ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL OAB EXAME DE ORDEM 2010/2 PROVA DISCURSIVA DIREITO CONSTITUCIONAL

Questo 1 O Congresso Nacional aprovou e o Presidente da Repblica sancionou projeto de lei complementar modificando artigos do Cdigo Civil, nos termos do art. 22, I da CRFB. Trs meses aps a entrada em vigor da referida lei, o Presidente da Repblica editou medida provisria modificando novamente os referidos artigos do Cdigo Civil com redao dada pela lei complementar. Analise a constitucionalidade dos atos normativos mencionados. Gabarito comentado So basicamente duas as diferenas entre a lei complementar e a lei ordinria: (i) enquanto a primeira demanda um quorum de aprovao de maioria absoluta, a segunda pode ser aprovada por maioria simples (presente sesso a maioria absoluta dos membros da casa legislativa); (ii) h determinadas matrias que s podem ser reguladas por meio de lei complementar e estas matrias esto definidas expressamente no texto constitucional. No existe, portanto, hierarquia entre lei complementar e lei ordinria, uma vez que esta no decorre daquela. Ambas decorrem da Constituio. Este entendimento, que conta com o apoio da maioria dos doutrinadores, j foi confirmado pelo STF (RE419.629).Uma lei complementar que disponha sobre matria para a qual a Constituio no exige maioria absoluta (tpica de lei complementar) poder ser modificada por lei ordinria. dizer, neste caso, ser uma lei complementar com status de lei ordinria.Embora a Constituio determine que no ser objeto de medida provisria a matria reservada a lei complementar, tal vedao no afeta o caso em tela, pois a matria de que trata a referida lei complementar (direito de famlia) no reservada a lei complementar, podendo neste caso ser modificada por medida provisria.Ambos os atos normativos, portanto, so constitucionais. Item Inexistncia de hierarquia Por no haver hierarquia, mas hiptese de incidncia, uma lei complementar pode ser revogada por uma ordinria quando aquela no estiver na sua rea de incidncia Pontuao 0 / 0,5 0 / 0,5

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Questo 2 Uma lei estadual foi objeto de Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) ajuizada junto ao STF. Supondo que o Tribunal tenha se pronunciado, neste caso, pela inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto, explique o conceito acima, apontando quais os efeitos da declarao de inconstitucionalidade neste caso. Gabarito comentado A inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto uma modalidade de declarao de inconstitucionalidade prevista na lei 9868/99 que tem como consequncia a declarao de inconstitucionalidade de uma determinada interpretao, sem afetar o texto da norma. dizer, o texto da norma permanece inalterado, mas determinada interpretao que a princpio poderia ser feita da norma considerada inconstitucional. Esta modalidade de declarao de inconstitucionalidade tem importantes conseqncias nos processos de fiscalizao abstrata, como o caso da ADI (citada na questo), pois a declarao de inconstitucionalidade no do texto da norma, mas de sua interpretao, ter eficcia erga omnes (contra todos) e efeito vinculante, conforme dispe o pargrafo nico do art. 28 da lei 9868: A declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal. Item O conceito de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto Efeitos eficcia contra todos e efeito vinculante Pontuao 0 / 0,5 0 / 0,5

