Jacobo Dopico Gmez-Aller

Comisin por omisin

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A.
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RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS FlslCAS 51
----- --. ---------------
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Conceptos previos ...
Cuestiones generales.
Comisin por omisin
SUMARIO
Comisin por omisin de delitos puros de resultado .
Comisin por omisin de otros tipos penales ..
Deberes de garante en la empresa ..
Deberes de evitar delitos de empleados en el seno de la empresa
A. Conceptos previos
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Las conductas tpicas pueden consistir tanto en acciones como en omisiones (CP art.!). Las omi- 405
siones penal mente relevantes consisten en la no realizacin de una accin posible y debida.
I "WSIONES I La omisin relevante en Derecho penal es la Infraccin de un deber de actuar. y esa infraccin
puede tener lugar mientras el sujeto acta o est pasivo. Durante dcadas la doctrina penal se ha dedicado a la
estril y bizantina tarea de definir en trminos fisicos u ontolgicos qu es una accin y qu es una omisin.
Hoy ese debate ha decaido en gran medida. De ese debate obsoleto an quedan restos como, por ejemplo, la
errnea parificacin entre un concepto de accin definido en trminos fisicos y un concepto de omisin defi-
nido en trminos normativos, como la infraccin de un deber de actuar. De hecho, los perfiles de qu sea una
accin y una omisin son extraordinariamente lbiles: hoy resulta extrao afirmar que atropellar a alguien
no frenando un tranvia sea una omisin, mientras que abandonar el lugar del accidente sin auxiliar al acciden-
tado, corriendo con gran esfuerzo para no ser descubierto, sea una omisin del deber de socorro.
La doctrina penal se ha ocupado durante siglos de cules son las omisiones que pueden realizar
los delitos puros de resultado (homicidio, lesiones, daos, etc.), generando un extenso y complejo
cuerpo doctrinal que ha tenido poca repercusin en la prctica forense, Menos atencin se ha
prestado a los delitos que no se definen como la realizacin de un suceso fsico (destruir, matar,
sustraer) sino en trminos jurdicos (delitos consistentes en defraudar, falsear, disponer, apropiar-
se, aceptar una ddiva, aprovecharse, negar, poseer, etc.). Estos delitos -y, muy especialmente, los
llamados delitos de Infraccin de deber-, plantean muchos menos problemas a la hora de la sub-
suncin de omisiones como conductas tpicas. Ello es as porque su definicin alude, tcita o
expresamente, a la infraccin de una norma, y la omisin consiste precisamente en la infraccin
de un deber de actuar.
Comisin por omisin frente a los delitos propios de omisin Es frecuen-
te distinguir entre dos grandes clases de omisiones tpicas en Derecho penal: comisin por omi-
sin y delitos propios de omisin. Entre ambas categorias suele admitirse un tertium genus,
denominado omisiones de gravedad intermedia u omisiones propias de garante (Silva),
I P"COSIONES I La denominacin delitos Impropios de omisin. apela a una idea que hoy va siendo poco a
poco abandonada en la doctrina espaola: que se trata de una clase de tipos especifica, distinta de los concre-
tos tipos activos de la parte espeCial As, atropellar y lesionar a algUien acelerando realizaria el tipo de lesiones
dolosas, pero hacerlo omitiendo frenar el coche realizaria un tipo distinto: un delito Impropio de omisin. Hoy
parece una idea poco razonable. Parece ms adecuado, pues, emplear la denominacin 'comiSin por omi-
sin., que sugiere que la modalidad activa y la omisiva son simplemente modos de comisin de un delito.
Las distinciones doctrinales entre la comisin por omisin, las omisiones propias y las omisiones
propias de garante con frecuencia son poco claras. En adelante las expresiones comisin por
omisin y delitos propios de omisin (u omisiones propias o "puras) se emplearn en el
siguiente sentido:
Comisin por omisin Consiste en cometer mediante una omisin un tipo penal que no se defi-
ne como la infraccin de un deber de actuar.
As, cabe cometer por omisin:
a) Delitos puros de resultado, como el homicidio, las lesiones o los daos. En ellos el resultado se
impula al omitente, igual que si lo hubiese causado fsicamente mediante una accin.
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b) Delitos de medios comlslvos determinados, como el alzamiento de bienes (CP art.257) o la mal-
versacin por permitir que un tercero sustraiga caudales (CP art.432). Tambin aqu el resultado
se imputa a la omisin.
e) DelItOs de mera actIVidad (en la medida en que su tenor literal no exija ineludiblemente la rea-
lizacin activa de una conducta).
As, cuando hablamos de comisin por omisin nos referimos a los requisitos necesarios para
poder entender que una conducta tpica (como causar daos, lesionar, estafar, malversar o inju-
riar) puede ser realizada mediante una omisin. Se trata, pues, de una cuestin de Interpretacin
de la conducta tpICa.
Delitos propIos de omIsin Se trata de una clase de tipos penales definidos precisamente
como la no realizacin de una conducta posible y debida. Aqu al omitente no se le imputa el
resultado no evitado. En su seno cabe disinguir:
a) Delitos propios de omisin en sentido estricto: consisten en la infraccin de un deber cvico
general, que afecta a todos (omisin de socorro del CP art.195.1-2, omisin del deber de impedir
determinados delitos del CP art.450. faltas de los CP art.618.1 y 619, etc.). La pena que se prev
para ellos es muy baja, pues el omitente no tena responsabilidad alguna en el suceso.
b) -Omisiones propias de garante. u 'omisiones de gravedad intermedia . Son delitos propios de
omisin que infringen un deber especial, que afecta a un crculo especfico de sujetos. A la omi-
sin no se le imputa el resultado. Elemplos: omisin de socorro a la vctima del propio accidente
(CP art.195.3), omisin del funcionario que no impide una conducta contaminante (CP art.329),
omisin de los padres que no impiden la prostitucin de un hijo menor (CP art.l89.5).
l '."IS'ONES l Ntese que pese a ser omisiones que infringen un deber especial. no realizan el tipo penal de
resultado. El conductor que atropella y luego no socorre a su vlctima, permitiendo que muera. jamas es
condenado como autor de un homicidio doloso por omisin, sino como autor de una omisin del CP art.195.3
len concurso con un homicidio imprudente; es jurisprudencia unanime; por todas, ver TS 11-11-04; 19-1-001;
el funcionario que no Impide la conducta contaminante no es considerado autor del vertido por el CP
'art,325 ni se le pena como tal; los padres que se limitan a no impedir la prostitucin del homenor no son
penados por prostitucin de menores ICP art.1881 sino por un delito de omisin propia menos grave ICP
art.189.51; el que cobra por error lo indebido y luego no 10 devuelve no es considerado autor de un hurto
por omisin, sino de una apropiacin indebida especifica consistente en no devolver lo indebidamente cobra-
do ICP art.2541.
Estructura del tipo eu los delitos propios de omisin Tradicionalmente se dis-
tinguen los siguientes elementos tpicos en los delitos propios de omisin.
a) Situacin tpica: se trata de los presupuestos ante cuya concurrenca surge el deber de actuar.
b) No realizacin de la accin debida.
c) capacidad en concreto del sujeto para realizar la especfca accin debida. Slo cabe hablar de
omitir una accin si sta era posible (,ad impossibilia nema tenetur.). Esa posibilidad debe ana-
lizarse en concreto: no se debe estudiar si una 'persona media. hubiera podido o no realizar la
conducta debida, sino si el concreto sujeto poda haberla realizado.
El acaecimiento del resultado no tiene en estos tipos penales una significacin especfica. La
mera omisin consuma el tipo, sin que sea necesariO,que adems acaezca el resultado.
d) En los tipos de omisin pura de garante deben aadirse los elementos especiales de autoria.
B. Cuestiones generales de la comisin por omisin
Es hoy comnmente aceptado que los tipos penales -al menos, en su mayoria- pueden realizarse
mediante acciones o mediante omisiones. Por supuesto, la omisin puede ser el medio de come-
ter delitos propios de omisin, pero tambin pueden cometerse por omisin delitos puros de
resultado (como las lesiones o los daos), delitos con medios comisivos determinados (como el
alzamiento o la malversacin), delitos de peligro, etc.
Casi toda doctrina y jurisprudencia que ha estudiado la comisin por omisin lo ha hecho fijn-
dose en los delitos puros de resultado (los delitos de resultado que no prevn especficos medios
comisivos). As, la mayora de los ejemplos doctrinales y de las sentencias donde se fijan los crite-
rios jurisprudenciales se refieren a homicidios por omisin, lesiones por omisin, etc.
Por ello, los conceptos generales de la comisin por omisin se desarrollarn en relacin con esta
clase de delitos, para posteriormente aplicarlos a otros grupos de supuestos.
I , CISiONES I Tanto es asl que el nico precepto que el Cdigo Penal dedica especlflcamente a esta cuestin se
limita a regularla en relacin con estos delitos 1los delitos que consistan en la prodUCCin de un resultado.,
segn los denomina CP art.111.
C. Comisin por omisin de delitos puros de resultado
ICPart,111
SUMARIO
,,---' .... . ,:
: RequlS s .............. _ ............................. ..
POsldn de garante ............... : .......... ,..... ........................... 431 I
. . ...... , ..... :.:.:.. : : ..:.:.:.: .. : '.':.:.:.::::::::::::: Ji
comisin por omisin dolosa e imprudente .......... .
Iter crfmlnls... .."....... ................ ..... 4541
: Autorla V partidpacln omlsiva ....................... ' ........ _ . . .. . .. . . .. . . . 461 I
El CP art.11 regula la comisin por omisin de .delitos que consistan en la produccin de un
resultado., es decir de delitos puros de resultado, que carecen de medios comlslvos determinados y
nicamente .consisten. en producir, causar u ocasionar el resultado.
I '''CiSIONES 1 Por supuesto, eso no significa que las dems clases de delitos no puedan ser cometidas por
omisin Itipeis de medios comisivos determinados, como el asesinato -AN 29698, nm 38/1998-; tipos de
resultado peligro, como el delito contra los recursos naturales y el medio ambiente o el delito contra los dere-
chos de los trabajadores; etc.l; sino slo que esta clausula no rige para eUos.
Respecto del resto de los delitos el CP no nos da claves Interpretativas tan daras; aunque parece razonable
entender que las pautas del CP art.11 pueden servir como gula de Interpretacin para dilucidar qu omisio-
nes pueden realizar tipos penales distintos, como los tipos de medios comisivos determinados. No obstante,
en ocasiones la jurisprudenda ha aplicado directamente esta clausula a delitos que no consisten en la produc-
cin de un resultado: por estafa ITS 2-9-031, trafico de drogas ITS 11-12-981, complicidad en abusos
sexuales ITS 12-1-981 o la falta de realizacin de actividades peligrosas sin seguro obligatorio IAP TOledo Secc l'
9-12981.
