraditrio, este no poder ser olvidado, mas to s diferido, ou seja, exercido aps a efetivao da medida constritiva da liberdade. Nessas hipteses, uma vez executado o mandado de priso preventiva, dever-se- conceder ao ru ou investigado oportunidade para manifestar-se nos autos, ou at, como soluo alternativa, convoc-lo para audincia perante o juiz, consoante sugesto de Aury Lopes Jr.,2 assegurando-se, assim, a dialtica processual e o exerccio da ampla defesa. Por fim, e como corolrio lgico desse indispensvel contraditrio, a deciso que decretar a medida cautelar, inclusive e principalmente a priso, h de ser fundamentada, no bastando, por bvio, mera repetio dos dizeres abstratos da lei, que Antonio Magalhes Gomes Filho rotula muito bem de motivaes tautolgicas,3 mas referncia expressa aos concretos fundamentos autorizadores da priso, aps ponderao dos argumentos do requerente (ou do representante, se for a autoridade policial) e da contrariedade do requerido, e respectivos elementos informativos apresentados, para que reste assegurada a garantia da natureza cognitiva e no puramente potestativa da deciso, e satisfeita a exigncia do art. 93, inc. IX, da Constituio Federal.
2 LOPES JNIOR, Aury. A insero do contraditrio no regime jurdico das medidas cautelares pessoais. Boletim IBCCRIM. So Paulo, ano19, n 223, pp. 5-6, jun/2011. 3 Cf. GOMES FILHO, Antonio Magalhes. A motivao das decises penais. So Paulo: RT, 2001. p. 186.
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2. Vedao de decretao EX-OFFICIO da fase policial Outro dos aspectos do novo tratamento da priso preventiva e demais cautelares pessoais, agora institudas pela nova legislao que chama ateno a impossibilidade de sua decretao de ofcio pelo juiz quando ainda no instaurada ao penal. Como deflui da dico do 2 do art. 282, com a redao atribuda pela Lei 12.403/2011, no curso da investigao criminal as medidas cautelares pessoais s podem ser decretadas por representao da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministrio Pblico. Vedada, pois, a medida cautelar por ato de ofcio do juiz. Essa regra se aplica, tambm, priso preventiva; a uma, porque ela uma das espcies do gnero medidas cautelares tratadas no Ttulo IX do Livro I, do CPP, sujeita, nessa condio, ao regramento geral destas, consoante disposto no art. 282 do Cdigo; a duas, porque a nova redao do art. 311 do estatuto processual deixa isso claro, ao dispor que ... caber a priso preventiva decretada pelo juiz, de ofcio, se no curso da ao penal, ou a requerimento... Essa inovao representa um tmido, mas vlido, avano do legislador na direo do sistema acusatrio consagrado na Constituio da Repblica, sinalizando uma cada vez mais marcada tendncia de desgarrar o processo de seu vis inquisitorial, e de h muito j vinha sendo reclamada pela doutrina.4 Mais consentneo com o sistema acusatrio, e melhor adequado garantia de um juiz imparcial e equidistante seria a exigncia de requerimento ou representao em quaisquer hipteses, j que no se concebe, em um processo de partes, que o juiz, sem que o autor da ao o pleiteie, conceda qualquer tutela, seja definitiva, seja cautelar. Ademais, a deciso de decretar a priso preventiva, tomada sponte prpria pelo juiz, revela, inegavelmente, uma predisposio deste ao reconhecimento da culpa do acusado. De todo modo, a nova regra j representa um avano bem-vindo. Entretanto, no se justifica a incluso, pelo legislador, do assistente de acusao entre os legitimados para o requerimento da priso preventiva, conforme de l no art. 311 do Cdigo, com a redao conferida pela Lei 12.403/2011. O assistente de acusao tem sua intervenincia no processo radicada no interesse privado do lesado pelo crime, notadamente nos reflexos patrimoniais do ilcito. No incumbncia sua qualquer iniciativa processual destinada a garantir a ordem pblica ou assegurar a instruo ou futura aplicao da lei penal. Atribuir tal legitimidade ao assistente de acusao implica verdadeiro desvirtuamento das razes da interveno deste no processo penal, e cria o risco de pleitos inspirados em esprito de vingana ou de perversidade, distantes dos nobres propsitos de ordem pblica que devem nortear os seus institutos e suas finalidades.
4 Por todos: OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 10 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. pp. 442-444.
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Bibliografia CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. Coimbra: Almedina, 1993. GOMES FILHO, Antonio Magalhes. A motivao das decises penais. So Paulo: RT, 2001. LOPES JNIOR, Aury. A insero do contraditrio no regime jurdico das medidas cautelares pessoais. Boletim IBCCRIM. So Paulo, ano19, n 223, pp. 5-6, jun/2011. OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 10 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
Gilson Sidney Amncio de Souza Promotor de Justia em Presidente Prudente-SP. Mestre em Direito Penal pela UEM Univ. Estadual de Maring. Especialista em Direitos Difusos pela Univ. de Castilla La Mancha Espanha Especialista em Interesses Difusos e Coletivos pela Escola Superior do Ministrio Pblico de So Paulo Professor de Direito Penal e Direito Processual Penal
22.06.2011
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A priso preventiva e as suas hipteses previstas no art. 313 do CPP, conforme a Lei n 12.403, de 2011
Jorge Assaf Maluly Pedro Henrique Demercian
A Lei n 12.403, de 4 de maio de 2011, trouxe profunda alterao nas hipteses da priso preventiva tratadas no art. 313 do CPP. A decretao da priso preventiva, desde que presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora (qualquer das circunstncias autorizadoras do art. 312 do CPP: garantia da ordem pblica, da ordem econmica, como garantia da instruo criminal, para assegurar a aplicao da lei penal, descumprimento de outra medida cautelar), somente admitida (art. 313, CPP): I nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade mxima superior a quatro anos; II se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal; III se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia. A primeira situao que admite a priso preventiva ocorre quando o crime imputado ao investigado/acusado doloso e punido com pena privativa de liberdade superior a quatro anos (p. ex. roubo). A anterior redao do dispositivo admitia a decretao da priso preventiva em qualquer crime punido com recluso ou deteno (quando se tratava de indicado vadio ou quando existia dvida sobre a sua identidade e ele no fornecia elementos para esclarec-la). Agora, independentemente da espcie de pena (reclusiva ou detentiva) possvel a restrio da liberdade, desde que o delito seja doloso e punido com uma sano superior a quatro anos. Muitas crticas so feitas ao inciso I do art. 313 do CPP. A atual redao exclui infraes penais relevantes, como o furto (art. 155, caput, do CP), a receptao (art. 180, caput, do CP), a quadrilha ou bando (art. 288, CP), a coao no curso do processo (art. 344 do CP) e diversos crimes da Lei n 7.716/89, que reprime os preconceitos de raa ou de cor. A decretao da priso preventiva, contudo, sempre ser possvel se houver o concurso de crimes, material ou formal, ou a continuidade delitiva, e a soma das penas mximas exceder a quatro anos, como ocorria com uma das situaes de impossibilidade