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Questo 3 O Conselho Federal da OAB ajuizou, junto ao STF, Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI), tendo por objeto um artigo de uma lei federal em vigor desde 2005, sendo manifesta a pertinncia temtica do dispositivo impugnado com o exerccio da advocacia. O STF entende que o referido dispositivo legal inconstitucional, mas por fundamento distinto do que fora apresentado pelo Conselho Federal da OAB na ADI, tendo o STF inclusive declarado a inconstitucionalidade desse mesmo dispositivo no julgamento de um caso concreto, em Recurso Extraordinrio (RE). Com base nas informaes acima, responda: I. o STF pode julgar a ADI procedente a partir de fundamento diverso do que fora apresentado pelo Conselho Federal da OAB? Justifique. II. o STF pode julgar a ADI procedente em relao tambm a outro dispositivo da mesma lei, mesmo no tendo este dispositivo sido objeto da ADI? Justifique. Gabarito comentado Segundo a jurisprudncia do STF, o Tribunal, ao julgar ao direta de inconstitucionalidade, est limitado em relao ao pedido, mas no causa de pedir, que aberta. dizer, o STF pode considerar a lei impugnada inconstitucional por motivos diversos daqueles apresentados pelo proponente da ADI. Entendimento diverso implicaria reconhecer que uma ADI mal formulada, com argumentos frgeis ou equivocados pela inconstitucionalidade da lei, levando improcedncia da ao e conseqente declarao de constitucionalidade da lei. Em relao ao pedido, este, a princpio, limitado ao que foi questionado pelo proponente da ao. O STF, no entanto, admite em carter excepcional que dispositivos legais no impugnados na ao sejam declarados inconstitucionais, mas somente se forem dependentes dos dispositivos impugnados. dizer, nos casos em que a inconstitucionalidade de um dispositivo impugnado implica necessariamente a inconstitucionalidade de outro no impugnado. A este fenmeno d-se o nome de inconstitucionalidade por arrastamento ou atrao ou conseqente. Item O STF no est adstrito ao fundamento da ao O STF pode julgar ADI tambm com fundamento em outro dispositivo, o que ocorre com a inconstitucionalidade por arrastamento Pontuao 0 / 0,5 0 / 0,5

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Questo 4 Em 2005, o STF julgou procedente ADC ajuizada pelo Procurador-Geral da Repblica visando declarao de constitucionalidade de uma lei federal que estava sendo questionada em diversos processos judiciais pelo pas, gerando uma controvrsia judicial em torno da sua adequao ao texto constitucional. Nas eleies ocorridas em outubro de 2010, um determinado parti do poltico conseguiu, pela primeira vez em sua histria, eleger um parlamentar, no caso um deputado federal, graas coligao partidria firmada com um partido poltico de maior expresso e base eleitoral. O diretrio nacional do referido partido poltico pretende, no prximo ano, aps o incio da sesso legislativa, ajuizar uma ADI contra a mencionada lei federal, a partir de argumentos que no foram enfrentados pelos ministros do STF em 2005. Analise a pretenso do parti do poltico, considerando os seguintes tpicos: I. A legitimidade para a propositura da ao. II. A possibilidade de o STF declarar a inconstitucionalidade da lei (com ou sem modulao dos efeitos). Gabarito comentado A Emenda Constitucional. N. 3/93, ao criar a ao declaratria de constitucionalidade, no atribuiu legitimidade ativa aos mesmos que poderiam ajuizar a ao direta de inconstitucionalidade, de modo que o partido poltico com representao no Congresso Nacional poderia ajuizar apenas esta, mas no aquela. A Emenda Constitucional n.. 45/2004, relativa a Reforma do Poder Judicirio, alterou o art. 103, estabelecendo que todos aqueles que podem propor a ao de inconstitucionalidade (ADI) podem tambm ajuizar a ao de constitucionalidade (ADC). Embora o art. 103 no faa qualquer discriminao entre os legitimados para a propositura das aes, a jurisprudncia do STF pacfica no sentido de que alguns dos legitimados s podem ajuizar ADI ou ADC se demonstrarem pertinncia temtica com a lei ou ato normativo objeto da ao. Estes so denominados legitimados especiais (art. 103, IV, V e IX), ao passo que aqueles que no precisam demonstrar pertinncia temtica so chamados de legitimados universais (art. 103, I, II, III, VI, VII e VIII). O partido poltico, no entanto, um dos legitimados universais, no sendo necessrio demonstrar pertinncia temtica para poder ajuizar a ao. Quanto representao no Congresso Nacional, embora se trate de rgo bicameral, abrangendo Cmara dos Deputados e Senado Federal, o STF tem antiga jurisprudncia no sentido de que basta a representao em uma das Casas do Congresso para que se possa afirmar que o partido poltico tem representao no Congresso Nacional. Desse modo, no h dvida de que o partido poltico em questo pode ajuizar a ADI. Quanto possibilidade de uma lei declarada constitucional em ADC ser objeto de ADI, a doutrina pacfica no sentido de que isso possvel, uma vez que no reconhecer esta possibilidade implicaria afirmar que o STF, aps haver declarado a constitucionalidade de uma lei, jamais poderia mudar seu entendimento, ainda que estivesse disso convencido. O STF poder, por motivos de segurana jurdica, declarar a inconstitucionalidade com efeito noretroativo ex nunc ou determinar uma data a partir da qual a lei deveria ser considerada inconstitucional, mas no h nenhuma obrigatoriedade nesse sentido, no havendo nada que impea o STF de declarar a inconstitucionalidade com efeito retroativo (ex tunc). Item O partido possui legitimidade para impetrar a ao (dispositivo legal e fundamentao) possvel a modificao legal, haja vista que no pode haver engessamento de posicionamento do STF Pontuao 0 / 0,2 / 0,3 / 0,5