Requisitos El CP art.11 es una clusula interpretativa de los verbos tpicos de los delitos
de resultado, que declara que en los verbos tpicos de esos delitos ((matar., causar, prodUCir.,
etc.) pueden subsumirse las omisiones que equivalgan a la causacin del resultado.
As, segn el CP art.ll, para que una omisin realice un tipo penal se exigen dos requisitos bsi-
cos:
a) Que la omisa evitacin del resultado equivalga, segn el sentido del texto de la ley. a su causa-
cin; es decir: que la conducta omisiva pueda ser subsumida en el verbo tpico. Los verbos tpicos
de los delitos de resultado aluden a la produccin del da"o: causar, ocasionar, producir matar, etc.
Slo cabr hablar de un homicidio o unas lesiones por omisin cuando sea posible afirmar que
el sujeto mat o caus lesiones a la vctima mediante su omisin ((lo que excluye cualquier equi-
valencia que no pase por la interpretacin de que el elemento verbal de una concreta figura tpi-
ca penal pueda conjugarse en modalidad omisiva.: TS 19-1()"()2). As, no cabr hablar de comi-
sin por omisin si la omisa evitacin de un resultado no puede ser aludida con el verbo tpico,
es decir: si no es posible que esa omisin mat., lesion. o caus el dao .
b) Que la omisin InfrinJa un deber especial del autor derivado de ley. contrato{) conducta peligro-
sa precedente (posicin o deber de garante).
Doctrina y jurisprudencia han desarrollado enormemente este ltimo requisito de la posicin de
garante. Sin embargo, el primero de los requisitos no debe ser dejado de lado. Como seala el Tri-
bunal Supremo, los criterios de equivalencia entr.e la accin y la omisin no se agotan en la posi-
cin de garante del omitente, ya que es imprescindible que la omisin sea equivalente a la accin.
rrs 25-3-96).
Posicin de garante Slo la omisin del garante puede realizar eltipo,de resultado. Es
garante quien, por la especial posicin jurdica que ostenta, puede producir un resultado tpico
con slo Incumplir sus funciones. Ello ocurre:
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est a cargo d un foco d peligro y debe controlarlo para que no dae a terceros Si'
c
mfr.mge sus deberes de control del foco de peligro, permitir con su omisin qu d
bien Jurfdlco. e ane
I I 11 La sociedad ha de poder confiar en que. quien posee en su esfera de dominio una fuente
pellgr,,: proceda de forma que tal amenaza latente no se traduzca. por su reprOChable omisin en una re
dad danosa.InCldlendo sobre la esferajurldica de teroeros ITS 12-11-90l. .
21 Es el caso de quien posee un perro peligroso I.debe tenerlo sujeto para que no muerda); qUien encie
un debe apagarlo no por omisin un incendio: TS 25-9-70); quien cava una zanja Id
AP Valenda Secc 2 9-5-02. num 222/2002); o qUien obstaculiza la calzada (debe sealizar los o
cu os para eVitar aCCIdentes: AP Las Palmas Secc 2'17-11-06. nm 419/2006).
b) est a y proteccin de un bien Jurdico. Si el sujeto infringe sus debe
cUidado y protecclOn, permltlra con su omisin que dicho bien jurfdico sea daado o pe -
I Es el caso del depOsitario (que debe proteger la cosa depositada), o de los mdicos respecto
sus pacle.ntes. Un extremo es la posicin de garante de los padres frente a sus hijos pequeos
estn obligados a eVitar casi cualquier riesgo para ellos. ' PU

a garantes de control de un foco de peligro y garantes de p ..

ecclon e un bien Jundlco. .
I PREOSION!D 11 una " f l' :
. VISI norma ISta y ya prcticamente abandonada consideraba que era garante todo a .'
obligado por un deber especial a evitar un resultado; y que si el garante infringla su deber de evitaci
cometla el tiPO de resultado (tearla formal de los deberes.). Hoy esta visin se ha abandonado pues exis
muchos casos de personas que tienen espeCiales deberes de evitar ciertos resultados. pero no estn
cargo de un foco de peligro ni del CUidado de un bien jurldico Y. por ello. el Cdigo penal no trata su om' .
como la comisin del delito de resultado. IS
21 Algunos ejemplos:
S! el funcionario de proteccin del medio ambiente no paraliza el vertido ilegal no comete un delito d
ano medioambiental. sino uno especifiCO y menos grave del CP art.329.
SI el conductor que ha atropellado al peatn no lo socorre y ste muere. el conductor no responde de u :
homiCidiO doloso por omisin. sino slo de un delito especifico y menos grave del CP art 195 3
real con un homicidio dol ( .. d . . '. en concur
oso esJunspru encla constante y pacifica. Por todas. ver TS 11-11-04" 19-1-00 )
Por mucho que cOrreos impusiese a sus carteros el deber de socorrer a cualquier que
ehn
O
su cdamlno, su .omlsln nunca seria nada ms que una mera omisin de scorro y nunca constituiria UII
mlcl 10 por omisin (Armln Kaufmann).
Fuen!es formales del deber de garante El CP art 11 incluye adems una sucinta
i
as
formales del deber infringido por el garante: deber legal, contractual o
o e. a crea?lon precedente de una ocasin de riesgo para el bien jurfdico (<<Injerencia):
Esta IIpologla no atiende al contenido del deber, sino slo a cul es la fuente form Id I .
emana. . a e a qu .
I PRECISiONES]. Se trata de una tipologa arcaIca que hoy resulta incmoda y obsoleta Para e
cntenos hacen referencia a la fuente formal del deber luna Ley o un contratoi.
ra . ace referencia al supuesto de hecho que da origen al deber.
en CP art.11 de esta alusin a las fuentes fonmales del deber de garante plantea multitud de:
La mencin a Ia Ley. parece excluir los deberes que se concretan en normas de rango infralegal. Con freo'
se aduce que debe Interpretarse el trmino Ley en sentido amplio. abarcando tambin normas de ran.:.
amentano. Por ms que sea un correctivo razonable. no est claro que el principio de legalidad lo per-
al contrato es diflcilmente aplicable a pactos con problemas de validez civil. Por ejemplO el'
. n se compromete a slj)etar a su compinche B. cuando ste asome a una ventana para trepar la'
pero luego decide omitirlo, dejndole caer para que se lesione gravemente. Se trata de un casoPclaro
tu
e
omisin. pero el canon gramatical nos impediria hablar de la infracin de un deber contrac-
a. d
ara
a arcar estos supuestos. la doctnna ha proPuesto interpretar el trmino contrato como alusivo al
acuer o matenal de voluntades ISilva. Bacigalupo) algo tan razonable n s ..'
compatible con el principio de legalidad. otros han sealado qUeeel
la asuncin tenga validez civil. ya es una creacin de riesgo o injerencia.; pues lleva a que la
pa e se exponga a nesgas len el caso citado. asomarse a la cornisal. No obstante. ello Stlpondrla una confu-
Sin de lasmenclones al contrato y a la injerenCia. pues si un contrato invlido debe ser considerado inJeren-
Cia, con m s razn lo sena un contrato vlido. '
cfn esta tipologa,. ha intentado relativizarla, sugiriendo que se
a ey, e contrato y la InjerenCia como una mera ejemplificacin no
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ed13UStlva, con lo que tambin cabra incluir aqu otras fuentes del deber de garante (Gimber-
nat Muoz Conde).
Sin'embargo, nada en el CP art.ll permite convertir dicha enumeracin en una clusula abierta:
hoY se admite mayoritariamente, con razn, que se trata de una enumeracin .numerus clausus
(Morales Prats). No obstante, el debate tiene un inters prctico menor, pues en la realidad la
mayora de los supuestos que se suscitan pueden reconducirse de uno u otro modo a un deber
de base legal.
Lo fundamental de esta mencin es que obliga a fundamentar que el deber omitido por el garan-
le no es un mero deber moral ni un deber cvico general, sino un deber jurdico que obligaba con-
cretamente al garante a evitar que el resultado tuviera lugar; y al exigir que se seale su fuente
(Ley. contrato, injerencia) exige que la sentencia contenga una motivacin ms detallada.
particularidades de los garantes por Ley El caso ms extremo es el de los deberes de los
padres hacia los hijos pequeos, donde el deber de garante es extenssimo, incomparable con
ninguna otra relacin jurdica entre dos personas. El deber de los padres abarca aqu la protec-
cin frente a casi cualquier posibilidad de daos, en cuanto el riesgo supera ciertos niveles.
precisamente por su excepcionalidad, es peligroso emplear esta posicin de garante como ejem-
plo para extraer conclusiones respecto de otras.
Los padres son garantes del hijO pequeI'\o porque son quienes gestionan su cuidado, de modo que
una mera omisin suya basta para producir el desamparo del menor y con l, el resultado lesivo.
y los padres gestionan el cuidado del hijo pequeo porque su posicin de garante est instituida
legalmente, I estar llamados por el Derecho a asumirlo. Sin embargo, si un progenitor rehusase
de principio cumplir con dicho cuidado y abandonase a su hijo con el otro progenitor, no sera
garante.
El deber de los padres se va atenuando enormemente segn el hijo va madurando. Los padres
pueden poco a poco permitir que se vaya exponiendo a mayores riesgos. Segn el menor va sien-
do progresivamente ms capaz y autnomo, la posicin de garanta va retrocediendo hasta que-
dar reducida a mnimos.
Hoy se cuestiona hondamente la tradicional idea de una genrica posICin de garante por mera
relacin JurdIco-familiar. El deber que tienen los padres frente a los hijos pequeos es nico. No
existe una relacin siquiera similar entre primos, tos y sobrinos, etc.; y la posible posicin de
garante entre cnyuges es hoy sumamente criticada.
particularidades de los garantes por contrato Una persona -delegadO- puede constituirse
en garante al asumir dichas funciones de otra persona que las delegue en ella. El delegante pue-
de ser a su vez otro garante (as, cuando el babysitter. asume temporalmente de los padres el
cuidado de los hijos) o el propio tItular del bIen JurdIco (p.e., cuando el depositario asume del
propietario el cuidado de un objeto delicado).
Lo anterior pone de relieve que slo se puede asumir una posicin de garante de quien previa-
mente la ostentaba o del titular del bien jurfdico. Slo quien ostenta la funcin de proteccin del
bien jurdicO (o, a fortiorj", su titularidad) puede transferrsela a otro: <<fiemo plus iuris ad alium
transferre potest quam ipse haberet.