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de concesso de fiana. De fato, a anterior redao do art. 323, inciso I, do CPP no admitia a fiana nos crimes punidos com recluso em que a pena mnima cominada era superior a dois anos (p. ex. concurso material). Nesse sentido, o STJ editou a Smula n 81, com o seguinte teor: no se conceder a fiana quando a soma das penas mnimas cominadas for superior a dois anos de recluso. O STF, da mesma forma, sempre decidiu que se devia levar em conta a soma das penas para a no concesso da fiana (RTJ 193/036, 102/624; RT 847/496-501; STF, 1 Turma, AGRAG 156544/SP, Rel. Ministro Ilmar Galvo, DJ, 02.12.94, p. 33.207). Este critrio pode ser empregado na interpretao do art. 313, I, do CPP, mostrando-se compatvel com a periculosidade de quem pratica diversos crimes no mesmo contexto ou em continuidade. O inciso II do art. 313 do CPP, por sua vez, preocupa-se com a periculosidade do agente, que deve ser reincidente na prtica de um crime doloso e que vem a cometer igual espcie de delito. Nesse caso, irrelevante a pena cominada na nova infrao penal. O dispositivo ressalta que a condenao anterior, transitada em julgada, no pode ser considerada, para fins de decretao da priso cautelar, se alcanada pela prescrio da reincidncia (art. 64, I, do CP). Como se v, a priso preventiva no admitida nas contravenes penais e nos crimes culposos, como se depreende da simples leitura do art. 313, incisos I e II, do CPP. Na ltima hiptese de priso preventiva (violncia domstica e familiar contra a mulher, criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia) somente possvel a decretao da priso, se esta for imprescindvel para a realizao de uma medida protetiva de urgncia, ou seja, se por qualquer motivo a liberdade do agressor representar uma sria ameaa ao seu cumprimento. Consequentemente, a priso somente dever durar o tempo necessrio para garantir a execuo da medida protetiva. A nosso ver, essa espcie de priso preventiva, prevista no inciso III do art. 313, CPP, no revoga aquela tratada no art. 20 da Lei Maria da Penha (Lei n 11.340, de 07.08.2006), como medida protetiva de urgncia da mulher, vtima de violncia domstica. Prev esse dispositivo que em qualquer fase do inqurito policial ou da instruo criminal, o juiz poder decretar a priso preventiva do agressor, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou mediante representao da autoridade policial. Nessa ltima hiptese, a priso do agressor no est relacionada com a execuo de uma medida protetiva de urgncia. O encarceramento provisrio do investigado ou acusado constitui a prpria medida destinada a proteger a ofendida, que ainda ser notificada do ingresso e da sada da priso do seu agressor (art. 21). A ltima hiptese legal de priso preventiva, introduzida pela Lei n 12.403, de 4 de maio de 2011, ocorre quando houver dvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta no fornecer elementos suficientes para
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esclarec-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade aps a identificao, salvo se outra hiptese recomendar a manuteno da medida (ar. 313, pargrafo nico, do CPP). A previso legal dessa espcie de priso preventiva era desnecessria. Seu fundamento, a dvida sobre a identidade civil da pessoa, j sustentava uma hiptese da priso temporria, descrita no art. 1, inciso II, da Lei n 7.960/89. Esse dispositivo assenta que caber priso temporria quando o indiciado no tiver residncia fixa ou no fornecer elementos necessrios ao esclarecimento de sua identidade. Entretanto, essa possibilidade de priso preventiva tem de ser conjugada com as demais hipteses previstas no art. 313 do CPP. No teria cabimento, por exemplo, admitir-se o encarceramento de algum pela prtica de um crime culposo ou uma contraveno penal por no ter se identificado autoridade policial, se o delito, em princpio, no permite essa espcie de priso cautelar. Se a dvida sobre a identidade civil da pessoa ou sua inrcia em fornecer elementos suficientes para esclarec-la no constituir um obstculo imprescindvel investigao criminal, no estar presente o periculum in mora, requisito cautelar dessa espcie de priso. Convm destacar que a reforma implementada pela Lei 12.403/2011 esvaziou o contedo da priso temporria, ao cuidar da mesma matria como uma das finalidades e hiptese de priso preventiva. Com efeito, o art. 282, inciso I, do Cdigo de Processo Penal, estabelece que as medidas cautelares estabelecidas neste ttulo (dentre as quais, a priso preventiva) so aplicadas tendo em vista a necessidade para aplicao da lei penal, para a investigao criminal ou a instruo criminal. Mais frente, ao cuidar da priso preventiva o legislador a admite quando houver dvida sobre a identidade ou quando no forem fornecidos elementos suficientes para esclarec-la (art. 313, pargrafo nico, do CPP). Por seu lado, a priso temporria s se justifica quando for imprescindvel para a investigao criminal. Em outras palavras, as hipteses que ensejam a priso temporria esto contidas naquelas que admitem a priso preventiva por necessidade de investigao criminal. bem verdade que na parte final do art. 283 do CPP o legislador refere-se especificamente a priso temporria. Cremos, contudo, que se tratou de uma expresso genrica e, portanto, incua. No mais, esta ltima hiptese de priso preventiva uma medida essencial para o eficaz desempenho da investigao criminal. Como se sabe, a impossibilidade de identificao do acusado com o seu verdadeiro nome ou qualificao no impede o exerccio da ao penal (art. 259, CPP). Todavia, a dvida sobre a identificao do autor pode causar um prejuzo aplicao da lei penal, que pode, inclusive, recair sobre pessoa errada, posteriormente, em caso de condenao. Medida semelhante conhecida no direito processual penal portugus, quando
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se admite a deteno do cidado por algumas horas (art. 250 do CPP portugus) para viabilizar a sua identificao. A constitucionalidade da medida repousa no art. 5, inciso LXI, da CF, que permite a priso de algum por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria, e no art. 144 da CF, que atribui a todos, e no apenas ao Estado, a responsabilidade pela segurana pblica, que exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio. Essa hiptese de priso, portanto, tem seu fundamento no dever de toda pessoa na colaborao da segurana pblica e na administrao da justia. Concluindo, para o Juiz poder decretar a priso preventiva necessria uma trplice anlise, se esto presentes, no caso concreto, (I) as hipteses legais do art. 313 do CPP, (II) o fumus boni juris; (III) e o periculum in mora. A decretao, por conseguinte, deve ser feita por despacho do juiz, fundamentado nessas trs exigncias.
Jorge Assaf Maluly Procurador de Justia do Estado de So Paulo Pedro Henrique Demercian Procurador de Justia do Estado de So Paulo
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Alteraes no sistema processual em razo da Lei 12.403/11 e algumas consequncias prticas