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Questo 5 A Constituio de determinado estado da federao, promulgada em 1989, ao dispor sobre a administrao pblica estadual, estabelece que a investidura em cargo ou emprego pblico assegurada aos cidados naturais daquele estado e depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao. Em 2009 foi promulgada pela Assemblia Legislativa daquele estado (aps a derrubada de veto do Governador), uma lei que permite o ingresso em determinada carreira por meio de livre nomeao, assegurada a estabilidade do servidor nomeado aps 3 (trs) anos de efetivo exerccio. Considerando-se que a Constituio estadual arrola o Governador como um dos legitimados para a propositura da ao direta de inconstitucionalidade em mbito estadual (art. 125, 2 da CRFB), e considerando-se que o Governador pretende obter a declarao de inconstitucionalidade da referida lei estadual, responda: I. o que ocorreria se logo aps o ajuizamento da ao direta de inconstitucionalidade de mbito estadual, ajuizada pelo Governador do Estado junto ao Tribunal de Justia (nos termos do art. 125, 2 da CRFB) e antes do julgamento, fosse ajuizada pelo Conselho Federal da OAB uma ao direta de inconstitucionalidade junto ao STF, tendo por objeto esta mesma lei? Explique. II. poderia o Presidente da Repblica ajuizar ao direta de inconstitucionalidade junto ao STF contra o dispositivo da Constituio estadual? Explique. Gabarito comentado A Constituio estadual basicamente reproduziu o disposto no art. 37, II da Constituio Federal, que dispe que a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao. A reproduo do dispositivo, embora desnecessria, eis que o art. 37 da Constituio Federal refere-se expressamente administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, tambm no estranha experincia constitucional brasileira nem viola formalmente o texto constitucional, tornando-se assim norma constitucional estadual e federal. O dispositivo estadual, no entanto, limitou o direito de ingresso na carreira aos cidados naturais daquele Estado, incorrendo, desse modo, em inconstitucionalidade material, uma vez que, de acordo com o art. 25 da Constituio Federal, os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que adotarem, observados os princpios desta Constituio. No caso em tela, a lei estadual viola a regra constitucional do concurso pblico, prevista tanto na Constituio Federal como na Constituio estadual, no fazendo diferena aqui o fato de a norma estadual limitar o acesso ao concurso pblico apenas aos naturais daquele Estado. Desse modo, sendo o Governador de Estado legitimado para ajuizar ao de inconstitucionalidade de mbito estadual (de acordo com o enunciado da questo) e o Conselho Federal da OAB, legtimo para ajuizar a ADI de mbito federal (de acordo com o art. 103, VII, da CRFB), e considerando-se que lei estadual pode ser objeto de ambas as aes (arts. 102, I, a, e 125, 2, da CRFB) possvel que as duas aes sejam ajuizadas concomitantemente. No entanto, de acordo com a firme jurisprudncia do STF, neste caso a ao estadual ficaria suspensa, aguardando a deciso do STF. Em relao segunda pergunta, considerando-se que a emenda Constituio estadual ato normativo estadual, considerando-se que deve estar de acordo com os princpios e regras estabelecidos pela Constituio Federal (art. 25, da CRFB), considerando-se que a referida emenda violou os arts. 5, caput, e 37, II da CRFB, considerando-se, por fim, que o Presidente um dos legitimados para a propositura da ADI, nos termos do art. 103, I da CRFB, possvel o ajuizamento da ao, valendo lembrar que o Presidente da Repblica legitimado universal, estando, assim, dispensado de demonstrar pertinncia temtica com o ato normativo impugnado. Item A ao estadual fica suspensa esperando deciso do STF (dispositivo legal e fundamentao) O Presidente da Repblica pode impetrar uma ao porque legitimado universal Pontuao 0 / 0,2 / 0,3 / 0,5