I PRECISIONES I Es frecuente denominar garantes primarios. a quienes ostentan una posicin de garante ori-
ginariamente, habitualmente por disposicin de la Ley; Y garantes secundarios a quienes la asumen per
delegacin.
particularidades de los garantes por Injerencia En realidad la conducta precedente peligro-
sa, no es una fuente formal. Su inclusin en el catlogo de fuentes formales es precisamente la
demostracin histrica de la inviabilidad de la teora formal de los deberes: las fuentes segn
Feuerbach (Ley y Contrato) no eran suficientes para explicar muchsimos casos de comisin por
omisin, pues no siempre era posible tocalizar un precepto jurdico-positivo concreto que expli-
case deberes de actuar tan evidentes como, por ejemplo, el deber de cerrar un grifo despus de
abrirlo (para evitar inundar a un vecino), el deber de sealizar una zanja despus de abrirla (para
evitar que alguien caiga y se lesione), el de apagar un fuego despus de encenderlo (para evitar
un incendio) o el de frenar el carro despus de azuzar los caballos cuando alguien se cruza en el
camino (para evitar atropellarle). Por ello, para abarcar estos supuestos se hizo necesario aadir
una tercera fuente: la injerencia o conducta peligrosa precedente.
Se trata de los casos en que alguien activa un foco de peligro (conducta peligrosa precedente) y
despus omite controlario debidamente, permitiendo as que ste cause el resultado. Ese foco de
peligro puede provenir de una mquina, de animales, de una zanja o situacin peligrosa similar
creada por uno mismo, de un vehculo que se ha dejado averiado, cruzado en medio de la carre-
tera. etc. Todas las personas son responsables de que los focos de peligro sitos en su esfera de
dominio no daen a terceros.
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56 RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS FlslCAS Ediciones Francis Lefebvre

Existe un intenso debate puramente doctrinal, pero que no ha tenido relevancia en la jurispru- ,
dencia, respecto de las conductas de omiso salvamento tras accidente (p.e., X atropella a Z, dejn- '"
dolo gravemente malherido y necesitado de socorro urgente; en vez de prestrselo. X huye con su '
coche. Z, que poda haber sobrevivido si hubiese sido llevado a un hospital, muere desangrado).
El tratamiento que el CP da a estas conductas es considerarlas un homicidio imprudente en con-
curso con una omisin de socorro a la victima de accidente (CP art.l95.3), y as lo entiende la ,
jurisprudencia, que aplica unnimemente esta solucin. Sin embargo. un sector minoritario de la:
doctrina afirma que deberan ser tratados como homicidios dolosos por omisin.
Deberes de garante A continuacin se exponen, a travs de ejemplos, los deberes del
garante segn su contenido y su fuente formal.
a) Oarantes de control de un fOco de peligro:
- De origen legal: deberes del responsable de una obra (de evitar que dae a los propios trabaja-'
dores o a terceros), del dueo de un perro peligroso, etc. ;. <-
- De origen contractual: Deberes de la empresa de recogida de residuos txicos (de evitar que
daen el medio ambiente o la salud de las personas).
- Derivados de Injerencia o conducta peligrosa precedente: encender un fuego (deber de apagar,
lo), usar maquinaria o instalaciones peligrosas, realizacin de actividades e riesgos (deber de "
controlar sus riesgos)
b) Oarantes de proteccin de un bien jurfdlco:
- De origen legal: padres frente a hijos pequeos.
- De origen contractual: depositario (respecto de la cosa depositada), babysitter (respecto del
nio a su cuidado), mdico (respecto del paciente cuyo cuidado ha asumido), personal de un
reformatorio (respecto de la seguridad de los menores a su cargo). .
- Derivados de Injerencia o conducta peligrosa precedente: secuestrar a una persona (deber de
evitar su muerte).
I I Con frecuencia se califican los deberes de garante de los funcionarios como deberes derivados
de la Ley (pues en disposiciones legales y reglamentarias se contienen sus obligaciones); sin embargo. tambin'
cabe afirmar Que el funcionario asume su posicin de debe'r (de modo similar al contrato).
La conducta de otras personas como fQco de peligro La jurisprudencia ha admitido del modo_
ms natural que un deber de garante abarque el control de los riesgos que puedan surgir de la '.
conducta de otras personas. As, se ha admitido que los responsables de una obra deben velar por
que los trabajadores no incurran en imprudencias que les lesionen a ellos mismos o bienes jurdi- i
cos de terceros; que los superiores militares tienen el deber de controlar a las tropas a su cargo
(CP art.615 bis 1), etc.
En relacin con esto, ebe sealarse que es sumamente confusa la regulacin que el Cdigo:
Penal da a la omisin del funcionario que infringe su deber de Impedir un delito que va a producir-"
se. En principio, existira base para afirmar que la no intervencin del polica ante un delito que'
puede evitar puede ser, cuando menos, una colaboracin con dicho delito por omisin que:'
podra ser penada como complicidad o incluso, en ocasiones, cooperacin necesaria. Y ello no
porque los policas sean garantes de la conducta de otros, sino, por el contrario, porque son
garantes de proteccin de derechos ajenos e intereses estataleS.
Sin embargo, el propio Cdigo contiene en sus CP art.407, 408 y 412.3 diferentes figuras de omi-
sin de impedir delitos que contemplan penas exiguas para el funcionario omitente (como, por:
ejemplo, una multa por no intervenir para evitar un delito contra la vida, CP art.412.3; una san-
cin notablemente ms baja que la que correspondera a cualquier otro ciudadano a tenor del.
deber de impedir determinados delitos del CP art.450). Se pueden -y seguramente, se deben-
buscar pautas interpretativas que permitan superar este grave defecto legislativo; pero el texto del'
Cdigo lo pone sumamente difcil. .
I I Para un estudio ms en extenso. ver n 520 s.
Comisin por omisin dolosa e imprudente La autora de delitos de resultado
dolosos en comisin por omisin no es frecuente. Cuando un sujeto pretende que un resultado
tenga lugar, lo ms habitual no ser que se limite a permitir que las cosas sigan su. curso para que "
el dao tenga lugar, sino que adems tender a Impulsar los cursos de riesgo mediante
activas para asegurar la consumacin. Por ello, en la realidad los casos de comisin omisiva de
delitos de resultado se refieren mayoritariamente a tipos imprudentes, la comisin omisiva de _
tipos dolosos es mucho menos frecuente (cuando tiene lugar, suele ser por dolo eventual).
Deber de cuidado y deber de garante La tipicidad del delito imprudente exige la infraccin
de un deber de cuidado. El deber de cuidado puede exigir de su destinatario que se abstenga de
o Ediciones Francis Lefebvre RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS FlslCAS 57
realizar ciertas conductas o que realice otras (adoptar cautelas, dar avisos, fijar sealizaciones,
etc.). En este ltimo caso, deber de cuidado y deber de garante coinciden, por lo que la infrac-
cin del deber de cuidado puede suponer cometer por omisin el tipo imprudente de resultado.
nmto es as que en los casos de comisin por omisin imprudente, la jurisprudenCia tiende a no
mencionar los tpicos de la comisin por omisin (posicin de garante, el deber especial de evi-
tar el resultado, etc.) y se limita a hablar de la infraccin de un deber de cuidado por cuya causa
tuVO lugar un resultado tpico (sin analizar si el deber de cuidado se infringi por accin o por
omisin).
Iter criminis Los delitos de resultado dolosos cometidos por omisin, como los cometidos
por accin, admiten los grados de tentativa y consumacin.
Thmbin son posibles los actos preparatorios de la comisin omisiva (conspiracin en la que a un
garante se le asigna el papel de omitir evitar un resultado; proposicin en la que se invita a un
garante a que no evite u,n resultado, etc.)
Tentativa La comisin por omisiri admite la tentativa, aunque dada la ausencia de acciones
externas tendentes a producir el resultado, su apreciacin es ms compleja.
I p"OSIONe, I 1) Un ejemplO de este tipo de delitos seria el de la madre Que abandona a sus hijos de corta edad
encerrados en casa. no vuelve a alimentarlos y huye de la dudad. Cuando los vecinos entran en la casa uno de
sus hijos ha fallecido y otro sufre grave desnutrldn: comisin por omisin de dos delitos dolosos contra la
vida. uno de ellos en tentativa.
2) El prinCipal problema en la tentativa tiene Que ver con el Inicio de la ejecucin, Se trata de un problema
con una importante vertiente probatoria. en especial cuando el sujeto es descubierto omitiendo la conducta
debida pero ste an podla evitar el resultado, y aduce.que iba a evitarlo. En el caso que se acaba de exponer.
el hechO de Que la madre hubiese huido a otra dudad y hubiese dejado pasar tanto tiempo. hasta el punto de
Que uno de los hijos ya hubiese fallecido. deja fuera de toda duda su dolo. Sin embargo. la cuestin seria
mucho ms dificil en trminos probatorios si fuese detenida en la calle tres horas despus de abandonar la
casa: ahf nos encontramos slo con alguien cuya omisin supone que est retrasndose en alimentar a sus
hijos. pero Que an puede cumplir con su deber. Lo que determina la diferencia aquf es la prueba del dolo (por
ejemplo: descubrir Que habla adquirido unos billetes de avin para huir de fa ciudad).
Requiere, como toda tentativa, el inicio de la ejecucin del delito y que el resultado no acaezca
por causas ajenas a la voluntad del sujeto. La ejecucin de la conducta tfplca consiste aqu en la
no realizacin de una conducta debida:
a) Garantes de control de un fOcO de peligro: esa omisin determina que el foco de peligro se des-
estabilice y genere un riesgo no permitido. Tambin puede consistir en no reconducir el riesgo
bajo los niveles permitidos cuando ste por si solo los ha superado (Gimbernat).
b) GaranteS de proteccin de un bien jurfdlco: la omisin consiste en la no proteccin de un bien
jurdico ante un riesgo de aquellos cuya contencin corresponde al garante.
fur supuesto, para que la omisin realice un tipo penal, en ella debe darse el elemento subjetivo
que exija el concreto tipo (dolo o imprudencia).
Consumacin Dado que hablamos de delitos de resultado, requiere que ste tenga lugar y que
sea objetivamente imputable a la omisin. Para apreciar la Imputacin objetfva del resultado a la
omisin debe probarse:
a) Garantes de control de un foco de peligro: que el garante poda y deba haber controlado el
foco de peligro impidiendo que surgiese el riesgo no permitido y que se concretase en el resulta-
do.
b) Garantes de proteccin de un bien JurdiCO: que fue la falta de proteccin del bien jurdico la
que permiti que el riesgo llegase a afectar al objeto desprotegido, lesionndolo.
Entre omisin y resultado debe darse una relacin llamada de cuaslcausalldad o causalidad hipo-
ttica: de haberse realizado la conducta omitida, el resultado no habra acaecido (TS 26-3-10;
2710-97).
a) Si el garante hubiese controlado el foco de peligro, ste no habra producido el riesgo no per-
mitido que termin concretndose en el resultado.
b) Si el garante no hubiese desprotegido el blenjurfdlco, ste no se habra quedado expuesto al
riesgo y no habra sido lesionado.
Se plantean muchos problemas probatorios en relacin con la consumacin de los delitos come-
tidos por omisin. En multitud de Casos resulta difcil afirmar si se ha probado suficientemente
que si el sujeto hubiese actuado hubiese podido evitar el resultado. En caso contrario, no se
podra afirmar la consumacin (lo cual en los tipos dolosos implicara acudir a la tentativa y en
los imprudentes a la impunidad).