Nadir de Campos Jnior
Seguindo com uma poltica de reformas pontuais do sistema processual brasileiro, o legislador infraconstitucional houve por bem em levar sano Presidencial o Projeto n. 4.208-F, promovendo alteraes, entre elas algumas supressivas como dos artigos 317 e 318 do Cdigo de Processo Penal, bem como, modificando o tratamento conferido priso processual, medidas cautelares e liberdade provisria. A vacatio legis de 60 dias (art. 3.), a partir de 05/05/2011, data de sua publicao no D.O.U.. que de acordo com o art. 8, pargrafo 1 da LC 95/98 includo pela LC 107/01: a contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleam perodo de vacncia far-se- com a incluso da data da publicao e do ltimo dia do prazo entrando em vigor no dia subseqente sua consumao integral. Os 60 dias, portanto, ao contrrio do que sustentam alguns, s.m.j., entendemos, se completam em 03.07.2.011 (domingo). Assim, na prtica, a lei entrar em vigor no dia 04.07.2.011 (segunda-feira). A primeira considerao de relevo diz respeito extino do instituto da vedao ao flagrante por apresentao espontnea do agente do crime, posto no mesmo artigo 317-NR o legislador passou a tratar da priso domiciliar. Na legislao revogada, remansoso o entendimento doutrinrio e jurisprudencial no sentido da proibio de se efetivar flagrante de quem, tendo praticado um delito, viesse espontaneamente a se apresentar a esta autoridade, salvo quando presentes os requisitos da preventiva (art. 317, CPP). Essa a razo pela qual, em casos de repercusso na mdia nacional, parte da sociedade no vinha compreendendo os fundamentos pelos quais algum que espontaneamente confessasse crimes hediondos (Caso Pimenta Neves) ou homicdio culposo de vrias pessoas (Caso Edmundo), prestasse seus depoimentos e em seguida fosse candidamente liberado pela autoridade policial, gerando sensao de flagrante impunidade, ainda que, no ltimo caso, o homem do povo no soubesse o que prescrio. Com o advento da lei 12.403 de 05 de maio de 2011, duas situaes pragmticas poderiam ser suscitadas por aqueles que interpretassem a novatio legis, com menor acuidade. A primeira, entender que com a supresso da redao original do artigo 317 do CPP, em casos de apresentao espontnea do autor do delito, agora passa a ser admitido o flagrante. A segunda, no menos ilgica,
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com a eliminao da ressalva legal, no teria mais cabimento a priso preventiva quando o autor do fato criminoso se apresentasse espontaneamente, posto que afastado o fator de discrimen. Entendemos, em relao ltima situao colocada, que a prpria lei revogadora tratou de disciplinar os novos requisitos da preventiva (arts. 311-NR a 315-NR, CPP), independentemente da forma em que o autor do delito apresentado autoridade policial (algemado ou espontaneamente). Na mesma linha de raciocnio, inobstante o afastamento do artigo 317 do CPP, notria a vedao da custdia provisria por flagrante de quem se apresenta espontaneamente presena da autoridade policial. que se nos parece ilgico pudesse haver compatibilidade jurdica entre o instituto do flagrante delito e o fato da apresentao espontnea do acusado. Nesse sentido so os ensinamentos de Bento de Faria, citado por Magalhes Noronha, ao assinalar que: a apresentao espontnea no forma legal de priso (in, Curso de Direito Processual Penal, 19. Ed., So Paulo, Ed. Saraiva, 1.989, p. 175). Qualquer outra interpretao teria como conseqncia prtica, a maior submisso do cidado perante o aparato repressivo Estatal, com prejuzos severos ao princpio da verdade real, funcionando a possibilidade do flagrante em caso de apresentao espontnea, como forma de recrudescimento do interesse na fuga e ocultao de provas materiais de um delito, sem contar que o instituto da delao premiada, sistema plea bargaining (americano) ou pattegiamento (italiano), adotados de alguma forma na legislao brasileira, seriam atingidos de morte (exs: art. 159, pargrafo 4, CP, art. 8., pargrafo nico, da Lei 8.072/90, arts. 13 e 14 da Lei 9.807/98, art. 41 da Lei 11.343/06, entre outras hipteses jurdicas). De se considerar, ainda, que a nova redao que se empresta aos incisos I e II, do artigo 282, do CPP, se reporta as cautelares nos casos expressamente previstos, alm da necessidade de se levar em conta a adequao da medida de acordo com as circunstncias do fato e condies