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Pea Prtico-profissional Mvio de Tal, com quarenta e dois anos de idade, pretende candidatar-se a cargo vago, mediante concurso pblico, organizado pelo Estado X, tendo, inclusive, se matriculado em escola preparatria. Com a publicao do edital, surpreendido com a limitao, para inscrio, dos candidatos com idade de, no mximo, vinte e cinco anos. Inconformado, apresenta requerimento ao responsvel pelo concurso, que aduz o interesse pblico, tendo em vista que, quando mais jovem, maior tempo permanecer no servio pblico o aprovado no certame, o que permitir um menor dficit nas prestaes previdencirias, um dos problemas centrais do oramento do Estado na contemporaneidade. O responsvel pelo concurso o Governador do Estado X. No h previso legal para o estabelecimento de idade mnima, sendo norma constante do edital do concurso. No h necessidade de produo de provas e o prazo entre a publicao do edital e da impetrao da ao foi menor que 120 (cento e vinte) dias. Na qualidade de advogado contratado por Mvio, redigir a pea cabvel ao tema, observando: a) competncia do Juzo; b) legitimidade ativa e passiva; c) fundamentos de mrito constitucionais e legais vinculados; d) os requisitos formais da pea inaugural; e) necessidade de tutela de urgncia. Gabarito comentado O tema acesso a cargos pblicos tem assento constitucional, consoante pode-se aferir do exame da norma do art. 37, da CF, que impe a acessibilidade aos cargos pblicos mediante concurso pblico. A jurisprudncia no tem acolhido que normas editalcias, sem previso legal e com manifesta afronta s normas constitucionais, restrinjam o limite de idade, admitindo a restrio quando houver previso legal, desde que adequado ao cargo postulado. Nesse sentido: STF, Agravo Regimental N 486439, Relator: Ministro Joaquim Barbosa; Agravo Regimental N 559823, Relator: Ministro Joaquim Barbosa. Assim, embora o edital seja a lei do concurso, no se pode impor restrio sem respaldo em lei formal e ainda que tal lei seja razovel, como no permitindo que postulantes ao cargo de mdico da Polcia Militar tenham restrio de idade. Assim, o interesse pblico meramente financeiro ou oramentrio, aduzido pela autoridade que preside o concurso pblico no tem o condo de vedar a candidatura de pessoas com idade superior prevista no edital. H aqui um problema de competncia que caber ao examinando resolver. que, sendo o Estado X, organizador do concurso, a competncia do Tribunal de Justia, visto que o Governador do Estado tem foro por prerrogativa de funo. Pelo texto, o candidato dever optar pelo Mandado de Segurana, vez que preenchidos os elementos para a impetrao, o que levar ao exame dos requisitos formais dessa pea. Item Competncia do juzo: Tribunal de Justia Valor da causa: valor nfimo (pode ser R$ 1.000,00 para efeitos fiscais) Legitimidade passiva: governador do Estado (obviamente que pedindo sua notificao como autoridade coatora) Notificao da pessoa jurdica que a autoridade coatora integra: o Estado pertinente ao governador Necessidade da tutela de urgncia: periculum in mora e fumus bonis juris Fundamentao: mencionar o princpio da legalidade e o princpio da razoabilidade, bem como o princpio que veda qualquer forma de discriminao Petitrio: deferimento do writ, garantindo a tutela para que a restrio do edital seja afastada, possibilitando que MVIO possa se inscrever no concurso e realizar as provas normalmente 0 / 0,5 Pontuao 0 / 0,5 0 / 0,5 0 / 0,5

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