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5B RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS FlslCAS Ediciones Francis Lefebv
Por ejemplo: si el conductor hubiese frenado a tiempo, se habra detenido el coche? Si el ciruj
no no se hubiese desentendido negligentemente del paciente moribundo, habra podido diag.,
nosticarlo correctamente y curarlo a tiempo? Si se hubiese cribado la sangre infectada de VI ;,
se habra detectado si la sangre estaba infectada? y, de ser as, habra sido eso suficiente co
toda certeza para evitar que, en un error, se trasfundiese dicha sangre?
Debe subrayarse, en cualquier caso, que los problemas probatorios se resuelven con criterios ju ':,
dico-procesales, no jurdico-penales materiales. El canon de prueba que se requiere aqu es el d '
la prueba ms all de la duda razonable (rCo 70/2007). La condena exige que se considere prob '
do ms all de cualquier razonable duda que la omisin del sujeto determin la muerte de la vl:'
tima, y no la certeza, ni la seguridad rayana en la certeza' (as, TS 23-3-07: juicio de certeza, m '
all de toda duda razonable sobre la eficacia que hubiese tenido la accin omitida por el omiten;:
te para evitar el resultado.; en contra, elgiendo seguridad rayana en la certeza, TS 26-3-10).
Autoria y participacin omisiva Del mismo modo que en la comisin activa, en
comisin omisiva no slo es posible la autora, sino tambin las formas de participacin.
Hablaremos de autoa cuando a la omisin le sea imputable directamente el resultado como I .
obra a su autor.
Por el contrario, hablaremos de complicidad o cooperacin necesaria (TS 2-7'{)9) cuando a la omli'
sin le sea imputable la produccin de un estado de cosas que facilita la conducta del autor; la:'
diferencia entre ambas figuras, como en la comisin activa, estriba en la relevancia de la aport
cin (necesaria / no necesaria).
I P.EC "", I Algunos ejemplos:
El estafador (autor) puede sobornar al abogado de la vrctima (cmplice) para,que omita advertirle del fra
que va a sufrir: la participacin del abogado en el fraude tiene lugar mediante omisin,
El ladrn (autor) puede convencer al portero (cmplice) para que omita cerrar con llave el portal como es su
obligacin.
Tambin para afirmar la complicidad o cooperacin necesaria por omisin debe constatarse
infraccin de un deber especial de actuar y una posicin de garante (TS 25-1'{)6), pero su omisin
produce un estado de cosas auxiliar para el delito del autor principal. As, entre otras, la partici-
pacin omlslva puede realizarse mediante conductas como las siguientes: '
a) Incumpliendo un deber de introducir obstculos a la conducta del autor, de modo que su omi'
sin le facilita la produccin del resultado (rS 26-3-10: la accin omitida habra dificultado de
forma sensible la produccin del resultado, lo que equivaldra a decir que la omisin ha facilitao'.
do la produccin del resultado en una medida que se puede estimar apreciable.). . ,
b) Permitiendo mediante omisin que el autor se sirva de instrumentos, herramientas o instalr.:'
ciones que estn bajo su dominio (as, en los casos de garantes de control de un foco de pelig .
de tipo instrumental, como armas).
e) Asimismo, procede acudir a las figuras de cmplice o cooperador necesario cuando se trate de'
un delito especial y el omiten te no rena los requisitos especiales de autora (Silva).
La Induccin es una conducta que se realiza comunicando un mensaje en unos trminos muy esper.
cficos: dirigir a alguien a la comisin de un delito, haciendo nacer en su la voluntad la decisin:
de cometerlo. Por ello, su realizacin mediante una omisin es prcticamente imposible. "
I '.'CISIONES I 1) NO se trata de una imposibilidad ontolgica: la doctrina nos ha ofrecido supuestos -de laboraf,
torio de induccin mediante una omisin. Sin embargo, se trata de casos extrallslmos: como fcilmente se;'
puede entender. la comunicacin de un mensaje tan complejo como la induccin a la comisin de un delito es'
muy mediante una omisin (todo ello, sin contar con las dlficultades probatorias que ello implica).
2) No debe confundirse con una hipottica induccin por omisin. el hecho de no disuadir a algUien dt.
cometer un delito, Se trata de un error: esa omisin no induce, sino que Simplemente no impide un delito: y
slo ser reprochable a quien tenga un especifico deber de contener la conducta de la persona que habla
resuelto cometerlo,
Garante que no impide un delito ajeno En ocasiones un garante puede estar obligado a
impedir que se cometan o se consumen delitos, As, el depositario est obligado a impedir que
roben la cosa; los superiores militares estn obligados a evitar que las fuerzas a s cargo cometan
desmanes; el responsable de riesgos laborales est obligado a impedir que empleados incurran
en imprudencias que les daen a s mismos o a terceros, etc.
Hablaremos de autora en supuestos como los siguientes:
a) Cuando el garante ostenta una posicin de proteccin de un bien jurdico de una intensidad tal'
que le obliga precisamente a intervenir evitando esa clase de ataques (p.e" guardaespaldas).
I PRECISIONES I No toda posiCin de proteccin de un bien juridico convierte al omitente en (colautor del delito
no evitado. En el ejemplo del portero que es sobornado para omitir cerrar la puerta y permitir que el delin-
o Francis Lefebvre
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RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS FlslCAS 59
cuente entre. hablamos de un garante de proteocin (est a cargo de que se active un medio de proteccin
del patrimonio y las personas los inquilinos: que la puerta est cerrada por las noches), pero claramente su
aportaCin es meramente instrumental (complicidad) respecto de la conducta del ladrn, Su deber no es
Intervenir para evitar el delito, sino slo Interponer ciertos obstculos; por lo que su omisin no cons
tituye una coautorla, sino slo una remocin de obstculos a la conducta del autor, es decir, una forma de par-
ticipacin,
b) Cuando el garante es el superior Jerrquico y el sujeto activo del delito cometi el delito traba-
jando a sus rdenes y en ejercicio de sus funciones (en especial, en el mbito militar, policial,
etc.; pero tambin en estructuras jerrquicas empresariales).
[PRECISIONES I 1) Esta solucin parece dara en casos como el delito medIOambiental, y es legalmente obligada
en casos como el delito contra los derechos de los trabajadores (CP art.3181. o en el caso del superior mili-
tar (CP art.615 bis,1), Asl, por ejemplo, el director de personal de una empresa dirige un grupo de personas
para la gestin de las cuestiones relativas a los recursos humanos; pero lo hace coordinando la conducta de
otras personas a su cargo, Por ello, es tambin responsable de que la consecucin de los objetivos sociales por
parte de su equipo se logre sin incurrir en delito.
2) LO mismo ocurre cuando el autor del delito y el omitente tienen una competencia concurrente, de modo
que ambos responden por el mismo mbito de responsabilidad sin que haya relacin jerrquica entre ellos,
En ocasiones, no obstante, la concreta descripcin tpica de la figura en cuestin puede plantear
oDstculos a la subsuncin de la conducta del superior que tolera u omite impedir, cuando los
trminos empleados en el tipo hagan referencia a una conducta en trminos fsicos que aludan
slo a la autora directa material. Por el contrario, esos obstculos desaparecern cuando la des-
cripcin tpica emplee trminos normativos (defraudar, falsear, omitir. .. ), y muy significativamen-
te en el caso de los llamados delitos de infraccin de deber.
Precisamente por esto, cuando el delito no evitado es omlslvo, la no intervencin del superior
jerrquico es considerada coautora.
Hablaremos de participacin, como se ha sealado en el n462:
a) Cuando el deber incumplido consistiese slo deber IntrOducir obstCUlOS a la conducta del
autor, de modo que su omisin le facilita la produccin del resultado. Un supuesto claro de ello
es la omisin de denuncia al superior jerrquico por parte del obligado a denunciar, en la medi-
da en que simplemente favorece el delito ocultndolo a los ojos de quien pretende evitarlo,
sta ser habitualmente la calificacin que merezca la omisin del compliance officenl o res-
ponsable interno de cumplimiento normativo en la empresa que, ante indicios o denuncias de
un posible delito en curso, no las tramita al rgano responsable de impedir el delito. Sobre estos
extremos, ver n546,
b) Cuando el sujeto permita mediante omisin que el autor se sirva de Instrumentos, herramientas
o instalaciones bajo su dominio,
e) Cuando se trate de un delito especial y el omitente no rena los requisitos especiales de autora.
I '''CISIONES I Una corriente doctrinal con no poco predicamento sostiene que en los casos de omiso impedi
mento de un delito hablaremos de autoria cuando se trate de un garante de proteccin de un bien
Jurdico y de participaCin cuando se trate de un garante de control de un fOco de peligro. Los ejemplos
planteados muestran que la solucin quiz sea en exceso rlgida y deba matizarse: hay casos de garante de pro-
teccin de un bien jurldico que deben ser calificados de autoa, pero otros deben de participa-
cin (como en el citado caso del porterol; y, a la inversa, hay casos de garante de control de un foco de peligro
que constituyen participacin (como en el caso de quien por omisin permite que el autor se sirva de armas
que estn bajo su dominio), pero otros constituyen sin duda autorla (como en el caso del superior jerrquico,
que es un garante de control de un foco de peligro constituido por el personal que trabaja a sus rdenes),
'''"
en 7
D. Comisin por omisin de otros tipos penales
Como se ha sealado, doctrina y jurisprudencia se han centrado sobre todo en la comisin omi-
siva de delitos puros de resultado, lo que es tanto como analizar cundo cabe afirmar que
mediante una omisin se produce un resultado (causar lesiones o daos, matar, etc,).
Sin embargo, los problemas de la comisin por omisin se plantean tambin en relacin con
otros tipos de delitos distintos. .
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60 RESPONSABILlOAD PENAL DE LAS PERSONAS FlslCAS Ediciones Francis Lefebvre
Delitos consistentes en actos de comunicacin Existen no pocas conductas tpi-
cas consistentes en comunicar un mensaje. Entre ellos se pueden contar, por ejemplo:
Las injurias y calumnias.
Induccin, proposicin, provocacin y apologa. ,
Pero sobre todo,los delitos cometidos por medios fraudulentos: estafas, fraudes del ep art.251, '
falsedades, fraudes tributarios, etc.
En principio, la omisa comunicacin de algo debido puede ser un modo de comunicar algo,'
como reconoce el brocardo latino qui tacet consentire videtur ubi loqui potuit ac debuib;
(<<quien calla cuando puede y debe intervenir, consiente.). As, desde hace siglos se ha conside.\
rado la posibilidad de actos injuriosos por omisin como, por ejemplo, la omisin de saludar al:,:
superior militar en pblico. No obstal)te, en la actualidad sean muy pocos los posibles mensajes,
silenciosos de esta clase. Se trata de lo que llamamos silencios concluyentes u omisiones con- .:
cluyentes., una variedad especfica de los actos concluyentes.