pessoais do indiciado ou acusado. Da a concluso lgica de quem se apresenta espontaneamente no se enquadra nas hipteses legais da incidncia do flagrante. Assim, do princpio da razoabilidade decorrente da interpretao sistemtica das hipteses do inciso LXI, do art. 5., CF, (flagrante e ordem escrita da autoridade judiciria competente), que se extrai a concluso lgica de que a revogao do artigo 317 do CPP, por si s, no tem o condo de extirpar da lei processual o instituto da vedao da priso em flagrante de quem se apresenta espontaneamente, bem como, a possibilidade da decretao, por ordem judicial, da preventiva, quando presentes os novos requisitos exigidos pela novatio legis.
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Outro aspecto a ser objeto de discusso prtica a consequncia da nova redao emprestada ao artigo 313 do CPP aos rus que j se encontravam presos quando da publicao e respectiva vigncia da nova lei, a impedir a custdia preventiva quando o crime que ensejou a priso tiver punio igual ou inferior a 04 (quatro) anos. Numa anlise imediatista, poder-se-ia concluir ser caso de necessidade de relaxamento da priso, ao passo que esta passa a ser considerada ilegal. Entendemos, entretanto, ser caso de avaliao pelo Juiz, ouvido o MP, de eventual revogao da priso, ao passo que originalmente era legal, devendo a autoridade judiciria aquilatar, v.g., se o ru no se encontra preso por outro processo (processos com tarja verde). E nem se diga da inexistncia de uma diferena ontolgica entre as duas formas de se visualizar a questo jurdica. Relaxamento, a pressupor uma priso ilegal, sanvel por via de HC ou revogao da priso, legal, mas desnecessria, cujo pedido indeferido possa sugerir a interposio de R.E.S.E. que, sem querer fazer fumaa, respeitadas as dignas autoridades constitudas na rea da Segurana Pblica no Brasil, no h como fazer ouvidos moucos realidade nacional, retratada no sentido de que: O Brasil tem 473 mil, 626 presos. Desses, 275 mil, 324 so condenados irrecorrivelmente e 219 mil, 274 so presos provisrios. Os dados, advm de um levantamento feito pelo CNJ Conselho Nacional de Justia, em parceria com o Ministrio da Justia que objetiva a construo de mais presdios em todos as unidades federativas do Brasil (in, Brasil Portais htp//www.180 graus.com de 29/03/2.011). Se certo que 34% (trinta e quatro por cento) dos presos provisrios, segundo a mesma pesquisa, so autores de crimes com pena igual ou inferior a 04 anos, estaramos a falar de uma verdadeira alforria coletiva a abarcar, mediante expedio de alvar de soltura clausulado, aproximadamente 74.553 cidados, que passariam a se considerar submetidos a um constrangimento ilegal, a partir da nova lei a entrar em vigor (no seria mais caso de emendas parlamentares para construo de novos presdios). Acrescente-se que segundo dados da APAMAGIS, possvel que somente no Estado de So Paulo, os efeitos nefastos da lei a entrar em vigor poder ser a soltura de 54.000 (cinqenta e quatro mil) presos provisrios, passando a ser batizada pela organizao no-governamental movimento Viva Brasil de lei da impunidade (in, Apamagis Setor de Pesquisas Jurdicas, 27/06/2011). Por fim, necessrio considerar que essa poltica do Direito Penal Mnimo, mantida por correntes ideologicamente liberais na rea criminal h pelo menos uma dcada em pleno refluxo na Europa e E.U.A., tem se mostrado ineficaz no combate criminalidade em especial em nosso pas tupiniquim, materializandose em vrias situaes paradoxais, tais como:
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a) Patamar elevado da pena in abstrato para decretao da priso preventiva (art. 313, I, CPP) b) Contradio de ordem hermenutica (arts. 306 x 306 pargrafo nico); c) Afastamento do rgo do Ministrio Pblico em institutos de interesse pblico do Estado (arts. 310 e 355), etc. Caber nossa doutrina e jurisprudncia, com a cautela que se espera peculiar, dar a interpretao que leve em considerao os anseios de uma sociedade brasileira, vida de um conceito contemporneo, moderno, e sereno de JUSTIA, assim como de sua distribuio equnime a todos os seus destinatrios.
Nadir de Campos Jnior Promotor de Justia da Capital de So Paulo e Assessor da Procuradoria Geral de Justia
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Primeiras impresses da Lei 12.403/2011 sobre priso preventiva e medidas cautelares