Delitos cometidos por medios fraudulentos Los delitos fraudulentos son tambin objeto de"
posible comisin omisiva. Se trata de delitos que emplean como modo comisivo el-enga"o. Son
paradigmticas en este punto las figuras de estafa (propias, ep art.248; e impropias, ep
aunque existen otras muchas, como la publicidad engaosa cep art.282), los delitos que "
emplean el trmino falsear (ep art.282 bis, 290, 348.4), las falsedades ideolgicas (CP1
art.390.1.4
a
),las falsedades personales (ep art.458, 460), las figuras de fraude fiscal, fraude de;"
subvenciones y fraude a la seguridad social (ep arl.305 s.), etc. j
Atendiendo al contenido de la posicin de garante del sujeto, y concretamente a lo que estaba;
obligado a decir en ese concreto contexto, podemos otorgar significado a una omisin. Si alguien,::
est obligado a avisar cuando ocurra un suceso, pero al acaecer ste omite todo aviso, est tcita..
mente comunicando que dicho suceso no ha tenido lugar.
I ?mISIONES I 'El enga"o puede tener lugar no slo a travs de una accin manifiesta, sino tambin por medi ,
de una accin concluyente, es decir, cuando el autor se comporta segn determinados usos sociales y.
comerciales Que implican una afirmacin de ciertas circunstancias' (TS 23-10-02). .
Ocurre, no obstante, que el mero Silencio, no acompaado de otros elementos comunicativos,
ne una capacidad expresiva limitada, Por ello, es muy difcil que la sola omisin, el mero
pueda realizar por s sola conductas de la complejidad comunicativa de una induccin, una pra.;'
poscin, etc. Existen en la doctrina alambicados ejemplos de laboratorio., prcticamente impo-'
sibles de encontrar en la realidad.
Ahora bien, en los casos de codellncuencla, es perfectamente posible que uno o varios de los suje<:'
tos implicados en un fraude realicen su intervencin criminal con meros silencios, pues su silen-"
cio cobra significado atendiendo al contexto del engao generado por el resto de los codelin.:
cuentes.
Por ejemplo: el abogado de la vctima, compinchado con los autores de la estafa, puede infringir'
sus deberes y, presente durante el engao, omitir todo aviso sobre el fraude; dado que su posicin.
de deber le obliga a avisar ante irregularidades que perjudicasen a su cliente, su omisin tiene eL
significado de negar que est teniendo lugar ninguna irregularidad (no obstante, en un
lar considera que no hay cooperacin por omisin TS 25-1-06, aunque finalmente condena aL'
abogado, pues su aportacin al fraude tambin implicaba conductas activas).
Ms habitual es el caso de las verdades a medias o medias mentiras. Por ejemplo: en el contexto.:
de una negociacin, una persona omite comunicar algunos extremos importantes, a los que vi:
ne obligado en virtud de los deberes precontractuales de informacin (como puede ser la omi-(
sin de comunicar al consumidor importantes defectos de la vivienda que se le est vendiendo;
que reducen su valor drsticamente; o que est sometida a enormes cargas reales). Dado que
estaba obligado a comunicarlos, su omisin tiene la significacin de negar que tengan lugar.
I ?RECIS"NES I 1) .Los vendedores hicieron suscribir a los compradores un contrato en el Que no se declaraban,
las cargas hipotecarias Que pesaban sobre el inmueble, afirmando asl, conCluyentemente, que las mismas!
no existlan' ITS 211098, num 1216/1998). '
En trminos similares, aunque de modo excesivamente tajante, afirma el TS en otras sentencias: ,toda
t
oferta de venta o aceptacin de una oferta de compra, asl como la conclusin de otros negocios jurldicos
impliquen disposicin, constituye una afirmacin tacita de Que sobre el bien no pesan gravmenes.!TS'
19,5-05, nm 646/2005; 7 4-05, nm 50412005).
2) Todo ello puede ser aplicado a otros delitos fraudulentos, como. por ejemplo, las falsedades IdeolgicaS
(tanto las especificas del CP art.390.1.4', como las falsedades del CP art.290, Que tambin admiten la modalh
dad ideolgical.
En este punto, doctrina y jurisprudencia vacilan en la calificacin del fraude como comisin acti-
vo u omisivo: el tpico estafa por omisin. se emplea con gran frecuencia para referirse a estos
casos en los que en una negociacin una de las partes omite comunicar un dato que est obliga-
do a advertir. Sin embargo, probablemente sea ms razonable afirmar que aqu no nos encontra-
rnOS ante una conducta omisiva, sino ante una comunicacin activa de un mensaje complejo
(pues el sujeto activo habla, comunica mediante expresin activa multitud de aspectos; pero par-
te del contenido del mensaje se integra precisamente mediante las omisiones), En cualquier
caso, se trata de supuestos que ponen de relieve lo lbil de la distincin entre accin y omisin.
[P,eciSIONES I En el ambito de los delitos tributarios podemos encontrarnos con ambas modalidades de frau-
de: tanto el silencio conCluyente !la omisa declaracin, equivalente a la comunicacin de que no existe deber
de dedarar o no se da el hecho imponible), como las medias vendades (cuando esas omisiones se integran en
un mensaje activo: omisin de determinados hechos imponibles en una declaraCin).
Realizacin omisiva de otros verbos tpicos en el mbito del Derecho
penal de empresa En ,el Derecho Penal de empresa, donde los tipos penales ms relevan-
tes no describen su conducta en trminos fsicos, sino judicos (apropiarse, falsear, disponer,
contraer, contravenir, eludir, defraudar, etc.), surgen muchos menos obstculos de tipicidad para
admitir la comisin omisiva.
A continuacin se hace un breve repaso por algunos de los verbos tpicos y la admisibilidad de su
comisin omisiva.
a) La apropiacin (ep art.252) puede realizarse sin problema mediante omisin. La mera conser-
vacin de la cosa mediante omisa devolucin es un modo de realizacin tpica habitual.
De hecho, si el sujeto activo realiza algn tipo de conducta activa es para ocultar o disimular su
apropiacin (como, por ejemplo, negar haber recibido, conducta prevista en el ep art.252 y que,
ms que un modo de realizacin tpica, es un modo de disimular la realizacin de las otras dos
modalidades).
b) La realizacin omisiva de actos de disposicin o contraccin de obligaciones cep art.257 s., 295)
es inhabitual, pero posible. Puede tener lugar, por ejemplo, cuando tras haber concertado un
negocio judico sometido a condicin suspensiva, el omitente permite que tenga lugar la condi-
cin sin oponerse a ella; o mediante la no oposicin a una demanda infundada; etc.
I ?RECISlONES I 1) Para descapitalizar su empresa antes de un proceso ejecutivo, y compinchado con el deman
dante, el administrador de una empresa omite oponerse a una demanda InfUndada v, con ello, permite que
el demandante se haga con gran parte del patrimonio de la empresa (CP art.257.1.2).
2) Con dolo de perjudicar a la sociedad y sus socios, el administrador permite Que la sociedad pierda un con-
trato al no impedir.Que tenga lugar la condicin suspenSiva de un negOCio, beneficiando asl a un competi-
dor (CP art.295).
3) dificil, aunque no imposible, es considerar Que la mera prdida de ocasiones de negocio con dolo de
perjudicar a la sociedad encaje en mencin tipica del acto de disposicin: de las concretas circuns-
tancias Que concurran en el caso.
e) En, trminos similares, la aceptacin de ddiva, ofrecimiento o promesa (ep art.286 bis.2, 419,
420; 430) puede realizarse por omisin.
Es tambin posible una solicitud de ddiva mediante una omisin aunque, como todo acto de
comunicacin complejo, es difcil que se d mediante una mera no-comunicacin. Ms habitua-
les sern aqu los juegos de sobreentendidos en una comunicacin activa.
d) Los delitos que admiten como modalidad tpica la tenencia o posesin (en el mbito del Dere.
cho Penal empresarial, delitos como la tenencia de medios de cracking. informtico, ep
art.270.3; delito contra la propiedad industrial, ep art.273.1 y 2, 274.2; blanqueo de capitales del
CP ar1.301; la tenencia de instrumentos falsificados, ep art.399 bis; los actos preparatorios falsa-
rios del ep art.400, etc.) admiten del modo menos forzado la comisin omisiva.
Un supuesto sencillo es aquel en el que el sujeto, que estaba poseyendo sin dolo, cobra concien-
cia de lo posedo y omite devolverlo, entregarlo o deshacerse de ello, por lo que pasa a poseer
dolosamente por mera omisin.
Similares son los delitos que se cometen mediante ocultacin (CP art.301, 451, 465), en la medida
en que la mera posesin clandestina pueda ser un modo comisivo.
e) Los delitos que emplean como eje de su descripcin tpica la contravencin de normas o medi-
das de seguridad en la realizacin de una actividad peligrosa (como los ep art.328.2 a 4; 348 o 349)
admiten comisin omisiva en supuestos como los siguientes:
- cuando la realizacin de la actividad peligrosa y la adopcin de la cautela debida correspon-
den a dos personas distintas (de modo que el encargado de la segunda puede cometer el delito
con su omisin);
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- cuando la actividad peligrosa y la adopcin de la cautela no se realizan simultneamente, sina:
que la cautela debe adoptarse despus de la conducta peligrosa (con lo que la simple omisi::
de la cautela despus de realizar la actividad peligrosa implicara la realizacin tpica).
f) La jurisprudencia admite la comisin omisiva de la prevaricacin administrativa (CP artA04;
18-1(}'()6); respecto de la prevaricacin Judicial existen tipos omisivos especficos: la negativa a j .'-'
gar y el retardo malicioso (CP art.448 y 449). ,
'1 PRECISIONES I 11 Huelga decir Que mediante omisin cabe cometer las figuras tlpicas Que se definen
mente por una omisin: .,'
- inCumplir una obligacin de llevar contabilidad o no anotar negocios en los libros, CP art310;
- no restablecer la situacin previa a la discrlminadn, CP art,314;
- no fadlitar medios de proteccin, CP art.316;
- omitir los deberes de vigilancia, CP art,32e:
- no promover la persecucin de delitos, CP art,408;
- abandonar el servicio, CP art,409;
- no comparecer, CP art.463;
- perjUdicar intereses por omisin, CP art.467, '.
21 Muy similar al anterior es el caso de verbos tlpicos como mantener condiciones abusivas ICP art,311 ,;
silenciar ICP art,320,1, 329,1, 4601 o negar derechos o actuaciones ICP art,293 y 2941, en 105 Que del moda
ms natural se subsumen conductas omisivas,
E. Deberes de garante en la empresa
El empresario (individual o social) es destinatario de multitud de deberes que pueden caracte ','
zarse como deberes de garante. Por ello, la infraccin de dichos deberes puede ser un modo d
cometer distintos tipos penales.
Para la ejecucin de las tareas empresariales, y de los deberes de garante que les son inherentes';
el empresario normalmente acudir a otras personas, que asumirn de l esos deberes de gara
te.
El empresario como garante de control de un foco de peligro. Li
empresa como foco de peligros penalmente relevantes Cuando un sujet
acta solo y sin servirse de mquinas o instrumentos similares, la mayora de los delitos imagin "
bies consisten en la lesin o puesta en peligro de intereses ajenos mediante una conducta activa.::
Sin embargo, cuando se realiza una actividad mediante la coordinacin de un colectivo, usandO::
maquinaria y otros factores productivos, surgen multitud de posibilidades de daar por omisin.:
bienes jurdicos ajenos. .;
Una empresa es una organizacin humana que ejerce una actividad econmica. A tal fin, movir e
za factores productivos (trabajo, maquinaria, instalaciones industriales, recursos naturales,
Como muchas otras actividades, el funcionamiento de una empresa puede generar multitud d '!
peligros por cuya contencin es responsable el titular de la empresa (Lascuran).
Como correlato de su libertad de organizacin, el empresario es garante de que su activida
empresarial no lesione ni ponga en peligro bienes jurdicos ajenos (Jakobs). En trminos m
pragmticos, se habla de la responsabilidad del empresario por todos los factores productivos p
grosos que se encuentren en su esfera de dominio (Schnemann).
A ttulo de ejemplo se pueden citar los siguientes riesgos penalmente relevantes:
Riesgos para la seguridad, la salud o la vida de los trabajadores.
Riesgos para el patrimonio o las personas de terceros, tanto durante el proceso productivo (u
derrumbe en una obra, una explosin en una fbrica), como en la prestacin de un bien o se .,'
cio (una intoxicacin alimentaria),
Riesgos para el medio ambiente: contaminacin, vertidos, vertederos ilegales, etc.
Riesgos masivos para la salud de los consumidores, que pueden plasmarse en meros delitos
peligro (alimentarios, contra la salud pblica, etc.) o de resultado (homicidios o lesiones imprtJo'
dentes, etc.).
Riesgos para los bienes jurdicos cuyo cuidado asume la empresa: datos personales, secretos de',
empresa, patrimonio ajeno, incluso la vida y la salud de las personas (pinsese en las empresas
que prestan transporte de pasajeros o servicios hospitalarios), etc. '
En este ltimo grupo de casos hablaremos de un deber de garante de proteccin de un bien jun.',
dico.
Francis Lefebvre RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS FlslCAS 63
Un factor de riesgo comn a casi toda empresa de una mnima es la coordinacin de dis-
tintas personas para la. realizacin de una actividad, Se trata aqu de los deberes inherentes al
poder de mando sobre los empleados: deberes de control de la tarea, formacin de los trabajado-
res, supervisin de las personas en posicin superior, comunicacin y reporte a quienes deben
contar con la informacin necesaria para adoptar decisiones, etc. En la medida en que el incum-
plimiento de dichos deberes puede llevar a que alguien adopte una decisin lesiva para bienes
jurdicos ajenos, cabe hablar de comisin por omisin.

11 .x. tiene el deber de avisar a <l. en caso de que surjan indicios de actividad contaminante
peligrosa. Cuando dichos indicios surgen, .X. no avisa a 'Z', por lo que la empresa sigue su actividad, pro-
ducindose un vertido gravemente contaminante, ..
2) .w. tiene el dehr de proporcionar formacin a 'sus empleados para el correcto manejo de maquinaria
pesada y omite hacerlo, Por ello, uno de 105 operariOS maneja incorrectamente una gra y se lesiona a 51
mismo, a un compaero y a unos viandantes.
El deber de garanta originario por todos estos riesgos corresponde al empresario. l es quien cons-
truye, quien fabrica, quien organiza el transporte de pasajeros o mercancas, comercializa, etc.
las personas a su servicio realizan concretas tareas para la realizacin de dichas actividades en
la medida en que se deleguen sobre ellas, y asumen tambin el deber de evitar que daen a'ter-
ceros (deber de garante secundarlo), pero los deberes originarios corresponden al empresario.
Dentro del catlogo de fUentes fonnales del CP art.ll, la mayora de estos deberes corresponden
originariamente al empresario por realizar una acttvldad peligrosa (en este sentido, seran deberes
derivados de una conducta peligrosa).
No obstante, muchos de esos deberes estn concretados en disposiciones legales y desarrollados
en reglamentos (as, los deberes de. proteccin de la seguridad de los trabajadores, las prohibicio-
nes en materia medioambiental, alimentaria, farmacutica, etc.), por lo q\le tambin pueden
considerarse deberes derivados de Ley.
En los casos de empresas subcontratistas podemos encontrarnos con deberes asumidos por con-
trato, As, la empresa que presta servicios de gestin de residuos peligrosos asume contractual-
mente el deber de garante que obliga a manejar dichas sustancias sin que produzcan peligro
para el equilibrio de los sistemas ecolgicos; y su omisin puede suponer un delito contra el
medio ambiente.
Deberes tributarios y de orden pblico econmico Otro conjunto de debe-
res penalmente relevantes del empresario son las obligaciones tributarias. Los deberes de tributa-
cin obligan a conductas positivas (declaracin, pago, ingreso de retenciones) cuya omisin pue-
de traer consigo consecuencias jurdico-penales. Lo mismo ocurre respecto de la gestin de sub-
venciones (obligacin de comunicar condiciones que impediran la concesin), etc.
Asimismo, la normativa antlblanqueo (L 10/2010) impone una serie de deberes a las empresas,
entre los que se cuentan los de indagacin (<<know your client.). La omisin de dichos deberes
puede determinar responsabilidad penal por un delito de blanqueo; mxime cuando ste es
regulado en los amplsimos trminos en que lo hace el Cdigo Penal espaol (ver n 7350 s.).
Tambin la regulacin de otras Instituciones econmicas (mercado de valores, proteccin de los
i?tereses econmicos de los consumidores, etc.) pueden imponer deberes de actuar al empresa-
no, cuya omisin puede realizar figuras tpicas de algunos delitos contra el mercado y los consu-
midores.
Distrib}lcin de posiciones de garantia en la empresa: delegacin y
asuncion La delegacin de funciones en el mbito empresarial es tratada en detalle en el n
3OOs.
a) .Dlstrlbucln del trabajo y de las posiciones de garanta, Salvo en casos de empresas de tamao
eXiguo, el empresario no realiza por s mismo las actividades que pueden suponer peligro (o no
todas ellas); y no vela por s mismo por que esas actividades no lesionen bienes judicos ajenos.
F.sas tareas son asignadas a otras personas que trabajan en la empresa,
Est? es evidente e? el caso de empresarios sociales, pues una persona Jurdica slo puede realizar
actiVidades a traves de la conducta de concretas personas fsicas.
Pero tambin ocurre as en el caso de empresarios Individuales que contratan a otras personas
para la realizacin de las distintas tareas relacionadas con la actividad productiva.
./"s, en una estructura humana como una empresa, las competencias y tareas se van distribuyen-
do y delegando desde los niveles jerrquicos superiores a los inferiores.
["CISIONES I En una empresa de estructura piramidal clsica, los administradores reciben de la empresa ,in
nuce el mandato de desarrollar la actividad empresarial, y realizan una distribucin V asignacin de mbitos de
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64 RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS FlslCAS Ediciones Francis Lefeb
competencia sobre el nivel directivo: sobre el director de produccin. el director financiero. el director
recursos humanos. el de calidad V medio ambiente. etc. Cada uno de estos directivos es responsable de Q .o'
las tareas Que le competen sean realizadas: a tal efecto. delega su ejecucin entre el f)ersonal a su cargo.
La delegacin de una funcin sobre su responsable trae consigo tambin la delegacin de ti ~
buen nmero de deberes de cuidado y garantfa para que dicha tarea no dae bienes jurdicos aj
nos: quien desempea una funcin o ejecuta una tarea es el primer obligado a velar por que ca
ello no se daen bienes jurdicos ajenos.
No obstante, tambin es posible que se delegue en una persona la ejecucin de la tarea y en ot
distinta alguno o algunos de los deberes de cuidado y garanta para la inocuidad de dicha tare
o incluso que el delegante se reserve algunos de ellos. Es tambin posible establecer deber
redundantes de controlo vigilancia C donde varias personas son responsables de comprobar qu'
de una instalacin o proceso no surgen riesgos prohibidos), etc. Los destinatarios de esos deb
res de garanta, controlo vigilancia Son garantes cuya omisin puede ser penalmente relevante ...
Cuando se delega la realizacin de la tarea en una persona y alguno o algunos de los deberes d
cuidado, garanta, vigilancia o supervisin en otra, este ltimo sujeto puede cometer delitos -ca'
frecuencia, imprudentes- mediante la simple omisin de sus deberes.
b) Sin embargo, la delegacin no libera plenamente de responsabilidad al delegante. Con la del'
gacin 0 correlativa asuncin) de la responsabilidad por la ejecucin de la tarea, la posicin d .
deber del delegante muta y pasa a contener sobre todo un deber residual de control. superviSIn
vigilancia crs 14-7-99).
Este deber puede tener un carcter ms pasivo cuando obligue fundamentalmente a reaccion .
ante posibles denuncias, advertencias o indicios de 'que ha surgido un riesgo relevante.
Por el contrario, tendr un carcter ms activo cuando obligue al delegante a realizar tareas d
investigacin activa sin necesidad de haber recibido denuncias ni indicios de irregularidad (p.e.'
investigaciones programadas). "
Tambin estas tareas de investigacin pueden ser delegadas; y habitualmente lo son, sobre tod
cuando en su ejecucin requieren gran despliegue de medios o especiales capacitaciones prof
sionales. .
e) Infraccin de deberes de supervisin y vigilancia como infraccin de deberes de garante. Es poso'
ble que un resultado tpico tenga lugar debido a una imprudencia de un concreto empleado; y
que la persona o personas encargadas de vigilar o supervisar su tarea no hayan cumplido con su
deber. En tal caso, para poder hablar de una omisin punible es necesario que se den en prim '
lugar los siguientes requisItOs:
10 Constatacin de la Infraccin del concreto deber. Para imponer responsabilidad penal al gara
te es necesario demostrar cul era la conducta debida, si era posible (<<que el omitente hubie .
estado en condiciones de realizar voluntariamente la accin, 1'5 15-3-07) Y si fue realmente ami"
tida.
A estos efectos es fundamental distinguir si el deber de supervisin obligaba al sujeto a investigar
activamente para buscar indicios de delito (deberes de carcter ms activo) o si slo estaba obr
j
gado a reaccionar ante posibles indicios o denuncias (deberes de carcter ms pasivo).
2" EfectIvidad del deber omitido. El deber debe ser de naturaleza tal que en caso de ser cumplido
habra podido evitar el resultado tpico.