Valter Foleto Santin
A Lei 12.403, de 4 de maio de 2011, alterou o Cdigo de Processo Penal na parte relativa priso processual, fiana, liberdade provisria, demais medidas cautelares e outras providncias. O diploma de origem processual tem aplicao imediata aps o perodo de vacatio legis (60 dias art. 3), com vigncia a partir de 04.07.2011. Os atos processuais realizados so vlidos (art. 2, do Cdigo de Processo Penal), com adaptaes necessrias e pertinentes continuidade da marcha processual. A sistemtica de alteraes legais em etapas e partilhas de assuntos trazem alguns contratempos de adaptaes aos cdigos, feitos em determinadas pocas, com institutos e ideologias polticas e legislativas prprias. Tal qual um brinquedo de montar, algumas peas devem ser desmontadas e remontadas outras em seu lugar, adaptao que nem sempre fica perfeita. Mas os operadores do direito devem desencaixar e reencaixar novas partes dos institutos jurdicos e comear a reinterpret-los pelo surgimento de nova ordem legal e processual, sendo este trabalho um estudo com as primeiras impresses para o reencaixe, que pode ser temporrio, por tramitao legislativa do novo cdigo de processo penal (Projeto de Lei do Senado 156, de 2009, com parecer 1.636, de 2010). As principais alteraes foram em relao priso preventiva, agora com maiores dificuldades para a sua decretao, em grau excepcional, diante de crimes de mdio e maior potenciais ofensivos ou situaes especiais. O legislador pretendeu reduzir o mbito de aplicao da priso preventiva. Numa situao de menor risco e exigncias similares, o legislador cuidou de implantar a priso domiciliar nas fases de investigao criminal e de ao penal, instituto que era previsto na execuo da pena (art. 117, da Lei 7.210/1984, LEP). De modo geral, foram institudos os pressupostos da necessidade e adequao para as medidas cautelares, vale dizer, os princpios da proporcionalidade e razoabilidade, em fundamentao especfica sobre a sua decretao e que deve guiar todo o sistema de medidas cautelares pessoais restritivas de direito ou de liberdade. Necessidade e adequao so as palavras-chaves para verificao de medida cautelar apropriada, qual, quando, por que e por quanto tempo. As medidas cautelares de liberdade so possveis aos crimes com pena privativa de liberdade (art. 283, 1, do CPP), isolada ou cumulativa, podendo ser alterada em qualquer momento, de acordo com a necessidade e adequao, substituda, modificada e transformada. Em ultimo caso cabe a priso preventiva, se as demais cautelares forem insuficientes e inadequadas (arts. 282, 5 e 6, e 310, II, do CPP), inclusive a priso domiciliar (indiciado com mais de 80 anos, extremamente debilitado por doena grave, imprescindvel para trato de
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criana menor de 6 anos ou deficiente e gestante a partir do 7 ms ou de alto risco, art. 318, I a IV, do CPP). O legislador introduziu como medidas cautelares no privativas de liberdade: comparecimento em juzo, proibio de acesso a determinados lugares, proibio de manter contato, proibio de ausncia da Comarca, recolhimento domiciliar noturno e nas folgas, suspenso de funo pblica ou de atividade, internao provisria em caso de inimputabilidade ou semi-imputabilidade nas hipteses de crimes com violncia ou grave ameaa e risco de reiterao, fiana e monitorao eletrnica (art. 319, I a IX, do CPP). Algumas medidas j constam do nosso sistema processual como medidas protetivas de urgncia em violncia domstica e familiar (arts. 22 a 24, da Lei 11.340/2006), provocando uma certa confuso terminolgica. Afinal, o afastamento do agressor da pessoa da vitima ou proibio de manter contato (art. 319, III, CPP e art. 23, III, da Lei 11.340/2006) medida cautelar ou protetiva? Garante o resultado da demanda ou protege a vitima? Parece-me que esta medida de proteo, como preveno ao crime e incolumidade da vitima, sem garantir propriamente o resultado da demanda criminal, retratada na imposio da pena e obrigao de indenizao mnima. As medidas cautelares no privativas de liberdade so marcadas por acumulabilidade (uma ou mais), temporariedade (a sua precariedade decorre da alterao a qualquer tempo, na clusula rebus sic stantibus, por impreviso diante da dinmica social e relacionamento dos envolvidos), e substitutividade ou transmutabilidade (uma pode ser transformada em outra ou substituda de acordo com a necessidade e adequao, efeito Camaleo por sua flexibilidade). Parece-me que as medidas cautelares do art. 319, do CPP, so exemplificativas, podendo o juiz impor outra medida adequada, necessria e suficiente para o caso concreto, seja por analogia com a Lei 11.340/2006 ou no exerccio do poder geral de cautela (art. 902, do Cdigo de Processo Civil). A priso preventiva admissvel em seis hipteses: a) para delitos dolosos com pena superior a 4 anos (art. 313, I, CPP); b) a pessoas condenadas definitivamente por crime doloso (art. 313, II, CPP); c) em violncia domstica e familiar contra a mulher (art. 313, III, 1 parte, CPP); d) quando a vitima for vulnervel (criana, adolescente, deficiente e enfermo), no apenas em violncia familiar, at em violncia comum (art. 313, III, 2 parte, CPP); e) dvida sobre identidade do indiciado (art. 313, pargrafo nico, CPP); f) descumprimento de medida cautelar ou obrigao (art. 282, 4, CPP). Cada situao de admissibilidade suficiente para a preventiva, sem necessidade de cumulao. Os requisitos continuam os mesmos, para garantia da ordem publica ou ordem econmica, convenincia da instruo criminal e garantia da aplicao da pena, em presena de prova de existncia do crime e indcio suficiente de autoria (art. 312, caput, CPP). A anlise para a decretao da preventiva dever passar pela aferio da necessidade e adequao, especialmente pela superao de pertinncia de outras medidas cautelares, admissibilidade, requisitos e at mesmo se a priso domiciliar seria cabvel.