Quedan as excluidas de este mbito conductas como la omisin de un mero deber de supervi;
sin ex post facto, o la de un deber de denunciar conductas imprudentes ya acaecidas (slO',
entrara en juego si hablsemos de deberes de denuncia impeditiva).
3
0
AmbltO de proteccin de la norma. El mbito de proteccin de la norma ha de abarcar preci
mente la evitacin de dicho resultado tpico. .
As, el responsable de una lnea de fabricacin tiene, igual que el concreto trabajador impruden-'
te, un deber de evitar que de dicha lnea surjan riesgos para bienes jurdicos ajenos, por lo que si
el resultado termina acaeciendo, su omisin imprudente podr constituir coautora. ;
Sin embargo, si quien realiza una mera investigacin de un hecho pasada a efectos disciplinarios',
omite torpemente detectar la imprudencia de un trabajador, en efecto no actuar conforme es!
debido, pero no cabe hablar de comisin por omisin, pues no es un garante: su deber tiene por:
objeto la sustanciacin de responsabilidades disciplinarias, y no la evitacin de daos a bienes'
jurdicos ajenos. .
e Ediciones Francis Lefebvre
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RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS FlslCAS 65
F. Deberes de evitar delitos de empleados en el seno de
la empresa
1. cuestiones generales
Hoy existe cierto acuerdo en que existe un ncleo de delitos de los empleados que el empresario
y sus delegados estn obligados a evitar bajo ciertas circunstancias: delitos medioambientales,
contra los derechos de los trabajadores, etc.
I PRECISIONES I 1) ES precisamente en el ambito del Derecho penal del trabajo donde la jurisprudencia ha desarro-
lladO mas la cuestin. en virtud del juego del CP art31B. Que impone a los administradores y responsables del
servicio el deber de evitar o remediar los delItOS contra los derechos de los trabajadores.
2) Aunque en la doctrina se han elevado objeciones contra este deber de garante basadas en la autorrespon
sabllldad de los concretos trabajadores. se trata de objeciones de escaso recorrido. El Derecho penal espa
ol reconoce deberes de control y vigilancia para la evitacin de delitos dolosos de los empleados Ino slo en
el citado CP art.318. sino sobre todo en el CP art.31 bis).
mbito objetivo Sin embargo, existe un intenso debate doctrinal sobre cul es la exten-
sin del deber del empresario de evitar delitos de sus empleados. A este respecto, pueden darse
las siguientes pautas:
a) Delitos contra los Intereses confiados a la persona jurfdlca. Si el empresario ha aSumido el cuida-
do de ciertos bienes jurdicos, en muchos casos lo har tambin frente a posibles ataques de sus
empleados. As, el depositario debe proteger la cosa depositada tambin frente a robos de sus
empleados.
Sin embargo, ello depender siempre de la amplitud del deber de garante. Por ejemplo: la empre-
sa que transporta pasajeros es garante de su integridad fsica ante posibles accidentes, pero no
ante unas lesiones o una violacin, aunque la cometa un empleado. Ante esos delitos regir para
el empresario nicamente el deber general de impedir delitos (CP art.450).
b) Delitos cometidos por manejo Indebido de los focos de peligro que se integran en la empresa
durante la actividad empresarial. El deber de garante del empresario abarca sin duda evitar los
resultados derivados del manejo imprudente de dichos focos; en no pocos casos tambin el dolo-
so (p.e., contaminacin delictiva, delitos dolosos contra los derechos de los trabajadores).
e) Delitos cometidos por los empleados en su trabajo en nombre o por cuenta de la empresa yen su
provecho. Este deber est indubitadamente reflejado en el CP art.31 bis para las personas jurdi
cas; pero afecta tambin a los empresarios individuales. El empresario est obligado a que su
empresa no incurra en delitos para la consecucin de sus objetivos.
En el extremo contrario, no existe un deber del titular de la empresa de evitar delitos que no estn
relacionados con la actividad empresarial ni afecten a intereses por los que la empresa deba
velar.
Deber de garante frente a delitos cometIdos en el local o establecImIento En ocasiones
se ha pretendido fundamentar un deber del empresario de evitar delitos en su local o estableci-
miento, derivndolo de una confianza especial generada en el cliente, o de una supuesta respon-
sabilidad por que no se cometan delitos en un determinado espacio. Se trata de una formulacin
excesivamente extensa. En efecto existen algunos supuestos en los que la posicin de garanta
existe, pero son muy especficos.
Por ejemplo, en hoteles o posadas la empresa es depositaria de los bienes del husped (con la
correspondiente posibilidad de responsabilidad por omisin frente a sustracciones); tambin
est obligado a garantizar cierto nivel de seguridad a sus huspedes .
Por otra parte, en ocasiones el omiso Impedimento del delito cometido en el local de la empresa
puede tener el significado de poner a disposicin del delito las propias instalaciones (aportacin
instrumental al delito, a modo de complicidad). Ello requiere que las instalaciones no sean slo
el lugar donde se cometa el delito, sino que la cesin del local suponga una aportacin instrumen-
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66 RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS __ _
2_ supuestos concretos
tal al delito, a modo de complicidad: funciones de almacenaje (permitir que se almacene
o bienes robados), de ocultacin (por ejemplo: cesin de un local para encerrar a un
do), etc. Por el contrario, la jurisprudencia en materia de delitos contra la salud pblica ha
rada indebidamente este lmite, generando de facto una posicin de garante que obliga a supuestos concretos de responsabilidad penal por omisin del garante los podemos
AlgunOS
que en el propio local se trafique con drogas. ncontra
r
en:
m
e I misin del responsable de cumplimiento normativo;
bito subjetivo Que la empresa tenga un deber de garante no significa todava - a o . denucia de delitos por los responsables de auditoa interna (nO 559); o
el personal a su servicio ostente dicho deber. Dentro de la empresa se distribuyen las fUllConlesJl - la impedimento de pagos ilcitos por los responsables de finanzas o tesorea (nO 561).
los concretos deberes de evitacin corresponden a algunos empleados, no a todos. - el omISO
a) superior jenlrquiCo. As, quien tiene a su cargo un grupo de personas para el desarrollo de ()JJlisin del responsable de cumplimiento normativo En los ltiI?os tiem-
tarea, no puede permitir que la consecucin de esa tarea tenga lugar por medios delictivos. uede observar cmo las grandE:S empresas han ido introduciendo en sus organigramas a
b) Otros garantes respecto de rfesgos especficos. Adems de los superiores jerrquicos, hay pos se P u organismos a quienes se atribuyen funciones de prevencin ael delito en la empresa, y
garantes que asumen la realizacin de tareas de control y vigilancia en la empresa, para la de delitos relativos al fraude o la corrupcin. Son los denominados .ethics
cin de determinados peligros: riesgos medioambientales, riesgos contra la seguridad de officer> o .compliance officer... -
bajadores, riesgos alimentarios, etc. Su deber se extiende tambin a los casos en que dichos 1J sobre la figura del-compllance offlcel'>. ver n 385 s. . .
gos tienen origen en una conducta delictiva de un trabajador. 21 Esta figura proviene del mbito anglosajn, pero la reciente Introducan del rgimen de
I """ION" 1 Como se ver en el n' 545 s" problemas especialmente complejos plantean en este penal de las personas juridlcas en el CP art.31 bis ha hecho que no pocas empresas espanolas vayan
omisiones de los responsables de audltorfa Interna o el responsable de cumplimiento o -compllante implantando esta clase de figuras en la empresa. . _ .
cel'> (sobre esta figura. ver n' 385), 31 Algunos antecedentes normatIvOs encontramos en las figuras de -responsable de cumplimiento> y -Uni-
dad de cumplimiento. en las empresas de servlCJOs de InverSin (RD 21712008 art.28J; y en las de .responsable
Requisitos Cuestin fundamental es la de determinar cul es el contenido del deber ante el SEP8LAC y .rgano de control interno> de la l10/2010 art.26.
garante de cada una de las personas implicadas. El mero hecho de que bajo la comlet"nc:ia
illguien haya tenido lugar un delito no es suficiente para afirmar la responsabilidad del En el caso de que el.compliance officer' incumpla sus deberes ante la comisin de un delito,
Es necesario adems determinar: 'puede ser hecho penalmente responsable? . _ .. .
- cul era la conducta debida en el caso concreto, y si el garante la omiti; fur la novedad de la figura, en Espaa an no ha habido pronU?CIamIe?tos unsprudencIales ,al
- caractesticas de la conducta omitida, en especial si habra sido efectiva en la evitacin respecto. En el Derecho comparado cabe mencionar la SentencIa del Supremo aleman
delito (n537); y !BGH) de 17-7-2009, que en un obiter dictum, sostiene los .',complIance pU:den ser
- si en la omisin concurri dolo o Imprudencia (n539). enalmente responsables por No .obstante, la es muy genenca y esta formu,
lada en trminos excesivamente amplIos, SIn realIzar las matIzaciones que un asunto tan comple-
Conducta debida en el caso concreto Para atribuir responsabilidad por omisin a un
. d ' d jo requiere. .' l' '1
es necesano eterminar en concreto que con ucta debi haber realizado y no realiz. I\)r ello, para hablar de responsabilidad por omisin en pnmer lugar es .necesano ana Izar es
Es aqu fundamental determinar el alcance del deber residUal de supervisin y control que son los deberes que afectan a un responsable de cumplimIento normatIVO, para poder analIzar SI
te a quien delega sobre otra persona una tarea o su ejecucin, y si tiene un SIl omisin genera responsabilidad penal.
temente pasivo (deber de reaccionar ante denuncias o indicios de irregularidad) o Debe tenerse en cuenta que sus funciones vaan enormemente ?e una empresa a otra pues en el
temente activo (deber de realizar investigaciones activas para descubrir posibles indicios). Derecho espaol no se regula esta figura, ms all de las menCIOnes aludIdas en el n 546. Entre
ejemplo, en el primero de los casos, si no demuestra que haya habido indicios ante los que estas funciones destacan las siguientes:
garante habra debido reaccionar, no cabe hablar de inlraccin de un deber de garante. _ implementacin Y desarrollo de de prevencin d<;1 delito;
Cuando el garante sea un superfor jenlrqulco, con frecuencia le competer ordenar el cese de _ recepcin de denuncias que debe investIgar o denvar a otro organo de la empresa responsable
conducta, el relevo del trabajador, etc. (es decir: impedir que la conducta se produzca o se de su investigacin (n551); .
produciendo). Sin embargo, en otros muchos supuestos el deber del concreto garante se _ investigacin o reporte en caso de detectar por cualquier otra va indicios de irregulandad o
en la denuncIa ante otra Instancia en la empresa, que ser la encargada de impedir la
sus efectos. as como de investigar y eventualmente sancionar disciplinariamente la delito (n555); y ( 557)
con lo que si transmite la informacin a dicha instancia habr cumplido con su deber. - realizar o encargar investigaciones n .