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As nicas medidas verdadeiramente cautelares so a priso preventiva, a priso domiciliar e a internao provisria, que garantem o futuro resultado da aplicao da pena e podem ser abatidas como detrao (art. 42, do Cdigo Penal), a suspenso de funo ou atividade, restritiva de direito (art. 43, V, CP), tambm protetiva, e a fiana, utilizvel como indenizao da vtima, multa pecuniria e pena (arts. 336 e 387, IV, CPP). As demais no tm caractersticas de cautelares, so protetivas, em relao prpria vitima (proibio de contato) ou sociedade na diminuio dos riscos de novos delitos ou de continuidade de comportamento lesivo (comparecimento em juzo, proibio de acesso a determinados lugares e recolhimento noturno em folgas). As situaes inovadoras so a priso preventiva em caso de dvida sobre a identidade (j prevista como priso temporria, art. 1, II, da Lei 7.960/1989) e por descumprimento de outra medida cautelar. A preventiva por dvida de identidade tem relao com a prpria persecuo penal que pode ser dificultada pela falta de caractersticas pessoais do indiciado ou acusado ou ate ser incua, mas caracterizada por temporariedade atinente obteno da verdadeira identidade do indiciado, seja com ou sem a colaborao dele; nsita a presena de convenincia da instruo criminal e da garantia da aplicao da pena. Relativamente priso preventiva por descumprimento de outra medida cautelar, a garantia do prprio prestigio da Justia e da efetivao das medidas cautelares, alm da ordem pblica e da convenincia da instruo penal. Em tese, tal situao de priso preventiva poder ser decretada a crimes independentemente da pena aplicvel. O caminho da priso por descumprimento poder ser a sada jurdica para situaes especficas e necessrias. A coero liberdade reprime o teimoso, indolente e rebelde disciplina imposta pelo Juzo; seria uma sano por contempt of court, por desobedincia ou ofensa ordem do Juzo. Descumpriu a ordem do Juzo, nenhuma outra medida suficiente e adequada: priso preventiva nele! Algo interessante que a priso em flagrante delito deixa de ser medida cautelar e passa a ser mera medida de urgncia, priso temporria ou priso efmera, com existncia fugaz, por algumas horas ou poucos dias, at que o Juiz tome conhecimento da priso e obrigatoriamente tenha que decidir pela decretao da preventiva ou concesso de liberdade provisria, alm do relaxamento em caso de vcio da priso (art. 310, CPP). Seria a priso em flagrante uma efemrida jurdica, de vida curta. Poderia ser comparada existncia curtssima dos insetos Ephemerpteros, os populares aleluias ou siriris, que vivem poucas horas ou no mximo um a dois dias. As prises em flagrante devero ser substitudas e transformadas em priso preventiva ou priso domiciliar, nicas medidas privativas de liberdade aps a Lei 12.403. O juiz dever decidir especificamente sobre a priso cautelar, sob pena de passar a ser viciada a manuteno da priso do indiciado por fora da priso em flagrante. A priso em flagrante seria uma aproximao com as prises temporrias estrangeiras, como o fermo do direito italiano (priso por at 48 horas, arts. 384 e 390, do CPP italiano) e a garde vue do direito francs
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(priso por 24 horas, arts. 63 e 77, do CPP francs) de existncia efmera, que tambm devem ser convalidadas pelo juiz para a manuteno da priso cautelar. O contraditrio prvio passa a ser regra no procedimento de medidas cautelares, com a obrigatoriedade de intimao da parte contrria (art. 282, 3, do CPP) para cincia e manifestao nos pedidos de concesso, revogao e substituio de medidas. Entretanto, o contraditrio pode ser diferido em casos de urgncia ou de perigo de ineficcia da medida. No caso concreto, o juiz dever avaliar as peculiaridades para realizao do contraditrio prvio ou da forma diferida, posteriormente concesso da medida. Se a premncia da situao exigir medida prpria de imediato, por urgncia ser dada cincia parte contrria posteriormente, como em possvel situao de violncia domstica em que o afastamento do lar do agressor algo essencial para evitar nova agresso vtima; se o pedido de priso preventiva fundar-se em risco de fuga do indiciado, a eventual cientificao do pedido certamente seria a verdadeira inutilizao da pretenso, motivo a mais para o indiciado concretizar a sua fuga. Assim, concluo: 1) A priso preventiva excepcional, com base na necessidade e adequao, vale dizer, os princpios da proporcionalidade e razoabilidade, devidamente fundamentada, se insuficientes as demais medidas cautelares; 2) A priso preventiva admissvel em seis hipteses: a) para delitos dolosos com pena superior a 4 anos (art. 313, I, CPP); b) a pessoas condenadas definitivamente por crime doloso (art. 313, II, CPP); c) em violncia domstica e familiar contra a mulher (art. 313, III, 1 parte, CPP); d) quando a vitima for vulnervel (criana, adolescente, deficiente e enfermo), no apenas em violncia familiar, at em violncia comum (art. 313, III, 2 parte, CPP); e) dvida sobre identidade do indiciado (art. 313, pargrafo nico, CPP); f) descumprimento de medida cautelar ou obrigao (art. 282, 4, CPP). Cada situao de admissibilidade suficiente para a preventiva, sem necessidade de cumulao; 3) A priso em flagrante passa a ter existncia efmera, devendo ser necessariamente objeto de anlise do Juzo na ocasio do recebimento da comunicao do auto de priso em flagrante, oportunidade em que dever fundamentadamente decretar a priso preventiva ou conceder liberdade provisria ou relaxar a priso ilegal. 4) As medidas cautelares podem ser concedidas, alteradas e substitudas a qualquer tempo, de acordo com a necessidade e adequao, fundamentadamente, com atendimento ao princpio do contraditrio, em regra prvio, e excepcionalmente diferido, em casos de urgncia ou de perigo de ineficcia da medida.
Valter Foleto Santin Doutor em Processo, Professor do programa de Mestrado em Direito da Universidade Estadual do Norte do Paran, campus de Jacarezinho (Paran), e Promotor de Justia da Capital de So Paulo. Site: apmp.com.br/jurdico/santin. E-mail: valtersantin@apmp.com.br
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Consideraes em torno da Lei n. 12.403/2011

Victor Eduardo Rios Gonalves
Interessante notar que sempre que uma nova lei penal ou processual penal entra em vigor boa parte dos operadores do direito procura dar a ela interpretaes mirabolantes, algumas baseadas em construes em torno da real inteno do legislador, outras em princpios genricos da Constituio Federal (ampla defesa, individualizao da pena, presuno de inocncia), para chegar a concluses que contrariam o texto da nova lei. Parece que, com isso, a finalidade criar um clima de incerteza jurdica at que o tema seja levado ao Supremo Tribunal Federal que dar a palavra final. Assim, com a aprovao da Lei n. 12.403/2011, no causa surpresa a grande diversidade de interpretaes em relao a temas relevantes. Pretendo, portanto, apontar alguns desses temas e tentar demonstrar que o texto legal, em verdade, claro, no permitindo tantas divergncias. Em primeiro lugar, h que se salientar que a nova lei, ao criar institutos como a priso domiciliar e as medidas cautelares pessoais diversas da priso, aumentou consideravelmente o poder discricionrio dos juzes. Assim, quando o art. 310, II, do CPP (em sua nova redao), diz que o juiz converter a priso em flagrante em preventiva quando se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares, no se pode imaginar que a inteno do legislador tenha sido deixar soltos criminosos que praticam crimes extremamente graves ou que apresentam alto ndice de reincidncia. H, em verdade, uma nova realidade. No se pode simplesmente concluir que as medidas cautelares tomaro espao que antes era da preventiva. Tais medidas podero ser decretadas em casos em que, na legislao antiga, o acusado pura e simplesmente ficava em liberdade, sem qualquer obrigao. Imagine-se pessoa que esteja sendo processada por dois ou trs furtos de propores no muito graves, mas que seja primria. No regime antigo era grande a chance de responder ao penal solto com o argumento de que, sendo primrio, receberia pena restritiva de direitos em caso de condenao, no fazendo sentido sua permanncia no crcere durante a instruo. Tampouco se exigia fiana em tais casos. No novo regime, existe a possibilidade de este acusado permanecer solto, porm, sob monitorao eletrnica por exemplo. De outro lado, nada muda em relao s pessoas que cometam crimes graves j que evidente a necessidade de se apartar do convvio social aqueles que, v.g., abordam vtimas em via pblica, mo armada, para lhes subtrair pertences. No h a mnima razo para se supor que, em casos dessa gravidade, se deva decretar medida diversa da priso, pois bvio que as demais cautelares no afastam a pessoa perigosa do convvio social.
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Por sua vez, no h razo para se duvidar do significado das palavras escolhidas pelo legislador para indicar quando certo tipo de deciso obrigatria ou facultativa. Basta uma simples leitura na nova lei para perceber a evidente e intencional diferenciao. Por exemplo, ao tratar da priso preventiva domiciliar, diz o art. 318 do CPP que o juiz poder substituir a priso preventiva pela domiciliar. claro, portanto, que se trata de mera faculdade do juiz e no de direito subjetivo do acusado, podendo o magistrado, de forma fundamentada, negar o benefcio quando entender que a priso, na forma domiciliar, no afasta os riscos coletividade demonstradas pela gravidade diferenciada do fato ou outro motivo qualquer. Com efeito, deve sempre prevalecer a defesa da coletividade em detrimento das pretenses particulares, de modo que no aceitvel que o indiciado ou ru de considervel periculosidade possa usufruir, automaticamente, do benefcio em questo, durante o tramitar das investigaes ou da ao, apenas pelo fato de ser responsvel por menor de 6 anos ou pessoa deficiente. So at questionveis as benesses que a presena de um estuprador, assassino ou traficante possam trazer ao menor ou deficiente. Se a priso domiciliar fosse obrigatria em tais casos, o agente teria uma espcie de imunidade, de modo que evidente, que os juzes devem interpretar tal dispositivo com cautela, recordando-se sempre que dever do Estado proteger a sociedade uma vez que o constituinte consagrou no art. 5, caput, da Carta Magna, o direito vida, segurana, liberdade etc. Por outro lado, no aspecto procedimental, o art. 311 do CPP, em sua nova redao diz que a priso preventiva no pode ser decretada de ofcio pelo juiz durante a fase do inqurito policial. H de se ressalvar, entretanto, que, no novo regime, alm da priso preventiva autnoma (decretada quando o ru est solto), passou a existir a preventiva por converso. Trata-se de forma especfica de preventiva prevista no art. 310 do CPP e, em relao a esta modalidade, o texto legal diz que o juiz dever efetuar a converso do flagrante em preventiva quando presentes os requisitos do art. 312. A escolha da palavra dever pelo legislador no foi feita de modo aleatrio e indica a possibilidade da converso de ofcio em tal caso porque o texto legal o obriga a proferir uma deciso naquele momento. No faria sentido, ademais, negar esta possibilidade ao juiz, detentor do poder geral de cautela, se o indiciado j est preso (e em situao de flagrncia). Suponha-se pessoa presa em flagrante por crime de roubo simples e que o promotor no requeira a converso em preventiva alegando que o indiciado primrio. O juiz, todavia, verifica que o preso reincidente. No faz sentido colocar o indiciado em liberdade. Saliente-se, por sua vez, que a nova redao do art. 311 do CPP reitera a possibilidade de decretao de priso preventiva durante o inqurito (preventiva autnoma ou por converso) e no revogou o art. 10 do mesmo Cdigo que d autoridade policial prazo de 10 dias para a concluso do inqurito. Por isso,
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no faz sentido a interpretao de que, com a decretao da preventiva, a cpia do flagrante deve ser encaminhada ao promotor para imediato oferecimento de denncia. A Lei n. 12.403/2006 pura e simplesmente no previu este procedimento e exigir o imediato oferecimento de denncia construo que carece de amparo legal. Por fim, importante salientar que existem dois dispositivos originados da nova lei permitindo a decretao da priso preventiva pelo descumprimento de medida cautelar anteriormente imposta (art. 282, 4 e art. 312, pargrafo nico). Como o primeiro destes dispositivos encontra-se no captulo Das Disposies Gerais desacompanhado de outros requisitos, parece clara a possibilidade de decretao da preventiva pelo descumprimento de outra cautelar, ainda que a pena mxima do crime seja inferior a 4 anos e at mesmo que se trate de crime de menor potencial ofensivo (cometido com violncia ou grave ameaa). Corrige-se, com isso, uma grave lacuna da legislao anterior, na medida em que a pessoa que ameaava de morte reiteradamente a mesma vtima no podia ser presa preventivamente (crime apenado com deteno) e, como sabemos, em alguns casos, o homicdio acabava se concretizando. O Estado estava de mos atadas pela falta de ferramenta processual adequada. Agora, em um primeiro momento dever ser decretada uma medida cautelar diversa da priso (proibio de aproximar-se da vtima com monitorao eletrnica, por exemplo). Em caso de descumprimento, a soluo ser a priso, nos termos do art. 282, 4, do CPP.
Victor Eduardo Rios Gonalves Promotor de Justia Criminal da Capital/SP
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Análise Da Lei 12.403 - 2011 - NOVA-LEI DE PRISAO