I I El responsable de cumplimiento suele ser una persona con muy escasu fUnciones ejecutivas;
Caractersticas de la conducta omitida V relacin con el delito no Impedido La y rara vez entre ellas se cuenta un deber de impedir personalmente la conducta tlplCa.
debida y omitida deba ser de naturaleza tal que haba impedido o haba permitido a otra
sona impedir la conducta delictiva. Entre estas conductas se cuenta la comunicacin del hechO Implementacin V desarrollo de programas de prevenCin ,del Esta el
alguien con autoridad para impedirlo. establecimiento de canales de denuncia, programas de formacIOn, SIstemas de InvestlgacIon del
La mera omisin de denunciar un hecho ya consumado no implica, por supuesto, delito, la informacin o reporte a la administracin o a la alta direccin de la empresa sobre las
dad penal para el omitente. La nica denuncia cuya omisin puede determinar cuestiones relativas al cumplimiento normativo, etc.
penal es la denuncIa Impeditiva, es decir, la denuncia de hechos futuros o en curso, que Aunque es poco imaginable, cabra imaginar un caso en que la empresa hubiese nombrado
que la instancia receptora de la denuncia impida su consumacin. .compliance officer. con el mandato de implementar y desarrollar un sIstema de prevencIO.n,
con medios suficientes al efecto, etc.; y ste hubiese omitido toda conducta respecto: ? lo hubIe-
Dolo o Imprudencia en la omisin Dado que se trata de determinar si una omisin realiz sen implementado de un modo gravemente negligente; modo que hubIese permItIdo que se
tipo penal, debe constatarse tambin que en la omisin concurran los elementos cometiesen delitos de aqullos cuya evitacin se pretendIa. . .
(dolo o imprudencia) que requiera el concreto tipo. La responsabilidad penal por omisin no es fcilmente imaginable este caso. Dlffcllmente
Si hablamos de delitos que slo contemplan un tipo doloso (p.e., delito trfbutarfo, cohecho), cabra afirmar que la omisin del sujeto fuese una ayuda o colaboracIOn dolosa a la
la omisin dolosa podr generar responsabilidad penal. tpica del autor principal de un concreto delito. A lo sumo, y en casos caSI de se
Si se trata de delitos que contemplan tambin un tipo imprudente (p.e., delito podra hablar de una responsabilidad por no Implantar el sistema de a
tambin la omisin imprudente podr generar responsabilidad penal. ttulo de imprudencia grave (por lo que slo cabria en con tIpos
que contemplen modalidades imprudentes, pues la partlcIpacIOn Imprudente en delItos
es impune). No obstante, la prevencin ordinaria de la comisin de delitos imprudentes (homiCI-
dios o lesiones por fallos productivos. delitos contra la segundad de los trabajadores, delitos
medioambientales) no suele ser competencia especfica del complIance ofhcer., pues suele
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68 RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS FISICAS
requerir una cualificacin tcnica especfica. fur ello, suele atribuirse esta funcin a los esp
cos responsables de las divisiones de produccin, recursos humanos (y, muy especialmente,
vencin de riesgos laborales), calidad y medioambiente, etc.
ReCepcin de denuncias que debe Investigar o derivar para su Investigacin El respo:
ble de cumplimiento normativo recibe denuncias que a su vez debe investigar o derivar a
rgano de la empresa responsable de su investigacin. .
La omisin de los deberes de investigacin o reporte s puede generar responsabilidad penal'
los responsables de cumplimiento, si se dan los siguientes requisitos:
a) Que el sujeto tenga conocimiento de que se va a cometer o a seguir cometiendo un hecho d .
tivo (no puede tratarse de un hecho ya consumado). Este conocimiento puede provenir de u'
denuncia interna, de una investigacin, de un hallazgo accidental, etc.; pero en cualquier e
debe ser suficientemente fiable.
b) Que el delito sea de aquellos cuya prevencin se le asigna. En la mayora de las empresas
personas estn encargadas de la prevencin de delitos relacionados con el fraude o la co
cin, pero no de otros ms directamente relacionados con los riesgos operativos, como los
tos medioambientales o contra la seguridad de los trabajadores.
e) Que omita una conducta debida que habra obstaculizado el delito, ya sea sta abrir una in", .
gacin para obtener toda la informacin necesaria o directamente remitir la informacin al
no responsable de intervenir en esta clase de supuestos.
Cuando la empresa organiza la prevencin de delitos centralizando la recepcin de denunc'
sobre indicios de delito en un rgano (unipersonal, como el compliance officer; o colectivo)
el teceptor de esta informacin la bloquea, y no investiga los indicios ni los remite al rgano ca
petente por su investigacin, acta ocultando la huella del delito y, por ello, favorecien
mediante su omisin la conducta del autor del delito. .
La conducta del omitente tiene aqu la mera significacin de una colaboracin en el delito
otro (complicidad o cooperacin necesaria), pues mediante su omisin oculta el delito a los oj
de los rganos que deberan intervenir para impedirlo. No se tratara de una conducta de auto .
como podra ser el caso de un superior jerrquico que permite que se cumplan los objetivos
su divisin mediante conductas delictivas.
I '''C.IO"es I El .compliance officer. es un auxiliar de la administracin y la alta direccin de la em
Probablemente el punto ms compleja de toda esta cuestin reside en que el .compliance officer op
como auxiliar de otros rganos de la empresa, V no como un rgano estatal responsable de la protecdn .
bienes jurldicos. Su posicin de garante no est conformada por deberes jurldlco-pbliCos de denunciar a
autoridades, sino deberes de colaborar con la administracin de la propia empresa (que a su vez est oblig
a impedir el delito!.
Por ello, en los casos en que la propia administracin estuviese alentando o tolerando dolosamente el del'
se plantea la duda de si la omisa comunicacin del delito a quienes lo han instado es un modo de favorecerto .
no (pues de haber tenido lugar la denuncia a los administradores, stos no lo habrlan impedido); en este '
mo supuesto, el .compliance officer. estarla solo vinculado por los deberes generales de impedir delitos (
art,4501. En cualquier caso, el escenario dibujado, pese a no ser imposible, suscitarla enormes problemas
prueba, tanto en relacin con elementos objetivos como subjetivos.
555 InvestIgaCin o reporte en caso de detectar por cualquier otra va Indicios de Irregul
dad o delito Si el responsable de cumplimiento tuviese conocimiento de un delito en curso
que se va a cometer y omitiese investigarlo o reportarlo para as impedirlo, seran aplicables 1
consideraciones realizadas en el nO 55 I.
557 Realizar o encargar Investigaciones El compliance officer est obligado a realizar o enc"
gar investigaciones, que a su vez pueden ser instadas por la recepcin de denuncias o indicios
irregularidad o por el contrario realizarse sin necesidad de indicio alguno, slo como parte d'
programa de prevencin. .
Respecto de las investigaciones Instadas por denuncias o Indicios de irregularidad valgan las ca _
sideraciones expuestas en los n 551 s. La omisin de una investigacin como modo de ocultar'
no interrumpir una conducta delictiva ajena su pOne una colaboracin en el delito ajeno. -
Distinta es la cuestin en las investigaciones programadas o .rutlnarlas., que se realizan sin nec
sidad de indicio alguno, para comprobar el nivel de cumplimiento de la empresa.
En estos casos, slo cabra hablar de responsabilidad penal, por ejemplo, si se omite una inves!'
gacin para no interrumpir o descubrir una conducta delictiva que ya se conoce; y sera iguab
mente a ttulo de complicidad o cooperacin necesaria.
Sin embargo, la conducta ser impune si no existe conocimiento de que se va a cometer o se es
cometiendo dicha conducta.
__ ._ .... ..
puesto, si durante una investigacin programada o rutinaria se descubre un indicio delicti-
se reacciona debidamente (investigando el indicio o comunicndolo a quien proceda),
:c1 encontraramos en el supuesto de los n 551 s.
nsables de auditora interna y omisa denuncia de delitos Es contro-
posible resp<;msabilidad por omisi?n de los de audi.tora interna.
ada sentencia del Tribunal Supremo aleman de 17-7-2009 ahrmo que el director de audltona
t roa no era garante de modo general por Ia evitacin de delitos,
e embargo, se trata de una afirmacin que puede matizarse. La posicin de auditora interna es
m este punto no tan distinta de la de un responsable de cumplimiento normativo. Habitualmente
:rente de competencias ejecutivas, una de las funciones fundamentales de auditora interna es
transmitir InfOrmacin a la cpula de la empresa. Si omite transmitir informacin, por ejemplo,
bre un delito en curso o uno que se va a cometer, puede con ello estar colaborando a su ejecu-
ocultndolo, por lo que cabra hablar de participacin delictiva. No obstante, si se tratase de
mera omisin de denuncia de delitos ya plenamente concluidos y consumados, no cabra
:ablar de responsabilidad por omisin
@le""."] Precisamente por estas similitudes, tambin aqul son aplicables las consideraciones realizadas
respecto del .compliance officer (O" 553) Y su car.lcter de auxiliar de la admlnlstraeln V la alta direccin,
en el casO de que no se denunde un delito a los administradores porque se sabe que 10 estn tolerandO.
Responsables de finanzas o tesorera:. omiso impedimento de
ilcitos La posicin de deber de estos sujetos es distinta a los responsables de cumplimiento
normativo o a los de auditora interna, puesto que ellos s tienen funciones ejecutivas.
Sin duda, la omisin de estos sujetos ante conductas que atentan contra los intereses de la empre-
sa puede generar responsabilidad penal, pues se trata de garantes que responden ante la empre-
sa. Dependiendo de la conducta en cuestin, puede tratarse de participacin o incluso coautorfa.
Ms matizada debe ser la respuesta cuando se trata de no impedir (no hablamos de conceder,
sino simplemente de no impedir) pagos ilcitos que buscan beneficiar a la empresa (como, por
ejemplo, pagos destinados a cometer cohecho o corrupcin de particulares). Los responsables
financieros son garantes del destino que se da al dinero, pero lo son ante la empresa: la suya no es
una posicin jurdico-pblica que les obligue a impedir delitos. fur ello, cuando se trata de per-
mitir. no impedir o no investigar pagos ilcitos como p.e., cohechos (no de conceder, conducta
delictiva!) para favorecer a la empresa, se plantean dudas sobre si su omisin
supone intervenir en el cohecho o slo la infraccin de un deber cvico de denunciar, como el
que afecta a cualquier otro ciudadano. A favor de la ltima solucin cabe aducir que se trata ni-
camente de alguien al servicio de la empresa que se ha limitado a no impedir un delito. A favor
de la calificacin como intervencin delictiva cabe aducir que se trata del responsable de una
unidad de la empresa que, mediante una omisin voluntaria y dolosa, permite que de esa unidad
surjan pagos ilcitos.
559
561
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1,
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MEMENTO PRCTICO H F- H
FRANCIS LEFEBVRE
Penal
Econmico
yde la
Empresa
---- ,-'--',-- -"'-- - -. -- - - - - - - - ~
2011-2012