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Análise Da Lei 12.403 - 2011 - NOVA-LEI DE PRISAO

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Inovaes priso preventiva e s medidas cautelares trazidas pela Lei n 12.

Diretoria da Associao Paulista do Ministrio Pblico Binio 2011/2012

Inovaes priso preventiva e s medidas cautelares trazidas pela Lei n 12.403/2011

Inovaes priso preventiva e s medidas cautelares trazidas pela Lei n 12.403/2011

Inovaes priso preventiva e s medidas cautelares trazidas pela Lei n 12.403/2011

Valter Foleto Santin Wallace Paiva Martins Junior (Organizadores)

Edies APMP - 2011 So Paulo

Inovaes priso preventiva e s medidas cautelares trazidas pela Lei n 12.403/2011

Inovaes priso preventiva e s medidas cautelares trazidas pela Lei n 12.403/2011

Andr estefAm ArAjo limA e AlexAndre roChA AlmeidA de morAes ................ 15

Inovaes priso preventiva e s medidas cautelares trazidas pela Lei n 12.403/2011

Inovaes priso preventiva e s medidas cautelares trazidas pela Lei n 12.403/2011

So Paulo, julho de 2011.

Inovaes priso preventiva e s medidas cautelares trazidas pela Lei n 12.403/2011

Breves notas sobre as medidas cautelares pessoais diversas da priso

Breves notas sobre as medidas cautelares pessoais diversas da priso

Alexandre Cebrian Arajo Reis 3 Promotor de Justia de Sumar

A Lei n. 12.403/2011 e o prazo para oferecimento de denncia

A Lei n. 12.403/2011 e o prazo para oferecimento de denncia

1 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. Forense, 2008, 19 edio, p. 83

5 MARQUES, op. cit., p. 133

A Lei n. 12.403/2011 e o princpio da vedao proteo deficiente

A Lei n. 12.403/2011 e o princpio da vedao proteo deficiente

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Priso e medidas cautelares: Inovaes promovidas pela Lei 12.403/2011

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Lei n. 12.403/2011 e priso provisria: Questes polmicas

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Comentrios Lei n. 12.403/2011 Medidas cautelares no Processo Penal

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A priso preventiva no regramento da Lei 12.403/2011

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Alteraes no sistema processual em razo da Lei 12.403/11 e algumas consequncias prticas

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Primeiras impresses da Lei 12.403/2011 sobre priso preventiva e medidas cautelares

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Consideraes em torno da Lei n. 12.403/2011

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